103年度侵上訴字第53號｜刑事：妨害性自主等｜裁判日期：103 年 06 月 04 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度侵上訴字第53號上　訴　人即　被　告　王文志選任辯護人　陳佳瑤律師呂盷叡律師上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣臺北地方法院102年度侵訴字第29號，中華民國102年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度調偵字第1435號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。甲○○犯強制性交未遂罪，處有期徒刑壹年捌月，緩刑貳年，緩刑期間付保護管束。事實一、甲○○為址設臺北市○○區○○路000 號「帥閣小吃店」之股東，代號0000000000號之成年女子（真實姓名、年籍詳卷，下稱Ａ女）則為「帥閣小吃店」日間時段之分租人。甲○○因發現Ａ女前於「帥閣小吃店」外摔倒受傷，卻假藉係在該店內消費而滑倒受傷之不實事由，以「帥閣小吃店」之名義欲向美亞產物保險股份有限公司（下稱美亞保險公司）請領意外責任保險金之情事（Ａ女所涉詐欺犯嫌，另經原審法院判決處有期徒刑3月，嗣由本院判決駁回其上訴，另諭知緩刑2年確定），乃於民國100年8月20日晚上7時許，邀約Ａ女一同至臺北市中山區吉林路、農安街口某海產店吃飯喝酒以商談上開保險給付請領事宜，席間並不斷暗示Ａ女申請前開保險給付時所填載之事故發生地點不實，恐涉及詐欺犯罪，Ａ女因自覺此事有求於甲○○，遂於當日晚上10時30分許，應甲○○之要求，攙扶自稱酒醉之甲○○至前述海產店對面之「豪爵飯店」（址設臺北市○○區○○街000巷00號） 126號房休息。甲○○於進入上開飯店房間後，即欲與Ａ女為性交行為，而親吻Ａ女並撫摸Ａ女之胸部，惟Ａ女不願與甲○○為性交行為，乃假稱氣喘發作需服用藥物，要求甲○○停止前開行為，並當場向甲○○明確表示「拜託你不要這樣子」等語，甲○○此時已明知Ａ女並無意與其為性交行為，竟仍基於強制性交之犯意，見Ａ女服完藥物後，自Ａ女背後拉扯Ａ女之手、肩部及頭髮，致使Ａ女往後摔倒，甲○○隨即以身體強將Ａ女壓制在地，復徒手將Ａ女所著之連身洋裝前排鈕釦扯開，再試圖脫去Ａ女之褲子，而以上開強暴之方式，著手為強制性交行為，並致Ａ女受有背部擦傷約1cm ×1cm、胸部表淺抓傷多處、左手上臂及前臂多處表淺抓傷、左手背紅腫、右手上臂及前臂、拇指多處表淺擦傷、左膝蓋及右膝蓋挫傷紅腫、後頭皮挫傷腫、左下巴瘀腫等傷害。Ａ女為求脫身，遂假意向甲○○表示希望能先上個廁所並打電話告知家人會晚點回去，待會會好好陪甲○○等語，甲○○乃暫停壓制Ａ女之動作，Ａ女旋躲至廁所內將門反鎖並報警處理，甲○○見犯行已敗露，難以繼續，始行罷手而未能得逞，嗣員警據報趕抵上址後當場查獲甲○○，經詢問Ａ女後，始查悉上情。二、案經Ａ女訴請臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分一、查證人即告訴人Ａ女於警詢之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，核無刑事訴訟法第159條之1至159條之4，及其他法律所定傳聞證據得為證據之例外情形，被告及辯護人復於本院準備程序及審理時爭執其證據能力（見本院卷第47頁反面、第56頁、第76頁），依同法第159條第1項規定無證據能力。