103年度重上更(一)字第22號｜刑事：貪污治罪條例｜裁判日期：103 年 10 月 28 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　 103年度重上更(一)字第22號上　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官被　　　告　林聖霖指定辯護人　法律扶助何威儀律師被　　　告　莊馮翔選任辯護人　張靜律師謝宗哲律師上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服臺灣士林地方法院九十九年度訴字第一四五號，中華民國一０一年九月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署九十八年度偵字第七四九一號、九十九年度偵字第五二八八號），提起上訴，經判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：被告林聖霖係法務部司法官訓練所司法官第四十一期結業之檢察官，於民國九十二年七月二十五日分發至臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）；再於九十四年八月二十五日調派至臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）；又於九十六年八月二十九日調派至臺灣臺東地方法院檢察署（下稱臺東地檢署）擔任檢察官職務，依據法院組織法第六十條規定，有實施偵查、提起公訴、實行公訴、協助自訴，擔當自訴及指揮刑事裁判之執行，或其他法令所定職務之執行等職權，屬依據法令服務於檢察機關，為具有追訴犯罪權限之公務員。被告莊馮翔則經臺東地檢署檢察官認其於八十七年至八十九年擔任臺東縣議會黨團總務期間，涉有利用職務上機會詐欺取財罪嫌，於九十六年五月十三日以九十六年度偵字第七一號違反貪污治罪條例案件提起公訴，由臺灣臺東地方法院（下稱臺東地院）以九十六年度訴字第一六四號刑事案件（下稱該案）受理。被告莊馮翔知悉被告林聖霖係該案公訴蒞庭檢察官後，為求有利於己之判決，透過友人介紹而認識被告林聖霖，意圖行賄，邀約被告林聖霖於九十七年五月二十四日上午十一時在不詳地點見面。被告林聖霖明知莊馮翔係其公訴蒞庭案件之被告，竟基於違背職務收受賄賂之犯意，於九十七年五月二十七日代被告莊馮翔撰寫答辯狀後，將答辯狀檔案燒錄於光碟，再交付被告莊馮翔，被告莊馮翔乃將檔案列印再轉交其辯護人蘇建榮律師檢視後，由蘇建榮律師於九十七年六月五日庭呈臺東地院合議庭。因九十七年六月十一日該案將進行審判程序，被告林聖霖、莊馮翔遂相約於九十七年六月十日傍晚，至臺東市○○路○○○號「初鹿牧場有機飲食店」見面，討論被告莊馮翔翌日開庭之訴訟策略。九十七年六月十一日開庭時，被告林聖霖探得該案合議庭心證可能朝向認定被告莊馮翔觸犯偽造文書罪，而非貪污罪，於庭訊結束後，即偕同被告莊馮翔陸續至前開「初鹿牧場有機飲食店」、臺東市中華路一段「32 La Casa Mia」義大利麵館餐聚討論，雙方達成由被告林聖霖於蒞庭時變更犯罪事實，將起訴法條由不能認罪協商之貪污罪改為得認罪協商之偽造文書罪後，再由被告莊馮翔請求認罪協商，以此方式脫免被告莊馮翔所涉重罪刑責之合意。被告莊馮翔為答謝被告林聖霖之幫忙，遂與被告林聖霖相約於同日晚間十時許，在臺東市「東昇通訊行」隔壁巷道寢具行前再度見面，被告莊馮翔並致贈二袋財物予被告林聖霖，被告林聖霖遂又代被告莊馮翔撰擬刑事聲請狀，由被告莊馮翔於九十七年六月十二日遞狀向臺東地檢署請求進行審判外協商。被告林聖霖又於九十七年六月十二日晚間，與被告莊馮翔、吳東昇等六人在臺東市四維路「東港生魚片餐廳」餐敘，於當晚餐聚結束離席後，在該生魚片餐廳附近路口，再度接受被告莊馮翔所致贈之一袋財物（起訴書犯罪事實欄誤載為二袋，證據並所犯法條欄均記載一袋）。被告林聖霖再代被告莊馮翔撰擬刑事答辯狀，交由被告莊馮翔分別於九十七年六月十三日、七月十一日向臺東地院遞狀答辯。嗣被告林聖霖於九十七年十一月十三日該案審理期日蒞庭時，知悉臺東地院合議庭對該案適用之法條與原起訴法條有不同見解，竟違背公訴檢察官之職務，未依九十七年六月四日修正之檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項第一百三十八條、第一百三十九條之規定，未於進行協商程序前經內部討論，亦未徵詢原起訴檢察官楊大智及其主任檢察官之意見，即當庭變更犯罪事實，將原起訴之貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐欺取財罪名，變更為刑法第二百十四條明知為不實之事項、使公務員登載於職務上所掌之公文書罪名，並依被告莊馮翔之請求，經法院同意後，進行審判外協商，因被告莊馮翔表示認罪，被告林聖霖聲請法院改依協商程序而為判決，而由臺東地院認定被告莊馮翔觸犯行使業務上登載不實文書、使公務員登載不實等罪名，從一重之使公務員登載不實罪名論處，以協商程序判處被告莊馮翔有期徒刑六月，減為有期徒刑三月確定，而違背擔任公訴檢察官之職務。因認被告林聖霖涉犯貪污治罪條例第七條、第四條第一項第五款之有調查追訴職務之人、違背職務收受賄賂罪嫌；被告莊馮翔則涉犯貪污治罪條例第十一條第一項之對於公務員違背職務行為行賄罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項，分別定有明文。再認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；此所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於認定被告犯罪事實之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（參最高法院三十年上字第八一六號、二十九年上字第三一０五號、四十年台上字第八六號及七十六年台上字第四九八六號判例意旨）。