103年度侵上訴字第47號｜刑事：妨害性自主｜裁判日期：103 年 05 月 14 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度侵上訴字第47號上　訴　人即　被　告　葉國益選任辯護人　盧國勳律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院一０一年度侵訴字第一一０號，中華民國一０二年十二月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署一０一年度偵字第一六二三一號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。丁○○無罪。理由壹、本件公訴意旨略以：被告丁○○因從事旅行社導遊工作，經常帶領旅行團至告訴人Ａ女（民國０００年０月出生，真實姓名、年籍密封於偵查卷袋內代號○○○○○○○○○○號，依性侵害犯罪防治法第十二條第二項之規定，不得揭露，下以Ａ女代稱）所任職之藝品店（即祥瀚珊瑚博物館股份有限公司，下稱祥瀚公司）消費，因而結識告訴人Ａ女。告訴人Ａ女因公事上與被告丁○○發生爭執，而於一０一年七月十二日晚間十九時許，與藝品店同事一同電約被告丁○○至臺北市中山區長安東路一段附近之快炒店（即「三三區熱炒生猛海鮮」，下稱「三三區熱炒生猛海鮮」）吃飯飲酒，飯後被告丁○○提議前往臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○○○號二樓「圓」酒店（即「圓卡拉ＯＫ店」，下稱「圓卡拉ＯＫ店」）飲酒唱歌，告訴人Ａ女遂一同前往，嗣被告丁○○已喝醉，竟向告訴人Ａ女稱要去告訴人Ａ女家看她是不是一個人住，看完就走云云，告訴人Ａ女信以為真，將被告丁○○帶往其位於臺北市００區０００路０段之住處內，詎被告丁○○於翌日即十三日凌晨二時許，抵達上址後，竟基於強制性交之犯意，將告訴人Ａ女推倒至其臥室床上，並強壓住告訴人Ａ女身體，將告訴人Ａ女襯衫及內衣強行褪去後，將其陰莖插入告訴人Ａ女之陰道及口腔內，以此強暴脅迫手段，違反告訴人Ａ女之意願而性交得逞。嗣告訴人Ａ女於同日報警處理，始查悉上情，因認被告丁○○涉犯刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪嫌云云。貳、按刑事訴訟法第三百零八條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第三百十條第一款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第一百五十四條第二項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第一百五十四條第二項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第一百五十四條第二項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百十條第一款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第一百五十四條第二項所謂『應依證據認定』之犯罪事實之存在。因此，同法第三百零八條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。」（詳最高法院一００年度台上字第二九八０號判決意旨），本件被告丁○○既經本院認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。參、得心證之理由：一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院八十二年度台上字第一六三號判決、七十六年度台上字第四九八六號、三十年度上字第八一六號等判例意旨可資參照；次按無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定。告訴人之指訴，既係以使被告受有罪之判決為目的，從而，不得以告訴人之指訴作為認定被告犯罪事實之主要證據，仍應調查其他必要之證據，以察與事實是否相符。被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在究明前，自難遽採為被告有罪之根據（最高法院六十一年台上字第三０九九號判例參照），合先敘明。二、檢察官起訴認被告丁○○涉犯前揭強制性交罪嫌，無非係以：（一）告訴人Ａ女之證述；（二）告訴人Ａ女報警後由警員前往現場所拍得之照片製有臺北市政府警察局中山分局刑案現場勘察報告；（三）證人容傳鈺證述：被告丁○○、告訴人Ａ女二人一同離開「圓卡拉ＯＫ店」；（四）證人劉昶甫及證人屈湘平證述：告訴人Ａ女於遭受性侵害後曾告知此情而情緒失控；（五）告訴人Ａ女陰道棉棒檢出被告丁○○ＤＮＡ，有內政部警政署刑事警察局一０一年九月十七日刑醫字第○○○○○○○○○○號鑑定書；（六）天晴診所一０一年十月九日天晴０００００００號函覆可知，告訴人Ａ女因此憂鬱症症狀加重，合併有創傷症候群；（七）被告丁○○之供述：坦承與告訴人Ａ女至告訴人Ａ女住處發生性交等，資為主要論據。