103年度上重訴字第30號｜刑事：侵占等｜裁判日期：104 年 09 月 01 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上重訴字第30號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　潘茂生選任辯護人　侯俊安律師上　訴　人即　被　告　富文桀（原名富文傑）選任辯護人　廖大鵬律師被　　　告　蔡進興選任辯護人　呂其昌律師上列上訴人等因被告等違反商業會計法案件，不服臺灣臺北地方法院102年度金重訴字第13號中華民國103年6月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第4563至 4566號、第11585號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。犯罪事實一、潘茂生係台灣極水股份有限公司（下稱台灣極水公司）負責人；富文桀係聯鑫工程顧問股份有限公司（下稱聯鑫公司）負責人；緣擔任達闊環境工程股份有限公司（址設桃園市○○區○○路0000號3樓之1，為新加坡達闊公司在台之子公司，下稱達闊公司）之總經理陳塊及擔任同公司管理部經理之女友邱士菁為沖銷其等所造成之達闊公司資金缺口，潘茂生、富文桀於95年4月間均分別明知其所經營之台灣極水公司、聯鑫公司與達闊公司間並無真實交易，竟分別與陳塊、邱士菁（前開2人嗣後另行審結）基於共同填製不實會計憑證（發票）之犯意而分別為下列犯行：㈠陳塊、邱士菁明知潘茂生所經營之台灣極水公司並未承作達闊公司新竹市「客雅」水資源回收中心（下稱客雅案）之相關工程，亦未就該案提供任何服務，竟因潘茂生於92年間於業務上曾經幫助過陳塊，而陳塊同意私下給予新台幣（下同）300萬元之酬庸，竟私下允以交付潘茂生300萬元之酬庸而取得台灣極水公司開立之同額發票而以「客雅案」工程支出，先由邱士菁製作達闊公司於95年1月25日向台灣極水公司訂購「諮詢及顧問服務」「第一次付款：服務期限至2006年4月17日，支付新台幣150萬元，第二次付款：服務期限至 2006年4月25日，支付新台幣150萬元」等不實內容之訂購單，交由陳塊轉交潘茂生，潘茂生即於同月某日在前揭訂購單上蓋用台灣極水公司之公司章，而使達闊公司取得上開不實交易內容之訂購單供記帳用，潘茂生並於95年1月26日即取得達闊公司所開立票載日期95年4月17日、95年4月26日，面額各150萬元之支票共2紙，並於到期日後經台灣極水公司提示兌現，邱士菁並於簽發支票後即指示黃云萱、余慧玲以「應付帳款」之名義出帳而製作轉帳傳票（帳記借方），待潘茂生取得前揭300萬元之欠款後，即由潘茂生與不具身分之陳塊、邱士菁基於共同填製不實會計憑證之犯意聯絡，指示不知情之會計邱秀芬開立日期為95年4月30日，發票號碼為 LU00000000號，品名為專案顧問管理費，金額總計為300萬元之不實發票交付達闊公司，邱士菁取得前揭發票後即指示不知情之黃云萱、余慧玲以沖轉前揭「暫付款」（帳記貸方，支出之會計科目記載在建工程客雅案勞務費及進項稅額）。㈡陳塊因積欠富文桀債務，與邱士菁均為不法取得達闊公司之資金用以清償陳塊積欠富文桀之債務之目的，明知富文桀所經營之聯鑫公司並未參與「客雅案」之施作或就該案提供諮詢及顧問服務，竟與富文桀基於填製不實會計憑證之犯意聯絡，允以清償前揭積欠之債務200萬元，取得聯鑫公司開立之同額發票以作為「客雅案」工程支出，其方法為先由邱士菁製作達闊公司於95年2月10日與聯鑫公司提供達闊公司「諮詢及顧問服務」之訂購單，並由富文桀以聯鑫公司章及負責人章蓋用於上開訂購單上，而使達闊公司取得上開不實交易內容之訂購單供記帳用，達闊公司並分別開立票載日期95年7月31日、8月31日共2紙交付富文桀，富文桀因而取得前揭200萬元之欠款後，即由富文桀與不具身分之陳塊、邱士菁基於共同填製不實會計憑證之犯意聯絡，由富文桀利用不知情之會計人員（不能證明未滿18歲）開立日期為95年4月 25日，發票號碼為LU00000000號，品名為「專案管理費」，金額總計為200萬元之不實發票交付達闊公司，邱士菁取得前揭發票後即指示不知情之黃云萱、余慧玲以沖轉前揭「應付帳款」（帳記貸方，支出之會計科目記載在建工程客雅案及進項稅）。