103年度矚上訴字第7號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：104 年 06 月 11 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　103年度矚上訴字第7號上　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　曾邦賢選任辯護人　張百欣律師袁健峰律師林孝甄律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣桃園地方法院103 年度矚訴緝字第1 號，中華民國103 年9 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第28001 號、100 年度偵字第1105號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於曾邦賢對於職務上行為收受賄賂及利用職務上機會詐取財物部分暨所定之執行刑均撤銷。曾邦賢依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂，處有期徒刑捌年，褫奪公權肆年，所得財物新臺幣拾萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳沒收時，以其財產抵償之。曾邦賢被訴違反貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上機會詐取財物罪部分無罪。其他上訴駁回。上開撤銷改判有罪部分所處之刑與其上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑捌年陸月，褫奪公權肆年，所得財物新臺幣拾萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳沒收時，以其財產抵償之。事實一、曾邦賢於民國94年間擔任桃園市政府警察局楊梅分局刑事隊偵查員，負責辦理勤區查察、臨檢等業務，為依法令服務於 u: empjud.ini 地方自治團體所屬機關而具有犯罪偵查法定職務權限之公務員。緣與曾邦賢同屬楊梅分局刑事隊偵查員陳育德（所犯行使公務員登載不實公文書犯行經判處有期徒刑1 年，緩刑3 年確定）接獲檢舉桃園市楊梅區（即改制前桃園縣楊梅鎮）環南路某營建工地有違反土石採取法案件，經陳育德提報，該隊小隊長陳沿丞與陳育德、曾邦賢、林煌祥，於94年2 月24日下午，至桃園市○○區○○段000 地號工地查緝，認該處有違反土石採取法情形，而要求在該處維修KOMATSU 廠牌、PC300 型挖土機（下稱系爭挖土機）之電機師傅黃榮欽（綽號「大混仙」）通知系爭挖土機所有人到場，上開到場警員思及受限於場地及人力因素而無法扣留系爭挖土機，遂要求黃榮欽拆卸系爭挖土機上電腦（下稱系爭電腦）未果後，另行召人前來拆卸系爭電腦欲予扣留，嗣上開工地承包商祥湧工程行負責人之子黎閎洋（原名黎文良，綽號「大良」）、黎育辰（原名黎欣良，綽號「小良」）經黃榮欽通知，及上開工地負責人鄧經正經地主黃建熹通知而到場，黃榮欽告知黎閎洋上開系爭電腦遭警扣留情事，黎閎洋當場遂以電話聯絡鍾郁清（綽號「阿偉」，犯共同交付賄賂罪經原審判決有期徒刑2 月15日確定），告知前開情事，並將電話交予鍾郁清與曾邦賢交談，鍾郁清與曾邦賢協調未果，到場警員即將系爭挖土機責付黎育辰保管，僅扣留系爭電腦，並將黎育辰、鄧經正帶回警局製作筆錄，且由曾邦賢出具系爭挖土機之代保管條交予黎育辰收執。黎閎洋為求儘速取回系爭電腦，遂起意向曾邦賢行求、期約賄賂，於同日或次日晚間，央請鍾郁清向曾邦賢表達欲支付金錢取回系爭電腦之意，鍾郁清乃尋曾邦賢傳達上情，曾邦賢乃基於不違背職務收受賄賂之犯意，向鍾郁清表示可以新臺幣（下同）10萬元代價取回系爭電腦，鍾郁清傳達上情予黎閎洋，並安排曾邦賢與黎閎洋於數日後至桃園市「宮殿酒店」會面，黎閎洋依約前往，在該酒店地下停車場內，交付10萬元賄款予曾邦賢收受，曾邦賢同時將系爭電腦交予黎閎洋。二、曾邦賢於98年間擔任桃園市政府警察局中壢分局偵查隊偵查員，具有登入「警政署警政知識聯網刑案資訊系統」、「刑事警察局刑案知識庫」查詢資料之權限。其於98年5 月7 日下午3 時37分許，接獲時任中壢區（即改制前中壢市）市民代表副主席劉威德配偶周秀玲來電，表示轄區選民與「彭盛河」有民事財產糾葛，央請曾邦賢代為查詢「彭盛河」個人資料，曾邦賢明知上開查詢系統依規定乃屬應秘密之管制作業，使用以查詢本單位犯罪偵防或特定任務所需為限，不得任意洩漏，且依據「電腦處理個人資料保護法」等法令規定，以電腦終端機查詢之前科及戶籍資料，不得為非法之輸出，然為協助周秀玲，竟基於洩漏國防以外應秘密之消息之犯意，於同日下午3 時59分，無故以其警用帳號及密碼登入「警政署警政知識聯網刑案資訊系統」，查得「彭盛河」之前科資料，並將之告知周秀玲而洩漏國防以外應秘密之消息。理由壹、有罪部分：一、證據能力部分㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。而所謂「具有較可信之特別情況」，係指陳述依其作成當時之外在環境及情況觀之，一般而言，在類此環境、情況下所為，虛偽可能性偏低，而具有可信為真實之特別情況者，例如被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等情形均屬之，因具有較可信之特別狀況，故以之為傳聞法則之例外，承認其證據能力，故是否具備較可信之特別情況，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以為判斷。查： 1.證人鄧經正於原審審理時，就其於本案工地遭警查獲隔日陪同地主至警局製作筆錄返回工地遇到挖土機司機，其詢問挖土機司機何以挖土機無電腦仍能移動等情，時間太久，其無法確定等語（見原審卷二第71頁）。本院審酌證人鄧經正於警察詢問時，就前開待證事項均能明確並就前後緣由連貫完整陳述（見證保字7 號卷第30頁及背面），且除此部分事項外，其於警詢所陳內容與其於檢察官偵查及原審審理時所述證言並無二致，顯見其嗣後無法證述部分係因記憶不及警詢時清晰所致，應認其於記憶較為清晰時所為警詢陳述誠屬可信，而此部分適可補足證人鄧經正所稱其忘卻之事項，依上述規定，自有證據能力。 2.證人黃榮欽於原審審理時，就其至本案工地維修挖土機之時間、黎育辰央其將遭扣留之系爭電腦裝回原屬之挖土機時點距離系爭電腦遭扣留時間，均稱忘記等語（見原審卷二第65頁及背面），惟經提示其於警詢所述，其均肯認其於警詢所述無誤（見原審卷二第65頁及背面），又證人黃榮欽於原審審理時，就前開黎育辰央其裝回之電腦是否為遭警查扣之電腦一節，所述與其於檢察官偵查中所證情節歧異（見原審卷二第66頁），經提示其於檢察官偵查中證述內容，其稱歷時過久，其已忘記，其於檢察官偵查中係依當時記憶回答等語（見原審卷二第66頁）。本院審酌證人黃榮欽於原審時明確就其無法證述之事項或與前所述歧異部分係因記憶退卻所致，而經告以其前證詞內容，其均肯認之前所述為實，證人黃榮欽既已於原審審理時擔保前開證言信實，且此部分適可補足證人黃榮欽忘卻或記憶不清之處，逵諸前開規定，應認有證據能力。 3.證人陳沿丞、陳育德、林煌祥於警詢所為陳述，屬審判外之陳述，被告及其辯護人否認其證據能力，公訴人並未主張前開證人審判外證述有何例外得為證據之情形，且前開證人於警詢時均提及渠等無法清楚記憶，且證述情節亦多無法確定（陳沿丞部分見他字卷二第34至35頁；陳育德部分見他字卷二第124 至125 頁；林煌祥部分見他字卷二第42至44頁），依刑事訴訟法第159條第1 項之規定，自不得為證據。 4.至證人黎育辰、鄧經正於94年2 月24日遭被告所屬桃園市政府警察局楊梅分局刑事組警員查緝後，因涉嫌違反土石採取法而製作之警詢筆錄（黎育辰部分見證保7 卷第114 至115 頁；鄧經正部分見證保7 卷第118 至120 頁），係陳述94年2 月間桃園市○○區○○段000 地號土地斯時施工情形，前開證言難認證明本案犯罪事實存否之必要事項，被告及其辯護人既否認其證據能力，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，自不得為證據。㈡依證人保護法第1 條規定，可知證人保護法之立法目的，係為保護刑事案件之證人，使其勇於出面作證，以利犯罪之偵查、審判，並維護被告之權益。又證人保護法保護之證人，以願在檢察官偵查中或法院審理中到場作證，陳述自己見聞之犯罪，並依法接受對質及詰問之人為限；有保密身分必要之證人，除法律另有規定者外，其真實姓名及身分資料，公務員於製作筆錄或文書時，應以代號為之，不得記載證人之年籍、住居所、身分證統一編號或護照號碼及其他足資識別其身分之資料，證人保護法第3 條、第11條第1 項亦有明文。由此可見，隱匿秘密證人身份之目的，係為使其無後顧之憂，願於偵審程序為證指證犯罪，依此意旨，非僅應對秘密證人之年籍資料、住居所等明顯可現秘密證人身分之資訊應予保密，甚至秘密證人於證述過程中，苟其證述之用語或內容足以透露其身分，此等證述內容應與表彰其身分之資料同視，而不得揭露。本件秘密證人A 、A1、C 於檢察官偵查中到場作證，觀其部分證述用語及內容，提及其與本案其他關係人之關係或其行止，此等證言一望即可辨識渠等身分，故本諸前開證人保護法之立法目的，自應隱匿秘密證人A 、A1、C 該等證言內容，本院僅將足以顯露秘密證人身分之證言以外之證述內容揭露予被告辯護人閱覽，核先敘明。再被告以外之人於審判外就其親自聞見或經歷之事實所為之言詞或書面陳述，屬「狹義傳聞證據」，原則上不具證據能力，惟刑事訴訟法設有例外容許之要件，得作為證據。而被告以外之人於該被告之案件審判中，到庭以言詞或書面轉述原供述之被告或被告以外之人所陳述內容之「傳聞證言」或「傳聞書面」，與上開情形有異，然亦屬傳聞證據之性質則同，依傳聞法則，原則上亦認不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據。惟若原供述之「被告以外之人」已依人證程序具結陳述並接受詰問，被告可經由詰問驗證證人所言，足認業已彌補「傳聞證言」、「傳聞書面」未經檢視之憑信性疑慮，且該「傳聞證言」或「傳聞書面」具備特別可信性及證明犯罪事實存否所不可或缺之必要性嚴格條件，依同法第159 條之3 之法理，得例外作為證據，用以兼顧人權保障與真實發現，並維護司法正義。查秘密證人A 、A1、C 證述關於黎閎洋、鍾郁清部分，因黎閎洋、鍾郁清本人業於審理期日到庭證述渠等親身經歷，經檢察官、被告及其辯護經由交互詰問釐清及驗證秘密證人A 、A1、C 證述情節，經此詰問程序，足以補足秘密證人A 、A1、C 所述信實性，應認秘密證人A 、A1、C 之證述有證據能力。㈢次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本案以下所引之證據，除前述證人鄧經正警詢證述、秘密證人A 、A1、C 之證述外，被告及其辯護人均同意做為證據（見本院卷一第113 至116 頁、第133 至136 頁、第140 頁背面至141 頁），且檢察官、被告及其辯護人迄言詞辯論終結前未就上開證據之證據能力聲明異議（見本院卷二第143 至156 頁），本院審酌上開證據並非公務員違法取得，亦無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自有證據能力。