103年度上訴字第975號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：103 年 07 月 24 日

台灣高等法院刑事判決　　　　　　　　103年度上訴字第975號上　訴　人即　被　告　黃安迪選任辯護人　楊東鎮律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣新北地方法院102年度訴字第2025號，中華民國103年3月6日第一審判決（起訴案號：台灣新北地方法院檢察署102年度偵字第20180號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於附表編號３部分暨定執行刑部分均撤銷。黃安迪販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年陸月。扣案之行動電話壹支（不含0000000000門號SIM卡壹枚）沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得財物新台幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。其他上訴駁回。第二項撤銷改判部分與前項上訴駁回部分，應執行有期徒刑伍年。扣案之行動電話壹支（不含0000000000門號SIM卡壹枚）沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得財物合計新台幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。事實一、黃安迪明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之各別犯意，以其所有之Samsung廠牌行動電話1支（內插置其母林秀禎所有之0000000000門號SIM卡1枚）作為聯絡工具，先後3次販賣第二級毒品甲基安非他命予王材豐（各次交易之時間、地點、價格、數量及方法，詳如附表編號１至３所示）。嗣因警方已對黃安迪持用之上開行動電話門號實施通訊監察，於民國102年8月2日上午8時許，赴其位於新北市○○區○○路0段0巷00號4樓之住處搜索，並扣得上開行動電話，而查悉上情。二、案經新北市政府警察局板橋分局報請台灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、審理範圍：本案經原審判決後，上訴人即被告黃安迪（下稱被告）不服原判決提起上訴，惟於本院審理時，當庭撤回販賣第二級毒品予朱曙明部分之上訴，有其撤回上訴狀1份在卷足憑（見本院卷第84頁背面、第86頁），是本院目前審理範圍，乃原判決關於被告販賣第二級毒品予王材豐3次部分（即附表編號１至３部分），合先敘明。貳、證據能力部分：一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1定有明文。被告暨辯護人於本院準備程序中雖主張證人王材豐於偵查中之陳述無證據能力云云，然王材豐於偵查中之陳述，係依法以證人身分經具結後向檢察官所為者，嗣於本院審理時復經被告及辯護人對質詰問，其對質詰問權之欠缺業已補正，又無何等違背法律規定或顯不可信之情況，核與刑事訴訟法第159條之1之規定相符，應認具有證據能力。二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決下列所引其餘言詞及書面之供述證據，檢察官、被告、辯護人均同意有證據能力（見本院卷第33頁），且於本院言詞辯論終結前未再聲明異議，本院審酌各該陳述作成時之情況，並無不當，且認為適當，依上揭規定，該等陳述自得作為證據。叁、實體部分：一、訊據被告矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊係與王材豐合資向一名綽號「小惠」之女子購買甲基安非他命，並未販賣甲基安非他命予王材豐，伊於警詢時及偵查中均曾如此供述，但警員及檢察官不予採信，迨原審時，伊之辯護人又表示法官不會相信臨時翻供之詞，伊乃一再承認本案犯罪云云。二、經查：上揭犯罪事實，業據被告警詢時、偵查中及原審時坦承不諱（見偵字卷第4頁背面至第5頁、第81至82頁，原審卷第32頁背面至第33頁、第56頁背面），核與證人王材豐於偵查中及本院審理時證述之情節相符（見偵字卷第64頁、第68至69頁，本院卷第99至101頁），並與卷附通訊監察譯文顯示：①102年4月3日18時59分許─「王材豐：我過去找你。被告：怎樣。王材豐：一千。被告：一千喔？好。王材豐：你今天接的那個是補過來的是不是？被告：對阿。王材豐：那我知道了」、同日19時4分許─「（王材豐發簡訊予被告）兄弟這次幫個忙看能否多一些不知為何連早上那也是都一下就馬上沒了真的不誇張幫忙一下感恩」、同日19時27分許─「王材豐：我到了。