上開證據雖無證據能力，惟仍得作為「彈劾證據憑信性或證明力」之「彈劾證據」用（最高法院98年度臺上字第2079號、第2896號、第4029號判決參照），本判決下引上開審判外陳述部分，係作為彈劾證據用，附此敘明。二、又檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據（最高法院95年度台上字第1044號判決參照）。又該所謂「不可信之情況」，係由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷。而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力。至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度台上字第7132號判決、95年度台上字第1585號判決參照）。查證人Ａ女、畢人傑於檢察官偵查中已依法具結，且於原審審理中經傳喚到庭作證，並由被告、辯護人行使對質詰問權，是證人Ａ女、畢人傑於檢察官偵訊中所為之證述，既經具結以擔保其證述之憑信性，辯護人復未具體指出其於檢察官偵查中所為之證述有何顯有不可信之情況，是依上開說明，證人Ａ女、畢人傑於檢察官偵訊中之證述，自有證據能力。三、本判決下列認定事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述（含書面供述），檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序或表示同意有證據能力，或表示無意見，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第47至48頁、第56至57頁、第76至81頁）。本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。四、此外，本案認定事實所引用之其他文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經法院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，均得採為證據。貳、實體部分一、訊據被告固坦承其有於上開時地邀約Ａ女至前述海產店內商談有關Ａ女以「帥閣小吃店」名義向美亞保險公司請領意外保險給付乙事，並於席間告知A女可能因此涉有詐欺犯罪，其後即與Ａ女一同至「豪爵飯店」126號房內休息，並於進入上開房間後，為與Ａ女發生性交行為而試圖親吻及撫摸A 女胸部，惟遭Ａ女當場拒絕，嗣Ａ女表示想要打電話給兒子，並稱有氣喘需要吃藥後，旋跑入廁所報警等情，惟仍矢口否認有何強制性交犯行，辯稱：伊確實想要與Ａ女發生性交行為，但Ａ女說不要伊就停止，伊沒有脫自己的衣服，也沒有拉扯Ａ女之肩部、頭髮使Ａ女摔倒、將Ａ女強壓在地、將Ａ女所著之連身洋裝前排扣扯開、對Ａ女為強制性交未遂行為云云。二、經查：㈠被告所坦認上開等情，業據證人Ａ女於偵查、原審及本院審理中均指證明確，復經證人即證人Ａ女之好友畢人傑於偵查、原審審理中證述明確，並有證人Ａ女所持用之行動電話（真實門號詳卷）通聯紀錄、美亞保險公司理賠部100年9月26日美亞理字第100189號書函暨所檢送之公共意外險出險案通知書、賠款接受書、和解書各1份、臺北市政府消防局救災救護指揮中心受理報案紀錄表2紙、被告與A女一同至「豪爵飯店」126號房之監視錄影器翻拍照片、該房間內部擺設照片各8張在卷可稽（見100年度偵字第17900號卷第29至32頁、上開偵卷之不公開卷第20至23頁、第85頁背面、第148至 149頁、原審卷第48至49頁），此部分之事實首堪認定。