㈣我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束，此有最高法院97年度臺上字第6321號判決意旨可資參照。又傳聞排除法則中所謂審判外陳述，無證據能力，係針對證據目的在於待證事實爭點（issue on fact ）之證據資格而言，倘若證據之目的僅係作為彈劾證據憑信性之用（issue on credibility），旨在質疑待證事實之成立者，其目的並非待證事實之成立，則無此排除法則之適用，亦有最高法院98年度臺上字第949 號判決意旨以資參照。是辯護人雖主張證人陳沿丞、林煌祥、陳育德、黎鎮湧、黎育辰於警詢證述無證據能力，然本院並未以之作為認定被告犯罪事實之依據，自無論述其證據能力之必要，惟仍可以之作為彈劾證據，併予敘明。二、認定事實之依據：㈠犯罪事實一部分： 1.訊據被告固坦承其與同任職於桃園市政府警察局楊梅分局刑六小隊警員陳沿丞、陳育德、林煌祥，確於上開時、地查扣挖土機電腦一情不諱，惟堅決否認上開犯行，辯稱：伊並未前往酒店接受招待亦未收錢交付挖土機電腦云云。辯護人為被告辯護稱：秘密證人A 、A1、C 與證人黎閎洋、鍾郁清所述不符，且證人陳育德於原審審理時證稱其於扣留系爭電腦隔日即返還系爭電腦，此節與證人鄧經正所述相符，可見證人黎閎洋、鍾郁清所述不實云云。 2.經查： ⑴被告於本院審理時自承：伊於89年12月至94年7 月任職桃園市政府警察局刑事警察隊配置楊梅分局偵查員，先後擔任草南派出所、新屋派出所、上湖派出所3 所刑事責任區。於94年7 月至96年9 月任職桃園市政府警察局刑事警察大隊配置楊梅分局偵查佐，先後擔任新屋派出所、上湖派出所、大坡派出所3 所刑事責任區，負責拘提、通緝業務。於96年9 月至100 年4 月任職桃園市政府警察局刑事警察大隊配置中壢分局偵查佐，負責幫派組合專報、情資、防治約制、調查及不法行業侵害等業務一情不諱（見本院卷一第111 頁背面），並有桃園市政府警察局100 年11月28日桃警人字第0000000000號函暨歷年法定職務、業務職掌及桃園市警察局楊梅分局89年5 月16日楊警分人字第3256號令、桃園市政府警察局94年8 月30日桃警人字第0000000000000 號令、95年9 月21日桃警人字第0000000000號令、桃園市警察局89年12月6 日桃警人字第23933 號令在卷可參（見原審卷四第177 至182 頁），前開事實，堪以認定。 ⑵被告所屬楊梅分局刑事隊同隊警員陳育德接獲檢舉桃園市楊梅區環南路某營建工地有違反土石採取法案件，經陳育德提報，該隊小隊長陳沿丞與被告、陳育德、林煌祥，於94年2 月24日下午，至桃園市○○區○○段000 地號工地查緝，認該處有違反土石採取法情形，而要求在該處維修系爭挖土機之綽號「大混仙」電機師傅黃榮欽通知系爭挖土機所有人到場，且該隊員警因受限於場地及人力因素而無法扣留系爭挖土機，遂於要求黃榮欽拆卸系爭電腦未果後，另行召人前來拆卸系爭電腦欲予扣留，嗣上開工地承包商祥湧工程行負責人之子綽號「大良」黎閎洋、綽號「小良」黎育辰經黃榮欽通知，及上開工地負責人鄧經正經地主黃建熹通知而到場，黃榮欽告知黎閎洋上開系爭電腦遭警扣留情事，嗣後，到場警員即將系爭挖土機責付黎育辰保管，僅扣留系爭電腦，並將黎育辰、鄧經正帶回警局製作筆錄，且由曾邦賢出具系爭挖土機之代保管條交予黎育辰收執等情，業據被告供陳在卷（見他字1988號卷二第69至70頁、第80至81頁、本院卷一第111 頁背面至112 頁），且有證人陳育德（見他字1988號卷二第147 至148 頁）、陳沿丞（見他字1988號卷二第39至40頁）、林煌祥（見他字1988號卷二第47至48頁）於檢察官偵查中；證人黃榮欽（見原審卷一第171 頁及背面、第176 頁及背面、原審卷二第65頁及背面）、鄧經正（見原審卷一第163 頁及背面、第168 頁、第69頁及背面）於警詢、檢察官偵查及原審審理時；黎育辰（見原審卷三第15頁背面）於原審審理時之證述可資佐證，並有黃建熹與祥湧工程行（黎鎮湧）所簽立之工程契約書（見原審卷三第68頁背面至72頁及背面）、桃園市政府警察局楊梅分局第三組勤務分配表（見原審卷三第75頁背面）、被告於94年2 月24日所出具之代保管條（見證保字7 號卷第122 頁）在卷可參，此部分事實，亦可認定。 ⑶祥湧工程行於系爭電腦遭扣留後，黎閎洋確有央請鍾郁清向被告說項，並由鍾郁清向被告傳達交付金錢取回電腦之意，經鍾郁清居中聯絡，被告表示祥湧工程行支付10萬元以取回系爭電腦，祥湧工程行由黎閎洋在宮殿酒店地下室交付10萬元予被告，而被告交付系爭電腦等情，有下列事證可證： ①證人黎閎洋於本院審理時證稱：伊原名黎文良，94年間，伊任職祥湧工程行，當時祥湧工程行承包桃園楊梅○○段000 地號工地開挖整地工程，伊在該工程幫忙，94年2 月24日，一名電機維修廠師傅在現場保養，警方前來查緝，欲扣留挖土機及其上電腦，該師傅通知伊弟弟黎育辰，伊與黎育辰到場，當時電機師傅將電腦拆下，現場警員取走電腦。當時含被告在內約3 、4 位警察到場，伊現在對何人取走電腦印象模糊。因伊友人「阿偉」即鍾郁清認識楊梅一些警察，伊當場即以電話告知鍾郁清電腦遭楊梅警察查扣之事，當時伊在現場有聽到「曾邦賢」之名字，鍾郁清稱其認識被告，故伊將電話交予被告聽。伊有央請鍾郁清處理取回電腦之事，鍾郁清幫伊聯絡，並約當天或隔天晚上至桃園酒店與幾位楊梅刑事局警官喝酒商談取回電腦之事，此次伊弟弟黎育辰亦有至酒店，鍾郁清在酒店內跟伊一起至廁所時告知伊交付10萬元取回電腦，在酒店包廂內並無警察與伊談論10萬元之事。印象中約隔1 星期左右再至酒店取回電腦，此次伊與被告係分別前往酒店，伊與鍾郁清先在酒店門口碰面，鍾郁清告知伊酒店停車場在地下室且被告在地下室，伊將車開下去，在停車場看到被告，伊將車子停在被告旁邊，被告將電腦拿給伊，當時只有伊與被告在場，伊將電腦放在伊車上後，便與被告從地下室上至一樓，與鍾郁清碰面再至酒店包廂喝酒。當日伊身上有帶現金，但伊只記得有拿到電腦，沒有印象將錢拿給鍾郁清或是拿給被告，亦忘記是之前還是之後給錢。祥湧工程行負責人係伊父親，渠等兄弟均在家裡幫忙工作，伊父親還健在時，工程行財務由伊管理，10萬元是由工程行拿出來的，係伊親自交出去，另前開酒店消費亦係渠等支付，祥湧工程行總共花費二、三十萬處理取回電腦之事，怪手電腦係隔1 個星期才拿回來，伊取回怪手電腦後交予黎育辰，黎育辰請電機行將之裝回怪手等語明確（見本院卷二第64至73頁）。且秘密證人A1（訊問筆錄誤載為A ，經檢察官以補充理由書更正，詳本院卷二第36頁及後附證物袋）於檢察官偵查中證稱：伊曾經從事營造土方工程。94年間，黃建熹委託黎閎洋等人在楊梅環南路從事整地工程，工程期間，挖土機維修師傅在現場維修挖土機時，偵查隊到場，維修師傅便聯絡黎閎洋等人告知偵查隊欲扣挖土機之事，黎閎洋等人到場後，主機板業經拆除，偵查隊要黎閎洋等人至警局製作筆錄，於前往偵查隊途中，黎閎洋等人聯絡友人「阿偉」幫忙，製作完筆錄後，便透過「阿偉」聯繫，約事後碰面，印象中約了三次，包括在復興路的中國城酒店、中山東路的宮殿酒店。第一次在酒店裡便談妥10萬元，所以有第二次會面，第二次還未上酒店前，黎閎洋在地下室將錢交予被告，之後上樓，第三次僅黎閎洋、阿偉及被告見面等語（見證保字7 號卷第1-1 至1-2 頁），於原審審理時證稱：因時隔太久，故伊不確定事發時間，應是94年間，在楊梅區外環道，被告與楊梅分局其他警察扣留挖土機電腦，伊僅知當時黎閎洋及綽號「大混仙」之怪手師傅在場，不知尚有何人在場。祥湧工程行遭查獲當晚，黎閎洋以電話向「阿偉」即鍾郁清表示願意私底下花錢取回挖土機電腦，央鍾郁清幫忙，鍾郁清以電話與黎閎洋相約當晚見面，見面後再約1 、2 日在桃園假日酒店碰面。黎閎洋、鍾郁清於假日酒店見面時，尚有被告及3 名以上警察在場，此次談妥返還挖土機電腦之事，之後於一星期內某日，鍾郁清與黎閎洋又在桃園宮殿酒店見面，當時尚有被告及幾名警察在場，此次黎閎洋在宮殿酒店停車場交付10萬元予被告，付款同時取回挖土機電腦。該10萬元係鍾郁清與被告洽談，被告所提出之金額等語（見原審卷二第50至51頁、第57至58頁、第59至60頁）。觀諸證人黎閎洋與秘密證人A1所述，渠等均提及本案挖土機電腦遭查扣後，黎閎洋即央請鍾郁清處理取回挖土機電腦之事，黎閎洋第一次與鍾郁清及楊梅分局警員至酒店時，已談妥以10萬元代價取回挖土機電腦之事，第二次再約至酒店見面，黎閎洋與被告先在酒店地下室見面等情，且所述情節相符。又證人黎閎洋前開證述其於本案挖土機電腦遭扣留當下，即以電話聯絡鍾郁清，告知挖土機電腦遭楊梅分局警員扣留一節，亦經證人鍾郁清於檢察官偵查中及原審審理時證述：94年2月間，黎閎洋打電話向伊稱其在楊梅工地遭被告查獲，警察欲扣留挖土機電腦，伊稱認識被告，並要黎閎洋將電話交予被告接聽等語（見他字1988號卷二第117 頁、原審卷三第7 頁背面），足佐其實。再證人鍾郁清於原審審理時證稱：伊透過朋友介紹認識當時在楊梅分局當警察之被告，伊亦認識黎閎洋，不認識黎育辰，但伊知道黎育辰是黎閎洋之弟。94年間，黎閎洋所屬祥湧工程行在○○區○○段000 地號進行工程期間，遭警員取締並扣留挖土機電腦，當時黎閎洋撥打電話予伊，稱楊梅分局警察「曾邦賢」要扣挖土機，伊在電話中跟黎閎洋說伊認識被告，黎閎洋有將電話拿給被告聽，伊詢問被告為何要查扣挖土機，被告說該工地有盜採砂石嫌疑，故要扣留挖土機，於當天或隔天，黎閎洋與伊在伊友人詹家豪住處見面，黎閎洋告訴伊系爭電腦遭扣留，央伊去詢問被告可否私下給錢取回系爭電腦，伊便於當天或隔天，至桃園市政府警察局楊梅分局找被告，詢問被告為何要找黎閎洋麻煩，被告稱系爭挖土機所在工地非法，扣留系爭電腦有據，伊告以黎閎洋想花錢取回電腦，被告原稱不用花錢，系爭電腦早晚可以取回，伊再次告知黎閎洋願意花錢，詢問被告覺得要多少錢才能讓黎閎洋取回電腦，被告最後才說10萬元，伊轉達上情予黎閎洋，黎閎洋應允，並央伊代約見面，伊詢問被告，被告稱約在宮殿酒店見面，伊轉告黎閎洋，約二、三天即約距離系爭電腦遭扣留一星期內，伊、被告、黎閎洋、黎育辰至宮殿酒店見面，後來段樹丁亦前來，沒有其他的警員，印象中伊係友人搭載前往酒店，伊與黎閎洋並非一起進入酒店，但伊不確定何人先進入，伊沒有親自見聞黎閎洋交付10萬元予被告之情形，不知實際交款地點，但伊在宮殿酒店包廂內，詢問黎閎洋事情是否處理好亦即是否將錢交予被告，黎閎洋稱處理好了亦即交付10萬元予被告，伊又詢問被告是否交還電腦，被告稱早就還了，伊詢問黎閎洋系爭電腦是否早已返還，黎文良稱是，伊問黎閎洋有無將10萬元交予被告，黎閎洋稱有，伊忘記有無詢問被告是否取得10萬元等語（見原審卷三第7 至14頁、原審卷五第169 頁及背面），及秘密證人C於原審審理時證述：黎姓綽號「大良」即「阿良」（見原審卷二第47頁）怪手司機告訴伊，94年間桃園市○○區○○段000 地號工地在工程期間曾遭警員取締，且挖土機電腦遭被告扣留之事，「大良」應於查獲後隔天或隔幾天，但在查獲後一星期內，以電話央請綽號「阿偉」即鍾郁清看看是否可以一、二十萬元之價格向被告取回電腦，鍾郁清在楊梅分局外面，當面向被告稱「阿良」願以一、二十萬元價格取回怪手電腦，請被告看看可否還電腦，被告回稱不然10萬元好了，鍾郁清便轉告「大良」上情，「大良」應允，鍾郁清便幫「大良」約被告在桃園市宮殿酒店內見面，讓「大良」交付10萬元給被告，當天鍾郁清在桃園市宮殿酒店內有問「大良」是否取回怪手電腦，「大良」稱之前就取回，係被告交付怪手電腦，但「大良」沒有說被告在何處交付電腦。當天事後鍾郁清亦有問「阿良」有無交付10萬元給被告，「大良」說有等語（見原審卷二第44至48頁）。