被告：好。王材豐：你有看到我的訊息嗎？被告：我沒看到。王材豐：我有傳給你，你看看。被告：好」，②102年5月14日11時31分許─「王材豐：你在哪？被告：一樣阿。王材豐：你那邊現在還有嗎？被告：你要怎樣？王材豐：再一張。被告：來阿，多久會到？王材豐：5分鐘以內吧。被告：到，打給我。王材豐：好」、同日11 時53分許─「被告：你到了喔？王材豐：對阿，你後來拿的那個，怎麼幾乎全部都是渣。被告：什麼渣？王材豐：跟之前那個一樣，到後來裡面都有東西，而且非常多，真的我沒騙你，你等下來我拿給你看。被告：我問問看別人，有啥反應」、同日12時2分許─「被告：電梯這裡。王材豐：好」，③102年5月18日19時34分許─「王材豐：你現在在哪裡？被告：一樣阿。王材豐：我現在過去找你。被告：快點喔」、同日19時46分許─「王材豐：我要半個喔，我到了。被告：好」、同日19時55分許─「被告：你過來，後面樓梯後門這裡。王材豐：後門那裡。被告：電梯門這裡。王材豐：你說哪一頭，電梯這頭還是‧‧‧」、同日19時57分許─「被告：側門這裡。王材豐：好，我過去」等對話內容相符（見偵字卷第58頁、第60頁），再被告與王材豐相識僅約1、2年，平日偶爾見面吃飯，大多為毒品交易始會相互聯絡等情，業據王材豐於本院審理時證述明確（見本院卷第101頁），依被告先後供述內容觀之，亦未見2人之間有何特殊情誼關係（見偵字卷第4頁、第81頁），而甲基安非他命並無公定價格，又可任意分裝或增減其份量，每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係深淺、當時資力、需求程度、行情認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其圖利之非法販賣行為則均相同，縱未確切查得販賣所賺取之實際差價，但除別有事證足認係按同一價格轉讓確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平，況甲基安非他命等違禁物價格昂貴、取得不易，苟無利可圖，焉有甘冒遭查緝法辦之風險而平白無償轉讓之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷，被告甘冒刑罰重典親自將甲基安非他命出售予非有特殊情誼關係之王材豐，自有從中賺取差價牟利之情事，且在主觀上亦有營利意圖，綜上，堪信被告上開自白確與事實相符。至王材豐於偵查中雖證稱：被告於102年5月18日，係以2,000元之價格，販賣0.5公克甲基安非他命云云（見偵字卷第69頁），然被告自始即供稱：此次僅販賣0.2公克之甲基安非他命，並收取1,000元價金等語（見偵字卷第5頁背面、第81頁），核與王材豐於警詢時就此部分證述之情節相符（見偵字卷第56頁），嗣王材豐於本院審理時亦到庭為相同證述（見本院卷第101頁），足見王材豐於偵查中就此次毒品交易價格及數量所為之證述內容，應係一時記憶誤差所致，尚與實情有間，本院爰採擇其於本院審理時之證詞作為認定此部分犯罪事實之依據。又王材豐於本院審理時雖一度證稱：上開毒品交易之其中1次，被告似曾提及順便幫伊一起向「小惠」合買甲基安非他命云云（見本院卷第101頁背面），惟經本院當庭質問具體情形究竟如何後，即又含糊泛稱：「時間有點久」、「我不記得是哪一次」、「這我真的不太記得了」云云（見本院卷第101頁背面至第102頁），復明確肯認當時並非與被告合買甲基安非他命，僅係被告曾提及自身貨源不足，需向「小惠」拿取後，始有足夠甲基安非他命得以販賣等情（見本院卷第102頁），已難認有所謂一起合買甲基安非他命之情事，再依上開通訊監察譯文內容觀之，被告均係直接與王材豐洽定毒品交易事宜，2人對於是否聯絡「藥頭」或合資購買毒品之事，完全未提及任何隻字片語，亦未顯露此方面意含或相關跡象，尤可見王材豐此部分證述純屬事後迴護被告之詞，殊無從援為有利於被告認定之依據。被告雖以上情置辯，然其於警詢時、偵查中及原審時自白之內容，悉與卷內通訊監察譯文暨王材豐證述等客觀事證相符，倘係不實自白，何能如此！其上訴後空言翻稱因警員、檢察官不採信其說詞暨在原審辯護人之勸說下無奈自白本案犯罪云云，殊屬無稽。另被告暨辯護人雖指稱卷附102年4月2日2時5分許之通訊監察譯文內容中，王材豐曾向被告提及「你朋友好了嗎」、「他還要很久嗎」等語（見他字卷第8頁），可見被告與王材豐確有合資向「小惠」購買甲基安非他命云云，然該次通話之時間與被告3次販賣甲基安非他命予王材豐之時間無一相符，已難認與本案有何關連，且王材豐於本院審理時又明確證稱伊不記得該次通話之詳細情形（見本院卷第98頁背面），尤難據以推論被告均係與王材豐合資向「小惠」購買甲基安非他命，是此部分通訊監察譯文仍無從援為有利於被告認定之依據。