103年度上訴字第430號｜刑事：妨害風化｜裁判日期：103 年 03 月 31 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　103年度上訴字第430號上　訴　人即　被　告　劉建國上　訴　人即　被　告　黃氏徵上二人共同選任辯護人　呂宗達律師上列被告因妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院102 年度訴字第837 號，中華民國102 年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102 年度偵字第2297號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、劉建國係址設桃園縣八德市○○路000 號之「金越世界養生館」負責人，並以不詳代價聘僱黃氏徵擔任現場負責人，從事接待客人、收取款項等工作，詎其等竟共同基於意圖使成年女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，假借按摩之名，行經營色情行業之實，在上址「金越世界養生館」媒介、容留店內女服務人員阮氏紅與不特定男客從事俗稱半套性交易（即女子以雙手撫摸男客性器至射精）之猥褻按摩工作（下稱半套性服務），交易方式為每2 小時收費新臺幣（下同）1200元，由劉建國抽取交易所得中4 成之金額，其餘則歸從事半套性交易之女子所有，嗣於102 年1 月7 日晚上7 時許，桃園縣政府警察局八德分局高明派出所警員蔡琦南喬裝男客，至上址「金越世界養生館」消費，黃氏徵即引領蔡琦南進入6 號包廂，並通知阮氏紅至蔡琦南所在包廂，按摩過程中，阮氏紅即主動拉蔡琦南右手觸摸其胸部，並撫摸蔡琦南下體、舔舐蔡琦南乳頭，再將潤滑油塗抹手心撫摸蔡琦南之性器，經蔡琦南向阮氏紅詢問「妳現在是要用手幫我打出來嗎？是否需額外加價？」，阮氏紅表示「對，不用另外收費」後，認蔡琦南默認進行半套性交易，乃續以手部撫摸蔡琦南之性器，蔡琦南隨即表明身分並通知在外等候之警員進入店內而當場查獲。二、案經桃園縣政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分：一、關於警員蔡琦南喬裝男客在「金越世界養生館」所取得之證據：㈠司法警察機關對於偵辦重大危害社會治安且又屬於難以偵查之案件，常使用誘捕方式辦案，此等辦案方式在不違反人身自由之不可受侵犯之憲法基本人權之保障下，非不得以為之，所蒐集而來之證據資料，亦非不得顯現於公判庭，採為法院論罪科刑之依據，惟此種誘捕方式之辦案可區分為兩種，一為創造犯意型誘捕，一為提供機會型誘捕。前者，又稱為「陷害教唆」，係指行為人原不具有犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，故否定其因此取得之證據資料有證據能力；後者，又稱為「機會教唆」，係指警方對於原已具有犯罪故意並已實行犯罪行為之人，以俗稱「釣魚」之偵查方式蒐證，行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，司法警察僅係運用設計引誘之技巧，使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，既無礙於行為人基本人權之保障，對於犯罪偵防及社會秩序之維護，復有正面之效果，倘其取得證據資料並未違背法定程序，自應認其有證據能力（最高法院95年度台上字第4538號、102 年度台上字第3041號判決要旨參照）。