觀諸證人鍾郁清及秘密證人C 上開所述，渠等就鍾郁清受託向被告詢問取回系爭電腦代價，而被告要求10萬元，而後鍾郁清、黎閎洋及被告在宮殿酒店會面，黎閎洋在酒店向鍾郁清表示其業已取回系爭挖土機電腦且交付10萬元予被告等情，所述一致，自可互佐所證情節信實。更進者，證人鍾郁清及秘密證人C 前開證述鍾郁清居中聯繫談妥以10萬元代價取回系爭電腦後，鍾郁清與黎閎洋、被告相約至酒店會面係為取回系爭電腦，且黎閎洋於酒店內向鍾郁清表示業已取回電腦且有交付10萬元等情，足佐證人黎閎洋前述鍾郁清先告知交付10萬元代價取回電腦，而後其與鍾郁清、被告至酒店會面以取回電腦，其在酒店取回電腦等情並非子虛，自屬可信。雖證人黎閎洋於本院審理時證稱其忘卻係於取回電腦之前後交付金錢，然依前開證人所述內容可知，黎閎洋與鍾郁清、被告在酒店見面目的係為由黎閎洋交付10萬元予被告以取回電腦，且黎閎洋確有取回電腦，參以證人黎閎洋於本院審理時復證述當日其有帶錢至酒店等語（見本院卷二第67頁背面），及秘密證人A1證稱黎閎洋在宮殿酒店停車場交付10萬元予被告而取回挖土機電腦一情，足認黎閎洋應係於被告交付電腦之際同時交付10萬元予被告無疑。 ②再證人黎育辰於原審審理時證稱：祥湧工程行負責人係伊父親，黎閎洋係伊哥哥，伊綽號「小良」，黎閎洋綽號「大良」，伊與黎閎洋均在祥湧工程行工作，負責開挖土機。94年間，桃園市○○區○○段000 地號土地地主黃建熹委託祥湧工程行在該處從事整地工程，工程完工某日，挖土機電腦因故障停在工地內，故央「大混仙」即黃榮欽之維修怪手師傅修理挖土機電腦，後來黃榮欽打電話通知伊稱有警察至工地，要伊趕快過去，伊與黎閎洋便同至現場，伊抵達工地時，黃榮欽、地主黃建熹及多名警察在場，當時警察正在拆挖土機電腦，並稱渠等違法要扣留挖土機電腦，伊請黎閎洋處理取回扣留電腦之事，伊不清楚黎閎洋如何處理，約隔三、五天至一個禮拜內，黎閎洋取回挖土機電腦，伊央黃榮欽將挖土機電腦裝回挖土機，此時距挖土機電腦遭查扣約5 天後等語（見原審卷三第15至17頁），與證人黃榮欽於警詢、檢察官偵查及原審審理時證稱：伊綽號「大混仙」，從事挖土機電機維修，94年2 、3 月間某日，祥湧工程行老闆黎鎮湧二兒子「小良」即黎育辰要伊至桃園市○○區○○段000 地號工地維修PC300 第六代挖土機，當天工地停工，伊於下午1 、2 時左右到達工地維修挖土機，維修約1 個小時結束欲收拾工具時，4 、5 名警察至工地表示係楊梅分局警察，詢問挖土機何人所有，伊回答係祥湧工程行所有，警察要伊打電話給挖土機主人，伊便打給黎育辰，告知警察要其到場。在等候黎育辰到達工地期間，警察要伊拆除挖土機電腦，伊稱電腦已經電焊焊住，無法拆除，不久後，警察便自行找人至工地拆除挖土機電腦，並將拆下電腦取走。黎育辰與其兄「大良」於當日下午4 、5 時至工地，伊告訴黎育辰挖土機電腦遭警察取走之事，黎育辰與警察談論，不久，警察將身份證還伊，伊離開時，警察要地主及黎育辰兄弟一起至警局。約數天後，黎育辰打電話要伊至上開工地裝回被警察拆除之怪手電腦，黎育辰將挖土機電腦交給伊，伊將該電腦裝回原來之挖土機等語（見原審卷一第170 至172 頁、第176 至177 頁、原審卷二第64頁背面至68頁），渠等就被告等人至桃園市○○區○○段000 地號土地查緝時，上開工地並未施工，而黎閎洋、黎育辰係經黃榮欽通知到場，黎閎洋、黎育辰到場時，系爭電腦業經到場查緝警察尋人拆下並予扣留，而系爭電腦係於遭扣留數日後，由黎育辰央黃榮欽裝回所屬挖土機等情，所述一致，此節與證人黎閎洋、秘密證人A1所述相符，益徵證人黎閎洋此部分所述信實，堪以採信，系爭電腦應係遭扣留後數日始取回一節，自堪認定。 ③前開依證人黎閎洋及秘密證人A1、黃榮欽、黎育辰證述內容，可知約於系爭電腦遭查扣後1 星期左右，被告在酒店將系爭電腦交予黎閎洋。雖秘密證人C 於原審審理時證稱：當天鍾郁清在桃園市宮殿酒店內有問「大良」是否取回怪手電腦，「大良」稱之前就取回，「大良」係在交付10萬元予被告之前取回電腦等語（見原審卷二第46頁背面至47頁），證人鍾郁清於原審審理時陳稱：在宮殿酒店交錢當天，伊詢問黎閎洋是否將錢交予被告，黎閎洋稱有，接著伊又問黎閎洋是否取回電腦，黎閎洋稱已經取回等語（見原審卷五第169 頁背面），然證人鍾郁清及秘密證人C 所稱「大良」表示「之前」「已經」取回電腦等語，僅可知鍾郁清在宮殿酒店詢問黎閎洋當下，黎閎洋業已取回系爭電腦，然無法得知黎閎洋究係於此之前何時取回系爭電腦，自無法排除黎閎洋係指與鍾郁清前開談話當時「之前」業已取回電腦。至秘密證人C 另稱「大良」係在交付10萬元予被告之前取回電腦，相隔多久伊不知道，反正不是當天等語（見原審卷二第47頁），惟秘密證人C 於原審審理時證稱「大良」稱被告交付電腦，但「大良」並未告知被告交付電腦地點，「大良」交付10萬元予被告時，亦無人看到等情（見原審卷一第168 頁及背面、原審卷二第47頁），顯見秘密證人C 並未見聞黎閎洋交付10萬元及被告交付電腦之舉，則其此部分認知顯係依據黎閎洋陳述而來，而黎閎洋所言「之前」一語即有可能使聽聞者產生不同解讀，如上所述，故證人鍾郁清、秘密證人C 聽聞後自行解讀所得結論，自無所據，尚難以此推翻證人黎閎洋所述親身經歷之證言。 ④證人陳育德於原審審理時證稱：94年2 月24日，伊任職於桃園市政府警察局楊梅分局刑六小隊，由小隊長陳沿丞帶隊指揮，至桃園市楊梅區環南路工地查緝涉嫌違反土石採取法案件，伊依經驗判斷，本案屬違反土石採取法之行政罰事件，並無涉及盜採土石之刑事案件，而關於土石採取法案件，須先查扣現場施作之機具，待製作完行為人筆錄再報市政府決定是否發還，查緝本案當時地主不在現場，遂先將現場人員帶回楊梅分局製作筆錄，陳述受僱何人，再找地主前來製作筆錄，報請市政府會勘，由市政府裁斷。因系爭挖土機無法開進分局保管，亦無人力在現場看守，故先拆下挖土機電腦，等第二天市政府人員會勘之後，再請示如何處理，伊為本案承辦人，故該案卷證資料由伊保管，該電腦亦應係由伊保管，經伊觀看本案會勘紀錄所載，桃園市政府人員於查獲隔天至現場會勘，伊與陳沿丞亦到場，由伊代表於會勘紀錄上簽名，黎閎洋、黃建熹亦在會勘紀錄上簽名，渠等二人應該在場，伊一定會請黃建熹、黎閎洋至辦公室做筆錄及領回怪手電腦，當天早上請黃建熹前來會勘製作筆錄，黃建熹均不願意，所以黃建熹拖到會勘當天中午12點以後才至分局製作筆錄，伊確定伊有將挖土機電腦發還等語（見原審卷三第140 至146 頁）。則依證人陳育德所言，係於查扣挖土機電腦翌日，與桃園市政府人員及黃建熹、黎閎洋至現場會勘後，要求黃建熹、黎閎洋至警局製作筆錄及發還電腦。而雖證人陳育德證稱係其親自發還系爭電腦，然其對係於何時、發還電腦予何人等情，一稱：伊看過會勘紀錄後，確定會勘當天確實有將挖土機電腦發還給黎閎洋等語（見原審卷二第142 頁背面），或稱伊沒有印象是在黃建熹製作筆錄之前還是之後發還怪手電腦，但伊可以確定會勘當天之後，伊在楊梅分局偵查隊親自將本案暫扣怪手電腦發還，因時間已久，伊不是很有印象發還何人，但應該發還給怪手司機等語（見原審卷三第142 頁），所述不一，且其雖稱係因觀看會勘紀錄而憶起上情，然其亦自承會勘紀錄上並無發還扣案挖土機電腦之記載，但因其處理相關案件流程如此等語（見原審卷三第144 頁），姑不論陳育德既與被告為同一小組成員，陳育德雖為主辦，然非無分工情形，此由本案係由被告出具挖土機代保管條一節可見一斑，故其所稱處理流程與何人發還挖土機電腦要屬二事，其逕以處理流程即推論係其發還，是否信實，自非無疑。況依其前開所述之流程為製作行為人、地主等相關人員筆錄並報請市政府會勘，市政府人員會勘之後，再請示如何處理，而本案市政府人員會勘後，地主尚未製作筆錄，則苟其確循流程處理，理應至少於地主即黃建熹製作完筆錄始發還挖土機電腦，既如此，其豈會無法確認係於何時發還挖土機電腦，由此益徵證人陳育德觀看會勘紀錄，依其所稱處理流程導出系爭電腦係由其發還一節，顯屬無據。再證人鄧經正於警詢時證稱：伊在黃建熹之楊梅鎮環南路工地擔任管理職務，負責交通車輛指揮，前開工地遭楊梅分局刑事組第三組第六小隊警察取締，伊接到黃建熹電話通知趕至工地，到了工地便聽到刑事組警察稱要將挖土機電腦拆下，黎老闆亦在現場，後來警察便帶伊與黎老闆至刑事組製做筆錄，製作筆錄完畢後，黎老闆向警察要求取回挖土機電腦，但警察稱須扣留，伊與黎老闆便離開。隔天早上，黃建熹與其女兒要伊陪同至刑事組製作筆錄，伊陪渠等製作筆錄一下，便離開刑事組返回工地，伊返回工地後，碰到黎老闆正欲將怪手載離工地，伊詢問黎老闆怪手沒有電腦面板怎能開等語（見證保字7 號卷第30至31頁），於檢察官偵查中及原審審理時證稱：94年2 月間，伊在黃建熹之桃園市○○區000 地號工地擔任工地現場管理職務，負責管理車輛進出，94年2 月間某日下午接近傍晚時，楊梅分局警員前往上開工地取締，當時工地未在施工，警察到場時，伊不在現場，係工地主任通知伊，伊回現場才看到工地主任及一個怪手司機及警察在場，伊忘記當時有幾名警員在場，該組有人表示要拆電腦，但伊不記得何人稱要拆電腦，伊亦沒有親自見聞拆電腦情形，之後警察將渠等帶回警局製作筆錄，做完筆錄後，怪手司機「小良」欲向警察取回電腦，但警察稱須扣留。伊於警察查獲隔日早上快中午時，陪同地主黃建熹至楊梅分局製作筆錄，製作完筆錄返回工地，遇到怪手司機「小良」開走怪手，伊有看到怪手移動，因怪手須有電腦始能移動，伊詢問「小良」何以怪手沒電腦怎能開，「小良」告知伊有取回怪手電腦等語（見原審卷二第69至71頁）。然依證人陳育德前開所述，至少須待會勘完畢，要求會勘紀錄上所載到場之地主黃建熹及挖土機電腦所有人黎閎洋至警局製作筆錄及領取挖土機電腦，而依證人鄧經正所述，其既陪同黃建熹前往警局製作筆錄，豈會不知警方於黃建熹製作完筆錄將系爭電腦發還予黎閎洋一事，又若黎閎洋未與黃建熹同時前往警局，而黎閎洋復須於黃建熹製作完筆錄後始可領取系爭電腦，則證人鄧經正如何能於甫陪同黃建熹至警局製作筆錄後，返回工地即見系爭電腦業遭怪手司機「小良」取回且已裝妥至所屬挖土機上。由此可見，證人陳育德與鄧經正證述情節迥然不侔，均無可採。被告及辯護人以證人陳育德、鄧經正上開證述內容辯稱系爭電腦係由陳育德交還，且扣留隔日業已返還云云，自屬無據。 ⑷按貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之對於職務行為收受賄賂或不正利益罪，以其收受之財物或不正利益與公務員不違背職務行為之間有對價關係，所謂職務行為之對價關係，係指公務員被他人之賄賂或不正利益予以買通，而於其職務範圍內相對履行賄賂目的之特定行為而言，且僅須彼此在主觀上均認為具有對價之關係存在即可，不以客觀上是否確有對價關係為必要。次按扣留物於案件終結前無留存之必要，或案件為不予處罰或未為沒入之裁處者，應發還之，行政罰法第40條定有明文。查94年2 月25日桃園市政府警察局楊梅分局刑事組會同桃園市政府工商局人員、測量公司人員，至黃建熹所有之桃園市○○區○○段000 ○地號土地進行會勘，後桃園市政府認黃建熹領有建造執照之上開土地，未依規定申報開工，即擅自開挖，而有違反土石採取法規定，裁處黃建熹罰鍰100 萬元等情，有桃園市政府盜濫採土石聯合查緝取締小組會勘紀錄表（見證保字7 號卷第121 頁）、桃園市政府94年3 月2 日府工建字第0000000000號函（見證保字7 號卷第98頁）、桃園市政府94年5 月11日府商公字第0000000000號處分書（見證保字7 卷第104 至105 頁）、桃園市政府96年6 月21日府商公字第0000000000號裁處書（見原審卷一第157 至158 頁）在卷可按，是被告與陳沿丞、陳育德、林煌祥於94年2 月24日至桃園市○○區○○段000 地號工地所查緝者僅屬違反土石採取法之行政事件無疑。