三、次按犯罪事實之認定，係據以確定具體刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第一百五十四條第二項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第三百零八條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（參最高法院一００年度台上字第二九八０號判決），合先敘明。四、公訴人認被告林聖霖、莊馮翔涉有上開罪嫌，無非係以：㈠被告林聖霖、莊馮翔於偵查中承認有前述餐聚，被告莊馮翔曾於九十七年六月十一日、十二日晚間分別交付二袋、一袋物品予被告林聖霖，被告林聖霖有潤飾該案答辯狀交被告莊馮翔向臺東地院提出，嗣被告林聖霖於九十七年十一月十三日該案審理時，更正犯罪事實及起訴法條後向法院聲請協商，由法院依協商程序判決等供述；㈡證人吳東昇之供述；㈢被告林聖霖使用之電腦暨還原列印資料、ＳＤ卡勘驗筆錄、該案刑事聲請狀、答辯狀、審判筆錄；㈣法務部政風司特蒐組九十七年六月十日至十二日之蒐證紀錄、行蒐擷取照片、蒐證光碟等件為主要論據。五、訊據被告林聖霖、莊馮翔均堅詞否認有上開犯行，被告林聖霖辯稱：莊馮翔只是一個議會的總務，議員拿發票給他，他就貼一貼發票向縣政府請款，不要說他這種行為根本就不構成貪污的共犯，恐怕連偽造文書都不構成，臺東地方法院的合議庭也意識到這一點，所以才會要求我縮減犯罪事實，莊馮翔被羈押六十六天，我告訴他，這種情況要判無罪是不可能，因此就偽造文書部分認罪協商，對於莊馮翔來說，只是堪忍而已，因為他是一個無辜的人，還他清白、伸張正義，這才是一個司法官的天職，雖然我的行為有所不當，但我的目的是在還一個無辜的人清白，所謂正人用邪法，邪法亦是正，希望鈞院能夠瞭解我的用心。至於茶葉的部分，確確實實是我託莊馮翔所購買要轉贈廖英仁，但莊馮翔說因為他家茶葉很多，所以他就送我讓我轉贈給廖英仁，我就告訴莊馮翔我會以他的名義送給廖英仁，我也請廖英仁製作四件襯衫送給莊馮翔，這是真實不虛的，即便是檢察官補充理由書所說：這是一個事後處分贓物的行為，想想看，這三千元的東西，怎麼可能構成一個對價關係。被告莊馮翔辯稱：我不懂法律，但我用幾個簡單的觀點給庭上做參考，法庭是法官在主導，豈容檢察官隨意主張縮減起訴法條；前案同樣是小型工程款的承辦人，在不同時間、不同法官判決，包括我在內，所有的承辦人均無涉及貪污；所有承辦人中，楊大智檢察官只發給我一張「減免刑期同意書」；其他承辦人在相關議員有罪的情形下，都獲判緩刑，與我相關的議員，除黃麗香因上訴逾期入監服刑、高清峯過世，其他議員均獲判無罪，而我卻被判六個月；我是將議員送來的發票黏貼好送到縣政府請領款項，是屬於正常的行政作業程序，在主犯無罪的情形下，我卻有罪；和其他承辦人比較下，我並沒有起訴檢察官所指控獲得輕判，反而是重判；本案地院及偵查庭用極不信任的態度，反覆訊問十幾次，才獲判無罪；我非常同意蒞庭檢察官對公務純潔性的見解，公務生涯最痛恨沒本事、走後門或者出賣人格尊嚴就可升官的人；二十幾年的公務員，有超過一半的時間都跟著首長辦事，行賄一位能操控一般百姓生死的檢察官，竟然用三斤非常普通的茶葉，我想我應該不至於那麼不上道，而行賄要有行賄的動機及理由，我自始至終並沒有貪污，根本不必行賄；林聖霖託我買茶葉送給廖英仁，兩袋茶葉我拿給他的時候，他問我說多少錢，我說我家裡很多，我也不知道多少，因為都是人家送的，我就隨便拿兩斤給他；送茶葉的時間可能是巧合，剛好人家送我，看他有需要，我就拿給他，就這麼簡單，我不知道會造成這種困擾等語。經查：㈠被告林聖霖、莊馮翔並未爭執，且有相符事證可佐，足堪認定之事實如下： ⒈被告林聖霖係法務部司法官訓練所司法官第四十一期結業之檢察官，於九十二年七月二十五日分發至臺中地檢署；再於九十四年八月二十五日調派至士林地檢署；又於九十六年八月二十九日調派至臺東地檢署擔任檢察官職務，依據法院組織法第六十條規定，有實施偵查、提起公訴、實行公訴、協助自訴，擔當自訴及指揮刑事裁判之執行，或其他法令所定職務之執行等職權，屬依據法令服務於檢察機關，為具有追訴犯罪權限之公務員。被告莊馮翔則經臺東地檢署檢察官認其於八十七年至八十九年擔任臺東縣議會黨團總務期間，涉有利用職務上機會詐欺取財罪嫌，於九十六年五月十三日以九十六年度偵字第七一號違反貪污治罪條例案件提起公訴，由臺東地院以九十六年度訴字第一六四號刑事案件審理，被告林聖霖為該案之公訴蒞庭檢察官之事實，為被告林聖霖、莊馮翔所不爭執（詳原審卷三第三八至三九、四四至四五頁），並有士林地檢署一００年十二月二日士檢朝宙字一００蒞九四五一字第一一二九一號函所附林聖霖個人基本資料可稽（見原審卷三第七三頁）。另據原審依職權調閱臺東地院九十六年度訴字第一六四號刑事案件卷宗（下稱該案刑事卷）查核無訛。 ⒉臺東地院就該案準備、審理程序進行及判決情形： ⑴該案係臺東地檢署於九十六年五月十三日起訴，九十六年五月二十八日繫屬於臺東地院，以九十六年度訴字第一六四號刑事案件受理。九十六年九月二十七日九時三十分第一次行準備程序，被告林聖霖為蒞庭公訴檢察官（詳該案刑事卷第一至五頁函文及起訴書、第三七至四六頁準備程序筆錄）。⑵該案於九十七年一月三十一日九時三十分第二次行準備程序，受命法官劉正偉除告知被告莊馮翔起訴書所載犯罪嫌疑及所犯罪名外，並依職權告知可能變更法條為刑法第二百十三條公務員登載不實罪名、第二百十四條使公務員登載不實罪名，請被告莊馮翔於審理時一併防禦，被告林聖霖為公訴蒞庭檢察官（詳該案刑事卷第七九至八一頁準備程序筆錄）。