二、案經達闊公司訴由法務部調查局臺北市調查處報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、有罪部分：壹、關於證據能力之判斷：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合前4條（即刑事訴訟法第159條之1至159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查本件公訴人、被告、辯護人於本件言詞辯論終結前均未就本院所引被告以外之人於審判外所為人證、書證聲明異議（見本院卷一第156頁），本院審酌該言詞或書面之陳述作成之情況，認為適當得為證據。而其中證人蔡瑞人於警詢之證述內容，業經本院傳喚該證人到庭給予被告詰問、對質之機會，調查證據業已完足，先此敘明。貳、本案被告之答辯及其等辯護人辯護要旨：一、上訴人即被告潘茂生（下稱被告潘茂生）部分：訊據被告潘茂生坦承於95年4月間開立面額300萬元之發票予達闊公司等情不諱，惟矢口否認有違反商業會計法犯行，辯稱：達闊公司要做污水處理的工程，伊有帶同案被告陳塊到日本訪問三菱化學公司，而花費旅費，同案被告陳塊在大陸地區想做純水設備，伊還帶陳塊去崑山的工廠參觀純水設備，所以伊所花費的錢及旅費，達闊公司才用顧問費付給伊。因為同案被告陳塊之後還是常常來問伊問題，伊說伊花了那麼多錢，陳塊才同意付錢給伊云云。辯護人亦以台灣極水公司成立已37年，承攬國內各機關、公司行號廢水處理工程、純水設備工程高達數百件之多。同案被告陳塊於91年間擔任達闊公司總經理之後，委由極水公司提供專案諮詢及顧問服務，期間該公司多次安排達闊公司相關人員到東京分公司參觀、開會簡報，並到大陸地區極水公司崑山工廠考察水處理設備工程，達闊公司負責人戴錦明也曾親自到廠參觀。日本王子造紙公司要到大陸地區上海設廠，達闊公司積極爭取該水處理工程合約，台灣極水公司介紹整合各工程專業分包廠商，組成專業團隊共同協助達闊公司爭取工程合約。而於93年4月11日至14日被告潘茂生以達闊公司專案技術人員身分，到日本與SHOWA公司討論廣西金桂紙廠廢水處理計畫及 Mitsubishi Rayon公司研商相關PDP及ECH模型廠事宜，有達闊公司出差報告單及出差旅費回函為證。惟到94年間達闊公司無法取得工程合約，故於95年才協商支付台灣極水公司此2年間提供之專案諮詢及顧問服務，於95年l月25日簽立訂購單約定專案顧問服務費300萬元，是以台灣極水公司開立統一發票交付達闊公司為真實合約關係，並非不實云云為被告提出答辯。二、上訴人即被告富文桀（下稱被告富文桀）部分：訊據被告富文桀坦承於95年4月間以聯鑫公司名義開立面額 200萬元之發票交付達闊公司等情坦承不諱，惟矢口否認有違反商業會計法之犯行，辯稱：聯鑫公司跟達闊公司間之合約確實存在的，之前達闊公司是從事水處理業務，後來伊建議陳塊參與醫療廢棄物，整個過程都是伊輔導他們執行，服務工作包括寫報告、訓練、申請許可證、送審、訓練達闊公司人員熟悉工作。等到許可證下來後，第一個案子就是台北榮總醫療廢棄物的清運，當時伊也是聯鑫公司的負責人，聯鑫公司從86年間就開始從事有害廢棄物清運，包含醫療廢棄物清運的公司，從藉由伊的經驗，培植達闊公司清運的部分，都是伊協助的。伊不知道聯鑫公司開的發票，在達闊公司是在客雅案下登帳，達闊公司原本係水處理業者，其許可清除廢棄物未包括醫療廢棄物，係聯鑫公司本於本案契約義務而協助達闊公司「從無到有」得以經營醫療廢棄物清除工作。主要事項包括：編寫醫療廢棄物清除許可申請書件、審查意見之回覆及修訂本之編寫、清運車輛規格之建議、人員培訓、停車場址之尋找，專案管理人員之引薦等等，上開事項建置完成，聯鑫公司亦向達闊公司提供400多家醫療院所感染性醫療廢棄物清除合約，達闊公司始得從事感染性醫療廢棄物清除工作，其對價即為本案200萬元，被告富文桀係因未仔細查證，方回覆達闊公司該200萬元款項為陳塊清償私人債務，起訴書所稱本案犯罪事實為上開200萬元係用以清償陳塊私人債務，有與事實不符，且本院102年度上字第772號民事判決並業已為有利被告富文桀之認定云云。