三、訊據被告丁○○固坦承係導遊，有時會依公司之指示帶團至告訴人Ａ女任職之祥瀚公司消費，案發前曾帶陸客團前往祥瀚公司，因同一商品告訴人Ａ女放了四至五個價格造成客人抱怨而要求退貨並要投訴觀光局，告訴人Ａ女有請被告丁○○出面解決與陸客間之糾紛，一０一年七月十一日再次依公司指示帶陸客前往祥瀚公司消費，因該次陸客消費額高，所以告訴人Ａ女為感謝被告丁○○，有於一０一年七月十二日晚間邀請被告丁○○及容傳鈺前往「三三區熱炒生猛海鮮」吃飯，再去「圓卡拉ＯＫ店」飲酒唱歌，後來有與告訴人Ａ女一同搭計程車返回告訴人Ａ女住處，並於告訴人Ａ女住處內與告訴人Ａ女發生性交等情，惟堅決否認有何檢察官起訴所載以強暴脅迫對告訴人Ａ女為強制性交之犯行，辯稱：一０一年七月十二日晚間前往「三三區熱炒生猛海鮮」吃飯，當日同去的有我、Ａ女、我東方遊行社的同事容傳鈺、Ａ女任職的祥瀚公司經理劉鎮，在吃飯的時候，是劉鎮說可以再去唱卡拉ＯＫ，但劉鎮因隔天要健康檢查而未同去但有提示請Ａ女處理並由公司買單，我只是一個被邀請者而已，Ａ女指控是被我騙去「圓卡拉ＯＫ店」唱歌顯然不實，而且在「圓卡拉ＯＫ店」唱歌的錢是Ａ女及容傳鈺付的，Ａ女還向「圓卡拉ＯＫ店」要發票向祥瀚公司報帳，我如何可能誘騙Ａ女前去「圓卡拉ＯＫ店」，當天我與Ａ女在「圓卡拉ＯＫ店」內有互相摟抱、舌吻、唱歌，店員還在原審證稱以為Ａ女是我老婆，但Ａ女卻說我多次親她，當時她有推我，並一直說不要不要還是有親到她的嘴巴，但「圓卡拉ＯＫ店」是開放式的包廂，我怎麼可能對Ａ女毛手毛腳，更何況我與Ａ女舌吻、擁抱的情形，在場很多人都看到，至於Ａ女說當天為什麼她會與我單獨離開「圓卡拉ＯＫ店」，是因為我為敬酒問題與服務生發生爭執，但這一段根本沒有人看到，當天我跟Ａ女離開是因為「圓卡拉ＯＫ店」已經打洋，所以Ａ女先買單，我再與Ａ女一起搭計程車離開，會去Ａ女住處是因為我跟Ａ女在「圓卡拉ＯＫ店」互動親密已經產生情愫，如果我已經對Ａ女毛手毛腳，Ａ女怎會讓我與她一起返回她的住處，下了計程車後，我原走在前面，Ａ女跟上我，還跟我肩併肩，Ａ女左手還挽著我的手臂，一直走到Ａ女家，並沒有Ａ女所說的是我硬拗要看她有沒有與別人一起住才會去她家，因此沒有叫我離開，進入Ａ女家中後，Ａ女先進入廁所，然後出來開了冷氣，我就坐在床邊，脫掉上衣再與Ａ女發生性交，我與Ａ女性交是合意性交的，沒有出於強制力，如果Ａ女不意與我性交，廁所到床還有三公尺距離，為何她不離開反而走到床邊，Ａ女於警詢、偵查甚至原審都說我力氣很大，她極力反抗，我單手抓住她的雙手必須使用很大的力量，但Ａ女於案發當日報警驗傷卻沒有任何擦傷、瘀傷或鈍傷，為何身體都沒有傷勢，至於我在警詢作筆錄時，雖然陳述事後頭腦就空白，沒有記憶，直到我清醒時，人還在Ａ女住處，當時連人在幾樓都不知道，等到我頭腦清醒後，沒有看到Ａ女，我頭腦又昏昏欲睡，又接著繼續睡覺，一直睡到早上十一點多，我在酒醉的過程中，半醉半醒之間，如何與Ａ女共同到達她的居住處所，印象非常模糊，至於上了幾樓，我自己都不清楚，以及發生性行為的過程記憶也很模糊，我連自己身上的衣服是怎麼脫掉的都不知道，但那是因為我在做警詢筆錄的時候，我太太就坐在我身旁，所以我對性交的過程只能輕描淡寫，深怕二次傷害我太太，其實我對過程是很清楚的等語（詳本院一０三年四月三十日審判筆錄第十七頁至第十八頁）。四、經查：（一）告訴人Ａ女指述遭被告丁○○強制性交之過程，有諸多內容與卷證資料、常情事實不符，理由如下：１、就於「三三區熱炒生猛海鮮」吃完飯後，告訴人Ａ女指述係遭騙至「圓卡拉ＯＫ店」唱歌，且不知道於「圓卡拉ＯＫ店」內消費之款項係何人付款乙節，然眾人於「三三區熱炒生猛海鮮」吃飯時，即由祥瀚公司經理劉鎮提議至「圓卡拉ＯＫ店」唱歌，且於「圓卡拉ＯＫ店」之消費款項，係由告訴人Ａ女支付部分款項，並要求「圓卡拉ＯＫ店」提供發票以供向祥瀚公司報帳等事實，業據證人容傳鈺、林茹曼、劉鎮、劉昶甫之證述明確，內容如下：（１）告訴人Ａ女於原審審理時結證稱：「在吃飯的時候，被告好像就很討厭我們的團控，一直要我在他面前付錢，又說不要讓我們的團控帶我走，等一下跟他們一起走，後來我就跟他們上了計程車，之後他們就說要去一間酒店，我是到酒店才知道他們要去酒店，我本來以為他們要載我回家，之後我想說酒店是公共場所我就一起去了。」、「（問：離開三三區快炒店的時候，就你的認知妳是要回家或是續攤？）我認為是要回家。．．（問：當天卡啦ＯＫ店的費用是否是被告的朋友支付的？）我不知道。（問：當天在卡啦ＯＫ消費的費用妳是否有出錢？）我忘記了。」等語（詳侵訴字第一一０號卷第八五頁背面、第八七頁、第九十頁背面），亦即告訴人Ａ女證述離開「三三區熱炒生猛海鮮」時，不知道是要前往「圓卡拉ＯＫ店」，而係以為要返回住處，並係到達「圓卡拉ＯＫ店」後，始知道要前去「圓卡拉ＯＫ店」，至於在「圓卡拉ＯＫ店」消費款項，不知道是何人出錢等語。（２）惟： ①證人容傳鈺證述：前往「圓卡拉ＯＫ店」續攤，係祥瀚公司經理劉鎮提示去唱歌，並由祥瀚公司買單，後來被告丁○○、告訴人Ａ女及容傳鈺即討論要去何處比較便宜方便，才決定去「圓卡拉ＯＫ店」，於「圓卡拉ＯＫ店」消費之款項，由告訴人Ａ女支付二千元並向「圓卡拉ＯＫ店」要求開發票等語（詳侵訴字第一一０號卷第三六頁稱：「（問：誰提議要續攤？）大家都有，一開始是劉姓主管提示去唱歌由公司買單，後來劉姓主管走之後，被告、我、Ａ女三個一起討論那邊比較便宜比較熟、比較安全的店，後來我們就去圓卡啦ＯＫ。（問：為何其他人沒有跟你們一起去續攤？）劉姓主管說明天要身體健康檢查。」、第三八頁稱：「（問：在圓卡拉ＯＫ，總共消費多少錢？誰買單付帳？）約略是四、五千元，Ａ女付了二千，其餘由我付。（問：店家有無開發票或收據？）我記得Ａ女有要求店家開發票，但是我不要開發票。」、第四十頁至第四十頁背面稱：「（問：為何Ａ女要付兩千元？）劉姓主管有交代下一攤公司請，所以Ａ女就有付兩千元。．．中途買單大約十分鐘，Ａ女要發票，但老闆娘發票開不出來，我與被告還有繼續喝大約有十分鐘，老闆娘與Ａ女在討論補開之發票要送何地址。（問：老闆娘與Ａ女討論發票的地點為何？）在我們座位上。（問：老闆娘與Ａ女討論發票完了之後，被告是否馬上離開？）沒有馬上離開，大約在五到十分鐘後離開。」等語）。 ②證人即「圓卡拉ＯＫ店」幹部林茹曼證述：被告丁○○、告訴人Ａ女、容傳鈺當日於「圓卡拉ＯＫ店」消費之金額，係由告訴人Ａ女支付二千元新台幣（下同）現金，並要求開立二千元之發票，第二天快到中午時有依告訴人Ａ女請求將二千元發票送到民權東路告訴人Ａ女指定之地點交付等語（詳侵訴字第一一０號卷第四三頁背面稱：「那個小姐付兩千元現金，她拿給我，她要我開兩千元的發票給她，我只記得這樣，然後她要我隔天把發票送給她，第二天快到中午的時候，我跟她通電話之後就坐計程車送到民權東路之前的美麗華飯店附近，她請一位年輕的男性來跟我拿。」、第四五頁背面稱：「（問：你拿發票給Ａ女的時候，Ａ女當時講話的聲音有無異常的情形？）沒有，Ａ女請別人跟我拿發票，但是沒有講為何沒有辦法親自來拿，第二天是我主動打電話給Ａ女，我依照Ａ女留下的手機電話號碼，我打手機給Ａ女的時候，Ａ女馬上就接起來，我們沒有聊很久，就是講發票的事情。」等語）。 ③證人即祥瀚公司經理劉鎮證述：在「三三區熱炒生猛海鮮」吃飯時，就有當場有提議要續攤，有說到要不要去唱歌，但是我有說我有事先離開，那天是我們公司招待導遊等語（詳侵訴字第一一０號卷第七九頁背面至第七九頁背面稱：「（問：你在離開之前你有無聽到當場有提議要續攤？）好像有。（問：是誰提議的？）大家都有講，我忘記是誰說的，有說到要不要去唱歌。（問：Ａ女如何回答？）沒有說要或不要．．我應該是說我有事先離開，你們想吃想喝在坐一下，那天是算我們公司招待導遊，我要先負責買單。」等語）。 ④證人即祥瀚公司總經理劉昶甫證述：一０一年七月十二日晚上我知道告訴人Ａ女他們有聚餐，我們公司的業務經理會找導遊及其他客戶聚餐，我認為培養感情對祥瀚公司的業務有幫助，當天的餐費由劉鎮支付，但如果後續有續攤要唱歌、喝酒，我們公司所有的餐費及應酬費用，一般我都會核准，因為公司這方面的活動很多，告訴人Ａ女也是經理，告訴人Ａ女也可以報銷這些費用等語（詳侵訴字第一一０號卷第八三頁至第八四頁背面稱：「（問：你是否知道一０一年七月十二日晚上Ａ女跟其他人去三三區快炒店吃飯？）我知道他們有聚餐，但不知道去哪裡．．我們公司的業務經理會找導遊或是其他客戶聚餐，這些事情我不會過問，只要對公司的業務有幫助都可以，我認為培養感情對公司的業務一定有幫助。．．（問：那天的應酬，快炒店的餐費是由劉鎮支付，如果後續還有續攤要唱歌、喝酒，依照Ａ女的職位她能否用公司的公帳來支付這些費用？）我們公司所有餐費和應酬費用一般我都會准，因為公司這方面的活動很多．．Ａ女也是經理，她也可以報銷這些經費。」等語）。（３）由以上證人容傳鈺、林茹曼、劉鎮、劉昶甫之證述綜合可知，告訴人Ａ女於「三三區熱炒生猛海鮮」吃飯時，即明知要前往「圓卡拉ＯＫ店」唱歌，且告訴人Ａ女並有付款復要求「圓卡拉ＯＫ店」開立發票以便向祥瀚公司報帳，則告訴人Ａ女所稱：離開「三三區熱炒生猛海鮮」後，以為係要返回住處，並係到達「圓卡拉ＯＫ店」後，始知道要前去「圓卡拉ＯＫ店」，不知道係何人支付「圓卡拉ＯＫ店」消費款云云，顯然不實。２、就於「圓卡拉ＯＫ店」內，告訴人Ａ女有與被告丁○○多次擁抱、接吻乙節，告訴人Ａ女係指述被告丁○○多次對告訴人Ａ女親吻，但告訴人Ａ女係一直表示不要這樣，並有推開被告丁○○，亦即告訴人Ａ女係指控在「圓卡拉ＯＫ店」內遭被告丁○○強制猥褻，但與證人容傳鈺、林茹曼之證述內容不符，理由如下：（１）告訴人Ａ女於原審審理時結證稱：「（問：在卡啦ＯＫ唱歌喝酒的過程中，被告是否有對妳做出何種肢體舉動？）被告有親我我一直叫他不要這樣。（問：被告是否確實有親吻到妳的何種部位？）有，我有一直推開被告，被告是親到我的嘴巴。」等語（詳侵訴字第一一０號卷第八九頁），而按刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，且親吻、撫摸身體係屬猥褻行為（詳最高法院九十五年度台上字第二０七二號判決意旨），亦即告訴人Ａ女係指控被告丁○○於「圓卡拉ＯＫ店」內，對告訴人Ａ女為強制猥褻之行為，因告訴人Ａ女一直稱「不要這樣」並「一直推」被告丁○○。（２）惟： ①證人容傳鈺證述：被告丁○○與告訴人Ａ女於「圓卡拉ＯＫ店」內靠的很近坐在一起，雙方的大腿互有碰觸，兩個人彼此摟抱、接吻、唱歌、跳舞，於離開「圓卡拉ＯＫ店」前二人全程緊靠在一起，被告丁○○、告訴人Ａ女於「圓卡拉ＯＫ店」內有舌吻，告訴人Ａ女、被告丁○○都有伸舌頭，接吻完後，告訴人Ａ女還有撒嬌一下，被告丁○○與告訴人Ａ女離開時，手牽著手等語（詳侵訴字第一一０號卷第三七頁至第四一頁背面稱：「（問：被告與Ａ女是坐在什麼地方？）他們是做高高的沙發，兩人靠的很近坐在一起，雙方的大腿均有碰觸。．．（問：在圓卡拉ＯＫ裡，告訴人與被告有無互動？）有，兩個人彼此摟抱、接吻、唱歌、跳舞。．．（問：你剛剛說到你有看到被告與Ａ女有親吻的舉動，大約有幾次？）我看到親吻有舌吻一次，不是舌吻我沒有注意。．．（問：被告與Ａ女離開的時候是否有手牽手？）Ａ女走在前面被告走在後面有手牽手，Ａ女牽著被告走。．．（問：在圓卡啦ＯＫ店時，Ａ女與被告是否全程緊靠在一起？）是，除了上洗手間之外，他們兩人都是坐在一起。．．（問：你剛剛講你在圓卡啦ＯＫ店有看到被告與Ａ女親吻，你有無注意到Ａ女有無回吻的動作？）Ａ女有伸舌頭，他們兩個都有伸舌頭，Ａ女還有撒嬌一下，親吻完之後，Ａ女還有小捶被告肩膀兩下，看起來像是在打情罵俏。」等語）。 ②證人林茹曼證述：現場被告丁○○與告訴人Ａ女很親熱，就是抱抱、親親、舌吻，他們之間感情很好，舌吻我有看到，但是幾次我不知道，抱抱、親親次數很頻繁，我也不好意思坐在那邊看，我有看到他們兩個人抱在一起舌吻，告訴人Ａ女也有伸手抱住被告丁○○，起先我還以為告訴人Ａ女是被告丁○○的老婆等語（詳侵訴字第一一０號卷第四三頁至第四四頁背面稱：「現場被告與Ａ女很親熱，我們也不好意思坐在那邊看。．．（問：被告與同行女性友人間互動為何？有無肢體接觸？）就是抱抱、親親、舌吻，他們之間感情很好，舌吻我有看到但是幾次我不清楚。（問：你有無看到被告與Ａ女有牽手、勾肩？）有，就是抱抱、親親。（問：承上，大約幾次？）次數應該很頻繁，我看到這樣就坐一下就離開．．那時候被告忙著與Ａ女親親、抱抱，我也不好意思過去敬酒．．