103年度上訴字第3511號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：104 年 03 月 11 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第3511號上　訴　人　臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被　　　告　李雅婷上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院103年度訴字第183號，中華民國103年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署103年度毒偵字第169號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：被告李雅婷前曾因施用毒品案件，經依臺灣宜蘭地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國100年2月10日釋放出所，並由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以100年度毒偵緝字第8號為不起訴處分確定。又先後因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院分別以100年度簡字第459號、101年度簡字第321號判決處有期徒刑3月、4月確定，各於101年7月7日、103年2月5日執行完畢出監。詎被告猶未能戒除毒癮，復基於施用第一級毒品之犯意，於103年2月12日上午11時50分許為警採尿時點往前回溯26小時內之某時，在不詳處所施用第一級毒品海洛因1次，嗣因其為列管毒品定期調驗人口，經警通知於103年2月12日接受採尿送驗，結果檢出鴉片類嗎啡陽性反應，始悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。三、公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌，無非係以被告於偵查中之供述、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、晟德大藥廠股份有限公司99年2月24日晟德（99 ）字第990201號函、臺灣宜蘭地方法院檢察署公務電話紀錄、被告刑案查註紀錄表、刑案人犯在監所最新資料報表及本署上開案件不起訴處分書等，執為論據。四、訊據被告於原審及本院均堅決否認有何施用毒品海洛因犯行，辯稱，伊並未施用海洛因，本案被驗出毒品陽性反應，或許係因驗尿前有感冒症狀，當時表姊帶伊自行至藥局購買晟德甘草止咳水服用所致等語。經查： (一)被告係宜蘭縣政府警察局羅東分局所列管之毒品調驗人口，經警通知被告前往該分局採尿後，於103年2月12日上午11時55分許至宜蘭縣政府警察局羅東分局開羅派出所採尿，經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗，呈鴉片類嗎啡陽性反應，濃度為743ng/ml，可待因濃度則為144ng/ml等情，有應受尿液檢驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表等件在卷可稽（見警卷第2頁、第4頁），堪信為真實。 (二)而被告前開辯解，核與證人即被告之表姊徐淑娟於原審時證述，伊印象中大約是103年2月9日幫被告買晟德甘草止咳水，因為當時她剛出監沒有多久，沒有經濟能力，伊就帶著她一起去建芳藥局，就直接跟藥局說要這種藥水還有配藥，老闆有叫被告按指示三餐及睡前服用，並喝藥水，因為伊本身有喝過這種藥水跟吃他的配方藥，覺得對止咳方面還滿有效果的，診所也有開過晟德甘草止咳水，個人覺得這種藥水對止咳還滿有效果的，但老闆當時沒有開收據或發票給伊等語（見原審卷第126-128頁）相符。另被告辯稱其服用之晟德甘草止咳水，依衛生福利部食品藥物管理署之許可說明，雖應由醫師處方使用（見原審卷第18頁），且被告亦未能提出任何醫師處方或購買藥品之收據、發票，然衡以我國實務現況，一般藥局在無處方籤情況下販賣處方用藥且未開立任何單據之情形，並非少見，是被告所辯尚非無據。又被告於偵查中供稱，上開藥水買來後，伊每次都是喝5cc或10cc，照三餐喝等語（見毒偵字卷第19頁），經原審函詢晟德大藥廠股份有限公司，該公司於103年6月29日以晟德（產）字第0000000000號文回覆以：「……二、多次服用（每次服用10 -15ml，一天三次，服用2天），在服用過程中，部份時間點個別測得嗎啡數據可能達到743ng/ml，可待因數據可能達144ng/ml。三、綜觀前述，使用『晟德甘草止咳水』尿液中檢測嗎啡數據可能達到743ng/ml，可待因數據可能達144ng/ml，但從其嗎啡/可待因比值（743/144=5.16）來看此數值雖然超過合理值（3.0），但無法排除此結果為使用『晟德甘草止咳水』所致」等語（見原審卷第83頁）。