㈡被告雖否認當時在「豪爵飯店」126號房內有何以上開強暴手段對Ａ女強制性交未遂之情形，並以前開情詞置辯。然查： ⒈被告確有於案發當日與Ａ女一同至「豪爵飯店」126號房內，經Ａ女拒絕其親吻、撫摸Ａ女胸部之行為後，仍以前開強暴手段對Ａ女為強制性交未遂行為等節，業經證人Ａ女於偵查及原審審理中均一再指訴：當天進去房間以後，被告拉伊的皮包，不讓伊離開，伊跟被告講伊家裡有小朋友，伊要走了，被告講保險的事情再談一下，伊想說就跟被告再講仔細，看是被告要給伊新臺幣（下同）5萬元還是怎樣，當時被告說要抽菸，伊從伊皮包拿菸給被告抽，伊進去就坐在椅子上，被告穿兩件衣服，1件是襯衫、1件是汗衫內衣，被告煙抽完時，即脫襯衫及外褲，然後就親伊並摸伊胸部，伊有說不要不要，伊等好好談，拜託你不要這樣子，伊故意喘得很厲害，騙被告說伊有氣喘，伊會受不了，伊會死，後來被告有讓伊吃藥，伊背對被告在喝水吃藥時，被告就把汗衫內衣及內褲都脫掉，並從後面抓伊的手、肩部，再拉伊頭髮，伊等就跌到該房間床前之地板上，倒在地上面對面，伊撞到後腦，被告整個人就壓在伊上面，伊當時左手受傷，被告的手壓著伊的右手，再用一隻手脫伊的衣服、褲子，伊衣服的鈕釦也是被告用手扯掉，伊跟被告說不要這樣，被告又拉伊內褲，但伊又一直扯，所以被告打伊一下耳光，被告當時的臉都變了，眼神很可怕，伊嚇壞了，…伊把被告推開並抓住被告的手，跟被告說伊兒子打電話來，伊等慢慢來，先讓伊打電話給伊孩子、上廁所一下，等一下伊跟你好好來等語，伊進入廁所後，就將門反鎖並打電話給伊家人，伊要打199，結果太緊張了打到1996，後來伊有打119，那時候被告一直敲門，伊很害怕，就趕快再打一次119，伊再打到家裡，結果是伊好友畢人傑接電話，伊就拜託畢人傑幫伊報警，伊進入廁所有一段時間，廁所的燈就暗了，但伊還是不敢出來，後來聽到有人講話，伊說救伊救伊，他們說他們是消防隊的，伊才從廁所出來等語明確（見100年度偵字第17900號卷第130頁、上開偵卷之不公開卷第66頁、101年度調偵字第1435號卷第14頁、原審卷第64頁背面至第67頁、第69頁、第71頁背面至第73頁、第77頁），衡諸證人Ａ女前開偵查及原審審理中之證述，業經依法具結以擔保其可信性，復有下列證據可佐，其上開不利被告之證言自有相當之可信度。 ⒉又按鑑於性侵害案件本質上具有蒐證不易之隱密性，實無法期待被害人能取得直接、明顯之證據，然仍非不得自被害人於遭性侵害後所呈現之身心狀況及其他相關情狀（諸如有無創傷後壓力症候群、查獲經過等節），推斷被害人所陳遭受性侵害之情是否屬實。經查，Ａ女確有於100年8月20日晚上10時53分36秒、同日晚上10時55分17秒，以其所持行動電話2度撥打119之情形，有Ａ女所持用行動電話之通聯紀錄1紙在卷足憑（見100年度偵字第17900號卷之不公開卷第85頁背面）。又證人畢人傑於原審審理結證稱：伊跟Ａ女是好朋友，案發當日晚上伊在Ａ女家時，接到Ａ女聽起來聲音很緊急、驚恐的電話，Ａ女說她在「豪爵飯店」，叫伊打119救她，伊就打119，119說已經在路上，之後伊打到「豪爵飯店」，「豪爵飯店」的職員說員警已經到了，伊就再打電話給Ａ女，Ａ女說衣服破掉，叫伊送衣服給她，伊到「豪爵飯店」時，職員說Ａ女已經送到馬偕醫院，伊到馬偕醫院看到Ａ女，Ａ女看起來很懼怕、恐懼的樣子等語綦詳（見原審卷第73頁背面至第75頁）；核與證人即案發當日獲報趕至現場之臺北市政府消防局圓山分隊（下稱圓山分隊）隊員王偉峰於原審審理中具結證稱：伊記得伊到現場時，伊不知道房間在哪裡，是飯店人員帶伊進去，伊看到Ａ女情緒很激動、衣服沒有穿得很完整且手臂上有抓痕，伊有叫Ａ女把衣服穿好等語（見原審卷第97