（問：承上，依妳的觀察，是男的較主動？還是女孩子較主動？）應該是互相，他們兩個互動。．．（問：你當天除了有看到被告與Ａ女口對口接吻之外，有無看到他們彼此親吻其他部位？）沒有，我只有看到他們兩個抱在一起舌吻而已。（問：你方才說你有看到他們彼此接吻、摟抱，Ａ女有無主動回吻或其他狀態？）Ａ女也有伸手抱住被告，我沒有注意到Ａ女有無主動回吻，可是我過去時他們兩個人抱在一起親，感情很好。．．起先我以為Ａ女是被告的老婆。」等語）。（３）前述證人容傳鈺、林茹曼之證述內容，核與被告丁○○所言情節相符，佐以「圓卡拉ＯＫ店」，依告訴人Ａ女證述：離開「三三區熱炒生猛海鮮」時，原以為要回家，是到了「圓卡拉ＯＫ店」才知道要去，之後想說「圓卡拉ＯＫ店」是公共場所才會一起進去等語（詳侵訴字第一一０號卷第八五頁背面），足見「圓卡拉ＯＫ店」係公共場所，且證人林茹曼並有多次進入被告丁○○及告訴人Ａ女所在包廂，被告丁○○如何在前述「圓卡拉ＯＫ店」對告訴人Ａ女為前揭強制親吻告訴人Ａ女之猥褻行為，則告訴人Ａ女指述於「圓卡拉ＯＫ店」內遭被告丁○○強制親吻之猥褻行為乙節，是否為真，顯有可疑。３、就被告丁○○與告訴人Ａ女二人單獨離開「圓卡拉ＯＫ店」之原因，告訴人Ａ女證述係被告丁○○與服務人員因喝酒起爭執，告訴人Ａ女因此將被告丁○○拉到樓下叫計程車離開乙節，核與告訴人Ａ女自己之證述、證人容傳鈺、林茹曼之證述，及社會常情不符，理由如下：（１）告訴人Ａ女於原審審理時結證稱：「之後就喝了酒，被告有跟酒女起了爭執，因為那個酒女好像被告的朋友有認識，我覺得很尷尬想把被告拉去樓下，我就叫計程車，問被告家住哪裡我跟計程車說直接載被告回去。」等語（詳侵訴字第一一０號卷第八五頁背面），亦即告訴人Ａ女證述係因被告丁○○為喝酒與服務人員起爭執，告訴人Ａ女覺得很尷尬因此將被告丁○○拉去「圓卡拉ＯＫ店」樓下才會與被告丁○○一起離開「圓卡拉ＯＫ店」。（２）惟： ①如被告丁○○確實在「圓卡拉ＯＫ店」與服務人員因喝酒發生爭執，應由被告丁○○之東方旅行社同事容傳鈺拉開被告丁○○，而非告訴人Ａ女，因： ⑴告訴人Ａ女業已證述先在「圓卡拉ＯＫ店」內遭被告丁○○為強制親吻之猥褻行為，業如前述。 ⑵告訴人Ａ女於原審審理時復證述：先前被告丁○○即曾因未接電話而很兇的罵我，我有點嚇到，以我跟被告丁○○的交情，我在當時非常的害怕被告丁○○，被告丁○○從一開始就打電話罵我，在「三三區熱炒生猛海鮮」時，被告丁○○的態度都非常強勢，不是我要跟被告丁○○證明什麼，而是我真的是很害怕被告丁○○等語（詳侵訴字第一一０號卷第八五頁背面稱：「被告很兇的罵我，說你為何都沒有在接電話，我有點嚇到。」、第八七頁背面稱：「（問：以妳跟被告的交情，妳有需要對被告證明妳是一個人住嗎？）我當時非常害怕他，他是從一開始就打電話罵我，在熱炒店的時候被告的態度都非常強勢，一直叫我跟他走，不是我要跟被告證明什麼，而是我真的很害怕。」等語），足見依告訴人Ａ女所述，自己非常害怕被告丁○○，因被告丁○○非常強勢。 ⑶告訴人Ａ女於原審審理時再證述：我與被告丁○○交情不深厚等語（詳侵訴字第一一０號卷第八五頁背面稱：「（問：妳與被告交情是否深厚？）不深厚。」等語）。 ⑷綜上可知，告訴人Ａ女既與被告丁○○交情不深厚，且告訴人Ａ女當時非常害怕被告丁○○，且甫於「圓卡拉ＯＫ店」內遭被告丁○○為強制親吻之猥褻行為，又為何被告丁○○於「圓卡拉ＯＫ店」內與服務人員因喝酒起爭執，不是由當時亦在場之被告丁○○東方遊行社同事容傳鈺拉開被告丁○○，並將被告丁○○單獨拉至「圓卡拉ＯＫ店」樓下再叫計程車離開，反而是由交情不深厚、且當時非常害怕被告丁○○，並甫遭被告丁○○為強制親吻之猥褻行為之告訴人Ａ女單獨將被告丁○○拉至「圓卡拉ＯＫ店」樓下後再叫計程車離開？ ②證人容傳鈺證述：在「圓卡拉ＯＫ店」內，並無被告丁○○與服務人員發生爭執及糾紛之事，只有綽號「小葳」之女幹部要敬告訴人Ａ女酒，但被告丁○○有跟綽號「小葳」的女子說不要讓告訴人Ａ女喝酒，綽號「小葳」的女子就離開了，但被告丁○○還繼續留在「圓卡拉ＯＫ店」喝酒一小時等語（詳侵訴字第一一０號卷第三七頁背面稱：「（問：被告與陪侍小姐有無爭吵？糾紛？）沒有。」、第三九頁至第四十頁稱：「我記得叫小葳的女幹部過來要敬Ａ女酒，但被告起來稍微大聲的跟他講不要讓Ａ女喝酒，小葳就走了。（問：被告與小葳起口角之後，被告與Ａ女有無繼續留在現場？）被告大聲而已，被告有繼續留在現場喝酒，大約一個小時以內就準備要買單。．．Ａ女說他不喝，小葳還想敬酒，所以被告就有跟小葳說不喝就不喝了。」等語）。 ③證人林茹曼證述：當天我們店裡的小葳副理，並沒有跟我提到說她有受什麼委屈或與客人發生口角等語（詳侵訴字第一一０號卷第四四頁背面至第四五頁稱：「（問：你們店內有無一位叫做小葳的小姐？）她是我們店內的副理。（問：當天被告在店內有無與小葳發生口角或是大聲說話的情況？）我在場的時候是沒有看到，我也沒有聽說這件事情。．．（問：當天你們店裡的小葳副理有無跟你提到說她有受什麼委屈或與客人起口角？）都沒有。」等語）。（３）綜前證人容傳鈺之證述，可知當日係有綽號「小葳」之服務人員前來對告訴人Ａ女敬酒，但被告丁○○係告以告訴人Ａ女不喝酒，該服務人員即離開，但被告丁○○及告訴人Ａ女還繼續在「圓卡拉ＯＫ店」內約一小時，且證人林茹曼復證述並未聽到綽號「小葳」之副理提到有爭執或口角，則告訴人Ａ女所稱被告丁○○因喝酒而與服務人員起爭執並因此離開乙節，亦難採信，更何況被告丁○○如確實與服務人員因喝酒起爭執，為何係由與被告丁○○不熟，且很害怕被告丁○○，甫遭被告丁○○為強制親吻之猥褻行為之告訴人Ａ女將被告丁○○單獨一人拉到「圓卡拉ＯＫ店」樓下離開，亦與常情不合，尚難遽信。