叄、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：㈠被告潘茂生雖辯稱前揭台灣極水公司所開立之發票並未不實登載云云，惟查：被告潘茂生自承：台灣極水公司與達闊公司並沒有業務往來，也沒有承攬達闊公司客雅案的工程等語（F3卷第108頁反面、109頁正面），而同案被告陳塊於95年間未曾出境，亦有被告陳塊之入出境資料在卷可查（見原審卷3第12、13頁），並有日期為95年4月30日，發票號碼為LU00000000號，品名為「專案顧問管理費」，金額總計為300萬元之不實發票1紙、不實在訂購單、本件支出之轉帳傳票（2紙，分記「暫借款」之借、貸方）、支票影本在卷可憑（見F7卷第32至36頁），堪認被告潘茂生確實配合陳塊、邱士菁填製非真實交易之發票，雖其辯稱：陳塊曾詢問伊有關水處理、廢水處理技術、器材等問題，伊也曾帶陳塊去參觀伊設立在日本的公司，所以伊個人有提供達闊公司顧問服務，達闊公司有開立2張合計300萬元的支票給台灣極水公司，台灣極水公司也有開立發票給達闊公司；台灣極水公司係於93、94年間有協助達闊公司爭取日本王子造紙公司要在大陸上海設廠之水處理工程合約，同案被告陳塊以證人之身分於原審審理時亦附合稱：公司當時成立沒有業績，王子造紙設廠之後後續的水處理工程，案子大概有台幣10億元，伊要找同行有這樣的業績才有這樣的機會，另外潘茂生懂日語，而且潘茂生也帶渠等去東京考察拜訪，也有到中國大陸，伊也派公司同仁都有前往考察，那段時間跟王子造紙往來，所以伊跟台灣極水合作最主要就是要爭取王子造紙的業務；業務往來及備標爭取，達闊公司跟台灣極水合作共同投標，前後談合作案談了2 、3年之久，一開始沒有談到費用，因為當時要爭取業務，一般工程慣例是在備標階段，如果最後沒有拿到案子，會做結算，如果拿到案子當然會繼續合作；案子被別的公司拿走時，達闊公司才跟台灣極水結算；結算的金額是3百萬左右云云（見原審卷4第184頁正反面、186頁反面）。然證人陳塊本身被訴共同不實填製會計憑證、業務侵佔，前揭事實牽涉其是否有業務侵占犯行，其所為證詞原難遽採，而達闊環境工程公司係新加坡達闊公司之子公司，就日本造紙公司在大陸設廠之業務係由新加坡公司自行負責，此業經證人戴錦明於原審審理時證稱：達闊公司向日本王子造紙公司爭取大陸設廠的污水處理案是伊親自處理的，這個案子是達闊公司一個昭和日本公司，該公司有純氧技術，這家公司在新加坡辦事處知道達闊公司在上海有工廠，所以跟新加坡達闊公司簽訂技術轉讓合約，由新加坡達闊公司跟昭和公司報價，由新加坡達闊公司備標，伊有找陳塊及當地廠商，如果想以後做渠等之下包，可以參與，所以技術是日本到伊公司的技術，根本不需要極水公司的技術，也不需要極水公司幫伊引薦認識王子造紙公司，去日本王子公司也是伊帶團去的，這是伊個人負責的。伊在早期認識陳塊的時候，其會安排他人見伊，說達闊公司有金主，以後可以考慮讓其他公司合作，所以伊應該有見過潘茂生，王子造紙設廠的污水處理工程，伊是報價給昭和公司，昭和公司沒有得標，所以後來上海達闊公司是直接跟得標的廠商在上海接洽，這跟極水公司一點關係都沒有，昭和公司參與得標的備標資料是由新加坡的達闊公司，沒有經過台灣的人員，或許有下包的報價，但沒有用到等語（見原審卷四第200、201頁），而被告潘茂生雖提出為達闊出差之報告單、參訪照片等（見原審卷3第84至88頁）為證，但此書證之內容顯均係93年間之日本參訪時所為，且該出差報告單還係由達闊公司為被告潘茂生支付相關之機票費用，何以台灣極水公司會在相隔2年之後才有所謂「結算專案服務費」之事？酌以證人戴錦明之上揭證述，當無法認定台灣極水公司確有介紹日本王子造紙公司等相關公司給達闊公司認識或提供何種「專案服務」，雖被告潘茂生確實收受被告陳塊所提出之300萬元，由陳塊表達其之前為前揭設廠或其他事宜之協助，然前揭日本王子造紙公司在大陸設廠之業務既未成功，為被告潘茂生所明知，達闊公司就前揭被告潘茂生所謂提供勞務之設廠案既早於93年間即已確定徒勞而不可能就該設廠案有任何營業收入，且被告潘茂生也不是達闊公司之員工，則被告陳塊於95年間交付之300萬元，當無何正常核銷程序，當時被告潘茂生已高齡70多歲，於65年即成立台灣極水公司，業經被告自承在卷（見F3卷第108 