⑶該案於九十七年六月五日十時第一次行審判程序，蒞庭檢察官即被告林聖霖陳述起訴之犯罪事實及證據並所犯法條仍如起訴書所載，審判長陳弘能除將起訴書所載之犯罪嫌疑及所犯罪名告知被告莊馮翔外，並依職權告知被告莊馮翔可能觸犯刑法第二百十三條公務員登載不實罪名、第二百十四條使公務員登載不實罪名、第二百十五條業務登載不實之罪名（詳該案刑事卷第九三至一０五頁審判筆錄）。 ⑷該案於九十七年六月十一日十四時十分第二次行審判程序，蒞庭檢察官為被告林聖霖，審判長陳弘能除將起訴書所載之犯罪嫌疑及所犯罪名告知被告莊馮翔外，並告知被告莊馮翔其被訴之犯罪事實亦可能觸犯貪污治罪條例第六條第一項第五款之圖利罪嫌（詳該案刑事卷第一一八至一一九頁審判筆錄）。另審判長陳弘能另於該期日表示「…參考高院判決，如議員詐領係為支應其他因公支出，則應無貪污問題，希望大家先有此共識…」等語，有該案庭訊內容摘要可稽（詳偵字第七四九一號證物卷第三三七頁）。 ⑸該案於九十七年九月三日十四時十分第三次行審判程序，蒞庭檢察官仍為被告林聖霖，審判長陳弘能除將起訴書所載之犯罪事實及所犯罪名告知被告莊馮翔外，並告知被告莊馮翔可能觸犯貪污治罪條例第六條第一項第五款之圖利罪嫌（詳臺東地院該案刑事卷第一三九至一四０頁審判筆錄）。另審判長陳弘能於該期日法庭錄音七分四十秒處，提及被告莊馮翔前就偽造文書部分願意認罪協商；被告林聖霖於法庭錄音九分零秒處，審判長請其對有關貪污事實傳喚證人部分表示意見時，稱無意見，有該案庭訊內容摘要可稽（詳偵字第七四九一號證物卷第三三七頁）。 ⑹該案九十七年十月十四日九時第四次行審判程序，蒞庭檢察官為被告林聖霖，被告莊馮翔未到庭（見該案刑事卷第一六六頁審判筆錄）。審判長陳弘能於該期日法庭錄音一分十五秒處表示「林聖霖有可能會變…那你（指受命法官劉正偉）跟他討論看看，看他要不要變，他如果要變的話…（錄音中斷）」等語，有該案庭訊內容摘要可稽（詳偵字第七四九一號證物卷第三三七頁）。 ⑺該案於九十七年十一月十三日九時三十分第五次行審判程序，蒞庭檢察官為被告林聖霖，被告林聖霖未經內部討論或徵詢原起訴檢察官楊大智及其主任檢察官之意見，當庭更正原起訴之犯罪事實，並更正被告莊馮翔所犯法條為修正前刑法第二十八條、第五十六條、第二百十四條之共同連續明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪名。被告莊馮翔表示請求認罪協商，經法院同意進行審判外協商後，檢察官即被告林聖霖乃聲請法院改依協商程序而為判決，而經臺東地院依協商程序於九十七年十一月二十八日為協商判決，認定被告莊馮翔觸犯行使業務上登載不實文書、使公務員登載不實等罪名，從一重之使公務員登載不實罪名論處，以協商程序判處被告莊馮翔有期徒刑六月，減為有期徒刑三月確定，為被告林聖霖所不爭執（見原審卷三第四四頁反面），並有該案審判筆錄、訊問筆錄及判決書可稽（詳該案刑事卷第一八一至一九一、一九六至二０二頁）。 ⒊被告莊馮翔於九十七年間，透過友人介紹認識被告林聖霖；被告林聖霖明知被告莊馮翔係其公訴蒞庭案件之被告，陸續為被告莊馮翔代撰或潤飾下列書狀，交付被告莊馮翔使用：⑴由被告莊馮翔交付其辯護人蘇建榮律師檢視後，再由蘇建榮律師於九十七年六月五日該案審理期日時庭呈臺東地院該案合議庭，內容為無罪答辯或若認有罪請從輕量刑之書狀。 ⑵由被告莊馮翔於九十七年六月十二日向臺東地檢署所遞請求進行審判外協商之書狀。 ⑶由被告莊馮翔於九十七年六月十三日向臺東地院所遞內容為其承認犯使公務員登載不實罪名，願意認罪協商之答辯狀。⑷由被告莊馮翔於九十七年七月十一日向臺東地院所遞內容係否認涉有業務登載不實犯行之答辯狀。上開事實，為被告林聖霖、莊馮翔所不爭執（詳原審卷三第三八至三九、四四至四五頁），並有被告林聖霖使用之電腦暨還原列印資料、ＳＤ卡勘驗筆錄可稽（見偵字第七四九一號證物卷第五九至六七頁），並據原審依職權調閱該案刑事案卷查核無訛（該案刑事卷第一０八至一一二、一二一至一二三、一二八至一三一頁）。 ⒋臺東地檢署於九十七年六月十六日，以被告莊馮翔於九十七年六月十二日具狀聲請審判外進行協商程序乙事，函請臺東地院表示意見，臺東地院於九十七年六月十七日收文，此有臺東地檢署函可憑（見該案刑事卷第一二四至一二六頁）。⒌關於被告林聖霖、莊馮翔會面或餐聚之時地： ⑴被告林聖霖、莊馮翔於九十七年六月十日十八時四十分相約在「初鹿牧場有機飲食店」見面，兩人共進晚餐，於同日二十一時十分離開之事實，為被告林聖霖、莊馮翔所不爭執（詳原審卷三第三八至三九、四四至四五頁），並有法務部政風司行蒐紀錄可稽（見偵字第七四九一號證物卷第一００至一０一頁）。 ⑵九十七年六月十一日下午該案審判程序結束後，被告林聖霖、莊馮翔、「蒲建成」於同日十七時三十五分至十八時許在「初鹿牧場有機飲食店」會面餐聚，隨後又轉往「32 La Casa Mia」義大利麵館餐聚，於十九時四十六分許各自離去；被告林聖霖於二十二時許，前往「東昇通信行」附近店家前，與被告莊馮翔會面，被告莊馮翔交付被告林聖霖二袋物品，為被告林聖霖、莊馮翔所不爭執（詳原審卷三第三八至三九、四四至四五頁），並有法務部政風司行蒐紀錄、蒐證光碟勘驗筆錄可稽（見偵字第七四九一號證物卷第一０六至一０七頁，原審卷二第一六一至一六三頁）。 ⑶被告林聖霖、莊馮翔及其他男女合計六人，於九十七年六月十二日十九時三十五分至二十三時五十分許，在「東港生魚片餐廳」會面餐聚，被告林聖霖、莊馮翔於二十三時五十分餐會結束離席後，被告林聖霖與一穿白色短袖上衣男子及穿黑色Ｔ恤男子先在路邊談話，被告林聖霖牽腳踏車與另一名黑衣頭髮較長之男子邊走邊聊，而後被告莊馮翔騎車前來，在餐廳巷前路口交付一袋物品予被告林聖霖，被告林聖霖置入腳踏車置物籃，被告林聖霖、莊馮翔分別騎車離去，該名穿黑衣、頭髮較長之男子亦開車離去，為被告林聖霖、莊馮翔所不爭執（詳原審卷三第三八至三九、四四至四五頁），並有法務部政風司行蒐紀錄、現場照片、蒐證光碟勘驗筆錄可稽（見偵字第七四九一號證物卷第一二０至一二五頁、卷一第七三頁，原審卷二第一六三至一六四頁）。