至98頁）、證人即到場處理之員警岳振宇於偵查及原審審理均證述：伊到達現場時房間門已經打開，門口站1位服務人員，進門後發現已經有救護人員在內，房內有看到Ａ女跟被告，兩人衣著都穿在身上，被告襯衫跟皮帶都扣好，而Ａ女好像第1、2顆扣子有不見，敞開用手抓住，伊詢問為何報警，Ａ女就指著被告說被告想要強暴她等語（見偵字卷第197頁、原審卷第101頁背面）、證人即到場處理之女警劉紫潔於偵查及原審審理具結證稱：伊當時有問Ａ女細節，但Ａ女情緒比較激動，伊記得她衣服的釦子有掉落，手有壓到紅紅的樣子，胸口好像有些微拉扯的抓痕等情相合（見偵字卷第197頁、偵續字卷第23頁、原審卷第104頁），再經本院當庭勘驗員警岳振宇提出現場錄影蒐證光碟查證屬實，有本院勘驗筆錄1份在卷可考（見本院卷第64至66頁）。經勾稽上開證人證詞、Ａ女之行動電話通聯譯文及現場錄影畫面所示之情況，可見證人Ａ女當時係先至廁所內躲避，並隨即2度以電話報警，復另撥打電話向證人畢人傑求救，且於通話過程中呈現緊急、驚恐之語氣，待警消人員趕赴現場後，仍情緒激動地向到場員警表示遭被告強暴等情事，若非確有其事，證人Ａ女應不至為前述舉動及情緒反應，復徵之警消人員到場處理時，證人Ａ女確因其洋裝前排鈕扣脫落而衣衫不整等情，業據證人王偉峰、岳振宇證述如前，並有照片2張存卷可參（見偵字卷第28頁）。再佐以，證人Ａ女於案發後旋於同日晚間11時24分許至馬偕醫院驗傷結果，受有背部擦傷1cm×1cm、胸部表淺抓傷多處、左手上臂及前臂多處表淺抓傷、左手背紅腫、右手上臂及前臂、拇指多處表淺擦傷、左膝蓋及右膝蓋挫傷紅腫、後頭皮挫傷腫、左下巴瘀腫等多處傷害，有該院所出具之診斷證明書1紙足憑（見偵字卷之不公開卷第18頁），而上揭洋裝破損位置及所受傷勢部位，又與證人Ａ女指證遭被告攻擊、拉扯之狀況、部位相吻合。凡此，適足徵證人Ａ女前開指證被告於案發當日，在上開房間內先拉扯其手、肩部及頭髮，致使其往後摔倒，復以身體將其壓制在地，再徒手將其所著之連身洋裝前排扭扣扯開，施以強暴手段等情非虛，益見Ａ女所指訴之上情，應屬事實。 ⒊至案發當日被告係經Ａ女之同意後，始與其一同至「豪爵飯店」之126號房間休息，且於進入「豪爵飯店」及上開房間之過程亦稱平和，並無任何強暴、脅迫而違反Ａ女意願硬將其帶入房間內之情事，業經檢察官於偵查中勘驗明確，有檢察官之勘驗筆錄1份附卷可參（見偵字卷第218頁）。又被告於進入該房間後，為與Ａ女發生性交行為，乃試圖親吻、撫摸Ａ女胸部之情，亦為被告於原審中坦白承認（見原審卷第40頁），核與證人A女所證述之情節大致相符。而按男女交往過程中，對於身體隱私及接觸之觀念開放或保守，本因人而異，且刑罰制裁妨害性自主行為，係為保障他人關於性意思形成與決定之自由，縱Ａ女確曾自願與被告進入上開飯店房間，惟此與後續Ａ女是否同意與被告發生性交行為，仍屬二事，固不得僅以Ａ女前階段有自願與被告進入上開飯店房間之行為，逕推論Ａ女已然同意被告對其為性交行為。衡以Ａ女於案發當日與被告進入上開房間前，雖無明確表示欲與被告為性交行為之相關舉動，然以其成年女子之智識程度，竟亦未拒絕被告所為一同至「豪爵飯店」休息之提議而與被告相偕前往「豪爵飯店」前開房間內，則其此等舉動自外觀上以觀，實難免使欲與其發生性交行為而邀約其一同前往「豪爵飯店」之被告，產生Ａ女可能沒有拒絕與之為性交行為意思之誤會。是被告於進入該房間後試圖親吻並撫摸Ａ女前，既尚未自Ａ女之舉動中得悉其不願與之為性行為之相關訊息，實際上亦無積極證據證明被告確有對Ａ女施以強制手段或已知悉違反Ａ女意願而故為此部分親吻、撫摸胸部行為之情形，就其此部分行為固尚難逕以強制性交罪嫌相繩。