㈡辯護意旨指稱警員蔡琦南於上開時地喬裝男客主動與黃氏徵攀談聊天，更主動伸手摸阮氏紅胸部，使阮氏紅誤認客人有此需求，而順勢為半套性服務，警員採證有陷害教唆之嫌，錄音內容僅擷取錄音檔最後片段，所取得之證據無證據能力云云。查102 年1 月7 日晚上7 時許，桃園縣政府警察局八德分局高明派出所警員蔡琦南固喬裝男客，至上址「金越世界養生館」消費，由阮氏紅進行半套性交易服務並錄音存證等情，除據證人蔡琦南、阮氏紅證述明確外（見102 年度偵字第2297號卷〈下稱偵查卷〉第18頁、第56頁、第64頁至第65頁、原審卷㈡第20頁、第25頁），復有卷附查緝現場錄音譯文1 份在卷可稽（見偵查卷第27頁）。而證人蔡琦南亦明確證稱：當天晚上進入養生館後，我說我要消費，被告黃氏徵在櫃臺跟我收1200元後帶我去包廂，接著由被告黃氏徵安排阮氏紅就進來包廂，按摩聊天約20分鐘後，阮氏紅主動拉我的手觸摸她胸部，舔我乳頭，隔著我所換穿的店內和式短褲撫摸我生殖器，我順勢問她是否要額外收錢，她說不用，含在1200元之內等語明確（見原審卷第19頁至第21頁），而查緝現場錄音光碟經原審當庭勘驗結果，與偵查卷第27頁譯文內容相符（見原審卷第26頁），該查緝現場錄音譯文記載：「阮氏紅：褲子脫掉。職（即蔡琦南）：你在我鳥鳥抹了那麼多油？阮氏紅：等一下再擦。職：妳這樣一直摸我鳥鳥，我會想要打炮，打炮要另外收錢嗎？阮氏紅：等我們熟一點再說。職：妳現在就是用手幫我打出來，要另外收錢嗎？阮氏紅：對，不用收錢，等下次熟一點再跟你打炮。」足見警員蔡琦南至該店內僅表示欲消費後，現場即由被告黃氏徵收費媒介半套性交易，並由阮氏紅主動提供半套性交易服務，非經由警員蔡琦南一再要求店內小姐必須提供此項服務，被告黃氏徵始應允提供前開服務。是核被告等人及店內女服務員阮氏紅，原已具有為客人從事前開猥褻行為營利之意思，並非渠等原無犯罪之意思，因警員設計誘陷，始萌生犯意而實施犯罪之情形，因之，警員蔡琦南喬裝男客前往消費，使被告等人暴露犯罪事證再加以逮捕偵辦，要為其調查犯罪之蒐證方法，與「陷害教唆」有別，是警員在「金越世界養生館」所取得之證據，自均具有證據能力。㈢又偵查卷第27頁查緝現場錄音譯文1 份，係警員蔡琦南喬裝男客於半套性交易服務時與阮氏紅之對答，業據證人即警員蔡琦南於原審結證在卷（見原審卷第20頁至第21頁），並經原審當庭勘驗查緝現場錄音光碟屬實（見原審卷第26頁），則該譯文確係本於警員蔡琦南現場錄音內容所制作，且符合取證之合法程序，依其作成時之情況應為適當，且為證明犯罪事實所必要，自得採為證據。辯護意旨率謂錄音譯文內容僅擷取錄音檔最後片段，無證據能力云云，尚非可採。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。除上述外，查本判決下列所引各項供述證據，被告及其等辯護人於本院準備程序中對該等證據之證據能力均表示沒有意見同意有證據能力（見本院卷第34頁背面），且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力。三、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158 條之4 規定反面解釋，均有證據能力。