４、就被告丁○○與告訴人Ａ女二人單獨離開「圓卡拉ＯＫ店」後係共同搭乘計程車前往告訴人Ａ女住處，依本院勘驗告訴人Ａ女、被告丁○○二人下計程車前往告訴人Ａ女之情形為：告訴人Ａ女係與被告丁○○兩人併肩，非常接近走在一起，且步履輕快自然，兩人自始併肩且身體非常之接近，有本院一０三年四月十四日準備程序當庭勘驗監視錄影畫面，並就每兩秒之畫面下載圖片十二張（詳侵上訴字第四七號第六五頁至第七十頁）：（１）依告訴人Ａ女前揭證述為：告訴人Ａ女與被告丁○○交情不深厚，且告訴人Ａ女當時非常害怕被告丁○○，且甫於「圓卡拉ＯＫ店」內遭被告丁○○為強制親吻之猥褻行為，內容業如前述，足見依告訴人Ａ女所述，自己應不會與被告丁○○自始肩併肩非常接近地走在一起。（２）惟依本院勘驗告訴人Ａ女、被告丁○○二人下計程車前往告訴人Ａ女住處之情形如下：【CH1（鏡頭1：與系爭地點行進路線相對，路邊朝地之鏡頭）】《2012/07/13 01：37：57至01：38：01》約一秒後，畫面偏左上方隱約出現人影（Ａ女），與被告併肩同行，無法清楚分辨影像。【CH2（鏡頭2：與被告等行進方向同向之鏡頭）】《2012/07/13 01：38：01 至 01：38：20》兩人自畫面右下方朝畫面左上方行進，速度中庸、步履輕快自然。兩人併肩而行，身體雖然非常接近，但看不出來有挽手或搭肩的動作。兩人走路之畫面約過六秒後《01：38：08》，兩人走到了畫面的上端四分之一處，甲邊走邊調整手上的包包，將包包調整背在右肩上；被告仍沿路邊走邊以左手搔頭。兩人接著走到畫面最上端即畫面上路的盡頭處，兩人此時影像只剩下身體一半，往畫面左側末端之房子靠近，接著被告稍微放慢、停下腳步，等待甲先行進入房子後，接著也轉身跟著進入房子《01：38 ：18》。（兩人從畫面上消失）（３）雖被告丁○○於本院審理時供述當時告訴人Ａ女係挽住其左手而無法由前述畫面觀得此情，惟依畫面顯示兩人自始係肩併肩，且身體非常接近走在一起，步履輕快自然，如告訴人Ａ女所言當時非常害怕被告丁○○，且甫於「圓卡拉ＯＫ店」內遭被告丁○○為強制親吻之猥褻行為，為何告訴人Ａ女竟於與被告丁○○返回住處之路上，身體如此接近、自始併肩走在一起？顯與甫遭強制猥褻之被害人情狀不符，是告訴人Ａ女前揭所述當時在「圓卡拉ＯＫ店」內遭被告丁○○為強制親吻之猥褻行為實難採信，益見證人容傳鈺、林茹曼所述二人當時互動彼此擁抱、接吻、舌吻等各節應為真實。５、就被告丁○○、告訴人Ａ女二人為何會搭乘計程車前往告訴人Ａ女住處之原因，告訴人Ａ女指稱係被告丁○○說要去告訴人Ａ女住處看告訴人Ａ女是不是一個人住，因被告丁○○一直要求，所以才答應乙節，亦與告訴人Ａ女自己之說詞及常理有違，理由如下：（１）告訴人Ａ女於偵查時證稱：「之後我就送被告上計程車，想要幫他跟計程車司機說送他回去，但被告一直盧我，說要去我家看我到底是不是一個人住，一直盧了五分鐘，之後我受不了，我就只好跟他一起上車回我家。」等語（詳偵字第一六二三一號卷第一０五頁）；於原審審理中亦結證稱：「我就叫計程車，問被告家住哪裡我跟計程車說直接載被告回去，被告就說不要，一直說要去我家看看，看我是不是一個人住，大約過了五分鐘，我就有點受不了，就跟被告說好，跟他說看完就要走，被告也說好，於是我就讓被告去我家。」等語（詳侵訴字第一一０號卷第八五頁背面）。（２）惟： ①告訴人Ａ女已先證述與被告丁○○交情不深厚，且告訴人Ａ女當時非常害怕被告丁○○，且甫於「圓卡拉ＯＫ店」內遭被告丁○○毛手毛腳而為強制親吻之猥褻行為，則依告訴人Ａ女所證被告丁○○已經表現出強烈心懷不軌之客觀行為，又為何僅因被告丁○○一直盧，就同意讓被告丁○○與自己一同返回其住處看到底是不是一個人住？更何況當時告訴人Ａ女既已表明係單獨一個人住，被告丁○○已經在「圓卡拉ＯＫ店」內對告訴人Ａ女為強制親吻之猥褻行為而不懷好意，又為何告訴人Ａ女明知係自己單獨一個弱女子住，卻於深夜時分同意讓心懷不軌之被告丁○○一同前去其住處內？ ②依告訴人Ａ女迭於警詢時及偵查中一致證述：與被告丁○○一同到達住處內後，並未於被告丁○○見到係自己一個人住而要求被告丁○○離開其住處，反而係自己逕自前往廁所卸妝等情（詳偵字第一六二三一號卷第七頁警詢時證稱：「到我家的時間是在一０一年七月十三日凌晨二時多，我就帶他上去我家，我想說讓他看一下他就走，我就去卸妝。」等語、第一０五頁偵訊時證稱：「到我家時，我就去卸妝，因為我好累。」等語），則倘如告訴人Ａ女先前所證與被告丁○○交情不深厚，且告訴人Ａ女當時非常害怕被告丁○○，且甫於「圓卡拉ＯＫ店」內遭被告丁○○毛手毛腳而為強制親吻之猥褻行為，衡諸常情，應當於被告丁○○一到達其住處看到告訴人Ａ女並無與他人同住後，即立即要求被告丁○○離開其住處，因當時僅告訴人Ａ女一個弱女子，且被告丁○○甫於「圓卡拉ＯＫ店」對告訴人Ａ女為強制親吻之猥褻行為而心懷不軌，然告訴人Ａ女之動作卻反而係逕自前往住處廁所卸妝，此等情節與常情有違。（３）綜上所述，告訴人Ａ女指稱係因被告丁○○一直盧要看告訴人Ａ女是不是一個人住，所以才會與被告丁○○一同搭乘計程車返回其住處由被告丁○○查看乙節，亦與告訴人Ａ女所證已經在「圓卡拉ＯＫ店」遭被告丁○○毛手毛腳而為強制親吻之猥褻行為後所應為之行為不符，且告訴人Ａ女於返家後之行為係直接去卸妝，亦與常情有違，尚難採信。６、就告訴人Ａ女指述遭被告丁○○強制性交之情節，亦與卷證資料及告訴人Ａ女所證之內容、常情有違，理由如下：（１）告訴人Ａ女於警詢中證述：「我就先去卸妝，出來後發現他上半身是裸空的．．他就躺在我床上，我就被他壓在床上，開始脫我的衣服，我就想要抵抗，我用雙手推他肩膀，他就往上壓我的雙手，他就把我身體坐起來，開始脫我的襯衫及內衣，之後他就脫我的裙子及內褲．．我就一直抵抗，把他推到旁邊．．．他整個身體跨坐在我身上，所以我完全沒辦法反抗，我一直求他放過我，我一直哭．．他用雙手抓住我的肩膀，讓我無法反抗．．我就一直哭。」等語（詳偵字第一六二三一號卷第八頁）；於偵查中證述：「他就把我壓在床上，然後雙手被他反制，他一隻手就脫我的衣服及裙子，我有一直說不要．．我有一直跟他說不要，求求你放過我。」等語（詳偵字第一六二三一號卷第一０五頁）。