惟前開Ａ女所指訴遭被告以前述拉倒並壓制在地、扯掉洋裝前排鈕釦等強暴手段之行為，既係被告在Ａ女已明確拒絕被告試圖親吻及撫摸胸部之舉動後所為，被告顯然已經知悉Ａ女實無與之為性交行為之意，猶恣意以前述強暴手段欲對Ａ女施以性交行為，自屬違反A女之意願甚明。 ⒋被告及其辯護人雖懷疑Ａ女所受上開傷勢不能排除係其自行在廁所內所造成者云云。然Ａ女所受前述傷害之部位均與其所指訴遭被告攻擊行為及相對位置相符，如前所述，又參諸Ａ女身體所受傷勢多處，且分佈於身體四肢、背部、胸部、後頭皮、左下巴等部位，若無外力介入，實難想像Ａ女於短時間內可自行於廁所內加工造成前述傷害，參以案發當時員警所拍攝上開房間廁所內狀況，復未見有何凌亂或撞擊之痕跡存在，此有該廁所之現場照片3張存卷可參（見偵字卷第 31至32頁），顯見Ａ女所受前述傷勢並非其在廁所內自行造成。被告及辯護人此節辯解，要與客觀事證不符，自難認可採。 ⒌被告雖質疑Ａ女於飯店內原本並未受傷，至醫院才變成有受傷，驗傷之醫師也作證說不能證明是外力所為云云。然查，案發當日獲報趕至現場之警消人員王偉峰、劉紫潔，已分別證稱當場有看見Ａ女「手臂上有抓痕」、「手有壓到紅紅的樣子，胸口好像有些微拉扯的抓痕」等情，詳如前述，被告指稱員警到場處理時Ａ女身體並未受傷，亦難採信。而證人即驗傷醫師簡立仁於偵查時係證稱：Ａ女就診時情形其不記得，其因不記得就診過程，所以無法判斷傷勢是自行加工或是外力所致（見偵續字卷第23頁），可知證人簡立仁醫師係因時間久遠、記憶模糊以致無法判斷，是其上開證述，要難執為有利、不利被告之認定。 ⒍被告雖另質疑Ａ女因發現其阻擋Ａ女詐領保險金，才為上開不實指訴云云。惟實際上被告係待本件案發後之100年9月21日才向美亞保險公司舉報證人Ａ女意圖詐領保險給付之情事，而證人Ａ女則於100年8月20日案發當天即已報案等情，此有前開美亞保險公司100年9月26日美亞理字第100189號書函以及證人Ａ女之警詢筆錄各1份存卷可參。而案發當日係被告發現Ａ女疑有意圖詐領保險給付之情事後，主動要求Ａ女與之聯繫商談此事乙節，則經證人即「帥閣小吃店」之夜間時段負責人陳金絲於偵查中具結證述綦詳（見偵字卷之不公開卷第119頁）。又證人Ａ女亦於原審審理結稱：案發當日伊與被告在上開海產店聊天的過程中，因伊有用被告公司名義請領意外險，被告說保險下來總共19萬多，要給伊5萬元，但被告說因伊是跟他承租店，不是店裡面的客人，會有詐領保險金的問題，雖被告沒有明確說要以詐領保險金舉發伊，但被告有意無意跟伊說保險是不合法的等語屬實（見原審卷第63頁）。衡諸案發當時之情狀，證人Ａ女雖已得知被告知悉其有意圖詐領保險給付之事並主動與其約談，然被告於商談過程中既未明確表示將舉發此情，甚至表明要分其中5 萬元給證人Ａ女，按諸常情，證人Ａ女應不至在被告尚未向美亞保險公司舉發其意圖詐領保險給付情事前，即先行對被告提出不實之妨害性自主指控，蓋此舉反而會激怒被告而決意舉發其詐領保險給付情事。反觀證人Ａ女在此等狀況下，猶不顧該風險而對被告提出妨害性自主告訴，更可徵案發當日證人Ａ女應確有發生遭被告強行侵犯其性自主權之情事無疑。足見被告所辯，與常情相違，顯無足採。 ⒎辯護人再為被告辯稱：Ａ女與證人畢人傑於案發前後通聯頻繁，且依通聯紀錄顯示，證人畢人傑接獲Ａ女求救電話之通話時間，竟較諸Ａ女2度向119報案之通話時間為長，顯然證人畢人傑對於案情有所隱瞞云云。惟證人畢人傑與Ａ女係屬好友關係，且其擁有Ａ女家中鑰匙，得自由出入Ａ女住處，案發當日晚上知悉Ａ女將與被告相約外出，即在Ａ女家中等候Ａ女返家等情，業經證人畢人傑於偵查及原審審理證述在卷（見偵字卷第101頁、原審卷第73頁背面至第74頁），核與證人Ａ女於原審證述情節相符（見原審卷第67頁），足見彼此關係應屬交情甚篤之好友無疑。