貳、實體部分：一、訊據被告劉建國固坦承其自101 年11月起，在桃園縣八德市○○路000 號經營「金越世界養生館」，該店消費方式為按摩2 小時、價格1200元，店家與小姐以4 比6 之方式拆帳，惟矢口否認有何媒介性交易之犯行，辯稱：店內嚴禁性交易，服務小姐如有違反即一律開除，黃氏徵僅係「金越世界養生館」聘僱之服務小姐，並非現場負責人，當天其不在養生館內，不知為何係由阮氏紅服務客人，亦不知阮氏紅會與男客為性交易，阮氏紅當時所在後包廂空間仍具一定隱密性，店內所聘僱之服務小姐係具備一定之按摩技巧云云；另被告黃氏徵雖坦認「金越世界養生館」為警查獲時其在現場，惟亦矢口否認有何媒介性交易之犯行，辯稱：其並非該養生館之現場負責人，僅是按摩師，店內嚴禁性交易，其非係有權得主張員工錄用與否之人，其當日向喬裝男客之警員指引及收款僅係同事間相互幫忙，且未指派阮氏紅進行服務，其未有權管理店內服務小姐服裝，所交予阮氏紅換穿之黑色Ｖ型棉質衣物，材質厚實並非「薄紗」，且僅係其私人衣物，又其不知阮氏紅為何會在該養生館包廂內服務男客，阮氏紅所為性交易與其無關云云。經查：㈠被告劉建國為「金越世界養生館」之負責人，自101 年11月起經營該店，向顧客所收取每2 小時1200元代價中，被告劉建國與店內小姐以4 比6 之方式拆帳，被告黃氏徵乃係越南國人，以依親名義入境，受僱於被告劉建國，而阮氏紅亦係越南國人，以依親名義入境，於案發當時在店內包廂服務喬裝男客之警員等情，為被告劉建國、黃氏徵所自承（見偵查卷第6 頁、第11頁至第12頁、第40頁、第57頁至第58頁、原審卷㈡第17頁至第18頁、第28頁至第29頁），核與證人阮氏紅、蔡琦南所證內容相符（見偵查卷第18頁、第65頁、原審卷㈡第20頁正、背面、第23頁正、背面），並有桃園縣政府101 年11月13日府商登字第0000000000號函暨所附商業登記抄本1 份、阮氏紅為警查獲當時身穿之衣物照片2 張、中華民國外僑居留證影本2 張、外僑居留資料查詢內容等在卷可憑（見偵查卷第21頁、第23頁至第24頁、第25頁背面、第28頁至第29頁、第31頁），此部分事實堪以認定。㈡被告黃氏徵雖否認其為該店現場負責人，辯稱：其僅為按摩師，無權決定員工錄用與否，當日指引及收款僅出於同事間相互幫忙，其未有權管理店內服務小姐服裝，阮氏紅所為性交易與其無關云云。據被告劉建國於警詢中供承：我是金越世界養生館實際負責人，店內消費方式為2 小時1200元，我不在店內時，係由店長（股東）黃氏徵收帳。黃氏徵是櫃臺小姐，也是員工，所以由黃氏徵媒介其他小姐給客人，並介紹消費方式。店內上班之按摩小姐是先向黃氏徵應徵，再由我向應徵小姐拿證件及簽寫工作聲明書才成為正式員工等語（見偵查卷第11頁至第13頁），並於原審中供稱：阮氏紅是第一天來，當天作員警（即指蔡琦南）的錢，我有拿720 元給阮氏紅，我們店裡拿4 成，6 成是給阮氏紅，以6 比4 方式分帳等語（見原審卷㈡第28頁正、背面）；核與證人蔡琦南於偵查中證稱：當天是黃氏徵帶我去包廂，1200元由黃氏徵收走，阮氏紅也是由黃氏徵安排等語相符（見偵查卷第64頁）；而證人阮氏紅於警詢時陳稱：喬裝之警員進入店內是由現場負責人黃氏徵介紹我幫他服務按摩，我按摩時所穿著可露出胸部線條之黑色連身服裝，是由黃氏徵提供，黃氏徵叫我進去6 號包廂服務客人（即指喬裝男客之警員蔡琦南），我有目睹黃氏徵在櫃臺向客人收取1,200 元等語（見偵查卷第18頁至第19頁），於偵查中亦結證稱：我當天所穿著之服裝是黃氏徵提供的，當天是黃氏徵帶警察進去包廂，黃氏徵有跟我說她收到錢了等語（見偵查卷第55頁、第56頁），於原審中更再次證稱：當天我本來是帶朋友到「金越世界養生館上班」應徵工作，向黃氏徵應徵，為警查獲替男客服務時我身穿之「Ｖ」型服裝是由黃氏徵所提供並要求我換穿，我不知道誰是老闆，但是當初黃氏徵有說我的朋友可以來上班等語明確（見原審卷㈡第23頁正、背面、第25頁背面），而證人蔡琦南、阮氏紅與被告黃氏徵之間均無任何恩怨或糾紛，阮氏紅與黃氏徵復為相識多年之好友，此經被告黃氏徵是認在卷（見偵查卷第6 頁、第40頁），衡情其等自無甘冒偽證重罪之風險而構詞設陷被告黃氏徵入罪之可能，其等前開具結後所為之證述應值採信；且被告黃氏徵於原審中亦供承：當日阮氏紅是第一天來，阮氏紅和她朋友一起來應徵按摩小姐之工作等語不諱（見原審卷㈡第28頁背面），已足認被告黃氏徵確係受僱擔任「金越世界養生館」之現場負責人，從事應徵員工、接待客人、收款等工作，否則其焉有決定錄用阮氏紅，並即刻指派阮氏紅替喬裝男客之警員蔡琦南服務之權限，復於阮氏紅服務男客時要求換穿其提供之裸露身體曲線深「Ｖ」型低胸無袖連身短裙等管理店內服務小姐服裝之理？