而依證人陳育德所言，扣留系爭電腦僅為保全現場跡證，以供與市政府人員會勘，則查緝本案之桃園市政府警察局楊梅分局刑事組員警既已會同桃園市政府人員會勘完畢，自應發還系爭電腦，則曾邦賢發還系爭電腦之舉，尚屬職務上行為，且根據上開證人之證述內容可知，黎文良交付10萬元賄款係為取回被扣留之挖土機電腦，足見賄賂之目的，即對被告曾邦賢之不違背職務發還扣留物之特定行為，具有原因目的之對應關係，揆諸前揭說明，當具有對價關係甚明。 ⑸證人黎閎洋、鍾郁清等人間證述細節初略觀之或有差異，然細譯內容，並無二致，尚難執此指摘渠等所述不符，亦無法據此為被告有利之認定，論述如下： ①就黎閎洋、鍾郁清是否曾在酒店商談取回系爭電腦一節，證人黎閎洋曾證稱其於系爭電腦遭查扣當日或隔日晚上，與鍾郁清至桃園酒店商談取回系爭電腦之事，而證人鍾郁清則證稱其與黎閎洋因系爭電腦之事至酒店僅有至宮殿酒店由黎閎洋交付金錢取回系爭電腦該次。乍見證人黎閎洋與鍾郁清前開所言似有不同，然證人黎閎洋復稱該次在酒店包箱內並無警察與其談論10萬元之事，係鍾郁清與伊同至廁所時向其提及以10萬元取回系爭電腦等語（見本院卷第66頁背面），可見黎閎洋所稱該次前往酒店係為取回系爭電腦一節，純屬其個人主觀認知，參與之人包括鍾郁清或認係為宴飲而至，況證人鍾郁清亦證稱94年間其曾與黎閎洋至酒店等語（見原審卷三第13頁），足佐證人黎閎洋所述其與鍾郁清至酒店一節並非子虛，自難因雙方主觀上所重不同，而認證人黎閎洋所言有何不實。 ②就是否另於友人處討論取回系爭電腦一情，證人鍾郁清於原審審理時證稱：挖土機電腦遭查扣之當天或隔天，黎閎洋約伊在伊友人詹家豪住處見面，黎閎洋央伊向被告表達是否可以花錢將挖土機電腦取回等語（見原審卷三第7頁背面），另證人黎閎洋於本院審理時亦證稱：伊好像曾與鍾郁清約在友人「慶臺兄（臺語）」住處討論挖土機電腦之事，伊與鍾郁清均認識該友人等語（見本院卷二第66頁及背面）。由此觀之，證人黎閎洋並未否認曾與鍾郁清至友人住處討論取回挖土機電腦之事。況依證人鍾郁清前開所述，黎閎洋與其在詹家豪住處時，係央其向被告探詢交付金錢取回挖土機電腦之可能，顯見此時尚未與被告接洽取回系爭電腦之事，與證人黎閎洋前所證述鍾郁清於酒店內告知交付10萬元予被告以取回挖土機電腦，應為鍾郁清探詢被告意見後之事，要屬獨立二事，縱渠等所述發生時、地不同，亦無歧異可言。至證人鍾郁清雖稱其與黎閎洋至友人詹家豪住處商談，而證人黎閎洋於本院審理時證稱「（問：是否認識一位叫『詹家豪』的人？）沒有印象」等語，然本案證人鍾郁清、黎閎洋、黃榮欽、鄧經正於證述本案相關人士時，多以綽號例如「大良」、「小良」、「阿偉」等稱之，並未道出真實姓名，可見渠等往來習以綽號稱呼，則是否知悉相互真實姓名，不無可疑，故縱證人黎閎洋證稱對「詹家豪」無印象，未必表示不識該人或其所稱「慶臺兄」之友人即非「詹家豪」，故尚難執此即認證人黎閎洋、鍾郁清所述證言有所不符。 ③鍾郁清有無指示黎閎洋至酒店地下室與被告會面，交付款項及取回系爭電腦一情，證人黎閎洋於本院審理時證稱：伊到酒店與鍾郁清碰頭，鍾郁清告訴伊停車場在地下室，被告在地下室，伊下去地下室停車，被告亦在該處，便向被告取回挖土機電腦等語（見本院卷二第67頁背面）。觀諸證人黎閎洋上開陳述，其僅陳述鍾郁清告知被告亦在地下室一情，並未證述鍾郁清告知上開情事是否另有寓意，自難排除鍾郁清僅係單純指示黎閎洋停車場所在順帶提及被告亦在該處之可能，苟係如此，自難強要證人鍾郁清記憶此等平常寒暄對話，是雖證人鍾郁清並未證述上情，亦不得以此指摘證人黎閎洋上開證言有何不實。 ⑹秘密證人A 、證人鄧經正、黃榮欽下列證述內容雖與證人黎閎洋、鍾郁清未盡相符，然秘密證人A 、證人鄧經正、黃榮欽此部分證言依下列事證顯示難認確實，不足彈劾證人黎閎洋、鍾郁清之證言：秘密證人A 於原審審理時證述黎育辰稱花費6 萬元喝花酒並交付20萬元予楊梅刑事組以取回系爭電腦等語（見原審卷二第62頁背面至63頁），證人鄧經正於警詢及檢察官偵查中證稱「小良」稱交付20萬元以取回系爭電腦等語（見原審卷一第164 頁、第162 頁），證人黃榮欽於原審審理時證稱：「小良」稱花錢請警察喝酒及開支票取回系爭電腦等語（見原審卷二第66頁背面）。雖秘密證人A 及證人鄧經正一致證稱黎育辰告知係以20萬元取回系爭電腦，而證人黃榮欽則證稱係黎育辰交付支票取回系爭電腦，然證人黎育辰於原審審理時證稱：伊綽號「小良」，取回系爭電腦之事係由伊哥哥黎閎洋處理，伊並不清楚黎閎洋如何處理，黎閎洋並未告知花多少錢取回系爭電腦，伊與鄧經正不熟，不會將交付金錢取回系爭電腦之事告知鄧經正等語（見原審卷三第15頁背面至16頁），且證人黎閎洋於本院審理時亦證述係其央請鍾郁清聯絡交付金錢以取回系爭電腦之事，且其並未證述黎育辰參與接觸被告、取回系爭電腦等情，足佐證人黎育辰前開所述為實，則黎育辰既未親自與被告接觸取回系爭電腦，且黎閎洋亦未告知交付金額多寡，黎育辰自無法精確告知他人取回系爭電腦之代價為何，故秘密證人A 及證人鄧經正、黃榮欽前開所述情節難認確實，亦不足以此彈劾證人黎閎洋、鍾郁清所述交付10萬元予被告以取回系爭電腦之證言。 ⑺證人鍾郁清於偵、審過程中就有無居中聯絡由黎閎洋交付10萬元予被告以取回電腦一節，其於調查局訊問、99年10月21日檢察官訊問時否認居中傳達黎閎洋交付10萬元予被告以取回系爭電腦等情（見他字卷一第49頁、他字卷二第116 至118 頁、第121 頁），然其於原審審理時即證稱前述應黎閎洋之央，詢問被告以金錢取回系爭電腦之事，而被告終允黎閎洋交付10萬元以取回電腦，其代雙方約至酒店交款取回系爭電腦等情，如前所述，而證人鍾郁清嗣後於原審停止羈押後，並未更改於原審所為供述或證述，可見證人鍾郁清嗣後所為與調查局訊問及檢察官偵查中所為不同之陳述，非為停止羈押所為，而苟無該等情事，證人鍾郁清實不致於所涉本案經檢察官起訴後，原審審理時仍為該等不利自身之陳述，由此可見證人鍾郁清於原審審理時所陳述較為信實，尚難據其前於調查局訊問、檢察官偵查中否認上情之不實陳述，為被告有利之認定。 ⑻被告及辯護人主張證人陳育德於檢察官偵查中為證述時，確有要求檢察官提供卷證資料供其回憶，檢察官當時未提供，以致未明確說明系爭電腦業於隔日發還，而請求勘驗該次訊問光碟（見本院卷一第236 頁及背面），是本院依上開聲請勘驗證人陳育德於檢察官偵查中證述情形，製有勘驗筆錄在卷可按（見本院卷二第38至44頁），故以下證人陳育德於檢察官偵查中證述內容，即以本院勘驗筆錄所載對話內容為據，核先敘明。依上開勘驗筆錄所載訊問內容，證人陳育德於檢察官偵查中就是否拆下系爭電腦一情，時而證稱有將系爭電腦拆下等語（見本院卷二第39頁背面），或又證稱想不起來有無拆等語下（見本院卷二第39頁背面、第40頁、第41頁背面）；就何人發還系爭電腦一節，有證稱：有發還系爭挖土機，但伊無法確認有無拆除系爭電腦，故忘記有無發還系爭電腦等語（見本院卷二第40頁），或於檢察官告知被告表示扣留系爭電腦一事係由承辦人即陳育德全權處理時，證稱：伊沒有處理系爭電腦，伊係承辦人，伊有發還機具等語（見本院卷二第41頁），後又稱：要其領走主機等語（見本院卷第42頁背面）。觀諸證人陳育德前開所言，其對有無拆下、發還系爭電腦等情所述不一，復一再陳稱對前開情事不復記憶，則其前開證述是否確實，至為可疑。又證人陳育德雖於檢察官詢問「依你所言你有將怪手電腦主機發還給司機，按理卷內會有1 個發還證明」後，陳稱「當時沒有記」（見本院卷二第41頁），然檢察官前開設題係在「（問：告訴你很不幸的消息，曾邦賢表示，查扣電腦主機都是由你承辦人陳育德全權處理，有何意見？…你都說不知道，你看，曾邦賢都說是你在處理）我沒有處理電腦主機的事，我是承辦人沒錯，因為後來我有把機具發還」、「（問：你確定機具有發還？）當然有啊！1 台要二、三百萬，沒發還人家會找我」之問答後所為（見本院卷二第40頁），是以證人陳育德之回答已自行區分「電腦主機」、「機具」，且供稱未處理電腦主機部分，顯見所稱「後來我有把機具發還」即非指由其返還電腦主機。況證人陳育德並未證述檢察官題設之「你有將怪手電腦主機發還司機」之情，故檢察官前開設問前提即非精確，況證人陳育德所回稱「當時沒有記」一語，顯係針對檢察官質疑卷內並無發還證明一節回覆，並未明確證述係其發還系爭電腦一節，尚難執此認定證人陳育德業已證稱係其發還系爭電腦。依上各節，證人陳育德於檢察官偵查中所言反覆，且其一再表示不復記憶，其前開所言自難認信實，尚難據此為被告有利之認定。 3.綜前各節，被告與同屬桃園市政府警察局楊梅分局刑事組警員陳沿丞、陳育德、林煌祥扣留系爭電腦後，本應於無留存必要時發還，然被告於此過程，竟收取黎閎洋為求儘速取回系爭電腦而交付之10萬元賄款，顯已該當對於職務上行為收受賄賂罪無疑。㈡犯罪事實二部分：被告於檢察官偵查中、原審及本院審理時就犯罪事實二部分坦承不諱（見他字卷二第84頁、原審卷一第20頁背面、本院卷一第112 頁），且有證人周秀玲於檢察官偵查之證述可佐（見他字卷一第2 至3 頁、他字卷二第15至22頁），復有通訊監察譯文、通聯調閱查詢單、全戶戶籍資料查詢結果、市民代表會組織圖、桃園市選舉委員會95年6 月16日桃選一字第0000000000號函暨當選人名單、內政部警政署98年10月12日警署資字第0000000000號函暨所檢附警政署警政知識聯網單一簽入應用系統使用紀錄表、Log 查詢結果存卷可按（見證保7 卷第243 至244 頁、第251 至254 頁、第260 至273 頁），足佐被告前開自白與事實相符，堪以採信。㈢綜上所述，本件事證明確，被告前開犯行均堪認定，自應依法論科。三、論罪：㈠新舊法比較： 1.貪污治罪條例部分： ⑴被告如犯罪事實一所示行為後，貪污治罪條例第2 條於95年5 月30日修正公布，並自同年7 月1 日生效施行，修正前貪污治罪條例第2 條規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」修正後貪污治罪條例第2 條則規定：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」其立法理由係配合修正後刑法第10條第2 項關於公務員定義所為之修正，而被告依刑法第10條修正前、後之規定均為公務員（詳下述），非屬法律有變更，不生新舊法比較適用之問題，應依一般法律原則適用裁判時即修正後法律規定。 ⑵另貪污治罪條例第5 條雖於100 年6 月29日經公布修正，然僅修正該條第1 項第2 款之規定，該條第1 項第3 款之構成要件並未修正，對被告即無有利或不利之情形，無庸為新舊法比較。 2.刑法部分：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文，此條規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議可資參照）。又行為後刑法條文經修正，若僅為條文修正、實務見解明文化之修正，非法律變更，無有利、不利情形，應適用裁判時法（參照最高法院95年11月7 日95年度第21次刑庭會議決議）。經查，被告為犯罪事實一所示犯行後，刑法於94年2 月2 日修正公布，而於95年7 月1 日生效實施，茲比較如下： ⑴修正前刑法第10條第2 項原規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」修正後則規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。被告為犯罪事實一所示犯行時，係桃園市政府警察局楊梅分局刑事隊偵查員，依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，依修正前、後之規定，均為公務員，修正後之規定並未較有利於被告。 ⑵修正前刑法第33條第5 款原規定：「罰金：1 元以上」，修正後則規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」，業將科處罰金之最低額提高至新臺幣1,000 以上，修正前之規定顯對於被告較為有利。 ⑶綜合上述各條文修正前、後之比較，修正前刑法關於罰金刑之最低金額，對於被告並無不利，且依修正前、後刑法及貪污治罪條例之規定，被告均屬公務員，依據前開刑法第2 條第1 項前段之規定，被告如犯罪事實一所示犯行，應適用行為時即修正前之規定。至刑法第37條第2 項有關褫奪公權之規定，亦於94年2 月2 日修正公佈，95年7 月1 日施行，修正前規定：「宣告6 個月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1 年以上10年以下褫奪公權」，修正後規定「宣告1 年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1 年以上10年以下褫奪公權」，客觀而言，修正後之規定固較有利，但本案被告所涉貪污治罪條例第5 條之法定刑為7 年以上有期徒刑，被告若成罪，其宣告刑為7 年以上，故前開修正對被告而言並無差別。且按「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，貪污治罪條例第17條定有明文，此為強制規定，為刑法第37條第2 項之特別規定，自應優先適用該規定諭知褫奪公權，則本案褫奪公權宣告之基礎既非刑法第37條第2 項，而僅適用其期間之規定，且褫奪公權從刑之規定應附隨於主刑，是此部分應適用修正前刑法之規定。㈡被告為犯罪事實一所示犯行時係桃園市政府警察局楊梅分局刑事隊偵查員，已如前述，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。核被告如犯罪事實一所示之所為，係犯貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之對於職務上之行為，收受賄賂罪；如犯罪事實二所示之所為係犯刑法第132 條第1 項之洩漏國防以外秘密罪。按貪污治罪條例第4 條第1 項第2 款藉勢或藉端勒索財物罪，其所謂「藉勢」勒索財物，須行為人「憑藉權勢、權力」，以恫嚇或脅迫之手段，使人畏懼而交付財物；「藉端」勒索財物，則為「假藉端由」，以恫嚇或脅迫之手段，使人畏怖而交付財物。雖不以所藉權勢事由在其職務範圍內或與其職務有直接關係為必要，但以宣稱或表明其為公務員之身分或客觀上足認其係憑藉公務員之身分，進而基於其權勢或假藉某種與其身分、權勢有關之事由，施以恫嚇或脅迫，使人畏怖生懼而交付財物為必要。查證人黎閎洋於本院審理時證稱：系爭電腦遭扣留後，伊知道鍾郁清認識一些楊梅警察，故央鍾郁清幫伊處理等語（見本院卷二第65頁背面至66頁），證人鍾郁清原審審理時證稱黎閎洋央伊以一、二十萬元代價去向被告取回電腦，伊向被告表達黎閎洋欲交付金錢取回電腦，被告原稱不用花錢，系爭電腦早晚可以取回，伊再次告知黎閎洋願意花錢，詢問被告覺得要多少錢才能讓黎閎洋取回電腦，被告最後才說10萬元等語（見原審卷三第8 頁、第9 頁背面）。由證人黎閎洋、鍾郁清前開證述可知，係黎閎洋為求儘速取回系爭電腦始央鍾郁清為其說項，主動表示交付金錢取回系爭電腦，並非被告主動或以脅迫、恫嚇方式要求黎閎洋交付金錢，此節尚與貪污治罪條例第4 條第1 項第2 款藉端勒索財物罪之要件有間，公訴意旨容有未洽，惟社會基本事實相同，爰依法變更起訴法條。再按有調查、追訴或審判職務之人員，犯第4 條第1 項第5 款或第5 條第1 項第3 款之罪者，加重其刑至二分之一，貪污治罪條例第7條定有明文。被告為犯罪事實一所示犯行時，身為係桃園市政府警察局楊梅分局刑事隊偵查員，依法負有調查犯罪之職務，故其所犯對於職務上之行為，收受賄賂之犯行，應依上開規定加重其刑（惟法定本刑無期徒刑部分依法不得加重，僅就有期徒刑及罰金部分加重其刑）。又被告所犯前開二罪，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。四、撤銷及維持之理由：㈠原審以被告對於職務上行為收受賄賂犯行事證明確，因予論科，固非無見。惟查：1.本件被告與陳沿丞、陳育德、林煌祥至桃園市楊梅鎮○○段000 地號工地查緝時，僅有黃榮欽在場，黎閎洋、黎育辰、鄧經正係嗣後經通知到場一情，業據證人黃榮欽、鄧經正證述在卷，如前所述，原審認被告等人當場查獲鄧經正及黎育辰在該處開挖土石方，尚有未合。2.證人陳育德於檢察官偵查中證述伊不記得拆挖土機電腦細節，對被告筆錄表示係現場承辦人即伊找人將挖土機電腦拆下一情沒有意見等語（見他字卷二第148 頁），證人黃榮欽僅證述，當日警員要求其拆下系爭電腦，其告知警員無法拆除，警員另行召人前來拆卸系爭電腦等情，並未指明係由被告召人拆除系爭電腦。而證人鄧經正於原審證述警員到場時，其不在現場，其製作完筆錄後，「阿良」告知挖土機電腦遭扣，但其未見聞等語（見原審卷二第69至71頁），秘密證人A1於原審審理時僅證述被告與楊梅分局警員扣押挖土機電腦等語（見原審卷二第50至51頁），前開證人均未證述被告召人拆除系爭電腦之情。然原審於犯罪事實記載被告指示姓名年籍不詳技師拆除系爭電腦，且引用前開證人證述為證，此部分所認顯與卷證不符。被告上訴意旨仍執陳詞否認犯對於職務上之行為，收受賄賂罪，雖無理由，另檢察官上訴意旨指摘原判決就被告與黎閎洋等人至酒店宴飲部分與返還系爭電腦一節有對價關係（此部分詳七所述）等節，亦無理由，惟指摘公訴意旨認被告與黎閎洋至酒店宴飲之舉係涉犯貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款對於職務上行為收受不正利益罪嫌，而原審判決卻於論述後認被告所為不構成同條項第2 款「利用職務上機會詐取財物」罪嫌，顯有判決理由不備與矛盾之違法情形，非無理由，且原判決有上開可議，屬無可維持，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告職司犯罪偵查，原應戮力從公，忠實執行法律所賦任務，竟為圖個人私利收受賄賂，實辱官箴，忝受國家俸祿，嚴重危害司法威信，並衡被告並無前科，素行尚可，被告收取賄賂之金額雖非龐大，然被告犯罪後未坦誠面對己非，難認有所悔悟，暨渠等犯罪手段、犯罪所得、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並依貪污治罪條例第17條之規定，就被告所犯收受賄賂罪，宣告褫奪公權4 年。被告所收受黎閎洋交付之賄賂10萬元，屬其犯貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之罪所得之財物，且行賄人交付賄賂，此種玷辱公務員應公正、廉潔執行職務之違背公序良俗，自不在法律保護範圍，而不能認屬被害人，復該賄款並未扣案，故應依同條例第10條第1 項、第3 項之規定，予以追繳之，並諭知如全部或一部不能追繳時，應以其財產抵償之（貪污治罪條例雖於98年4 月22日修正，惟修正後貪污治罪條例僅將修正前貪污治罪條例第10條第2 項「前項財物之全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之」之規定移列至同條第3 項，此僅條項變更，尚無新舊法比較之適用，應逕適用現行貪污治罪條例第10條第3 項之規定）。㈡原審以被告犯公務員洩漏國防以外之秘密文書犯行犯罪事證明確，適用刑法第132 條第1 項，並審酌被告雖無犯罪前科，然身為警員，本應恪遵國家法令，盡忠職守，維護人民基本人權，竟因私誼，違法將應嚴格保密之人民前案等資料洩漏予他人，恐有使遭洩漏個資之人民遭受他人不法管道途徑追討債務，不僅妨害個人隱私甚鉅，亦恐影響人民之人身安全，且此種貪圖己利犯行，嚴重戕害人民對警察公正執法之期待及破壞國家警政單位之威信，危害警察機關公信程度甚為深遠，足令全體警察同儕蒙羞，暨被告犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑10月，經核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨以其坦承犯行，請求從輕量刑云云；檢察官上訴意旨以原審所為量刑實屬過輕，爰提起上訴云云。惟法官在有罪判決時如何量處罪刑，甚或是否宣告緩刑，係實體法賦予審理法官就個案裁量之刑罰權事項，準此，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法。本件原審就被告此部分犯行之量刑，已載明審酌被告警員身分，洩漏私人前案資料對個人隱私、人身安全及國家警政公信戕害甚鉅及被告犯罪動機、目的等事項，並無違法不當或疏漏，被告及檢察官上訴意旨指摘原審量刑一節，要無可採。㈢原判決關於被告對於職務上行為收受賄賂犯行及利用職務上機會詐取財物罪均經撤銷改判，被告定執行刑部分亦因而遭撤銷，本院自應就上開撤銷改判有罪部分及上訴駁回部分另定應執行之刑如主文第五項所示。五、不另為無罪諭知之部分：㈠公訴意旨另以：祥湧工程行之挖土機電腦於94年2 月24日遭桃園市政府警察局楊梅分局刑事組扣留後，黎文良因知悉綽號「阿偉」之友人鍾郁清與被告曾邦賢熟識，遂以電話請「阿偉」向被告曾邦賢說項盼取回挖土機電腦，「阿偉」乃依所請居間安排雙方前往桃園縣桃園市某有女陪侍之酒店，由黎閎洋招待被告曾邦賢接受該不正利益，期間共花費七萬餘元，再透過「阿偉」居中聯絡至桃園市中山東路「宮殿酒店」，被告曾邦賢再度接受有女陪侍之不正利益，結束時黎閎洋再支付約九萬餘元之款項，因認被告涉犯貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款利用職務上行為收受不正利益罪嫌。㈡公訴意旨認被告涉犯此部分犯嫌，無非係以證人鍾郁清、鄧經正、黃榮欽、秘密證人之證詞、收據、被告製作之代保管為其論據。訊據被告堅詞否認上開犯行，辯稱：伊未與鍾郁清、黎閎洋等人至酒店飲酒等語，辯護人則以被告並無接受黎閎洋招待至有女陪侍酒店接受不正利益之犯行等語為被告辯護。㈢經查： 1.證人黎閎洋於本院審理時證稱：伊央鍾郁清處理取回電腦之事，鍾郁清幫伊聯絡，並約當天或隔天晚上至桃園酒店與幾位楊梅刑事局警官喝酒商談取回電腦之事，鍾郁清在酒店內跟伊一起至廁所時告知伊交付10萬元取回電腦，在酒店包廂內並無警察與伊談論10萬元之事。約隔1 星期左右再至酒店取回電腦，伊將車子停在地下室，被告在該處將電腦拿給伊，之後伊與被告、鍾郁清至酒店包廂喝酒等語（見本院卷二第66至68頁），證人鍾郁清於原審審理時證稱：警員扣留系爭電腦後，黎閎洋央伊詢問被告可否私下給錢取回系爭電腦，伊向被告表達黎閎洋想花錢取回電腦之意，被告原不允，經伊說項，被告最後才說10萬元，伊轉達上情予黎閎洋，黎閎洋應允，並央伊代約見面，伊詢問被告，被告稱約在宮殿酒店見面，伊轉告黎閎洋，嗣後渠等在宮殿酒店見面，由黎閎洋交錢取回電腦等語（見原審卷三第7 至14頁、原審卷五第169 頁及背面），互核證人黎閎洋、鍾郁清所言，可見取回系爭電腦之代價為10萬元，前往酒店一節，並非取回系爭電腦之代價。 2.況依證人黎閎洋前開所述，系爭電腦遭扣押當日或隔日前往酒店之行，於酒店內並未討論取回系爭電腦事宜，僅鍾郁清於過程中向其提及以10萬元代價取回電腦等語，則該次前往酒店之舉是否即為取回系爭電腦一事，非無商榷餘地，尚難僅因鍾郁清於過程中向黎閎洋提及系爭電腦之事，遽認此次酒店宴飲與取回系爭電腦有何對價關係。