六、按貪污治罪條例所稱「職務上之行為」，係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為，亦即指其權限範圍內之事項，而不違背其義務責任者而言。又貪污治罪條例第四條第一項第五款公務員對於違背職務之行為收受賄賂罪，及同條例第十一條對於公務員，關於違背職務之行為，行求、交付賄賂罪，所謂「違背職務之行為」，係指公務員依其職務範圍內，應為而不為，不應為而為，亦即須以該公務員有該項職責為其前提要件，若無此職責，自不成立該條款之罪名（參最高法院九十七年度台上字第五０四六號、九十七年度台上字第一八一七號、九十八年度台上字第七０七九號判決意旨）。茲就被告林聖霖所為，是否符合貪污治罪條例所稱「職務上之行為」或「違背職務之行為」之要件，分述如下：㈠關於被告林聖霖為被告莊馮翔提供法律意見、代撰或潤飾書狀之行為： ⒈按檢察官之職權係：一、實施偵查、提起公訴、實行公訴、協助自訴、擔當自訴及指揮刑事裁判之執行；二、其他法令所定職務之執行，法院組織法第六十條定有明文。故檢察官為他人提供法律意見、代撰或潤飾書狀之行為，依前揭規定，均非屬檢察官職權範圍內所應為或得為之行為，亦非貪污治罪條例所稱「職務上之行為」或「違背職務之行為」，堪以認定。 ⒉至公務員廉政倫理規範第八條第二項固定有：「公務員不得與其職務有利害關係之相關人員為不當接觸。」；一０一年一月六日廢止前之檢察官守則第十八條、第十九條第二項、第二十條分別定有：「檢察官應避免與律師、所辦理案件之當事人或其他利害關係人有借貸、合夥或其他金錢往來關係。」、「檢察官與有隸屬關係者、所辦理案件之當事人或其他利害關係人間，無論涉及職務與否，均不得贈受財物。」、「檢察官不得接受所辦理案件之當事人及利害關係人之招待；非有職務上之必要，不得接受司法警察或其他機關、團體、個人之招待。」等規定，檢察官自應當避免私下與承辦案件當事人接觸，以維職務尊嚴及信任。被告林聖霖為該案公訴蒞庭檢察官，為維司法公正形象，本不應私下與被告莊馮翔聯繫或提供法律意見、代撰或潤飾書狀，卻未避嫌，與被告莊馮翔討論該案案情，代撰書狀，所為實屬不當。然「公務員廉政倫理規範」性質上屬對公務員操守之專業倫理規範，「檢察官守則」則係行政規則，行為人如有違反，固得予以懲處或為考績評定之參考，但有無構成刑事責任，仍屬另一層面之問題。㈡關於被告林聖霖於九十七年十一月十三日公訴蒞庭時，變更該案犯罪事實及起訴法條，聲請認罪協商之行為： ⒈按法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，但於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律。而所謂事實同一，指刑罰權所以發生之原因事實係屬同一而言，非謂罪名或犯罪之構成要件同一，亦非謂全部事實均須一致。申言之，起訴書所指之罪名，在審判上並無拘束之效力，祇須其基本社會事實相同，縱令行為之程度有所差異，亦無礙其犯罪事實之同一性，法院仍得自由認定事實，變更檢察官所認之罪名，予以適用刑罰。再檢察官之起訴書依法固應記載被告之犯罪事實及所犯法條，但如其記載不明確或有疑義，事關法院審判之範圍及被告防禦權之行使，法院自應經由「訊問」或「闡明」之方式，使之明確，此觀刑事訴訟法第二百七十三條第一項第一款規定，法院得於第一次審判期日前，傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人到庭，行準備程序，為「起訴效力所及之範圍與有無變更檢察官所引應適用法條之情形」之處理，及該法條第一項第一款立法理由之說明「依本法第二百六十四條第一項（應係第二項之誤植）第二款規定，檢察官之起訴書固應記載被告之犯罪事實及所犯法條，惟如記載不明確或有疑義，事關法院審判之範圍及被告防禦權之行使，自應於準備程序中，經由訊問或闡明之方式，先使之明確，故首先於第一款定之。」甚明。茍法院就起訴書所記載關於被告犯罪事實及所犯法條不明確或有疑義之部分，經由「訊問」或「闡明」之方式，加以更正，當事人復無爭執，法院就已更正之被告犯罪事實及所犯法條，依法定訴訟程序進行審判，即不能指為違法（參最高法院九十七年度台非字第一０八號判決意旨）。次按，檢察官實行公訴前，應詳研案卷，並預作摘記，俾資為實行公訴攻擊防禦之準備。實行公訴時，必須專注在庭，不得旁騖，對於在庭被告及被害人之陳述、證人之證言、鑑定人之報告、審判長提示之證物及宣讀之文件，暨其他對於被告有利不利之證據，均應密切注意。如有意見，並應適時表示，以協助法庭發見真實；於審判中發見之情形與偵查時不同，自得變更起訴之法條，另為適當之主張。論告時除應就本案事實之證明、法律之適用及有無刑之加重減輕原因，詳為陳述意見，確實辯論，並應就量刑部分，提出具體事證，表示意見；倘發現有利於被告之證據，亦應為有利於被告之論告，檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項第一百二十五條定有明文。故法院於檢察官起訴書記載被告之犯罪事實及所犯法條有不明確或有疑義時，得加以訊問或闡明，檢察官如發現審理情形與偵查時不同，於職務上自得適時變更起訴法條，另為適當主張甚明。 ⒉查該案於九十七年一月三十一日九時三十分第二次行準備程序時，受命法官劉正偉除告知被告莊馮翔如起訴書所載之犯罪嫌疑及所犯罪名外，並依職權告知可能變更法條為刑法第二百十三條公務員登載不實罪名、第二百十四條使公務員登載不實罪名，請被告莊馮翔於審理時一併防禦；於九十七年六月五日十時第一次行審理程序時，審判長陳弘能除告知被告莊馮翔起訴書所載之犯罪嫌疑及所犯罪名外，並依職權告知被告莊馮翔可能觸犯刑法第二百十三條公務員登載不實罪名、第二百十四條使公務員登載不實罪名、第二百十五條業務登載不實之罪名；於九十七年六月十一日十四時十分第二次行審判程序，審判長陳弘能於該期日另表示「…參考高院判決，如議員詐領係為支應其他因公支出，則應無貪污問題，希望大家先有此共識…」等語，已如前述，有該案刑事卷準備程序筆錄、審判筆錄可稽。