至被告劉建國、黃氏徵於本院準備程序中雖辯稱：店長為鄧氏美蘭，有人來應徵時是由鄧氏美蘭負責面談云云（見本院卷第34頁），證人鄧氏美蘭於本院審理中亦證稱：如果老闆（即被告劉建國）在就由老闆簽名，如果老闆不在就由我簽名等語（見本院卷第60頁背面），惟此已與被告劉建國、證人阮氏紅前揭所述不符，且證人蔡琦南於本院審理中已證稱：我們在製作製作臨檢紀錄表時都會請在場所有人簽名以示負責，應該不會不讓人簽名，當時我們是要求黃氏徵、阮氏紅在臨檢紀錄表上簽名，劉建國是事後通知他來派出所時才請他簽名，我們的臨檢紀錄表一定是在現場製作，然後請在場所有人當場簽名等語（見本院卷第64頁、第65頁、第66頁背面），另觀之現場臨檢紀錄表之記載，僅有被告黃氏徵、劉建國及阮氏紅之簽名，被告劉建國部分並備註未在場（見偵查卷30頁），核無鄧氏美蘭之簽名，自無從認定鄧氏美蘭確為該店現場負責人，證人鄧氏美蘭所證顯係迴護被告之詞，是被告劉建國、黃氏徵辯稱該店現場負責人為鄧氏美蘭云云，諉無足採。綜上，足徵被告劉建國為「金越世界養生館」實際負責人，聘僱被告黃氏徵擔任現場負責人，由被告黃氏徵負責收帳並媒介其他小姐給客人，為警查獲當日阮氏紅為第一天至該店工作，由被告黃氏徵在櫃臺向喬裝男客之警員蔡琦南收取1200元費用，並安排指派阮氏紅替警員蔡琦南服務，且提供低胸無袖連身短裙予阮氏紅換穿，事後阮氏紅亦分得720 元代價等情無訛，被告黃氏徵前揭所辯核與事實不符，洵難採信。㈢又被告劉建國所經營之「金越世界養生館」確於102 年1 月7 日晚上，為警查獲被告黃氏徵媒介服務小姐阮氏紅在館內與男性客人從事半套性交易一情，業據證人即喬裝男客之警員蔡琦南於偵訊中及原審中具結證稱：102 年1 月7 日當天晚上，我們依據勤務規劃至金越世界養生館進行色情探訪，進入養生館後，見到黃氏徵在櫃臺，我說我要消費，她在櫃臺跟我收1200元後，帶我去6 號包廂，叫我在那邊等待，接著阮氏紅就進來包廂，阮氏紅是由黃氏徵安排的，我並沒有指定小姐。阮氏紅進包廂時穿著很暴露，按摩聊天約20分鐘後，她主動拉我的手觸摸她胸部，舔我乳頭，隔著我所換穿的店內和式短褲撫摸我生殖器，她塗抹精油在手上把手伸進褲子裡觸摸我下體，要我把褲子脫掉時，我順勢問她是否要額外收錢，她說不用，含在1200元之內，我再試探性問她如果要做愛的話需要多少錢，她說她不提供這種服務，只可以用手幫我打出來，我就表明警察身分，並通知其他員警入內等語明確（見偵查卷第64頁至第65頁、原審卷㈡第19頁至第21頁背面），核與警員蔡琦南提出之102 年1 月7 日查緝現場錄音譯文記載：「阮氏紅：褲子脫掉。職（即蔡琦南）：你在我鳥鳥抹了那麼多油？阮氏紅：等一下再擦。職：妳這樣一直摸我鳥鳥，我會想要打炮，打炮要另外收錢嗎？阮氏紅：等我們熟一點再說。職：妳現在就是用手幫我打出來，要另外收錢嗎？阮氏紅：對，不用收錢，等下次熟一點再跟你打炮。」等語一致（見偵查卷第27頁），且經原審當庭勘驗警員蔡琦南提出之上開查緝現場錄音光碟，勘驗結果：阮氏紅與蔡琦南之對話內容確與上開譯文記載相符，期間並不時可聽聞阮氏紅之笑聲（見原審卷㈡第26頁）。