再證人鍾郁清於原審審理時證稱：好像是被告提議與黎閎洋約至宮殿酒店見面，但被告未稱需請其至酒店宴飲始能取回電腦，伊亦未向黎閎洋表示需出錢請被告至酒店始能取回電腦等語（見原審卷三第10頁背面），可見渠等至酒店僅係約定之會面方式，尚非取回系爭電腦之對價條件之一，縱如證人鍾郁清所述係由被告提議會面地點，亦難以此認定酒店消費與取回系爭電腦有對價關係。 3.至證人黃榮欽、鄧經正雖證稱黎育辰告知花錢請警察喝酒取回系爭電腦，然渠等均僅概略陳述上情，並未敘述具體情節或緣由，自應以實際至酒店之證人黎閎洋、鍾郁清前開所述為據，故證人黃榮欽、鄧經正之證述，尚不足為公訴意旨所指被告此部分犯行之佐證。 4.至收據僅係祥湧工程行向黃建熹領取工程款之憑據，不足彰顯黎閎洋與被告至酒店之緣由，而代保管條僅表示被告將系爭挖土機交予黎育辰保管，亦不足為黎閎洋與被告至酒店一節之佐證，故此部分證據，亦無法為公訴意旨所指被告此部分犯行之佐證。 5.綜上，公訴人所舉事證，尚難認被告有何貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款利用職務上行為收受不正利益罪嫌，此外，復查無其他積極證據足證被告有此部犯罪情事，核屬不能證明其犯罪，惟因公訴人認此部分與前揭論罪科刑部分，有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。貳、無罪部分：一、公訴意旨略以：㈠被告曾邦賢另因業務之便，知悉舊識劉國清因涉犯強盜、重傷害等案件棄保潛逃大陸地區，並遭臺灣桃園地方法院通緝，竟另基於不法所有之意圖，於94年3 月9 日利用與胞弟曾邦政、友人陳晏書、莊福君及綽號「丁力」（姓名年籍不詳）等人佯以至澳門觀光，而未向警政署報備核准，私自潛赴大陸地區，並藉機前往廣東省中山市找劉國清，在某酒店會面時，向劉國清稱渠為楊梅分局掃黑承辦人，同時出示利用在臺警政系統查詢劉員個人前科、拘提、通緝之警政資料，藉取信劉國清後，謊稱：伊與友人鄭達森合夥投資不動產開發，目前急需資金週轉、調度，並表示資金問題解決後將可獲利數倍，如果資金問題解決後即有時間及精力免除劉員遭提報掃黑、管訓風險；同時可協助劉員順利返臺。劉國清基於與被告係舊識，且潛逃大陸地區已有一段時日，其母親在臺生病，急思返鄉探望，同時也希望通緝能撤銷且避免遭提報流氓管訓，而誤信為真乃允諾願向朋友商量借款資助。迨95年初被告即向劉國清表示需款數百萬元，劉國清乃分別聯繫在臺友人王興業、楊信廣、廖文俊3 人，請渠等將款項匯至鄭達森或通成營造公司帳戶，金額總計約500 餘萬元。被告見劉國清陸續依約匯款，竟利用擔任司法警務人員職務之機會，向劉國清稱公司資金問題暫時解決，已有餘力代為處理劉國清返臺及提報治平等事，希望劉國清自此將款項匯至渠個人帳戶，用以疏通相關人員以協助劉員解決掃黑、管訓及返臺事宜，劉國清誤信為真，乃指示其妻廖曉青於96年1 月23日匯款133 萬元，岳母張月珠於95年11月15日、95年11月21日、95年12月1 日、96年1 月25日、96年2 月1 日、96年2 月6 日、96年2 月12日、96年2 月14日及96年2 月27日分別匯款60萬元、159 萬8 千元、42萬8 千元、139 萬元、156 萬6 千元、76萬元、120 萬元、91萬元、92萬元及93萬元至被告安泰銀行西壢分行帳戶（帳號：00000000000000），總計劉國清遭曾邦賢詐取之金額共1,163萬2千元。㈡另得知劉國清之友人呂昱慶同因案件棄保潛逃大陸地區而通緝，竟同樣基於利用擔任司法警務人員職務之機會，於94、95年間某次前往大陸找劉國清時，亦提示呂昱慶個人前科、拘提、通緝之警政資料，向呂昱慶詐稱同樣可幫其處理臺灣案件及返臺事宜，惟亦需支付疏通費用，並表示有多少就籌多少，致呂昱慶陷於錯誤聯絡其在臺之家人準備，迄96年初呂昱慶之母親曾鈺嵐為讓呂昱慶得以儘速順利返臺，乃將渠個人勞保年資結算款100 萬元，由呂學鑑依呂昱慶指示於96年1 月26日，將錢匯至廖曉青聯邦銀行龍潭分行帳戶（帳號：000000000000），再由廖曉青聯絡在臺家人轉匯至被告帳戶，之後呂昱慶母親又以借貸及標會方式籌得40餘萬元，交付廖曉青轉交被告，總計呂昱慶遭被告詐取140 餘萬元。曾邦賢詐得上開款項後食髓知味，再度詢問呂員是否真想返臺，並表示先前支付之金額不夠，要呂員多籌一些錢，呂員表示沒有辦法後，被告即置之不理避不聯絡。㈢因認被告涉犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款利用職務上機會詐取財物罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，此有最高法院92年臺上字第128 號判例意旨可資參照。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為如此認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，亦有最高法院30年上字第816 號、40年臺上字第86號判例意旨可參。三、次按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，依同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故此所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，是以就傳聞證據是否例外具有證據能力，尚無須於理由內論敘說明( 最高法院100 年度臺上字第2980號判決意旨參照) 。四、公訴人認被告涉犯前開犯行，無非係以被告坦承多次前往大陸地區，且不否認證人劉國清經由友人匯款至其個人帳戶等情，且證人劉國清、呂昱慶、呂學鑑證述上開犯罪事實，證人陳晏書、曾邦政證述曾與被告前往大陸旅遊一節，證人廖曉青、張月珠、楊信廣、王興業、廖文俊證述受劉國清指示將款項或貸借或匯到劉國清指示之帳戶內，證人鄭美華證述通成營造係鄭達森一人經營，姐妹均未參與經營，因此不可能會有姐妹查帳等情，劉國清90至98年入出境資料及呂昱慶90年至99年入出境資料暨臺灣桃園地方法院通緝紀錄，可證劉國清及呂昱慶確因案遭通緝及出境等情、劉國清99年3 月9 日委託劉楷律師發函予被告信函影本及被告99年3 月23日委託萬峰法律事務所發函予劉國清信函影本，可證劉國清循法律途逕向被告主張權利及被告矢口否認等情、被告於安泰銀行西壢分行帳戶之匯款紀錄，可證廖曉青於96年1 月23日匯款133 萬元，張月珠於95年11月15日、95年11月21日、95年12月1 日、96年1 月25日、96年2 月1 日、96年2 月6 日、96年2 月12日、96年2 月14日、96年2 月27日分別匯款60萬、159 萬8,000 元、42萬8,000 元、139 萬元、156 萬6,000 元、76萬元、120 萬元、91萬元、92萬元、93萬元至被告帳戶等情、89年1 月1 日起至100 年止，桃園市政府警察局查詢證人劉國清及呂昱慶之登入紀錄，可證被告分別於97年12月8 日、9 日，98年1 月5 日登入警政署系統下載劉國清資料一情、被告於94年至99年間入出境資料等情，為其論據。五、訊據被告固坦承曾於94年間在大陸與劉國清見面，廖曉青、張月珠於96年間匯入款項至其所有安泰銀行西壢分行、帳號00000000000000號帳戶等情，惟矢口否認有何利用職務上機會詐取財物犯行，辯稱：通成營造公司負責人鄭達森以其姊會至公司查帳為由，向伊商借上開安泰銀行西壢分行帳戶供其資金往來所用，伊將上開帳戶及存摺、印章交其使用，本案僅係劉國清與通成營造公司之間債務糾紛等語。六、經查：㈠被告於94年3 月9 日，與其弟曾邦政、友人陳晏書、莊福君、鄭達森、段樹丁，在大陸與劉國清會面一情，業據被告於本院審理時自承在卷（見本院卷一第112 頁），且有證人劉國清於原審審理時之證述（見原審卷三第168 頁背面）、陳晏書於調查局訊問時之證述（見原審卷一第147 頁）可資佐證，並有被告之旅客入出境記錄表（見原審卷六第10頁）、段樹丁（見偵字1105號卷第39頁）、鄭達森（見原審卷六第207 頁）、陳晏書（見原審卷六第231 頁）之入出境資料連結作業資料在卷可參，自可認定。再廖曉青於96年1 月23日匯款133 萬元，張月珠於95年11月15日匯款60萬、95年11月21日匯款159 萬8 千元、95年12月1 日匯款42萬8 千元、96年1 月25日匯款139 萬、96年2 月1 日匯款156 萬6 千元、96年2 月6 日匯款76萬元、120 萬元、96年2 月12日匯款91萬元、96年2 月14日匯款92萬元、96年2 月27日匯款93萬元至被告之安泰銀行西壢分行、帳號00000000000000號帳戶一情，除據被告於本院審理時供陳：廖曉青於96年1 月23日匯款133 萬元，張月珠於96年2 月1 日匯款156 萬6 千元、96年2 月12日匯款91萬元、96年2 月14日匯款92萬元、96年2 月27日匯款93萬元至伊之安泰銀行西壢分行、帳號00000000000000號帳戶等語（見本院卷一第112 頁），且有前開被告安泰銀行西壢分行帳戶明細（見偵字1105號卷第64至68頁）、匯出資料日報表（見他字3793號卷第4 至8 頁）在卷可按，此部分事實亦堪認定。㈡證人劉國清雖迭於偵、審中證稱其於90年間因經營財務公司，恐遭認涉及刑案，因而前往大陸，94年3 月9 日，被告與被告之弟、鄭達森、段樹丁、陳晏書、莊福君至大陸，其及呂昱慶與被告等人見面，被告向其與呂昱慶表示可幫其解決被列為掃黑治平對象及呂昱慶涉及刑案之事，使渠等得以返臺，但被告與鄭達森之通成營造公司需要資金，若其可出借資金助通成營造公司渡過困境後，被告即會飛黃騰達，便有餘力為其與呂昱慶處理返臺事宜，其因而指示其妻或家人匯款予被告，呂昱慶亦央其家人代為匯款予被告等情（見偵字1105號卷第5 至6 頁、第9 頁背面至10頁、第200 至201 頁、偵字28001 號卷第24至26頁、原審卷三第169 至170 頁），惟依下列各節，可見證人劉國清所述係為請託被告為其與呂昱慶解決涉案使渠等返臺而匯款等情應非信實： 1.證人劉國清於調查局詢問時證稱：被告向伊表示其與鄭達森合夥開設之通成營造公司財務陷入危機，若伊可出借約數百萬供公司解決財務危機，其便會幫伊解決掃黑管訓之事，伊便應允借款予被告週轉，遂於94年3 月間開始陸續向臺灣友人楊信廣、王興業商借五百餘萬，請楊信廣、王興業將款項匯至鄭達森帳戶內，後來被告陸續以電話向伊表示需款週轉，若伊不再借款，其無法解決財務問題，便無法幫伊解決掃黑管訓事宜，且伊別想拿回前所出借款項，伊才又指示伊妻廖曉青及伊岳母張月珠自95年10月11日起匯款至通成營造公司帳號000000000000號銀行帳戶及被告之安泰銀行西壢分行帳號000000000000號銀行帳戶（見偵字1105號卷第5 頁背面至第6 頁、第9 至10頁、原審卷四第141 頁至142 頁）。依證人劉國清前開所述，其自95年10月11日起，陸續匯入被告及通成營造公司帳戶之款項均係借予通成營造公司週轉所用，證人劉國清並未提及該等匯款係用以處理其與呂昱慶涉案及返臺事宜。然證人劉國清後於檢察官偵查及原審審理時則證稱：94年3 月9 日，被告與其弟、鄭達森等人至大陸找伊，伊與呂昱慶與被告等人至酒店，被告向伊及呂昱慶稱其與鄭達森之通成營造公司需要資金週轉，若伊可出借款項，等其飛黃騰達之後，會幫伊處理掃黑治平之事，讓伊可以回臺灣，伊回應被告若其能力所及願配合，被告與呂昱慶亦有討論此事，但當時呂昱慶無資力，被告回臺後不到一星期，便開始要伊匯款至通成營造公司或鄭達森之帳戶，伊央家人或向楊信廣、王興業、廖文俊商借款項，匯入通成營造公司或鄭達森帳戶，之後被告以電話告知要處理伊在臺灣治平掃黑及呂昱慶官司之事，要伊匯款至其個人帳戶，伊遂央伊妻廖曉青、伊岳母張月珠匯款至被告之安泰銀行西壢分行帳戶，其中包含呂昱慶央伊代為匯款供被告處理呂昱慶所涉官司及返臺事宜（見偵字28001 號卷第23至27頁、原審卷三第167 頁背面至173 頁）。