是依被告服用晟德甘草止咳水之劑量、次數、時間，確有可能使被告尿液驗出如上開檢驗報告中所示之嗎啡及可待因濃度，因此尚難排除被告於本案採尿前，因至建芳藥局自行購買晟德甘草止咳水服用，而導致其驗尿結果呈嗎啡陽性反應。 (三)本案被告所陳自行購買晟德甘草止咳水後服用後可檢出之嗎啡及可待因濃度，既與科學證據相符，且被告前無施用第一級毒品海洛因之前案紀錄，又甫於103年2月5日執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，應明確知悉其為列管之毒品調驗人口，需不定期至警局接受驗尿，理當無於甫出監之際即施用過去從未施用過之第一級毒品海洛因之動機。是依公訴人所舉證據，對被告是否涉犯施用第一級毒品海洛因之犯行尚有有合理之可疑，依罪證有疑利於被告之證據法則，不得遽為不利被告之認定。此外，公訴人所提出之其他證據均不能認定被告有於採尿前26小時內之某時施用第一級毒品之犯行，且公訴人亦未能提出其他證據將前開對於被告有利之合理情況予以排除，自難僅憑起訴書所列舉之證據，逕予認定被告於採尿前26小時內之某時必有施用第一級毒品海洛因之犯行。五、檢察官上訴意旨係以：被告李雅婷供稱其所服用晟德甘草止咳水製造商即晟德大藥廠股份有限公司，曾於99年2月24日以晟德（99）字第990201號函表示，依法務部藥物化學組及臺北醫學大學藥學研究所發表之文獻顯示，服用上開止咳水，尿液中雖可檢測出嗎啡及可待因，但比值應低於3.0。然依被告上開尿液檢驗報告所示，其尿液中鴉片類之嗎啡濃度為743ng/ml，業已大幅超過嗎啡300ng/ml之毒品陽性檢驗閥值甚鉅；其中嗎啡濃度與可待因濃度比值更達5.1597，遠高於3.0，故被告尿液檢驗出鴉片類之陽性反應，顯非因服用上開晟德甘草止咳水所致，原審認定事實錯誤，悖於論理法則云云。六、經查，公訴人引用上開晟德大藥廠股份有限公司函，並未附具原文，則其所引內容是否確實，或該等判斷意見應符合何種前提，尚不得而知。惟然查，本院依職權查得之衛生福利部食品藥物管理署103年3月12日FDA管字第0000000000號函文則以：依據Handbook of Workplace Drug Testing 2009 年版所述，有關尿液出現嗎啡及可待因濃度結果之來源分析，如尿液檢出嗎啡濃度大於1000ng/mL且可待因濃度小於25ng/ml，可能為施用嗎啡；尿液檢出可待因濃度大於300ng/ml且嗎啡濃度除以可待因濃度之比值小於2，可能為施用可待因等語（見本院卷第42-43頁），而本案被告尿液檢出嗎啡濃度並未大於1000ng/ml（本案為743ng/ml），且可待因濃度大於25ng/ml（本案為144ng/ml），依該函所提出之標準，難認係施用嗎啡之結果；另該函所稱「嗎啡濃度除以可待因濃度之比值小於2，可能為施用可待因」，前提乃係尿液中可待因濃度為300ng/ml以上之情形，惟本案被告尿液檢驗結果為可待因濃度僅為144ng/ml，小於標準值300ng/ml而經鑑定機關判定呈可待因陰性反應（見警卷第4頁），已不符上開嗎啡濃度除以可待因濃度之比值之前提，自不能以被告尿液嗎啡濃度除以可待因濃度之比值大於2（若依檢察官上訴書所引之函文，則以3.0為判準），而認被告有何施用可待因類毒品之事實。況晟德大藥廠股份有限公司復於103年6月20日以本案被告尿液所測得之具體數值判斷，認被告「從其嗎啡/可待因比值（743/144=5.16）來看此數值雖然超過合理值（3.0），但無法排除此結果為使用『晟德甘草止咳水』所致」如前述，是此函文意見自較上訴書所引述之未附具原文函件更為具體而符於現實，檢察官以該函所示對於其他案例之意見，因與本案具體情形並不相同，自無從遽然比附援引，其上訴並無理由。七、是綜上所述，本案依檢察官所提出之各項證據，尚無法達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，亦即尚有合理之懷疑存在，而不足認定被告涉有起訴書所載之犯行，此據本院列舉事證，逐一指駁說明如前。本院對於卷內訴訟資料，已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證。是核被告所為，即與施用第一級毒品之構成要件有間，而不得以該罪相繩。檢察官上訴意旨，係執陳詞再為爭執，亦對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，尚非可採。八、原審同上見解，因認被告被訴毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪嫌，核屬不能證明，此外，復查無其他積極證據足認被告有何前開犯行，依法為無罪之諭知，並於判決敘明理由及所憑之證據，經核無誤。檢察官上訴指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官呂光華到庭執行職務。中華民國 104 年 3 月 11 日刑事第五庭審判長法官王敏慧法官吳淑惠法官林柏泓以上正本證明與原本無異。檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。書記官廖鴻勳中華民國 104 年 3 月 11 日

臺灣高等法院103年度上訴字第3511號

關鍵資訊