則畢人傑因擔心證人Ａ女晚間與男子單獨外出遲遲未歸而頻繁與其聯繫，本屬事理之常，況被告亦自承當日前往吉林路餐廳吃飯是伊提議的，之後轉往尊爵飯店是臨時決定的（見本院卷第78頁、第80頁反面），顯見案發前證人Ａ女、畢人傑尚無設局構陷被告之可能，此外復無其他積極證據足認證人畢人傑有何與證人Ａ女相約誣陷被告之情事，且實際上卷內亦無渠等通話之譯文可資確認當時之通話內容，自難僅憑彼等間通話秒數之久暫，質疑證人Ａ女、畢人傑有何共謀串通陷害被告之不法情事存在。 ⒏綜上所述，被告對Ａ女以強暴方式為強制性交未遂之犯行，已堪認定。其與辯護人上開辯解，復均無可採，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予論罪科刑。三、另查：㈠、公訴意旨以：被告於上述時、地著手對Ａ女為強制性交行為之際，因Ａ女不從反抗，以致其生殖器無法無法順利插入Ａ女陰道，甲○○遂接續以手指插入Ａ女之陰道內得逞，因認被告涉犯刑法第221條第1項之強制性交既遂罪嫌云云。㈡、惟按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52 年台上字第13 00號判例意旨參照）；且告訴人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，是告訴人縱立於證人地位具結而為陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，告訴人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其陳述確有相當之真實性，始得採為論罪科刑之依據（最高法院98年度台上字第7056號判決意旨參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服法院之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92 年台上字第128號判例意旨參照）。㈢、公訴人認被告有刑法第221條第1項之強制性交既遂犯行，無非以告訴人Ａ女於警詢及偵查中之指訴、法務部調查局102 年2月25日調科參字第00000000000號鑑定報告為其論據。訊據被告堅決否認有對Ａ女為強制性交既遂犯行，辯稱：伊沒有以手指插入A女之陰道內等語。㈣、經查： ⒈證人即告訴人Ａ女雖迭於偵查、原審審理中均證稱被告確有以手指插入陰道之方式對其強制性交之情，然觀其於警詢時證述被侵害之情節為：「…他看到我吃完藥後又抓住我的手、扯開我的衣服，並把我撲倒在地、頭撞到地板，強行把我內褲扯掉丟到旁邊，我一直抵抗他就打我一耳光，我手因為受傷無法抵抗，我心裡很害怕，剛好我電話響了，我跟他是我小朋友打來的我必須回電話給他，跟他說我想上廁所，就趁機躲進廁所裡打電話求救」、「被告將內褲扯掉後想用下體插入我生殖器，在他要侵入我時，我拜託他讓我上廁所打個電話，他才沒有得逞」（見偵字卷第15、16頁），完全未指訴被告有以手指插入其陰道內對其性侵害等情，其先後所述確有歧異，何況，告訴人Ａ女為成年女子，並育有子女，本身對男女間性事並非懵懂無知，於警詢時既有指陳被告以生殖器欲侵入其陰道內之舉動，豈有獨漏被告此部份「以手指插入其陰道內」之重要事實，亦與常情不符，則Ａ女所為前述不利於被告之情節是否可採，已屬可疑。