據上，足見法院自該案第二次進行準備程序時，已認為被告莊馮翔就其被訴之犯罪事實，除原起訴之法條外，亦可能變更原起訴法條，或另涉犯刑法第二百十三條、第二百十四條之罪名，或並不構成貪污。可見隨該案準備程序進行、審理期日調查證據之發展，合議庭法官及檢察官逐漸形成該案可能並未構成貪污罪名，而僅構成偽造文書罪名之法律見解。則依前開說明，到庭實施公訴之檢察官若因此形成與偵查時不同之見解，本於蒞庭實施公訴之職務，自得適時變更起訴法條，另為適當主張。 ⒊至於證人即該案受命法官劉正偉於原審審理時證稱：「（問：檢察官減縮哪些犯罪事實？）主要減縮的就是貪污部分，偽造文書的部分確定有成立，但貪污的部分有點問題…合議庭當時有討論，貪污部分依照花蓮高分院的見解，類似案件均不成立貪污罪名，所以我們認為檢察官如願意減縮貪污部分之事實，則可進入認罪協商。」、「（問：減縮起訴事實，是否是法院所指示？）我記得好像有在其他我們審理，而由林聖霖擔任蒞庭檢察官的案件時，有向林聖霖說起訴是貪污，檢察官要求認罪協商不可能，合議庭同意認罪協商的前提是，除非檢察官願意減縮犯罪事實。」等語（詳原審卷四第一０四至一０五頁）；對照臺東地院於九十七年六月十七日收到，臺東地檢署以被告莊馮翔具狀聲請審判外進行協商程序乙事希望法院表示意見之函，可見該案合議庭應係收到該函後，才會認為當時該案蒞庭檢察官林聖霖有意就被告莊馮翔被訴貪污案件，與被告莊馮翔進行認罪協商程序。足徵證人即該案受命法官劉正偉於原審審理時證稱「…有向林聖霖說起訴是貪污，檢察官要求認罪協商不可能，…除非檢察官願意減縮犯罪事實。」，其時間應係於九十七年六月十七日之後。 ⒋又該案於九十七年十一月十三日九時三十分第五次之審理期日，該次審判程序係由公訴檢察官即被告林聖霖陳述起訴意旨後，由審判長就起訴書所載犯罪事實及所犯法條有疑義部分先行訊問、闡明後，諭知擬更正減縮原起訴事實中之貪污犯行部分，再由檢察官即被告林聖霖當庭陳明變更犯罪事實及起訴法條，且審判長當庭表示犯罪事實已經事先打在筆錄，故被告林聖霖斯時亦僅大略陳述「貪污部分予以減縮，變更起訴法條為業務登載不實」等語，並未逐字誦唸如審判筆錄上所載之變更犯罪事實及起訴法條內容等情，業經原審勘驗該案九十七年十一月十三日九時三十分審判程序之法庭錄音內容無訛，並有譯文在卷可稽（詳原審卷二第一六五至一六七頁）。又對照該次審判筆錄所記載檢察官變更後之犯罪事實，與該案判決事實欄內容大致相同，有該次審判筆錄及該案判決可稽（見該案刑事卷第一八一至一八六、一九六至一九八頁），可見被告林聖霖隨該案準備程序進行、審理期日調查證據之發展，於該審判期日前，就該案之認事用法，已與臺東地院合議庭大致達成如審判筆錄所載內容之共識，而配合當庭更正被告犯罪事實及所犯法條，再由法院依法定訴訟程序進行審判。被告林聖霖前揭所為，係因該案合議庭就相同之案例事實，參酌上級法院判決結果，本於法律之確信而諭知可能變更起訴法條，及同意該案合議庭之法律見解，經居於審判程序主導地位之合議庭審判長闡明、諭知該案涉犯事實及所犯法條時，而配合更正犯罪事實及適用法條，其因應訴訟程序之發展，基於職務權限而為之職務上行為，尚難認與貪污治罪條例所稱「違背職務之行為」之要件相符。 ⒌另按檢察官與被告於審判外進行協商時，固應先簽會原偵查檢察官、主任檢察官表示意見；但被告所犯最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪者，不在此限，檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項第一百三十八條第二項雖定有明文。查被告林聖霖於九十七年十一月十三日該案審判程序將該案起訴法條變更為刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪名，該罪法定刑係「三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」，依前開應行注意事項第一百三十八條第二項但書之規定，並不在需簽會原偵查檢察官、主任檢察官表示意見，檢察官始得進行審判外協商之範圍，被告林聖霖前開變更起訴法條後，未簽會原偵查檢察官、主任檢察官表示意見，即逕與被告莊馮翔進行審判外協商之行為，是否已違反前開應行注意事項，已非無疑。況法務部所訂頒之前開應行注意事項，無非提供檢察機關人員遵行參考之準則，屬於內部行為之規定，縱若檢察機關人員所為與前開規範不盡相符，尚難遽謂已違反法律位階之法定程序，亦難認已構成貪污治罪條例所稱「違背職務之行為」之要件。㈢從而，被告林聖霖為被告莊馮翔提供法律意見、代撰或潤飾書狀之行為，固有悖官箴，然仍與貪污治罪條例所稱「職務上之行為」、「違背職務之行為」之要件不合。被告林聖霖於九十七年十一月十三日公訴蒞庭時，變更該案犯罪事實及起訴法條，聲請認罪協商之行為，則為該案審判程序進行時，基於職務權限而為之職務上行為，尚無違背其職務上行為之虞。七、復按貪污治罪條例第四條第一項第五款規定對於違背職務之行為要求期約或收受賄賂罪，須他人有行求賄賂之意思，而公務員有允諾踐履賄求對象為違背職務之特定行為，且所收受之金錢、財物或不正利益與該特定行為有相當對價關係，始足當之；若他人所交付之財物並非基於行賄意思，其物即非賄賂，苟非關於允諾為違背職務上行為之報酬，不得謂為賄賂；又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌（參最高法院九十七年度台上字第三五一六號、九十八年度台上字第五三七０號判決意旨）。