此外，復有現場臨檢紀錄表1 份（見偵查卷第30頁），及桃園縣政府警察局八德分局高明派出所於102 年1 月7 日至「金越世界養生館」實施臨檢時所拍攝之查獲現場照片6 張附卷可憑（見偵查卷第22頁至第24頁），此部分事實亦堪認定。被告黃氏徵猶辯稱當日指引及收款僅係出於同事間相互幫忙，其不知阮氏紅為何會在該養生館包廂內服務男客云云，自難採信。㈣至證人阮氏紅固證稱：其並未提供半套性服務云云（見原審卷㈡第24頁至第26頁），然渠前開證述經核與證人蔡琦南證述之內容不符，更與警員蔡琦南提出之102 年1 月7 日查緝現場錄音譯文及原審當庭勘驗上開查緝現場錄音光碟之結果迥異，所述顯與事實不符，自屬虛偽證述之詞，不值採信。且女子從事為男子提供半套性服務業，依一般社會價值觀念，誠為有損名節難以啟齒之事，因而矢口否認不欲人知，乃屬正常，況阮氏紅係受僱於被告劉建國、黃氏徵，又係為警當場查獲涉有妨害風化罪之嫌疑人，其所為供述攸關被告劉建國、黃氏徵是否涉有刑責，且涉及自身是否觸法，彼此利益與共，從而避重就輕、極力否認前開事實，趨吉避凶在所難免，亦屬情理之常，是其前開證述核係迴護被告劉建國、黃氏徵之詞，洵難採信。㈤被告劉建國、黃氏徵雖均辯稱：店內嚴禁服務小姐從事性服務，違者將予以開除，不知阮氏紅有與男客從事性交易之事云云，惟查： ⒈按從事色情交易係違法行為，向為政府查禁取締，以現今社會經濟不景氣，求職不易、失業率偏高之情形，覓得工作之受僱人莫不戒慎為之，以免因違反僱用契約遭僱用人解雇，且一旦為警查獲從事色情交易，更將使經營者擔負刑事責任，衡諸常情，倘被告劉建國、黃氏徵確有與店內小姐約定不得從事色情服務，否則一律辭退，則阮氏紅絕無可能於經被告黃氏徵錄取為員工之上班第一日，即甘冒遭店家查獲遭解職高度風險而貿然從事違法性交易行為之理，被告劉建國、黃氏徵上開辯詞，是否屬實，容非無疑。 ⒉再「金越世界養生館」內包廂係以木質隔間，僅以活動式布幔遮掩，未設置門扇、亦無法上鎖，隔絕效果不佳，顯然極易窺視、聽聞包廂內人員活動之情形，此均據被告劉建國、黃氏徵供述屬實（見偵查卷第12頁、第40頁、第58頁），及證人蔡琦南證述明確在卷（見原審卷㈡第21頁），且經原審當庭勘驗警員蔡琦南提出之上開查緝現場錄音光碟，勘驗結果為：阮氏紅與蔡琦南在包廂內按摩對話時，期間不時可聽聞小孩之嬉鬧聲等情（見原審卷㈡第26頁），顯見「金越世界養生館」內包廂幾乎無隔音效果，準此，果非被告劉建國、黃氏徵事前同意，阮氏紅焉有可能竟敢在隱密性極度不佳之包廂內，有恃無恐地為喬裝男客之警員蔡琦南從事半套性交易之猥褻行為，而毫不擔憂遭店家發現開除之理。再者，「金越世界養生館」前於101 年10月27日晚上7 時45分許，曾為警查獲本案被告黃氏徵為喬裝男客之警員黃崇郎提供半套性服務之事實，此有原審法院檢察署101 年度偵字第23694 號不起訴處分書在卷可參（見偵查卷第46頁至第47頁），被告劉建國亦坦認彼時其為「金越世界養生館」之股東等語在卷（見原審卷㈡第17頁），詎料相隔兩個半月後，「金越世界養生館」竟於102 年1 月7 日晚上7 時許，再度為警查獲服務人員阮氏紅在包廂內與喬裝男客之警員蔡琦南提供半套性服務之情事，則被告劉建國果確已三令五申嚴禁「金越世界養生館」之女服務人員為男客提供半套性服務，違者將被開除，焉有可能於短短2 個半月內，「金越世界養生館」即為警查獲2 次性交易犯行，且其中1 次更為被告黃氏徵所親為之理。 ⒊參以證人阮氏紅於原審中證稱：我來臺灣的時間已超過9 年以上，期間除了在工廠上班、在火鍋店當服務員外，就沒有做過其他工作等語（見原審卷㈡第22頁正、背面），足認阮氏紅並不具按摩師之證照，亦無相關合格證書，被告劉建國亦直言店內服務人員主要是小姐朋友介紹的等語不諱（見原審卷㈡第18頁）。