再者，被告著手對告訴人Ａ女為事實欄所示之強制性交行為之際，告訴人Ａ女即不斷掙扎反抗，非但趁機躲至廁所內以電話報警處理，並以電話聯絡友人畢人傑報警求救，嗣員警報到場後，即向員警申告被告之犯行，復至醫院驗傷及製作警詢筆錄，可見被告之行為引起告訴人Ａ女之嫌惡，倘被告確有以手指插入其陰道內之強制性交行為，告訴人Ａ女豈有拒絕接受婦科內診驗傷之理？益見告訴人Ａ女所述被告有以手指侵入其陰道之方式對其為強制性交行為乙節，確與常情有悖。應認本件告訴人Ａ女之指訴仍存有瑕疵可指，尚難遽以採信。 ⒉告訴人Ａ女另指稱被告於房間內將其內褲扯掉，嗣員警到場，其從廁所出來後才穿上，我當場有問警察要不要把我掉在地上之內褲拍照，但他們沒有拍，我就趕快去廁所穿起內褲要去驗傷云云（見偵字卷第131頁、調偵字卷第15頁），然有關告訴人Ａ女指證之上開情狀，證人即到場處理之消防救護人員王偉峰、洪書揚及證人即現場處理員警岳振宇、劉紫潔於偵查、原審作證時均證述沒有印象、忘記了等語（見偵字卷第197頁、偵續字卷第23頁、原審卷第97、98、99頁、第99至105頁），已難佐證告訴人Ａ女此部份指訴為真；復參酌員警岳振宇於案發當日到場處理之錄影光碟內容，告訴人Ａ女向員警申告之內容大致為有關「被告不讓其離開，將其壓在地上，被告將其推在地上，其頭有撞到地上」，並多次向員警表示「其衣服、扣子都掉了」、「衣服被刮破了」，同時詢問員警可否先幫忙拍照，員警劉紫潔則稱「有」乙情，有本院103年4月10日勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第64至66頁），未見告訴人Ａ女有指訴其內褲遭被告扯掉、要求員警把掉在地上內褲拍照，復至廁所穿起內褲等情狀，足認告訴人Ａ女就被告為強制性交行為過程中，有無將其內褲拉扯拖掉之情節，顯有誇大、渲染之語，益徵告訴人Ａ女上揭指訴被告有以手指侵入其陰道內為強制性交之情是否可採，確屬有疑。 ⒊再者，測謊之證據方法，係依一般人在說謊時，會產生遲緩、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，而以科學方法，由鑑定人利用膚電測謊儀器，將受測者上開情緒波動反應予以記錄，資以判斷受測者有無說謊。惟人之生理反應，受外在影響因素甚多，諸如疾病、服用藥物、睡眠不足、高度冷靜的自我抑制、激憤的情緒等，不止於說謊乙項，現今科學上仍不能證明此等干擾可完全除去，是以生理反應之變化與有無說謊之間，尚不能認為有絕對之因果關係。況科學鑑識技術重在「再現性」，亦即一再的檢驗而仍可獲得相同之結果，如指紋、血型、DNA之比對或毒品、化學物質、物理性質之鑑驗等，測謊原則上沒有再現性。是測謊技術或可作為偵查之手段，用以排除或指出偵查之方向，然在審判上仍僅供為形成心證之參佐資料之一，測謊結果並不能採為有罪或無罪判決之唯一證據，此迭據最高法院判決意旨揭櫫明確。本案告訴人Ａ女接受法務部調查局實施測謊鑑定結果，Ａ女就測謊時提問之「王董（甲○○）有沒有違反妳的意願動手扯掉妳內褲，碰觸妳的陰道？」、「王董有扯掉妳衣服，把妳壓在地上打耳光嗎？」之問題，其所為「有」之回答，依照其測謊生理圖譜進行分析比對研判後，鑑定結果認定Ａ女之上開回答均無不實反應等情，有前述調查局測謊報告書附卷可憑（見調偵字第1435號卷之不公開卷第38至51頁），然Ａ女進行測謊前一日之睡眠時間僅約2.5小時，測試前一日飲酒情形少許，此有「受測人身心狀況調查表」在卷可稽（見同上調偵字卷第42頁），可見Ａ女進行測謊時之身心精神狀況並非完全正常，參以本院依上開各情綜合研判，認均不足以證明被告有對Ａ女為強制性交既遂之情，實難僅以告訴人Ａ女上開測謊結果，即遽為被告不利之認定，從而該鑑定書亦不能執為被告不利之論據。