頁正面），商業經驗豐富，自難諉為不知，況台灣極水公司於95年1月25日為前揭發票供核銷之用尚虛以訂購單載明：達闊公司於「95年1月25日」向台灣極水公司訂購勞務而應付「專案顧問費」，並載明「第一次付款：服務期限至2006年4月17日，支付新台幣150萬元，第二次付款：服務期限至2006年4月25日，支付新台幣150萬元」，且台灣極水公司亦於「Supplier's Acknowledgement」欄內用印以表示確有該訂購服務，有該訂購單1紙在卷可憑（見F7卷第32頁），該訂購單成立於95年1月間，當然不可能與93年間潘茂生提供之勞務有關，而達闊公司在清查本案同案被告陳塊、邱士菁所經手之帳目之真實性時，台灣極水公司尚以律師函回覆達闊公司：「茲據當事人台灣極水股份有限公司負責人潘茂生委稱「達闊公司與本公司於2006年1月25日約定由本公司提供專業諮詢及顧問服務」云云，有該律師函1紙在卷可憑（見F2卷第92頁正面），而被告潘茂生於調查站調查時原供稱：「他一開始就開立2張達闊公司的300萬支票給我」（問：你當陳塊的顧問，為何要台灣極水負擔陳塊到日本的費用支出？）云云，並先稱「95年4月才支付我300萬的支票」云云（見F3卷第109頁），經提示支票後才改稱：「是95年1月26日拿到支票」等語（同上頁反面），足認被告潘茂生對於顧問費最終究係以達闊公司哪一項工程來辦理核銷，固不可能知悉，然台灣極水公司於開立前揭發票之前既已先配合製作該95年1月25日之訂購單，其95年4月30日開立之發票上載明「專案顧問管理費」當係指所虛購之前揭訂購單上所載某一工程在95年間之專案顧問費、諮詢費等，難以其不能知悉該案為其未參與之「客雅案」工程做核銷，即認前開發票內容並無登載不實之情形，被告潘茂生前揭辯解諉無可採，被告潘茂生此部分犯行，應堪認定，本案事證明確，依法應予論科。㈡被告富文桀雖辯稱前揭聯鑫公司所開立之發票並未不實登載云云，惟查： ⒈證人即達闊公司負責人戴錦明於原審審理時業已證稱：邱士菁曾經跟伊報告達闊公司有投資醫療廢棄物的清運工作，伊也有問邱士菁細節，因為後來新加坡達闊公司也有公告，不知道這個醫療廢棄物的清運工作是誰建置的，伊認為是達闊公司內部人員處理的，因為富文桀跟伊算是朋友，可以直接跟伊見面談，但富文桀從來沒有談過這件事情，也沒有為了清運廢棄物的事情見過面；因為伊認識富文桀，當伊發現一個顧問費用掛在客雅（案），伊印象中富文桀不可能在達闊公司的客雅案做什麼事情，伊就邀請富文桀到辦公室來，當時已經經過調查，伊認為這是嚴重的事情，伊要求公司的人做會議記錄，伊把達闊公司跟聯鑫公司顧問合約給富文桀看，伊問是怎麼回事，富文桀一時也無法回答，說大概是陳塊欠債的事情，富文桀說會回去跟會計小姐確認後，再書面回覆伊，後來富文桀有書面給伊回覆，也說是借款的關係。至於現在說是因為協助建置醫療廢棄物處理的業務，伊覺得很可笑，因為其付款方式跟其所作的內容前後不一，時間點完全錯亂，因為達闊公司取得廢棄物清理的許可時間跟所謂的合約對不起來。訂合約一定會條例訂得很清楚的，包括請款都需要有工作聯絡單、工作內容，才付款的等語明確（見原審卷四第192、193頁）。 2.告訴人達闊公司於99年間就達闊公司簽發之支票2紙，曾函請聯鑫公司說明，被告富文桀尚於99年10月27日以書面函覆達闊公司表示：「本公司確於95年4月25日開立兩佰萬元（含稅）金額發票乙紙交付貴公司，並領取支票兩紙」；「前項金額係陳塊先生當時任職貴公司總經理一職時，為歸還民國91年積欠本公司借款兩佰餘萬元，先行歸還之部分」；「當時陳君係開立貴公司支票歸還該筆借款，故要求本公司開立相對金額之發票作為憑據」等語，有該公司函文1紙在卷可憑（見E1卷第104頁正反面，F9卷第21頁）。 3.