（２）惟： ①告訴人Ａ女於原審審理時證述：同一層樓有二、三間套房，房間與房間之間的隔音很差，講電話聲都會聽得到等語（詳侵訴字第一一０號卷第八九頁背面稱：「（問：同層公寓還有幾間套房？）同一層有二、三間。（問：房間與房間之間是否隔音良好？）隔音很差，講電話大聲一點都會聽得到。」等語），並有案發後警員前往告訴人Ａ女住處四週所拍得之照片多幀而製作之臺北市政府警察局中山分局刑案現場勘察報告（詳偵字第一六二三一號卷第三四頁至第四二頁）在卷可稽，則告訴人Ａ女於警詢時及偵查中所稱於遭性侵過程中有一直哭一直哭並要求被告丁○○放過等節如係為真實，因前述告訴人Ａ女住處既係「隔音很差講電話聲都會聽到的套房」，應該有人聽聞。 ②告訴人Ａ女於原審審理時卻反而改口稱：當天我沒有呼喊求救，因為我不敢呼喊求救，因為我隔壁就是認識的旅行社經理等語（詳侵訴字第一一０號卷第八六頁稱：「（問：妳當時是否有呼喊求救？）沒有，因為我不敢，我隔壁就是旅行社的經理。」等語）。 ③按「刑法強制性交罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交為其構成要件。所稱『違反其意願之方法』，固不必達於使被害人不能抗拒之程度，但仍須具有妨害被害人之自由意志，違反被害人之意願而仍執意為之，始為相當。是否違反被害人之意願，自應從客觀之事實，如被害人曾否抵抗、是否試圖逃離、求救、是否曾以言詞或動作表示不同意與之性交而為判斷。否則任何之性交行為，均有可能因一方之事後反悔或其他因素之介入，而成立強制性交罪之危險，自非立法之本意。」（詳最高法院九十七年度台上字第四五八九號、九十八年度台上字第三九二七號判決意旨），亦即刑法強制性交罪，固不必達於使被害人不能抗拒之程度，也就是指強制性交固然不必要被害人於肢體上奮力抵抗，然而仍然必須要以違反被害人意願之方式，換言之，如果被害人只要輕易呼喊求救而不須要肢體上抵抗即可以免遭強制性交，一般人應該會立即為之。查： ⑴案發地點，依告訴人Ａ女所述係屬「隔音很差講電話聲都會聽到的套房」，且依卷附警員前往現場拍攝上開案發處所照片觀之，的確係屬「隔音很差講電話聲都會聽到的套房」，有前述照片在卷可稽，則依告訴人Ａ女所述只須要呼喊求救，隔壁有認識的旅行社經理即會知悉。 ⑵依告訴人Ａ女於原審審理中所述於遭強制性交之過程中並未呼喊求救，佐以告訴人Ａ女所述住處係「隔音很差講電話聲都會聽到的套房」，足見告訴人Ａ女的確未呼喊求救，否則住於告訴人Ａ女同層二、三戶之套房住戶應會知悉，則告訴人Ａ女於警詢時及偵查中所稱有一直哭一直哭並要求被告丁○○放過乙節，核與告訴人Ａ女於審理中所言內容不符，已難採信。 ⑶依告訴人Ａ女於原審審理中所稱並未呼喊求救之原因是因案發地點為「隔音很差講電話聲都會聽到的套房」，怕「隔壁的旅行社經理聽到」，惟依前揭最高法院判解說明，強制性交罪固不必要被害人於肢體上奮力抵抗，然依本案情形，只要告訴人Ａ女大聲呼喊求救，隔壁有認識之旅行社經理一定會聽到而前來按鈴救助即可以免遭強制性交，更何況縱然係完全不認識之隔壁鄰居，如於深夜時分聽聞隔壁有女子在呼喊求救，一般常人通常會前來查明或通知管理員或報警，至少前來按鈴馬上即可終止被告丁○○之強制性交行為，然依告訴人Ａ女於原審審理中所稱：遭強制性交過程中皆未呼喊求救，理由係怕隔壁有認識的旅行社經理聽到，亦即告訴人Ａ女寧可遭被告丁○○強制性交，也不願意在「隔音很差講電話聲都會聽到的套房」呼喊求救以馬上終止被告丁○○之強制性交行為，此等情節殊難採信。 ⑷依告訴人Ａ女前揭證述在「隔音很差講電話聲都會聽到的套房」內遭被告丁○○強制性交，之所以未呼喊求救，係因為怕「隔壁的旅行社經理聽到」，亦即告訴人Ａ女於遭被告丁○○強制性交之過程中皆未呼喊求救，然告訴人Ａ女卻反而於遭被告丁○○強制性交後，待被告丁○○睡著即自行搭乘計程車離開住處，向祥瀚公司之同事即總經理劉昶甫、屈湘平泣訴遭被告丁○○強制性交之事實，業據告訴人Ａ女迭於偵查時（詳偵字第一六二三一號卷第一０五頁稱：「之後被告就躺在地上睡著了，我就立刻穿衣服衝出去外面跟老闆說我被性侵了，過了約十分鐘，老闆就有過來我家這邊接我，之後老闆就陪我去朋友家。」等語）及原審審理中（詳侵訴字第一一０號卷第八六頁背面稱：「我就馬上套一件外套，穿上褲子到外面去，打電話給總經理劉昶甫，劉昶甫說他那時候人在林森北路，他說要過來找我，我本來是說好，後來我去民權西路附近，我朋友住在那裡，我有那裡的鑰匙，劉昶甫就搭計程車過來找我。」等語）及證人劉昶甫於原審審理中（詳侵訴字第一一０號卷第八二頁稱：「Ａ女打電話給我的時候在哭．．Ａ女說他被強暴，我後來打了很多通電話，我打給公司的副總、劉鎮經理，後來Ａ女找我出來，我們約了一個Ａ女朋友的地方．．Ａ女就跟我講了一些被強暴的事情。」等語）、證人屈湘平於偵查中（詳偵字第一六二三一號卷第一三八頁至第一三九頁稱：「我早上開機時，有看到劉總打電話給我，我第一時間回電才知道這件事，因為被害人是先打電話給劉總，後來我第一時間就在早上八點到被害人住的飯店．．當時被害人狀況很慘．．我當時問她，她情緒都失控了。」等語）一致證述在卷，則告訴人Ａ女於遭強制性交時之所以未呼喊求救，係因怕住隔壁之旅行社經理知悉，然卻於遭強制性交後外出前去向祥瀚公司之劉昶甫、屈湘平哭訴遭被告丁○○強制性交，顯違常情。 ④依告訴人Ａ女前揭於警詢、偵查中所述為：被告丁○○壓制告訴人Ａ女雙手，再以手抓住告訴人Ａ女肩膀，告訴人Ａ女就一直抵抗把被告丁○○推到旁邊，內容業如前述，告訴人Ａ女於原審審理中亦結證稱：「（問：被告是否有對妳以暴力相向？）被告非常用力，而且是用整個身體壓住我，手有被抓住。」