又被告黃氏徵雖領有「美容經絡師」合格證書、證人鄧氏美蘭領有「耳穴、推拿整復技術師」合格證書，惟此係於桃園縣耳膜耳穴與民俗療法協會就耳膜耳穴、按摩技術、民俗療法研究期滿所核發之合格證書（見本院卷第38頁、第75頁），係針對耳膜耳穴及民俗療法部分所領取之證書，與身體筋絡按摩技術有別，況證人鄧氏美蘭證稱僅學習一個禮拜即領得合格證書等語（見本院卷第61頁背面），顯見店內所聘僱之女服務人員均無須具備專業之按摩技術，足認被告劉建國經營、被告黃氏徵擔任現場負責人之「金越世界養生館」所聘僱之女服務人員是否專精按摩技術，該技術是否得以吸引顧客上門消費、再度光臨，並非其等關注之重點。而按摩技術既非經營按摩館之核心項目，被告黃氏徵更於102 年1 月7 日時值氣候嚴寒之冬季，在阮氏紅服務男客之前，指定渠換穿暴露身體曲線之深「Ｖ」型低胸無袖連身短裙，適可推認因從事半套性服務無須專業技術，僅需裸露身體曲線，亦徵阮氏紅在館內與男客從事性交易係在被告劉建國、黃氏徵授意之下而為，實屬明確，被告二人上開所辯均有違經驗法則而與事理不符，洵難採信。㈥又按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。且共同正犯之犯意聯絡，亦不以數人間直接發生者為限，其有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院28年度上字第3110號、77年度台上字第2135號判例要旨參照）。證人蔡琦南於偵訊及原審中雖均未指稱被告劉建國有何媒介、容留女子與他人為猥褻之行為以營利之犯行，然被告劉建國為「金越世界養生館」之負責人，業認定如前述，被告劉建國於原審中亦自承：我平日白天雖在大同公司上班，但晚上8 點下班後就會去「金越世界養生館」顧店，並住在店內等語（見原審卷㈡第17頁背面），堪認被告劉建國為該養生館實際負責人，並常駐店內瞭解經營狀況，對該養生館之實際營業情形自是知之甚詳，被告劉建國既利用被告黃氏徵在現場實際管理「金越世界養生館」，並由被告黃氏徵媒介喬裝男客之警員蔡琦南與服務小姐阮氏紅為半套性交易之猥褻行為，被告劉建國、黃氏徵二人就上開犯罪行為有犯意聯絡及行為分擔，而應就全部犯罪事實同負罪責，允無疑義。㈦綜上所述，被告劉建國、黃氏徵對於媒介、容留阮氏紅與喬裝男客之警員蔡琦南為猥褻行為，並從中抽取交易所得4 成牟利，非僅容任其發生，甚且知之甚詳，二人互有犯意聯絡與行為分擔至為明確，其等前開所辯顯係事後卸責之詞，均不足採。是本案事證明確，被告二人上開犯行均堪以認定，應予依法論科。二、論罪科刑：㈠按刑法第231 條第1 項所謂之容留，係指收容留置，意即提供他人為性交或猥褻行為場所之謂；而媒介則係指居間仲介之意（最高法院91年度台上字第4431號、91年度台上字第4374號判決意旨參照）。又刑法第231 條規定意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人。犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至於該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之（最高法院98年度台上字第862 號判決意旨參照）。「金越世界養生館」內之服務人員阮氏紅為喬裝男客之警員蔡琦南提供半套性服務，並談妥性交易價額，該半套性服務已係性交以外，足以興奮或滿足性慾之猥褻行為，被告劉建國、黃氏徵明知此情，仍加以收容留置，並令前開行為在「金越世界養生館」內發生，被告黃氏徵並居間安排阮氏紅為蔡琦南提供前開猥褻服務，其等所為已該當刑法第231 條第1 項所規定之容留、媒介行為。