以上函文內容與證人戴錦明證述內容互核相符，而被告富文桀於調查局詢問時，亦均坦承：於91年間被告陳塊因經營的洽麟環保工程公司（下稱洽麟公司）需要資金週轉，確實因借陳塊150萬元之事，後來擔保的客票在91年6月15日退票，因發票人聽說是空殼子，所以沒有積極催討等語（分見F3卷第114頁）；而證人即被告陳塊亦於原審審理時證稱：90年左右有一張客票是用洽麟公司當背書人，向富文桀調借了 150萬元，但後來那張票沒有兌現，後來伊有帶富文桀跟客票的負責人黃先生討論如何清償的問題，就沒有再介入了，所以這個債務的細節伊不清楚等語（見原審卷四第185頁），此外復經證人蔡瑞人於調查局詢問時證稱：聯鑫公司沒有參與「客雅案」，根本都沒有施做，並未在工地出現過等語屬實（見A3卷第528頁反面-529頁），雖被告富文桀及證人陳塊均指稱該發票實際上是給付富文桀關於幫忙達闊公司就醫療廢棄物處理之建置及讓達闊公司承接其醫療廢棄物之處理，該管理費約明是200萬元云云，然查： ⑴被告富文桀於調查局詢問時同時供稱：達闊公司只有陳塊和邱士菁知道前開專案管理費事宜，99年10月間戴錦明跟伊詢問前述達闊公司200萬元支出的事情時，伊回覆給達闊公司的函文。當時戴錦明問伊時伊回覆的等語（見F3卷第115-116頁），對於前揭函文內容係伊所為，並無意見，倘聯鑫公司確有提供達闊公司「執照申請、人員教育訓練、理解法規規定的作業流程」，衡情當有相關之文書資料及相關證人可以提出，惟陳塊、邱士菁、富文桀就所謂聯鑫公司提供之「人員教育訓練」等服務，並未提供任何事證供法院審酌。此外，若聯鑫公司於95年間確有提供達闊公司「執照申請、人員教育訓練、理解法規規定的作業流程」等服務，則於99年間告訴人達闊公司負責人戴錦明當面詢問時，乃至後續發函詢問時，被告富文桀就如此歷時甚長、耗用鉅大人力、相距較近之「服務案」無任何印象？反而只會想起相距更為遙遠，於91年間的「私人借貸」關係？並於回覆函文中明確表示：「當時陳君係開立貴公司支票歸還該筆借款，故要求本公司開立相對金額之發票作為憑據」，而坦承該等發票係屬不實？故被告富文桀上揭所謂「記憶錯誤」之答辯，與一般情理不符，尤其富文桀既與證人戴錦明是朋友，其所謂專案管理費用之事，歷時甚久，豈有可能僅有陳塊、邱士菁知悉？再查：達闊公司開立予聯鑫公司之前開2紙支票之發票日係 95年7月31日、同年8月31日，支票影印本在卷可憑（Ｅ1卷第104頁），而本件聯鑫公司係於95年4月25日開立發票予達闊公司，時間點也不相符合。 ⑵雖被告提出「訂購單」（見E1卷第22頁）證明本案所謂專案顧問費用之支出云云，然該訂購單上約定「提供專案諮詢及顧問服務」，甚至於「MARK」（備註）欄中，尚有「請款相關資料及發票於每月25日前寄達工地承辦人」等語。倘若「專案顧問」依被告陳塊、富文桀所辯，係所謂上揭「醫療廢棄物」之「人員教育訓練」等等，怎麼會有所謂的「工地承辦人」？ ⑶被告富文桀於偵查中另提出博宇電漿科技股份有限公司（亦係由被告富文桀擔任負責人，下稱博宇公司）與達闊公司間之委託清運合約、開標紀錄、清運名單、結算明細等（見E1卷第25-64、514-519、532-567頁以下），其等日期均係在 96年8月21日之後，亦即均係於達闊公司本身取得上揭「生物醫療廢棄物」清除許可之後，則博宇公司與達闊公司嗣後之相關業務合作，亦與聯鑫公司是否曾提供上揭「專案服務」之認定無關，不足為有利於被告之認定。 ⑷本院102年度上字第772號民事判決雖為有利被告富文桀之認定，然該案既尚未確定（該案業經最高法院以104年台上字第288號判決廢棄前揭本院判決而發回本院審理中），且依法本院亦不受該案判決結果之拘束，是前揭判決並不足作為有利於被告之認定。 ⑸證人施錦賢於本院證稱：感染性醫療廢棄物清除許可申請書是達闊公司之工程師蔡志賢編寫的，並不是聯鑫公司，聯鑫公司富文桀雖有口頭建議車輛規格等事項，人員培訓的部分是引薦潘基誠來公司擔任部門經理，因清運流程潘基誠都很清楚，所以沒有進一步請聯鑫再做培訓等語屬實（見本院卷二第47、48頁），倘前揭建置係由聯鑫公司負責並約明有顧問費用200萬元，則何以被告富文桀連撰寫申請書都不是自己撰寫？雖前開證人同時亦證稱：聯鑫公司有拿範本給達闊參考，且桃園縣政府之審查意見也有讓富文桀看，清運車輛之規格富文桀有建議，剛開始台北榮民總醫院之醫療廢棄物是清運到中間處置之機構即博宇電漿股份有限公司，有部分客戶是聯鑫公司介紹等語，然此部分謹能證明被告富文桀有幫助提供達闊公司承接前開業務及給予建議等協助，而申請文件之編寫及廢棄物清運操作營運又有富文桀所介紹之潘基誠處理，衡情達闊公司並無需要耗費200萬元請富文桀擔任顧問，是前揭證人所指就達闊公司醫療廢棄物清運業務有富文桀協助、建議等詞，亦不足為有利於被告之認定。