㈤、由此觀之，被告上開辯解，尚無前後矛盾之情形，縱不能提出反證證明為真實，惟因被告無自證其罪之義務，而Ａ女與被告係處於絕對相反之立場，其供、證述無非在使被告受刑事訴追，且證人即到場處理之消防救護人員王偉峰、洪書揚及員警岳振宇、劉紫潔均證述：至現場處理時Ａ女有無在地上拾起內褲並詢問員警是否拍照存證、有無拿起內褲到廁所穿起，已沒有印象、忘記了，自不足以佐證Ａ女指訴被告此部分犯行屬實，且Ａ女之陳述尚非無瑕疵可指，亦無就其他方面調查足認其所述確與事實相符之補強證據存在，本於無罪推定及前引最高法院判例、判決所揭櫫之證據法則，自不能僅憑Ａ女指訴而為被告不利之認定，附此敘明。四、核被告上開所為，係犯刑法第221條第2項、第1項之強制性交未遂罪。又被告已著手於強制性交行為之實施，而未生既遂之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。被告在對A女為強制性交行為之過程中，造成Ａ女受有上開傷害，並使Ａ女所著洋裝鈕釦脫落之行為，皆為被告遂其強制性交行為所生之結果，且乏證據認定被告另有傷害Ａ女身體及毀損Ａ女衣物之故意，應為被告嗣後之強制性交行為所吸收，均不另論以傷害罪及毀損罪，公訴意旨認被告所為傷害行為及強制性交行為，係成立想像競合犯，容有未合。五、原審認被告罪證明確，據以論科，固非無見。惟查，被告對告訴人Ａ女所為強制性交行為，尚屬未遂階段，理由已見前述，原判決認被告所為係成立強制性交既遂罪，尚有違誤。被告上訴意旨，飾詞否認犯罪，雖不足取，惟原判決既有可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告係徵得Ａ女同意始一同至上開飯店房間內休息，其已明知Ａ女實無與其發生性交行為之意願，竟仍逞一己私慾，以前開強暴手段，對Ａ女為強制性交未遂犯行，造成Ａ女身心受創，犯後復飾詞狡辯，所為並不可取，並斟酌被告於本院時與告訴人Ａ女達成和解，告訴人Ａ女表示不再追訴之意，有和解書、刑事撤回告訴狀在卷可按（見本院卷），被告之教育程度為高職畢業，現擔任董事長司機，月入4萬元等生活、經濟狀況，暨其品行、犯罪之情節、手段等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。六、末查，被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1份附卷足憑，其因一時失慮致罹刑典，惟犯後已與Ａ女達成和解，賠償Ａ女36萬元，彌補Ａ女損失及心靈之傷痛，而有較圓滿之解決，其經此偵審程序，其受此次偵審及科刑之教訓後，當知所警惕，慎重行事，而無再犯之虞，本院認為上開對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑2年，併依刑法第93條第1項第1款規定，諭知應於緩刑期間內付保護管束，以啟自新。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第221條第2項、第1項、第25條第2項、第74 條第1項第1款、第93條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官余麗貞到庭執行職務。中華民國 103 年 6 月 4 日刑事第二十四庭審判長法官蔡聰明法官陳憲裕法官汪梅芬以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官蘇佳賢中華民國 103 年 6 月 4 日

臺灣高等法院103年度侵上訴字第53號

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