等語（詳侵訴字第一一０號卷第八六頁），基此檢察官起訴認為被告丁○○係以強暴脅迫之方法對告訴人Ａ女為強制性交，則依告訴人Ａ女前揭於警詢、偵查時及原審審理中之證述，被告丁○○係施用暴力強制壓制告訴人Ａ女雙手、肩膀，佐以告訴人Ａ女於前往醫院驗傷前係向醫師稱：口述身體傷害描述係右肩遭壓制等語（詳偵字第一六二三一號不公開卷第十二頁），惟依告訴人Ａ女於遭強制性交當日之一０一年七月十三日下午十四時三十分許，前往醫院檢查之結果，經醫師檢視全身，除頭面部、頸肩部、胸腹部、背壁部、四肢部、肛門及其他部位均載明無外傷、正常外，甚至連陰部亦載明無任何撕裂傷等情，有告訴人Ａ女一０一年七月十三日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（詳偵字第一六二三一號不公開卷第十二頁至第十四頁）在卷可稽，如告訴人Ａ女稱遭被告丁○○強制性交過程中係施以暴力，告訴人Ａ女雙手復強力抵抗，並向醫師稱身體受傷之描述為右肩遭壓制，為何於當日下午由醫師詳為檢視告訴人Ａ女全身皆未發現有任何痕跡？ ⑤依告訴人Ａ女於警員所製作性侵害案件被害人調查表（一）（詳偵字第一六二三一號不公開卷第十七頁）說明遭強制性交當時衣著係黑色套裝等情，於原審審理時亦證述係穿公司制服是套裝等語（詳侵訴字第一一０號卷第八八頁），核與證人容傳鈺證稱：「（問：是否還記得Ａ女當天的穿著？）她是ＯＬ穿套裝，上半身是白襯衫加黑西裝外套，下半身是黑窄裙，有穿深色絲襪，穿黑高跟鞋。」等語（詳侵訴字第一一０號卷第三八頁至第三八頁背面）及當日同去「三三區熱炒生猛海鮮」之證人劉鎮證稱：「（問：當天去三三區快炒店吃飯的時候，Ａ女穿著何種款式、顏色的衣服？）我們是下班去的，Ａ女應該是穿公司黑色套裝制服，女生是短裙，是否有外套我忘記了。」等語（詳侵訴字第一一０號卷第七九頁背面）相符；再佐以告訴人Ａ女證述：卸妝自廁所出來後，被告丁○○是已經脫了褲子坐在床上，然後我就被他壓在床上而遭強制性交等語（詳偵字第一六二三一號卷第七頁至第八頁、第一０五頁之警詢及偵訊筆錄皆如此證述），然告訴人Ａ女自廁所出來至床邊有相當距離，且當時被告丁○○係坐在床上，如何直接將告訴人Ａ女強壓在床上，況告訴人Ａ女復稱：被告丁○○施以強暴之方式，對告訴人Ａ女強壓雙手、肩膀，告訴人Ａ女並有反抗等情，則被告丁○○如何將告訴人Ａ女前揭裝束即上半身白襯衫加黑西裝外套，下半身是黑窄裙及所穿深色絲襪等貼身衣物褪去而告訴人Ａ女衣物竟然毫無破損。（３）綜前所述，告訴人Ａ女指述遭被告丁○○強制性交之過程中，既證述案發地點為「隔音很差講電話聲都會聽到的套房」，卻未呼喊求救叫即可避免遭強制性交，反而因怕「隔壁的旅行社經理」聽到而寧可遭強制性交，此等情節顯難採信；又既然係怕「隔壁的旅行社經理」即熟人知道遭強制性交而未於遭被告丁○○強制性交過程中呼喊求救，卻反而於遭強制性交之後，即外出向祥瀚公司之同事劉昶甫、屈湘平哭訴遭強制性交過程，顯違常理；再觀諸告訴人Ａ女所稱遭被告丁○○施用暴力之過程至少為雙手遭壓制，並向醫師說明其身體受傷情形為右肩遭壓制等語，然告訴人Ａ女於當日經醫師檢驗全身卻載明均無外傷，亦與告訴人Ａ女所述相違，觀諸告訴人Ａ女於警詢、偵查中一致證述自己卸妝後從廁所出來，被告丁○○自始坐於床上，當時被告丁○○已褪去身上衣物，且遭被告丁○○強制性交之地點亦在床上，則被告丁○○既自始坐於床上，如何直接將告訴人Ａ女壓制在床上，且由告訴人Ａ女當日所穿衣物觀之，被告丁○○又如何對告訴人Ａ女施加暴力時脫去告訴人Ａ女全身衣物而告訴人Ａ女衣物均毫無破損，是依告訴人Ａ女前揭所述遭被告丁○○強制性交之過程，顯難採信。７、綜上所述，本件檢察官起訴指為證據之（１）告訴人Ａ女證述內容，尚無從證明被告丁○○係對告訴人Ａ女施用強制力而對告訴人Ａ女為強制性交，其用以佐證之（２）警員前往現場所拍得之照片製有臺北市政府警察局中山分局刑案現場勘察報告，更可顯示告訴人Ａ女於原審審理中所述案發地點係「隔音很差講電話聲都會聽到的套房」為真，足以證明告訴人Ａ女所述與常情有違，內容業如前述；至其餘（３）證人容傳鈺之證述益足以證明被告丁○○、告訴人Ａ女於「圓卡拉ＯＫ店」有親暱舉動而無法證明告訴人Ａ女係遭被告丁○○強制性交、（５）及（７）所示告訴人Ａ女陰道棉棒檢出被告丁○○ＤＮＡ與被告丁○○供述有與告訴人Ａ女合意性交，亦只能證明被告丁○○與告訴人Ａ女有性交行為，無法反推論告訴人Ａ女係遭被告丁○○強制性交；最末證人即（４）劉昶甫及屈湘平證述，更足以佐證告訴人Ａ女於「隔音很差講電話聲都會聽到的套房」遭被告丁○○強制性交過程中皆未呼喊求救反而於遭被告丁○○強制性交後，外出離開現場向祥瀚公司同事劉昶甫、屈湘平哭訴之不合常理過程，綜上所述，檢察官起訴所舉之前述（１）至（５）、（７）所示證據，無從證明被告丁○○有對告訴人Ａ女為強制性交行為自明。（二）檢察起訴之證據６即天晴診所一０一年十月九日天晴０００００００號函覆而認告訴人Ａ女因此憂鬱症症狀加重，合併有創傷症候群乙節，亦無從證明被告丁○○有對告訴人Ａ女為強制性交，理由如下：１、告訴人Ａ女證述：「（問：妳平常有用藥、飲酒的習慣嗎？）平常有用安眠藥，還有憂鬱症的藥及放鬆的藥。一０一年七月十二日早上我有吃憂鬱症的藥及放鬆的藥。」等語（詳偵字第一六二三一號卷第九頁），足見告訴人Ａ女於案發前即患有憂鬱症，且案發前之白天並有服用憂鬱症及放鬆的藥物，且依天晴診所一０一年八月二十日診斷證明書（詳偵字第一六二三一號不公開卷第一一一頁）並詳載：案主（即告訴人Ａ女）因重度憂鬱症及睡眠障礙，於一０一年六月四日起即至天晴診所就醫等語，足見告訴人Ａ女於案發前之一０一年六月四日即因重度憂鬱症前往天晴診所就醫，顯然縱認被告丁○○有對告訴人Ａ女為強制性交，然告訴人Ａ女所患有之重度憂鬱症，並非係基此而造成。２、依據告訴人Ａ女於天晴診之初診資料表（詳偵字第一六二三一號不公開卷第一二六頁）載明，告訴人Ａ女於一０一年六月四日前往天晴診所就診前，即曾至高雄市立凱旋醫院之精神／身心科就診，據此本院再向高雄市立凱旋醫院函調告訴人Ａ女之病歷資料，而由高雄市立凱旋醫院一０三年三月二十八日高市凱醫成字第○○○○○○○○○○０號函送有關告訴人Ａ女病歷資料影本（詳侵上訴字第四七號第五三頁至第五六頁背面）載明：一０一年四月十七日告訴人Ａ女前往高雄市立凱旋醫院初診，醫師依告訴人Ａ女之主訴記載：「失眠快一個月，胃口變差，瘦了快五公斤了。