綜上被告富文桀辯稱：前開其公司所交付之發票係因富文桀協助達闊公司建置醫療廢棄物業務而取得之顧問費云云，應係事後卸責之詞，難認可採。本案事證明確，被告富文桀犯行洵堪認定，依法應予論科。肆、論罪科刑部分：㈠新舊法比較： 1.被告富文桀、潘茂生行為後，刑法部分條文業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。經查： ⑴修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」修正後刑法第28條則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹，是修正後刑法共同正犯之範圍已有限縮。共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正。於本案被告潘茂生、富文桀之犯罪行為，依新舊法，均成立共同正犯，適用新法並無較有利於前開被告。 ⑵關於罰金刑最低額之問題，被告潘茂生、富文桀所犯之罪名均有科處罰金之規定。修正前刑法第33條第5款規定罰金為1元以上，修正後刑法第33條第5款則將罰金規定係新臺幣1000元以上，以百元計算之。經比較新舊法之結果，應以舊法較有利於被告。綜上，整體綜合比較刑法修正前、後之差異，仍以修正前之規定較有利於被告潘茂生、富文桀，應一體適用修正前刑法之相關規定予以處斷。至於易刑處分部分，易科罰金之折算標準並不包括在上開最高法院刑事庭會議決議之「綜其全部罪刑之結果而為比較」之範圍，應逕依刑法第2條第一項之規定，就易科罰金折算標準部分適用修正前刑法第41條第1 項前段之規定。 2.再者，被告富文桀、潘茂生行為後，商業會計法已於95年5 月24日修正公布，並自95年5月26日起施行，修正前商業會計法第71條第1款規定：「商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。……。」修正後商業會計法第71條第1款則規定：「商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。……。」比較新舊法之結果，以舊法有利於被告，依修正後刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告富文桀、潘茂生行為時即修正前之商業會計法第71條第1款論處。㈡論罪部分： 1.按商業會計法所稱之商業會計憑證，分為原始憑證及記帳憑證，所謂原始憑證，係指證明事項之經過，而為造具記帳憑證所根據之憑證；所謂記帳憑證，則係指證明處理會計事項人員之責任，而為記帳所根據之憑證而言，此觀諸商業會計法第15條之規定自明。營利事業銷貨統一發票，乃證明事項之經過而為造具記帳憑證所根據之原始憑證，應認屬於商業會計法第15條所指商業會計憑證之一種，商業負責人如明知為不實之事項，而開立不實之統一發票，係犯商業會計法第71條第1款之以明知為不實之事項而填製會計憑證罪，該罪為刑法第215條業務上登載不實文書罪之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用，無論以刑法第215條業務上登載不實文書罪之餘地。而商業會計法第71條第1款之以明知為不實之事項而填製會計憑證罪所處罰者，僅限於商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，所謂「商業負責人」之定義，依商業會計法第4條所定，應依公司法第8條、商業登記法第9條及其他法律有關之規定。公司法第8條規定，本法所稱公司負責人，在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事。同條第2項規定，公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人，不以登載於主管機關商工登記公示資料中者為限，實際負責人仍不失為本罪之行為主體。 2.