末被告暨辯護人雖聲請對被告與王材豐進行測謊鑑定，並傳喚「小惠」到庭作證，以釐清本案事實云云，然依被告歷次自白及王材豐歷次證述暨卷附通訊監察譯文內容，已足認定被告確有上揭3次販賣甲基安非他命予王材豐之行為，且測謊係將受測者回答各項問題時之生理反應變化，使用測量儀器以曲線方式加以記錄，藉由曲線所呈現生理反應之情形，判斷受測者有無說謊，但影響人生理反應之因素甚多，非僅只有說謊一端，更與受測者人格特質有相當程度之關連，是生理反應變化與有無說謊之間，並不能認為有絕對之因果關係，況科學鑑識技術重在「再現性」，必須符合重複檢驗仍獲致相同結果之要求，測謊之對象為人，其生理、心理及情緒等狀態非必永恆一致，在審判上自無法作為認定有無犯罪事實之絕對憑據，又關於「小惠」部分，被告於原審時則明確供陳並無具體年籍或地址資料，案發後亦已失去聯絡等情（見本院卷第103頁背面），本院因認被告暨辯護人此部分證據調查聲請並無必要，爰不予調查之。綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。三、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，核被告所為，係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共3罪），其持有甲基安非他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告於偵查及審判中均自白上開3罪，應分別依同條例第17條第2項規定減輕其刑。被告暨辯護人雖認被告販賣毒品之數量微小、所得非多、對象單一，與危害社會治安重大並賺取巨額價差之中、大盤毒梟有別，而請求依刑法第59條規定減輕其刑，然毒品非但戕害施用者身心健康，亦衍生諸多家庭、社會、治安問題，政府近年來除積極查緝毒品外，並於各大媒體廣泛宣導反毒，詎被告仍違反法令禁制規定販賣第二級毒品予他人，且於短時間內實施3次犯行，非但助長毒品氾濫、戕害他人身心健康，更危害社會治安，參以被告所犯上揭3罪經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，最低法定刑度為有期徒刑3年6月，已無情輕法重之情形，難認符合刑法第59條所定「犯罪之情狀顯可憫恕」要件，爰不再依該條規定遞減輕其刑。四、原審認附表編號３部分事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟被告此次係以1，000元價格販賣甲基安非他命0.2公克予王材豐等情，已如上述，原判決誤為「2,000元」及「0.5」公克，尚有違誤，被告提起上訴翻異前供否認此部分犯罪，固不足取，惟原判決就此部分既有可議之處，且影響犯罪情節之輕重，仍應由本院將此部分暨定執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告正值壯年，明知甲基安非命成癮性極高，難以戒除，仍販賣予他人，非但漠視毒品氾濫之危害性，亦破壞社會治安，且戕害他人健康，兼衡其生活狀況、智識程度、犯罪手段、數量、所得及犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。五、原審以附表編號１、２部分事證明確，而適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等規定，並審酌被告販賣甲基安非他命予他人，危害他人身心健康及社會治安，兼衡其智識程度、犯罪動機、目的、手段、數量、所得及犯後態度等一切情狀，分別量處有期徒刑3年6月、3年6月，核其認事、用法均無違誤，量刑亦稱妥適，被告提起上訴翻異前詞否認犯罪，並不足取，應予駁回。六、原判決關於附表編號３部分既經撤銷改判，本院自應就此部分與上訴駁回部分另定其應執行之刑，爰審酌被告全部犯罪情狀及其所犯各罪間之關係，定其應執行之刑如主文第4項所示，以資懲儆。七、扣案之Samsung廠牌行動電話1支（不含0000000000門號SIM 卡1枚），係被告所有供犯上揭3罪所用之物，業據其於原審時供明在卷（見原審卷第33頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。又附表編號1至3所示價金計新台幣3,000元，係被告犯販賣第二級毒品罪所得之財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案之0000000000門號SIM卡1枚，雖為供本案犯罪所用之物，然係被告之母林秀禎所申辦，被告復明確供陳非其所有之物（見偵字卷第3頁背面、原審卷第55頁），爰不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第50條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。