觀諸證人劉國清上開所述，其明確區分匯入鄭達森或通成營造公司帳戶之款項係其出借予通成營造公司週轉所用，匯至被告帳戶之款項則為被告要求支付處理其與呂昱慶涉案及返臺事宜之款項。比對證人劉國清前於調查局訊問時與嗣後檢察官偵查、原審審理時所述情節，顯然迥異，證人劉國清所述是否信實，自有可疑。 2.再者，證人劉國清於檢察官偵查中及原審審理時證稱，後來被告稱要為其與呂昱慶處理掃黑治平、官司及返臺事宜，要求將所需款項匯至被告本人帳戶等語（見偵字1105號卷第26頁、偵字28001 號卷第201 頁、第202 頁、原審卷三第170 頁），依其所言，顯指其匯入被告帳戶之款項均為處理其與呂昱慶掃黑治平、涉案及返臺事宜之用。然證人劉國清於原審審理時，就檢察官主詰問時先證稱：「（提示100 偵字第1105號卷第64至68頁安泰銀行西壢分行之交易明細，問：請你確認有哪幾筆是你匯款給曾邦賢之資料？）第94頁背面，95年11月15日張月珠匯款60萬元。第65頁，95年11月21日張月珠匯款159 萬8 千元。第65頁，95年12月1 張月珠匯款42萬8 千元。第65頁背面，96年1 月23日廖曉青匯款133 萬元。第65頁背面，96年1 月25日張月珠匯款139 萬元，第65頁背面，96年2 月1 日張月珠匯款156 萬6 千元。第66頁，96年2 月6 日張月珠匯款76萬元。第66頁，96年2 月6 日張月珠匯款120 萬元。第66頁，96年2 月12日張月珠匯款91萬元。第66頁，96年2 月14日張月珠匯款92萬元。第66頁背面，96年2 月27日張月珠匯款93萬元」、「（問：上一個回答你所說的匯款金錢，就是因為曾邦賢說要幫你處理治平掃黑，所以你才匯款至曾邦賢指定的個人帳號？）是。我匯款給曾邦賢處理治平掃黑事情的紀錄，我自己有紀錄，我有將聯邦銀行匯款水單提供給調查員」（見原審卷三第170 頁及背面），後就辯護人反詰問時則稱：「（問：你把款項匯入曾邦賢帳戶，究竟是要讓曾邦賢幫你處理掃黑的事情，還是繼續把款項借給曾邦賢，讓曾邦賢週轉？）我一直強調從曾邦賢95年12月間有來大陸找我與呂昱慶，說要開始處理臺灣的事情，我就跟呂昱慶陸續湊錢給曾邦賢，就是我提供給調查員的聯邦銀行的五張水單，與前述我同意借款的問題完全沒有混合在一起，完全不相干。五張水單的款項是要請曾邦賢幫我處理臺灣掃黑的事情」（見原審卷四第96頁背面）、「（問：你於前次審理中檢察官詰問你時問你『請你確認有哪幾筆是你匯款給曾邦賢之資料』，你回答95年11月15日張月珠就匯了一筆60萬元，一直到96年2 月27日張月珠匯款93萬元，總共有11筆匯款是匯到曾邦賢帳戶，總金額為1163萬2 千元，為何你於今日表示你從頭到尾，要告的就是五筆匯到曾邦賢帳戶的款項，總金額僅為585 萬6 千元，兩者不一致，有何意見? ）那天檢察官拿資料至我面前，問我哪幾筆錢是我匯款給曾邦賢，我是照著資料上面複述唸給審判長聽，我並沒有說這些錢全部都是我處理臺灣官司用的錢」、「（問：但是你於前次審理中，檢察官詰問你『上一個回答你所說的匯款金錢就是因為曾邦賢說要幫你處理治平掃黑，所以你才匯款至曾邦賢指定的個人帳號』，你又回答是，與你今日所述不符，有何意見? ）可能是我會錯意。我回答是，是指鈞院卷三第170 頁背面第一個回答所示的這些款項都是匯入曾邦賢指定的帳戶。而請曾邦賢處理我治平掃黑所需的款項，是指我有提供聯邦銀行匯款水單的這幾筆」、「（問：所以你的意思是檢察官問你時，你唸的那十一筆匯款到曾邦賢帳戶的款項，除了你告訴狀上所載的五筆以外，其餘的六筆不是用於處理治平掃黑的款項? ）是」、「（問：其餘的六筆是何款項? 為何匯入曾邦賢帳戶？）是曾邦賢向我借的，是要處理鄭達森或是通成營造公司債務的事情」（見原審卷四第98頁背面至99頁）。觀諸證人劉國清前開所述，其就匯入曾邦賢帳戶之款項是否均屬處理其治平掃黑一節顯然不一，其雖稱其於檢察官詰問時所答內容係因會錯意所致，然檢察官於要求證人劉國清指出匯款予被告之款項前，其與證人劉國清詰問之問題為「（問：為何曾邦賢要給你他自己的帳戶？) 曾邦賢在電話中跟我說現在要處理我臺灣的事情，要把錢匯入他個人的帳戶」、「（問：曾邦賢有無告訴你匯入他個人帳戶的錢是要幫你處理何事嗎？）曾邦賢說就是要處理我治平掃黑的案件與呂昱慶在臺灣官司的事情」、「（問：你之前跟檢察官說你後來把錢匯入曾邦賢個人帳戶，實際上是曾邦賢跟你說臺灣的事他要開始處理，但是要你匯一些疏通的錢給他，他清楚告訴你匯到這個帳戶是要疏通，是否如此？）曾邦賢當時沒有說到疏通兩個字，但是曾邦賢是說要我匯款到他個人帳戶，是要處理上述治平掃黑及官司的事情，要找關係，要花錢。」、「（問：匯到曾邦賢個人帳戶的錢，是以何人的名義匯入？）不是以我岳母張月珠的名義匯入就是以我太太廖曉青或是我小舅子廖耿銘的名義匯入」、「（問：都是匯入同一個曾邦賢的個人帳戶嗎？）是同一個帳戶，我之前有提供匯款水單給檢察官，好像是安泰銀行西壢分行的帳戶」（見原審卷三第169 頁背面至170 頁）。觀諸前開問題，均係針對證人劉國清所述匯款至被告帳戶用以處理治平掃黑事宜之款項，證人劉國清實無可能誤解檢察官緊接上開詰問後要求其指出匯入被告帳戶之款項係指前開用途之款項，更遑論檢察官於證人劉國清敘述所指款項後，尚且與其確認所指款項係指提供被告處理其治平掃黑事宜所用，證人劉國清亦為肯定答覆。由此可見，證人劉國清所稱其誤解檢察官提問內容云云，顯非屬實。則證人劉國清就95年11月15日起匯入被告安泰銀行西壢分行帳戶款項用途所述不一，自難遽信。 3.更進者，劉國清指示張月珠於95年11月15日匯款60萬元、同年月21日匯款159 萬8 千元、同年12月1 匯款42萬8 千元、96年1 月25日匯款139 萬元、同年2 月1 日匯款156 萬6 千元、同年月6 日匯款76萬元及120 萬元、同年月12日匯款91萬元、同年月14日匯款92萬元、同年月27日匯款93萬元；廖曉青於96年1 月23日匯款133 萬元至被告之安泰銀行西壢分行帳號00000000000000號銀行帳戶一情，業據證人劉國清於原審審理時證述在卷（見原審卷三第170 頁背面），且有被告之前開帳戶存款當期交易明細表在卷可按（見偵字1105號卷第64至68頁），可認劉國清自95年11月15日起至96年2 月27日止，共匯入11筆金額合計1,163 萬2 千元之款項至被告前開帳戶無疑。而姑不論證人劉國清於原審審理時就上開匯款是否均為被告要求用以處理治平掃黑等事宜所用一節所述不一，縱依證人劉國清嗣後所述僅96年1 月23日匯款133 萬元、同年2 月1 日匯款156 萬6 千元、同年月12日匯款91萬元、同年月14日匯款92萬元、同年月27日93萬元，5 筆匯款始為用以處理治平掃黑等事宜款項（見原審卷四第95頁），然詢以其如何區分上開11筆款項之用途，其證稱其有標示，且第一筆匯款係央其妻廖曉青處理等語（見原審卷四第125 頁），惟證人劉國清並未提出所稱「標示」之證據，而前開匯款亦僅有一筆係以廖曉青名義所為，其餘均係張月珠之名義，證人劉國清所稱「第一筆匯款係其妻廖曉青所為」一節，尚難佐證其所稱區分匯款用途之明顯特徵，則證人劉國清所述區分匯款用途一節，除證人劉國清單一證述外，並無其他事證可佐，尚屬無據。從而，自難以證人劉國清前開反覆不一且無佐證之證言，認定該等匯入被告前開帳戶之款項係被告佯以處理劉國清治平掃黑、呂昱慶涉案及渠等回臺事宜而要求匯款。㈢證人呂昱慶雖亦於偵、審中證稱其因涉案而前往大陸，被告曾至大陸找劉國清，劉國清邀其一起與被告見面，被告向其與劉國清表示可幫渠等解決涉案之事，使渠等得以返臺，但渠等必須出錢，其家人為其籌款後，央劉國清家人代為交予被告等情（見偵字1105號卷第13頁、第201 頁、第202 頁、偵字28001 號卷第31至32頁、原審卷四第154 頁背面至155 頁及背面、第157 頁），惟依下列各節，並無法證明呂昱慶確有交付所稱請託被告為其解決涉案使其返臺款項： 1.證人呂昱慶雖於調查局訊問時證稱：96年1 月26日，伊父親籌到100 萬元後，即將該筆款項透過廖曉青匯給被告，但伊不知是否匯至被告本人帳戶，之後伊父親又陸續借款四、五十萬元，以現金方式轉給廖曉青，透過廖曉青匯給被告，伊總計約支付給被告150 萬元等語（見偵字1105號卷第13頁），於檢察官偵查中證稱：伊家人先將100 萬匯至劉國清配偶帳戶，央劉國清代轉，之後伊家人又拿四十餘萬交予劉國清配偶，由其匯給被告等語（見偵字28001 號卷第32頁背面）。於原審審理時先證稱：伊經由劉國清之妻廖曉青交付一百五十幾萬元予被告，其中100 萬元係伊父親呂學鑑匯款，另五十餘萬元係伊母親要伊弟弟直接交付現金予廖曉青，由廖曉青轉匯予被告等語（見原審卷四第155 頁背面）。復證稱：伊之前於檢察官偵查中所述一百四十幾萬有誤，伊之後與家人確認，總共拿了一百五十幾萬，確切金額為155 萬6 千元等語（見原審卷四第160 頁）。觀諸證人呂昱慶前開所述，其原對交付被告之款項金額僅以概括數額，且金額亦有「近一百五十萬元」、或「一百五十餘萬元」之不同說詞，甚至於原審詰問時經一再追問始道出155 萬6 千元之數額，而前開款項係用以處理呂昱慶得以返臺事宜，事關重大，苟呂昱慶確有給付該等款項，豈會不知確切數額，故證人呂昱慶所稱經由廖曉青匯款予被告一節，是否信實，即非無疑。 2.證人呂昱慶所稱其父呂學鑑於96年1 月26日匯款100 萬元予廖曉青一節，固有匯款單在卷可參（見偵字1105號卷第14頁），然此節僅可證明呂昱慶及呂學鑑匯款100 萬元予廖曉青，尚無法證明該等款項確有交予被告。況證人呂昱慶於原審審理時證稱其與家人確認得知交予被告之金額為155 萬6 千元一情（見原審卷四第160 頁），與證人劉國清於原審審理時證稱：96年2 月1 日張月珠匯款156 萬6 千元係呂昱慶家人湊出來後，由張月珠匯款予被告一節（見原審卷四第102 頁），金額未盡相符，尚難佐證人呂昱慶所言。更進者，證人呂昱慶於調查局訊問時證稱其父親又陸續向朋友借款四、五十萬，以現金轉給廖曉青等語（見偵字1105號卷第13頁），證人呂學鑑於調查局訊問時亦證稱：伊匯款100 萬元後，呂昱慶又打電話回來表示不夠，伊妻就借貸及標會，又籌措約40萬元交予廖曉青等語（見偵卷第15頁），是依渠等所述，顯見渠等所稱該四、五十萬現金均係呂昱慶家人所籌措，然證人呂昱慶於原審審理時，經質以何以所稱交付被告用以處理其返臺事宜之款項會有6 千元此等零頭數目，其則改稱：100 萬元以外現金，一部分係伊父母湊錢，一部分係伊由大陸匯款，因人民幣與臺幣匯率而有零頭等語（見原審卷四第160 頁背面），則證人呂昱慶對其父呂學鑑以匯款方式交付予廖曉青以外之款項來源所述不一，益顯其所言憑信性甚低。更進者，證人廖曉青於調查局訊問時證稱：呂昱慶之母親不相信呂昱慶，所以將100 萬元匯至伊帳戶，伊收到100 萬元後，伊母親按劉國清給伊之帳號匯出，伊不記得匯給被告或鄭達森，伊有聽說呂昱慶之母另外有拿現金，但伊人在大陸，不是拿給伊等語（見偵字1105號卷第127 至128 頁）。依廖曉青前開所述，其並未親自處分呂學鑑匯至其帳戶之100 萬元，亦無另外收取呂昱慶家人交付之現金，此節均與呂昱慶所述不符，益徵證人呂昱慶所言難以採信。 3.