被告富文桀、潘茂生分別係該等開立發票公司、商號之商業負責人，被告富文桀、潘茂生分別與被告陳、邱二人共同填製如前開所示不實統一發票各1紙，均係犯修正前商業會計法第71條第1款之商業負責人填製不實會計憑證罪，依修正前刑法第31條之規定，被告富文桀、潘茂生分別均與同案被告陳塊、邱士菁2人均有犯意聯絡與行為分擔，俱應論以共同正犯。被告潘茂生利用不知情之會計邱秀芬，被告富文桀不知情之會計人員（不能證明係未滿18歲之人）所為之前揭犯行，均係間接正犯。被告潘茂生、富文桀行為時係96年4 月24日之前，依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3 款之規定，減其宣告刑2分之1。伍、上訴駁回之理由：被告富文桀、潘茂生犯罪事證明確，原審法院援引95年5月 26日修正施行前之商業會計法第71條第1款，刑法第2條第1 項前段、第11條前段、（95年7月1日修正施行前）刑法第28條、第31條第1項、第41條第1項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條、第11條之規定，並審酌被告富文桀、潘茂生分別共同填不實發票之金額暨被告之犯罪動機、目的、手段、參與情節、所生危害，暨其生活及家庭狀況、素行、年紀及智識程度等一切情狀各量處其有期徒刑5月及有期徒刑6月，並依前揭減刑條例各減其宣告刑而諭知減得之刑各為有期徒刑2月15日、3月，並諭知易科罰金之折算標準，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，被告富文桀、潘茂生仍執前詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。乙、無罪部分：一、公訴意旨另認：被告蔡進興係翔圓公司、展吉公司之實際負責人，其明知翔圓公司、展吉公司與達闊公司分別均無實際交易，仍與被告陳塊、邱士菁共同填製如起訴書附表編號13、14之不實發票，因指被告蔡進興涉有商業會計法第71條第1款之填製不實罪嫌。二、訊據被告蔡進興堅決否認有上揭犯行，辯稱：伊負責之展吉公司及翔圓公司確有承作達闊公司「客雅案」中之儀控、水電、空調、通風、消防等工程（下稱儀控設備等工程），公訴意旨所指金額835萬元之3張不實發票，應皆屬於客雅案前置準備工程（現場調查、添購設備等），同案被告與陳塊議定無論有無確定承作全部儀控設備等工程，該835萬元均應由達闊公司支付，然若確定由被告承作，該前置工程之金額則包含於儀控設備等工程之總金額內。嗣達闊公司與展吉公司議定「客雅案」之儀控設備等工程案的總工程金額為1億 700萬元（未稅，含稅則為1億1235萬元）並依之前約定將前置工程金額併入總工程金額內，本件展吉公司、翔圓公司及協力之下包廠商於「客雅案」所開立之發票總金額，最終即為1億1235萬元等語。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決。四、經查： 1.同案被告陳塊以證人之身分於原審審理時：「（問：蔡進興承包了達闊公司哪些工程案件？）客雅跟竹北案」；「（問：蔡進興承包的公司名稱有哪些？）翔圓公司及展吉公司」；「（問：《提示F3卷第93頁、第106頁背面、第107頁背面並告以要旨》三張發票號碼分別為MU00000000、00000000、00000000，這三張發票所載的工程項目是剛才你所說的蔡進興承包的哪個工程的發票？）客雅案的」；「（問：上開三張發票上的品名是當初你跟蔡進興討論承包工程的工程項目嗎？）是的」；「（問：你最後跟蔡進興商量出來的承包內容為何？）客雅及竹北案都包括前置作業、電氣、消防、水電、儀控的施作，到整個工程施作為主，還要對整個案子到最後的調試、試車、教育訓練、驗收」；「（問：最後蔡進興先生的公司是否確實施作完畢並通過驗收？）有」等語明確（見原審卷4第184、185頁）。 2.證人蔡瑞人亦於本院證稱：客雅案有發包給翔圓、展吉，水資部分發包給翔圓，儀電部分發包給展吉，展吉部分有員工在場施作，至於翔圓部分因為沒有契約，後來才知道翔圓是蔡進興的公司，也是後來才知道在場施工的李文福也是翔圓的員工等語屬實（見本院卷第51頁反面至53頁）。 ⒊而前揭發票所載之835萬元應包含在總工程之內，亦據證人即被告陳塊於原審審理時證稱；「（問：就蔡進興所負責的展吉公司就所謂前置作業訂約的850萬元《應更正為835萬元》，此部分的金額有無包括在之後議價的金額內？