茲就被告林聖霖收受被告莊馮翔之物品，是否與被告林聖霖為前開代撰書狀、蒞庭時變更犯罪事實及起訴法條，聲請認罪協商等行為具有對價關係，分述如下：㈠就被告莊馮翔所交付物品之種類、價額觀之： ⒈觀諸卷附蒐證光碟及勘驗筆錄，固可見被告林聖霖於九十七年六月十一日二十二時許，至「東昇通信行」附近店家前，與被告莊馮翔會面，被告莊馮翔交付被告林聖霖二袋物品；及被告林聖霖、莊馮翔等人，於九十七年六月十二日二十三時五十分在「東港生魚片餐廳」餐聚結束後，被告林聖霖牽腳踏車與另一名穿黑衣、頭髮較長之男子（即吳東昇）邊走邊聊，而後被告莊馮翔騎車前來，在餐廳巷前路口交付一袋物品予被告林聖霖，被告林聖霖置入腳踏車置物籃後，在場之人各自離去等情，業據證人吳東昇供述在卷，並有法務部政風司蒐證光碟、行蒐紀錄、現場照片、蒐證光碟勘驗筆錄（見偵字第七四九一號證物卷第一０六至一０七、一二一至一二五頁，偵字第七四九一號卷一第七三頁，原審卷二第一六０至一六四頁）等可稽。惟依前開蒐證畫面，僅可看出前述三只提袋之體積均較腳踏車置物籃略小，外觀、大小近似，然尚無法據以辨識手提袋內所裝物品之種類及價值（起訴書亦未載明提袋內為何物及價額）。 ⒉本案被告莊馮翔於九十八年六月十八日偵查中陳稱：「（問：你們在東昇通訊行旁邊的寢具店前面聊天，你有送他《指林聖霖》二包東西是不是？）可能是茶葉吧，因為我曾送過他茶葉。我想起來了，那應該不是寢具行，而是推拿及服裝店，我在那推拿，林聖霖來找我。」、「（問：東港生魚片店你有交給他《指林聖霖》一包東西？）應該是有…那應該是茶葉或是領帶類的東西，人家送給我的東西很多，我就會轉送給他。」，於一００年十一月十一日原審準備程序時陳稱：「（九十七年六月十一日）一個紙袋裡有二個圓罐，一個圓罐是半斤茶葉，我給他（指林聖霖）二個紙袋，每個紙袋都是如此包裝，我記得是太麻里的太峰茶，這個茶葉也是人家送給我的，是平價的茶葉，大約一斤一千元。」、「（九十七年六月十二日）我當時只送給林聖霖一袋東西，也是茶葉，哪一種茶葉我不太記得了，大概也是太峰茶，包裝的方式就跟六月十一日茶葉包裝差不多。」（詳偵字第七四九一號卷一第一０七至一０八頁，原審卷三第三七頁正反面）；被告林聖霖於九十九年五月三日偵查時陳稱：「（問：六月十一日開完庭後，吃完飯之後在有一家東昇通訊行旁邊巷子，莊馮翔有送你什麼東西嗎？）我不記得有什麼東西，但我常常送他《指莊馮翔》東西。我們交情非常好，我認為這跟開不開庭是沒有關係的…」，於一００年七月二十八日原審準備程序時陳稱：「…當時我問莊馮翔他那邊有無茶葉，因我要寄給朋友廖英仁，我寄茶葉給廖英仁之後，有請他東西給莊馮翔…」，於一００年十一月十一日原審準備程序時陳稱：「（九十七年六月十一日）那天莊馮翔有給我兩袋東西，那兩袋東西是裝茶葉，每罐半斤，用紙袋包裝，紙袋裡面的茶葉是一個盒子裝有二罐茶葉，每罐半斤，我沒有拆封…茶葉應該是太麻里的金峰茶…」、「（九十七年六月十二日）莊馮翔當時有給我一袋東西，那袋東西也是茶葉，就是跟六月十一日晚間交給我的茶葉一樣，都是太麻里的茶葉…」等語（詳偵查卷三第二二０頁，原審卷二第一六一頁，原審卷三第四二頁反面至四三頁）。按被告林聖霖、莊馮翔對於被告莊馮翔交付之三袋物品究為何物，於偵查時均不能確定，被告林聖霖甚至否認有收受；迨原審準備程序，兩人始一致供稱係茶葉，然對於究係太峰茶或金峰茶？究係被告莊馮翔主動交付被告林聖霖？抑或被告林聖霖詢問後始被動交付？兩人供述情節並不一致，則渠等供稱三袋物品均為茶葉，雖非無疑，惟本案既無積極證據可資證明三袋內究為何物，基於罪證有疑利於被告，及參酌證人吳東昇於九十八年六月十六日偵查中證稱：「（問：莊馮翔拿什麼東西給林聖霖？）我不知道，我看形狀像是茶葉。」等語（詳偵字第七四九一號卷一第七四頁），故被告二人辯稱袋內物品均係茶葉一節，非無可採。 ⒊本件起訴書內指訴被告林聖霖涉犯貪污罪嫌之犯罪事實，並未載明前述袋內物品種類及價值，嗣後公訴人以臺灣士林地方法院檢察署檢察官一０一年六月十一日一０一年度蒞字第五０五六號補充理由書，以證人吳東昇於偵查中曾證稱九十七年六月十二日晚餐時，莊馮翔曾提到要送比賽茶給林聖霖喝等語，及參照太麻里地區農會一０一年二月三日東麻區農推字第○○○○○○○○○○號函回覆之九十六、九十七年間辦理茶葉評鑑之包裝、重量、建議售價等事項（詳偵字第七四九一號卷一第七四頁，原審卷四第二一頁），認各袋內分係置放單價一千八百元、半斤裝二入之臺東縣太峰茶禮盒一盒，合計價值五千四百元等語。惟被告林聖霖、莊馮翔均否認上述茶葉為比賽茶，被告莊馮翔辯稱：所交付之茶葉並非比賽茶，大約是一斤一千元之平價茶葉，被告林聖霖則辯稱：一斤茶葉應該只有八百元等語（詳原審卷三第三七頁反面，卷五第四一頁）。查證人吳東昇於偵查中固證稱：「（問：莊馮翔拿什麼東西給林聖霖？）我不知道，我看形狀像是茶葉。吃飯的時候，莊馮翔有提到要送比賽茶給林聖霖喝。」（詳偵字第七四九一號卷一第七四頁），然於原審審理時證稱：「（問：你在偵查中供述，當天莊馮翔要送比賽茶給林聖霖，是否如此？）是。我印象中曾經有種茶的朋友一起出來吃飯，是否是種茶的朋友要送，我不清楚，他們在講什麼我不知道。」等語（詳原審卷三第二二五頁），故證人吳東昇於九十七年六月十二日在「東港生魚片餐廳」雖有聽聞被告莊馮翔提及欲致贈比賽茶給被告林聖霖之事，然並未瞭解具體談話內容，則當晚被告莊馮翔交付被告林聖霖之手提袋內，究竟置放比賽茶或一般平價茶葉，仍堪存疑。又縱認被告莊馮翔所致贈之茶葉合計價值達五千四百元，惟被告莊馮翔為有固定收入、經濟情形尚可之議會總務人員，其稱本次贈送被告林聖霖之茶葉並非其花錢購買，而係將他人贈送之茶葉再予轉送，對照被告林聖霖當時擔任檢察官職務，堪認該茶葉對被告莊馮翔、林聖霖而言，均非屬價格高昂，亦尚在社會上一般合理贈禮往來之價值範圍內。故難認被告莊馮翔所贈之茶葉，已逾越社會上一般朋友間送禮餽贈之行情，而為行賄之對價。 ⒋至於被告林聖霖於原審準備程序及審理中辯稱，伊將被告莊馮翔前開所送茶葉轉送朋友廖英仁，廖英仁接獲茶葉後，又寄送襯衫予被告莊馮翔云云。