雖證人呂昱慶於調查局訊問時證稱：伊事後詢問劉國清是否請其妻廖曉青將近150 萬元匯給被告，劉國清表示已匯，伊之後打電話詢問被告是否收到廖曉青近150 萬元匯款，被告表示收到等語（見偵字1105號卷第13頁背面），然證人呂昱慶嗣後於原審審理時證稱：其與家人確認給付予被告之金額為155 萬6 千元等語（見原審卷四第160 頁），此與呂昱慶所稱其詢問劉國清及被告之金額為「近150 萬元」，顯然不符，可見證人呂昱慶所稱被告及劉國清均肯認其交付款項一節，難認信實。㈣又證人劉國清於原審審理時證述：被告於95年12月間至大陸找伊，告知要開始幫伊處理治平掃黑及呂昱慶官司之事，伊才於96年1 月匯款予被告等語（見原審卷四第96頁背面、第97頁背面），進而證稱：廖曉青於96年1 月23日第一次匯款133 萬元前，伊打電話告知被告伊要匯款133 萬元之事，接著於96年2 月1 日張月珠又匯款156 萬6 千元，此筆係呂昱慶家人湊出來後，由伊岳母張月珠匯款給被告，此次匯款前，被告並未另外撥電話給伊或呂昱慶。被告於96年2 月12日張月珠匯款前約兩、三天打電話問伊有沒有200 萬元可先匯給他，伊告知要等兩、三天，便由張月珠於96年2 月12日匯了91萬元、同年月14日匯了92萬元。同年月27日匯款前兩、三天，被告打電話問伊之前承諾600 萬元內可以處理，但之前匯款不足600 萬元，被告稱其錢不夠，要伊匯款，於是伊請張月珠於96年2 月27日再匯款93萬元予被告等語（見原審卷四第102 頁背面）。依證人劉國清所言，可知其係應被告於95年12月間告知欲處理其與呂昱慶涉案之事，而開始於96年1 月23日開始匯款，且劉國清與被告達成支付600 萬元左右處理前開情事之共識，既如此，衡情劉國清應先盡力匯足600 萬元以竟其功為是。實則不然，證人劉國清一則證稱：伊身上現金不是很多，且呂昱慶家人先匯100 萬，又東湊西湊四、五十萬，有些資金係伊在大陸用人民幣向朋友換再轉匯給被告等語（見原審卷四第101 頁背面至102 頁），意指其與呂昱慶籌措前開款項十分困難。然又證稱：伊指示張月珠另於96年1 月25日匯款139 萬元、96年2 月6 日匯款76萬元、120 萬元至被告帳戶部分係借款等語（見原審卷四第95頁、第102 頁背面、第121 頁及背面），顯示劉國清於僅匯款289 萬6 千元，未達應允處理費用600 萬元之一半，且其籌措前開款項不易之情況下，竟有餘綽先行出借高達335 萬此等甚於所匯處理費用之款項。由此可見，證人劉國清所述交付被告處理其治平掃黑與呂昱慶涉案等款項之情節顯違情理，實難採信。更遑論觀諸證人劉國清所稱匯予被告之前開處理費用，分別為133 萬元、156 萬6 千元、91萬元、92萬元、93萬元，前開款項均有1 、2 、3 萬甚至6 千元之畸零數額，而前開款項既係劉國清指示廖曉青、張月珠匯款，顯非由外幣轉換直匯，自可排除因轉匯產生畸零款項之情，而前開款項若非借貸等錙銖必較之款項，豈會計算至千元甚至萬元之單位，是前開匯款數額，實與證人劉國清、呂昱慶所稱係供被告處理劉國清治平掃黑及呂昱慶涉案之用等情不侔。㈤證人鄭美華於調查局訊問、檢察官偵查及原審審理時證稱：伊係鄭達森之姊，通成營造公司係伊父親創辦，當時伊掛名當股東，伊妹妹鄭立華亦為該公司股東，但該公司由鄭達森一人負責經營，伊與鄭立華均未經營該公司，亦不曾在該公司任職，渠等未曾過問該公司業務，更未至該公司查帳等語明確（見原審卷三第21頁、偵字1105號卷第207 至208 頁、原審卷六第181 頁背面至182 頁），且有證人方藝蓉於本院審理時證稱：伊未見過鄭美華至通成營造公司查詢公司營運狀況等語可佐（見本院卷二第7 頁及背面），自堪認鄭美華應無至通成營造公司查帳之事。惟劉國清指示廖曉青、張月珠匯至前開安泰銀行西壢分行之被告帳戶內款項並無法證明係因被告向劉國清、呂昱慶佯稱為渠等處理涉案及返臺事宜而匯之款項，則縱被告無法證明其此節抗辯為實，亦無法據此反推被告成立犯罪，是證人鄭美華、方藝蓉前開證述，尚不足證明公訴意旨所指被告此部分之犯行。㈥證人廖曉青於調查局訊問、檢察官偵查中及原審審理時均證稱其多次聯絡家人匯款，因劉國清告知匯款後，被告會幫忙處理臺灣事情，劉國清很快得以返臺，劉國清僅表示被告可幫忙處理臺灣之事，其不清楚是否為治平掃黑之事等語（見偵字1105號卷第23-1頁、第127 頁、原審卷七第4 頁）。觀諸證人廖曉青前開所述，其僅概略聽聞劉國清所稱匯款原因，並未陳述具體匯款緣由，尚難以此佐證公訴意旨所指以廖曉青、張月珠名義匯至被告前開帳戶款項之原因。證人張月珠於調查局訊問及原審審理時證稱其依廖曉青指示匯款，不清楚匯款原因等語（見偵字1105號卷第25頁、原審卷七第10頁）。依證人張月珠所述，其完全不知匯款緣由，自亦無法以此證明公訴意旨所指被告犯行。至證人王興業於調查局訊問時證稱劉國清曾於93、94年間向其表示找到回臺灣之管道，有人要幫忙，其提醒劉國清不要上當，而且其亦有一些政界友人可以幫忙，劉國清並未告知何人要幫忙，其未再追問，後來約隔1 、2 星期，劉國清打電話向其借款，其詢問用途，劉國清並未多說，其將借款匯至廖曉青帳戶，之後劉國清陸續要其匯至另2 個帳號，劉國清並未告知上開借款用途等語（見偵字1105號卷第16至16-1頁），證人楊信廣於調查局訊問、檢察官偵查中及原審審理時證稱94至96年間，劉國清向其表示因處理在臺官司需要用錢，而向其借款，其陸續匯至劉國清指定之廖曉青或鄭達森之帳號，但其不確定有無匯至被告帳戶，劉國清並未告知何人處理官司及如何使用該等借款，亦未告知何筆借款係為官司之用等語（見偵字1105號卷第17-1至18頁、第121 頁、原審卷七第14頁背面），證人廖文俊於調查局訊問時證稱劉國清於94至96年間向其表示友人需要資金週轉而向其借款等語（見偵字1105號卷第17-1至18頁）。依證人王興業、楊信廣所述，雖均稱劉國清向渠等提及欲處理臺灣官司之事，然證人王興業、楊信廣均未明確指出渠等借予劉國清之款項確係用於處理臺灣官司之事，而證人廖文俊甚至僅稱被告向其借款，並未言明該等借款用途，更遑論渠等均未證稱曾將款項匯至被告帳戶之情，故證人王興業、楊信廣、廖文俊之證言，尚無法為公訴意旨所指劉國清、呂昱慶經由廖曉青、張月珠匯至被告帳戶之款項係為央請被告處理劉國清治平掃黑及呂昱慶涉案及渠等返臺事宜等情之佐證。㈦另依桃園市政府警察局查詢劉國清及呂昱慶之登入紀錄，雖可證被告分別於97年12月8 日、9 日，98年1 月5 日登入警政署系統下載劉國清資料一情，然依證人劉國清、呂昱慶所述，被告係於94年間在大陸與渠等會面時，即已告知渠等涉案之事，且渠等匯款時間係在96年、2 月間，公訴意旨亦同此認定，則縱被告嗣後於97、98年間登入警政系統查詢資料，亦難認與公訴意旨所指被告犯行有何關聯，尚不足為公訴意旨所指被告犯行之佐證。㈧綜上各節，尚無法證明公訴意旨所指廖曉青、張月珠匯至被告前開帳戶之款項係因被告向劉國清、呂昱慶佯稱為渠處理治平掃黑、涉案及返臺事宜所致，而證人劉國清亦證述上開匯至被告帳戶之款項中有屬借款之情形，本院無法排除該等款項均為借款之可能，自難以利用職務上機會詐取財物罪相繩。至則該等款項匯入被告前開帳戶後轉出之情形，要與前開犯行無關，併予敘明。㈨被告及辯護人雖聲請調閱通成營造公司於第一商業銀行復興分行及桃園分行之甲存帳戶自94年3 月至96年6 月止之支票兌領紀錄，欲證明劉國清或其家屬、友人自通成營造公司取得支票並兌領，可見公訴意旨所指匯入被告之安泰銀行西壢分行帳戶內款項係劉國清出貸予通成營造公司借款一節。惟公訴意旨所指證據無法證明該等以廖曉青、張月珠名義匯入被告前開帳戶之款項，係被告佯以為劉國清、呂昱慶處理治平掃黑及涉案事宜為由要求匯款一節，論述如上，自無經由支票兌領紀錄證明該等匯款為借貸之必要。況被告既否認參與所稱劉國清與鄭達森、通成營造公司間借貸情事，自無法確認渠等之間清償狀況，而其主張欲證明劉國清或其家屬、友人兌領支票即為清償前開匯入被告帳戶之款項一節，係欲依證人劉國清於原審審理時證述匯給通成營造公司或鄭達森款項約定還款期限為支票發票日，距離匯款大約一、二個月等語，而欲檢視前開通成營造公司支票兌領紀錄有無相符之紀錄（見本院卷二第51至54頁104 年3 月30日刑事調查證據陳述意見狀、本院卷二第90至100 頁同年4 月17日刑事陳述狀）。然證人劉國清所言票據情形係指匯款予通成營造公司或鄭達森之情形，與證人劉國清證述匯入被告帳戶之情形未必相同，且證人劉國清僅泛言支票發票日距離匯款一、二個月，究竟一個月或二個月或其他期間，有所不明，且依證人劉國清於原審審理時證述通成營造公司之支票金額亦與匯款金額未盡相符等語（見原審卷三第172 至173 頁，此亦為辯護人所引用、本院卷一第80頁103 年10月8 日刑事上訴理由狀第21頁），則調閱通成營造公司前開支票兌領紀錄，並無法證明被告及辯護人所欲證明之事項，亦無調查之必要，併予敘明。㈩綜上所述，公訴人所舉上開事證均無法證明被告確有公訴意旨所指利用職務上機會詐取財物犯行，自應為無罪之諭知。原審遽以論罪科刑，尚有違誤，被告上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由。另檢察官上訴意旨認證人劉國清於原審審理表示其不認識鄭達森，借款予被告非其本意，其目的係想回臺，其認為被告利用其想要返臺而向其週轉資金等語，足認被告利用其職務上關係之各種機會、身分上關係所處之地位，向劉國清佯稱可為其撤銷通緝，致證人劉國清陷於錯誤而遭詐取財物云云。惟公訴意旨所指事證，並無法證明本案匯入被告帳戶之款項係劉國清及呂昱慶所稱為使被告處理渠等返臺事由而匯，且劉國清亦明確證稱部分匯款係其出借予被告，而其所稱出借該等款項係因被告可助其返臺一節，僅係其出借款項之動機，要與貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款利用職務上機會詐取財物罪要件有別，檢察官上訴無理由，惟原判決既有未恰，屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷，改諭知無罪之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項前段，貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款、第10條第1 項、第3 項、第7 條、第17條，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第37條第2 項、第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官越方如到庭執行職務。中華民國 104 年 6 月 11 日刑事第六庭審判長法官洪于智法官蕭世昌法官何燕蓉以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。刑法第132 條第1 項洩漏國防以外之秘密罪部分不得上訴。書記官賴資旻中華民國 104 年 6 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 6 千萬元以下罰金：一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第 1 款及第 2 款之未遂犯罰之。中華民國刑法第132條第1項（洩漏國防以外之秘密罪）公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處 3 年以下有期徒刑。

臺灣高等法院103年度矚上訴字第7號

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