《提示F3卷第103頁並告以要旨》有含在裡面……，沒有再付850萬元（應更正為835萬元）」等語明確（見原審卷4第188頁）屬實，就此部分公訴人未再提出其他不利被告蔡進興之事證，則當認被告蔡進興辯稱前揭835萬元是包含在議約之價格內等語，可以採信。 ⒋雖被告蔡進興所提出之議價紀錄表、發票開立明細表、匯付工程款明細表等（見F3卷第103至105頁），可以認定被告蔡進興即翔圓公司、展吉公司之負責人於95年5、6月間開立如該公訴意旨所稱之2紙發票，同案被告陳塊、邱士菁有於95 年1月至7月間指示達闊公司之人員自銀行帳戶等提領款項，但實際上達闊公司卻係於97年1月間至99年7月間才陸續匯付工程款予翔圓公司、展吉公司，時間上應有所落差，而證人蔡瑞人亦於調查站證稱：翔圓國際並未在工地出現過云云，然證人蔡瑞人於本院證稱：客雅案有發包給翔圓、展吉公司，水資部分發包給翔圓公司，儀電部分發包給展吉公司，伊是95年5月才到達闊公司，剛剛去時是負責道路工程，伊95 年6、7月才擔任工地主任，展吉、翔圓所負責之上開工程是從96、97年開始做，展吉部分有員工在場施作，至於翔圓部分因為沒有契約，後來才知道翔圓是蔡進興的公司，也是後來才知道在場施工的李文福也是翔圓的員工，但發包的議約過程伊並不清楚，業務費用不用交由派駐工地工程師簽核，不清楚前置費用如何核銷等語（見本院卷第51頁反面至53頁），是以證人蔡瑞人對於本件系爭前置工程費是否確實乙節並不清楚，亦已解釋翔圓公司確實有在場施工，伊之前之供述有所誤認等語，自不得以其於調查站之前揭證述即認前揭展吉、翔圓所開立之前揭發票有不實之情形，至前揭文書上所呈現之誤差，當係工程核算過程中是否各項工程款有暫付、遲付或結案後始再重新核算之問題，不得單以前揭時間之落差遽為不利於被告蔡進興之認定。 ⒌又雖同案被告邱士菁於調查站供稱：假的合約大部分是伊做的，只要沒有工務部現場人員作的帳務即是假的，翔圓及展吉公司之訂購單，均透過展吉公司的人員方淑純以EMAIL的方式交付，這是伊請對方幫忙的，只記得是請展吉的蔡老闆幫忙，這是他幫我處理等語，然該證詞並未針對哪一張發票之開立為前開供述，所謂合約、帳務是假的，亦未指明係何一公司何種合約，而所謂幫忙究指何事，均屬未明，自不得以邱士菁之前揭供述遽認本件針對客雅案所開立之工程前置作業費用均係虛偽不實。此外復無其他積極證據可資證明被告蔡進興有檢察官所指之上開犯行。揆諸前揭說明，自應為此被告蔡進興為無罪之諭知。五、原審法院因認被告蔡進興前揭被訴部分罪證不足而諭知其無罪，於法核無不合。公訴人上訴指摘原審法院未調查傳喚證人蔡瑞人到庭結問，並援引同案邱士菁之前揭供述，認原審法院認事用法違誤，然經本院傳喚證人蔡瑞人調查詰問之結果，認前揭證人蔡瑞人之供述仍不足為不利於被告之證據，已如前述，而共同被告邱士菁所為之前揭供述亦不足作為不利於被告之證據，依卷內關於本案工程之相關書證，均無從得有被告蔡進興有罪而達無可懷疑之程度，依法自應就被告蔡進興部分諭知無罪之判決，公訴人之上訴並無理由，應予駁回。丙、本案被告陳塊、邱士菁部分因尚有事證待查，嗣調查完畢後另行審結。據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。中華民國 104 年 9 月 1 日刑事第二十三庭審判長法官趙文卿法官林庚棟法官陳如玲以上正本證明與原本無異。有罪部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。無罪部分除有刑事妥速審判法第9條所列各款情形外，不得上訴。刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。書記官黃郁珊中華民國 104 年 9 月 3 日附錄：本案論罪科刑法條（95年5 月26日修正施行前）商業會計法第71條第1 款：商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。

臺灣高等法院103年度上重訴字第30號

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