一個人的時候常哭泣。不想講話，脾氣好像一直要壓抑，會亂想（Suicide自殺），但不會去做，Helpless,hopeless」、「過去史：Smoking．．Alcohol（酒精）、藥癮：搖頭丸、快樂丸」（詳侵上訴字第四七號卷第五四頁背面）、「精神狀態檢查：．．Thought：Suicidal idea,without plan（即有自殺想法，但無計劃）」（詳侵上訴字第四七號卷第五六頁），足見告訴人Ａ女於前往高雄市立凱旋醫院就醫時，即有嚴重憂鬱症傾向，並想自殺，有服用搖頭丸及快藥丸之藥癮，觀諸告訴人Ａ女於警詢時陳述：平時即會吃憂鬱症的藥及放鬆的藥等語，及告訴人Ａ女於一０二年六月二十二日前往天晴診所就診時，向醫師告知：「清晨醒來時看到人影走過一次」（詳偵字第一六二三一號不公開卷第一二八頁），均顯證告訴人Ａ女之重度憂鬱症及服用前述搖頭丸及快藥丸之藥癮，均係於本案發生前即已經產生而與被告丁○○無關。３、再觀諸天晴診所一０一年十月九日天晴０００００００號函覆內容係載：「病患於一０一年七月十六日提前回診，自訴於一０一年七月十三日被人性侵之後憂鬱症狀加重，合併有創傷後症候群症狀」（詳偵字第一六二三一號不公開卷第一五五頁），亦即上開函覆內容係記載上開內容係告訴人Ａ女自訴內容，相較於天晴診所一０一年八月二十日診斷證明書（詳偵字第一六二三一號不公開卷第一一一頁）、天晴診所一０二年十一月十四日診斷證明書（詳侵訴字第一一０號卷第七六頁），係由醫師記載經診斷為患有重度憂鬱症顯不相同，自不能執前述告訴人Ａ女自訴遭被告丁○○強制性交而憂鬱症加重患有創傷後症候群症狀乙節，即推論被告丁○○有對告訴人Ａ女為強制性交。（三）末按犯罪事實應依證據認定之，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，若非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（詳最高法院三十年上字第一八三一號判例意旨）。查被告丁○○固於警詢錄時，陳述：事後頭腦就空白，沒有記憶，直到我清醒時，人還在Ａ女住處，當時連人在幾樓都不知道，等到我頭腦清醒後，沒有看到Ａ女，我頭腦又昏昏欲睡，又接著繼續睡覺，一直睡到早上十一點多，我在酒醉的過程中，半醉半醒之間，如何與Ａ女共同到達她的居住處所，印象非常模糊，至於上了幾樓，我自己都不清楚，以及發生性行為的過程記憶也很模糊，我連自己身上的衣服是怎麼脫掉的都不知道等語（詳偵字第一六二三一號卷第三十頁至第三三頁），惟被告丁○○於原審審理時即供述：「（問：為何這些事情在警詢中不說？）警察詢問時，我太太在旁邊。」等語（詳侵訴字第一一０號卷第一一０頁背面），於本院審理時再供述：「（問：對於被告在警詢、偵查、原審及本院中所言，有何意見？）被告丁○○答：我於警詢時並未詳細陳述細節，是因為做筆錄時我太太在旁邊，所以我沒有向警方詳細說明當時情形。」等語（詳本院一０三年四月三十日審判筆錄第十四頁），對照被告丁○○一０一年七月十八日第一次於臺北市政府警察局中山分局偵詢調查筆錄的確詳載：「（問：你是否有通知家屬到場陪同製作此調查筆錄？）我有通知妻子傅文娟到場陪同製作此調查筆錄。」等語（詳偵字第一六二三一號卷第二五頁），足見被告丁○○所辯：我在做警詢筆錄的時候，我太太就坐在我身旁，所以我對性交的過程只能輕描淡寫，深怕二次傷害我太太，其實我對過程是很清楚的等語，尚非完全不足採信；更何況依前揭最高法院判例意旨，犯罪事實應依證據認定之，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，若非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，被告丁○○縱於警詢中陳述事後頭腦就空白，沒有記憶，半醉半醒之間，如何發生性行為的過程記憶也很模糊云云，所為之辯解，縱屬不能成立，若非有積極證據足以證明被告丁○○犯罪行為，自不能遽為被告丁○○有罪之認定，是自無法執被告丁○○於警詢中之陳述，即推論被告丁○○有對告訴人Ａ女為強制性交。五、綜上事證，本件尚難證明確認被告丁○○有前揭檢察官起訴之對告訴人Ａ女為強暴脅迫之強制性交犯行，此外，復查無其他證據足證被告丁○○確有對告訴人Ａ女為強制性交之行為，不能證明被告丁○○犯罪，自應為被告丁○○無罪之諭知，以昭審慎。原審疏未詳察，僅以告訴人Ａ女前揭與常理有違之證述，佐以證人劉昶甫、屈湘平依告訴人Ａ女陳述得來之傳聞證據為判決基礎，且載明：被告丁○○「以事實欄所示之強暴方式對告訴人為強制性交行為，已造成告訴人嚴重身心受創，現已患重度憂鬱症，此有告訴人天晴診所診斷證明書、一０一年十月九日天晴０００００００號函覆各一份在卷可參」云云（詳原審判決書第十頁），惟依前述天晴診所診斷證明書及函覆內容係記載告訴人Ａ女於本案發生前即因患有重度憂鬱症前往就診，顯與卷資料不符．在別無其他補強證據之情形下，而對被告丁○○遽予論罪科刑，即有未洽，被告丁○○上訴意旨以其並未對告訴人Ａ女為強制性交行為等語，指原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。本案經檢察官劉異海到庭執行職務。中華民國 103 年 5 月 14 日刑事第十三庭審判長法官陳晴教法官林海祥法官曾淑華以上正本證明與原本無異。被告不得上訴。檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官蔡易霖中華民國 103 年 5 月 14 日

臺灣高等法院103年度侵上訴字第47號

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