中華民國 103 年 7 月 24 日刑事第三庭審判長法官周煙平法官林銓正法官王屏夏以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官高麗雯中華民國 103 年 7 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。附表：黃安迪販賣甲基安非他命一覽表（金額：新台幣） ┌──┬────┬────┬────┬───────┬───────┬───────────┐ │編號│交易對象│交易時間│交易地點│交易價格及數量│交易方式 │主文及罪名 │ ├──┼────┼────┼────┼───────┼───────┼───────────┤ │ １ │王材豐 │102年4月│新北市土│以1,000元之價 │王材豐以其持用│上訴駁回（原判決主文：│ │ │ │3日晚間7│城區學府│格，販賣重量約│之0000000000號│黃安迪販賣第二級毒品，│ │ │ │時30分許│路2段7巷│0.2公克之甲基 │行動電話與持用│處有期徒刑叁年陸月。扣│ │ │ │ │10號1樓 │安非他命。 │0000000000號行│案之行動電話壹支〈不含│ │ │ │ │大門前 │ │動電話之黃安迪│行動電話門號0000000000│ │ │ │ │ │ │連繫後，2人在 │號SIM卡壹枚〉沒收；未 │ │ │ │ │ │ │左列時、地見面│扣案之販賣第二級毒品所│ │ │ │ │ │ │，由黃安迪交付│得財物新台幣壹仟元沒收│ │ │ │ │ │ │左列甲基安非他│，如全部或一部不能沒收│ │ │ │ │ │ │命予王材豐，並│時，以其財產抵償之）。│ │ │ │ │ │ │收取王材豐交付│ │ │ │ │ │ │ │之左列價金，而│ │ │ │ │ │ │ │完成交易。 │ │ ├──┼────┼────┼────┼───────┼───────┼───────────┤ │ ２ │王材豐 │102年5月│新北市土│以1,000元之價 │王材豐以其持用│上訴駁回（原判決主文：│ │ │ │14日中午│城區學府│格，販賣重量約│之0000000000號│黃安迪販賣第二級毒品，│ │ │ │12時許 │路2段7巷│0.2公克之甲基 │行動電話與持用│處有期徒刑叁年陸月。扣│ │ │ │ │10號1樓 │安非他命。 │0000000000號行│案之行動電話壹支〈不含│ │ │ │ │大門前 │ │動電話之黃安迪│行動電話門號0000000000│ │ │ │ │ │ │連繫後，2人在 │號SIM卡壹枚〉沒收；未 │ │ │ │ │ │ │左列時、地見面│扣案之販賣第二級毒品所│ │ │ │ │ │ │，由黃安迪交付│得財物新台幣壹仟元沒收│ │ │ │ │ │ │左列甲基安非他│，如全部或一部不能沒收│ │ │ │ │ │ │命予王材豐，並│時，以其財產抵償之）。│ │ │ │ │ │ │收取王材豐交付│ │ │ │ │ │ │ │之左列價金，而│ │ │ │ │ │ │ │完成交易。 │ │ ├──┼────┼────┼────┼───────┼───────┼───────────┤ │ ３ │王材豐 │102年5月│新北市土│原約定以2,000 │王材豐以其持用│黃安迪販賣第二級毒品，│ │ │ │18日晚間│城區學府│元之價格，販賣│之0000000000號│處有期徒刑叁年陸月。扣│ │ │ │8時許 │路2段7巷│重量約0.5公克 │行動電話與持用│案之行動電話壹支（不含│ │ │ │ │10號1樓 │之甲基安非他命│0000000000號行│0000000000門號SIM卡壹 │ │ │ │ │社區側門│，但屆時實際交│動電話之黃安迪│枚）沒收；未扣案之販賣│ │ │ │ │前 │易數量僅有0.2 │連繫後，2人在 │第二級毒品所得財物新台│ │ │ │ │ │公克，交易價金│左列時、地見面│幣壹仟元沒收，如全部或│ │ │ │ │ │乃降為1,000元 │，由黃安迪交付│一部不能沒收時，以其財│ │ │ │ │ │。 │左列甲基安非他│產抵償之。 │ │ │ │ │ │ │命予王材豐，但│ │ │ │ │ │ │ │因實際數量僅有│ │ │ │ │ │ │ │0.2公克，故收 │ │ │ │ │ │ │ │取王材豐交付之│ │ │ │ │ │ │ │2,000元價金後 │ │ │ │ │ │ │ │，退還其中1, │ │ │ │ │ │ │ │000元予王材豐 │ │ │ │ │ │ │ │，2人仍完成交 │ │ │ │ │ │ │ │易。 │ │ └──┴────┴────┴────┴───────┴───────┴───────────┘

臺灣高等法院103年度上訴字第975號

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