被告劉建國欲藉此自交易所得1200元之代價中抽取4 成金額牟利，被告黃氏徵則受僱被告劉建國領取薪資，足見其等有藉此營利之不法意圖甚明，即便喬裝男客之警員未待服務小姐完成性服務即表明身分，仍不妨礙其等罪名之成立。㈡核被告劉建國、黃氏徵所為，均係犯刑法第231 條第1 項前段之意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利罪。被告二人媒介後進而容留女子與他人為猥褻之行為，其等媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。被告二人就上開所犯意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利罪，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。三、原審以被告劉建國、黃氏徵所為事證明確，適用刑法第28條、第231 條第1 項前段、第41條第1 項前段、刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項但書等規定，並審酌被告劉建國、黃氏徵將女性身體當作交易籌碼並藉此牟利，不僅敗壞社會善良風俗，復助長性交易歪風，所為應予非難，且被告二人犯後均一再飾卸狡辯，未見絲毫悔意，態度實屬惡劣，兼衡其等犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度與素行等一切情狀，分別就被告二人各量處有期徒刑6 月，並諭知易科罰金之折算標準。並敘明按外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境，刑法第95條固定有明文，上開條文係規定「得」予驅逐出境，是外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，是否有併予宣告驅逐出境之必要，應由法院依據個案情節具體審酌該外國人一切犯罪情狀及有無繼續危害社會安全之虞，依職權以為判斷，認被告黃氏徵係越南籍之外國人，此有其中華民國居留證影本1 紙存卷可憑（見偵查卷第31頁），本案雖經判處有期徒刑以上之刑，然其業於99年3 月8 日與我國國民曾煥達結婚，其等婚姻關係現仍存續中，此有曾煥達之個人戶籍資料查詢結果在卷可參（見原審卷㈡第37頁），經審酌上情，認前開有期徒刑之宣告，應足使被告黃氏徵知所警惕，無併予宣告於刑之執行完畢後驅逐出境之必要，經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告劉建國、黃氏徵二人上訴意旨猶執前詞否認犯罪，均不可採，其等上訴為無理由，均應予以駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條判決如主文。本案經檢察官慶啟人到庭執行職務。中華民國 103 年 3 月 31 日刑事第四庭審判長法官陳筱珮法官孫惠琳法官邱滋杉以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官劉貞達中華民國 103 年 3 月 31 日附錄本案論罪科刑法條全文－－刑法第231 條：意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。

臺灣高等法院103年度上訴字第430號

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