惟被告林聖霖前開辯解若為真實，前開茶葉既經輾轉遞送，流程特殊，被告林聖霖對此事件之記憶當屬深刻，然其於九十九年五月三日偵查時陳稱不記得莊馮翔有送什麼東西，直至一００年七月二十八日原審準備程序時始稱係將前開茶葉轉送廖英仁（詳偵字第七四九一號卷三第二二０頁，原審卷二第一六一頁），其反應與常情有違，上述辯解已難遽信。而證人廖英仁於原審審理時雖證稱有收到林聖霖寄的茶葉云云（詳原審卷三第二二一頁）。惟證人廖英仁與被告林聖霖既為朋友關係，已恐有迴護之動機，參以證人廖英仁於原審審理時先證稱：「（問：你收到茶葉的種類？）是臺東的新品種，我不太清楚產地。」，嗣就同一問題又稱「（問：收到茶葉是何種茶葉？）就是莊馮翔剛剛講的太峰茶。」（詳原審卷三第二二０至二二一頁），亦徵證人廖英仁有刻意附和被告林聖霖、莊馮翔說詞之情形，前揭證詞可信度即堪存疑。故被告林聖霖前開轉贈茶葉予廖英仁之辯解，是否屬實，亦非無疑。然被告並無自證己無罪之義務，是被告林聖霖前開辯解，縱無可採信，但仍不得據此援為反證其犯罪之論據，併此說明。㈡就交付者與收受者之關係觀之： ⒈本院斟酌：⑴被告莊馮翔於偵查中陳稱：「（問：林聖霖到臺東之後，你是否有跟他密切聯絡，包括見面及通聯？）那是一個議員施向青介紹的，在餐會中，議員認為我被冤枉，要林聖霖幫我瞭解看看…」、「（問：那時候開過庭了嗎？）開過庭後，在餐會的偶遇才認識林聖霖。」、「（問：你有送兩包禮品是何物？）應該是茶葉。」、「（問：這是否要答謝林聖霖在你的官司所做的努力？）不是，我手上還有楊大智給我的減免刑責同意書。林聖霖上台北也有送我鳳梨酥、巧克力、太陽餅…」、「（問：為何林聖霖要送你東西還幫你寫狀子？）那是朋友私交，茶葉是家裡多餘的…」、「（問：這不是對價關係嗎？）不是。」（詳偵字第七四九一號卷三第一九八至一九九頁）；於原審一０一年六月六日審理期日證稱：「（被告林聖霖問：在臺東地院審理中，你父親是否過世了？）是。」、「（被告林聖霖問：我有無到你父親靈前上香並致贈奠儀？）有。」、「（被告林聖霖問：是否可以帶我致贈奠儀的紀錄到庭？）我今日就有攜帶，你當時致贈奠儀一千一百元。」；而證人莊馮翔庭呈之奠儀簿上，確有證人莊馮翔之父親於九十七年五月十八日逝世，五月二十五日出殯，登載被告林聖霖致贈一千一百元之紀錄（詳原審卷四第一八九、一九二至一九四頁）。⑵被告林聖霖於偵查中陳稱：「（問：你是否有幫莊馮翔撰寫無罪答辯狀？）…我跟他《指莊馮翔》在認識之後，我覺得他是一個很老實的人…他只是一個總務人員，議員把收據拿來給他，他把發票貼一貼就被起訴貪污，我看到他的案子認為不應該被起訴…既然他私下與我有交情，我認為基於朋友的立場，且檢察官也要有正義感，我根本認為他就是無罪，所以他寫好稿子，我幫他修飾…」、「（問：為何你與他《指莊馮翔》在九十七年九月起有密集的通聯紀錄？）因為我常請他幫我買火車票及機票，常常有聊天，我不認為跟他聯絡有對不起自己工作的事情…」（詳偵字第七四九一號卷三第二一九至二二０頁）。⑶及參酌證人吳東昇於偵查中證稱：「（問：之後還有沒有看過莊馮翔送東西給林聖霖？）有，莊馮翔是縣議會的議長秘書，他們都會有團購一些日常用品、禮品，例如襪子、襯衫等，我曾看過莊馮翔拿給林聖霖過…」。於原審審理時證稱：「（問：你知道被告林聖霖、莊馮翔交情如何？是否會互送禮物？你看過的情況如何？）他們就像好朋友一樣，他送我東西，我也會送他東西，我看過的情形，已經想不起來。」等語（詳偵字第七四九一號卷一第八四頁，原審卷三第二三一頁）。可見被告莊馮翔初始雖係為求助解決該案而結識被告林聖霖，然兩人相識後來往頻繁，曾數次互贈禮品，被告林聖霖甚且於被告莊馮翔之父親過世時，到靈前上香並致贈奠儀，故被告林聖霖、莊馮翔間非僅止於徵詢及提供該案法律意見之關係，而堪認具有相當交情。⒉又觀諸卷附被告林聖霖所使用門號○○○○○○○○○○號行動電話，與被告莊馮翔所使用門號○○○○○○○○○○（原審誤植為○○○○○○○○○○○）號行動電話之通聯紀錄（見偵字第七四九一號證物卷第一三至三０頁），兩人於九十七年九月八日至九十八年二月二十八日期間，有密集聯絡之情形，且在該案經臺東地院於九十七年十一月二十八日為協商判決確定後，仍互動頻繁，亦徵諸被告林聖霖、莊馮翔間，並非僅基於討論該案案情之目的而聯絡，具有一定情誼。則被告林聖霖、莊馮翔辯稱前述茶葉係基於友誼之餽贈等情，並非全然不可採信。㈢就贈與之時間、職務行為之內容觀之： ⒈起訴書犯罪事實雖認定被告莊馮翔、林聖霖於九十七年五月二十四日上午十一時在不詳地點會面後，即分別具有行賄、受賄之犯意，惟卷內除被告莊馮翔於偵查中承認委由蘇建榮律師於九十七年六月五日所遞之書狀，係被告林聖霖先前為其潤飾，及經檢察官勘驗被告林聖霖所使用之辦公室電腦，前述書狀檔案係被告林聖霖於九十七年五月二十七日在其所使用之電腦上建立、修改，有電腦畫面列印資料可稽（見偵字第七四九一號卷一第一０六頁，卷三第一九九頁，證物卷第六二頁）外，並無事證足以證明被告莊馮翔、林聖霖於九十七年五月二十四日會面及交談內容為何，自難認其等斯時主觀上已具行賄、受賄之犯意合致。再者，起訴書犯罪事實雖認定被告林聖霖係於九十七年六月十一日開庭時探得合議庭心證可能傾向認被告莊馮翔犯偽造文書罪名，開庭結束，與被告莊馮翔於同日晚間討論後，合意採取由被告林聖霖變更起訴事實及法條、被告莊馮翔承認偽造文書罪名、請求認罪協商之方式擺平官司云云。然以時間先後順序觀察，本件並無證據顯示被告林聖霖於九十七年五月二十七日為被告莊馮翔撰寫書狀時，即已預見九十七年六月十一日開庭時合議庭心證可能傾向認被告莊馮翔犯偽造文書罪名；並預見被告莊馮翔將於九十七年六月十一日、十二日致贈物品，自難認被告林聖霖為被告莊馮翔撰寫書狀與被告莊馮翔贈送物品間有何關聯。又衡情被告莊馮翔、林聖霖於九十七年五月二十四日之際，當未能預料九十七年六月十一日之開庭狀況及庭後兩人商談結果，又如何能於九十七年五月二十四日即達成以前述方式擺平官司，再由被告莊馮翔交付被告林聖霖賄賂以為對價之意思合致？故起訴書所認定之前開事實是否可採，已有疑問。 ⒉被告林聖霖固分別於九十七年六月十一日、九十七年六月十二日收受被告莊馮翔所交付之二袋、一袋茶葉；惟該案係由審判長陳弘能於九十七年六月十一日第二次行審判程序時，先表示「…參考高院判決，如議員詐領係為支應其他因公支出，則應無貪污問題，希望大家先有此共識…」等語；嗣於九十七年六月十七日之後，該合議庭在其他案件開庭時再向當時蒞庭檢察官林聖霖說起訴是貪污，檢察官要求認罪協商不可能，除非檢察官願意減縮犯罪事實；被告林聖霖直至九十七年十一月十三日審判期日公訴蒞庭，經法院訊問、闡明後，始稱減縮貪污部分犯罪事實，變更起訴法條為使公務員登載不實罪等語，業如前述。可見被告林聖霖接受被告莊馮翔所交付之茶葉後，經過五個月之久，經法院訊問、闡明後，始稱減縮貪污部分犯罪事實，變更起訴法條為使公務員登載不實罪；且該案係由法院合議庭於九十七年六月十一日即率先認為被告莊馮翔之行為應不構成貪污罪，並希望被告與檢察官先有此共識。故被告林聖霖前揭變更犯罪事實及起訴法條、聲請認罪協商等行為，係在法院闡明後所為，是否確與收受被告莊馮翔所贈茶葉間，具有對價關係，非屬無疑。⒊又依刑事訴訟法第四百五十五條之二第一項、第四百五十五條之四之規定，檢察官依被告之請求後，需經法院同意，就科刑範圍等事項於審判外進行協商，經當事人雙方合意且被告認罪者，再由檢察官聲請法院改依協商程序而為判決；若有撤銷合意或撤回協商聲請、被告協商之意思非出於自由意志、協商之合意顯有不當或顯失公平、被告所犯之罪非第四百五十五條之二第一項所定得以聲請協商判決、法院認定之事實顯與協商合意之事實不符、被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實、法院認應諭知免刑或免訴、不受理等情形，法院亦不得為協商判決。因此，被告林聖霖於蒞庭時變更犯罪事實及起訴法條，聲請法院改依協商程序而為判決後，該案最終得否以協商程序、論被告莊馮翔犯偽造文書罪名而為判決，仍需由法院審酌該案有無前開法律規定不得為協商判決之事由、判斷認事用法及科刑範圍是否妥當後，由法院決定，並非檢察官一為聲請，法院即需依檢察官聲請之內容而為判決。若被告莊馮翔果真係為求有利於己之判決而行賄，何以選擇對該案以何種訴訟程序審理、認事用法、量刑結果均無決定權之被告林聖霖行賄？且於法院尚未判決確定前，即已交付全部賄賂？而被告林聖霖並無擔保被告莊馮翔可獲較輕刑責之權限，又憑何向被告莊馮翔承諾且收受對價？公訴意旨所指，是否與一般經驗法則相符，實值斟酌。是故，本件被告莊馮翔是否基於行賄目的交付前揭物品予被告林聖霖，與被告林聖霖前揭代撰書狀、變更犯罪事實及起訴法條等行為，是否具有對價關係，均不無疑問。㈣據上，被告林聖霖、莊馮翔結識後互動頻繁，當具相當私人情誼，被告莊馮翔贈與被告林聖霖之茶葉價值並非高昂，尚在一般贈禮合理範圍，被告林聖霖為被告莊馮翔代撰書狀之行為，非屬貪污治罪條例之「職務上行為」或「違背職務之行為」，及被告林聖霖收受前揭茶葉與蒞庭時變更犯罪事實及起訴法條行為間，時間上具有相當間隔，且其蒞庭時變更犯罪事實及起訴法條，係因應訴訟發展所為之職務權限行為等客觀情形後，本件尚難確認被告莊馮翔、林聖霖具有行賄、受賄之意思合致，亦無法遽認被告林聖霖前開代撰書狀、蒞庭時變更犯罪事實及起訴法條、聲請認罪協商等行為，與收受被告莊馮翔所交付之二袋、一袋物品之間，具有對價關係，自難以前揭罪名相繩被告林聖霖、莊馮翔。八、綜上所述，公訴人所舉之證據尚不足以證明被告莊馮翔於九十七年六月十一日、九十七年六月十二日所分別交付被告林聖霖之二袋、一袋物品，與被告林聖霖為被告莊馮翔代撰或潤飾書狀、被告林聖霖於九十七年十一月十三日審判期日變更犯罪事實及起訴法條後，和被告莊馮翔進行審判外協商、聲請協商程序而為判決等行為間，具有對價關係；而被告林聖霖前述行為，亦與貪污治罪條例「違背職務之行為」之要件不合。本件即難認定被告林聖霖涉犯貪污治罪條例第七條、第四條第一項第五款之有調查追訴職務之人、違背職務收受賄賂罪名，亦難認定被告莊馮翔涉犯貪污治罪條例第十一條第一項之對於公務員關於違背職務之行為行賄罪名。此外，復查無其他積極證據，足資認定被告林聖霖、莊馮翔有何公訴意旨指摘之犯行，因認被告林聖霖、莊馮翔被訴前開罪嫌，事證尚有不足，依罪疑唯輕之法理，當為有利被告林聖霖、莊馮翔之認定。九、原審以被告林聖霖、莊馮翔被訴之犯罪事實，要屬不能證明，諭知被告二人無罪，核無不合。檢察官上訴指摘原審判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。十、公訴人雖以臺灣士林地方法院檢察署檢察官一０一年一月二十六日一００年度蒞字第一一五八０號補充理由書、一０一年六月十一日一０一年度蒞字第五０五六號補充理由書，補充被告莊馮翔為求有利於己之判決，意圖行賄，分別於九十七年六月十一日傍晚、九十七年六月十二日晚間，招待被告林聖霖至臺東市「初鹿牧場有機飲食店」、「東港生魚片餐廳」免費宴飲，另於不詳時地，交付臺東縣議會游泳池會員證行賄被告林聖霖等犯罪事實。惟被告莊馮翔稱九十七年六月十一日傍晚在「初鹿牧場有機飲食店」之消費雖由其支付，然該餐費僅一百餘元，另否認九十七年六月十二日晚間，在「東港生魚片餐廳」餐聚之費用由其支出等語（詳原審卷四第一八０頁反面、一八一、一八五頁反面）。參酌證人吳東昇於原審審理時證稱：「（問：九十七年六月十二日在臺東市東港生魚片餐廳與林聖霖、莊馮翔一起吃飯？）有，還有其他人。」、「（問：當天何人約吃飯？）不太記得了。」、「（問：當天何人請客買單？）我不知道。」、「（被告林聖霖問：你認為臺東市東港生魚片餐廳的消費價位如何？）平價的消費，應該算是路邊攤的價位。」、「（被告林聖霖問：你認為我們去臺東市東港生魚片餐廳是吃一般晚餐，還是一個宴會？）我認為僅是普通的晚餐。」、「（問：臺東市東港生魚片餐廳都賣何種料理？）都是平價的小吃，有賣生魚片，這家店的菜一盤才一百。」等語（詳原審卷三第二二四頁反面至二二七頁反面），被告莊馮翔若有意以免費宴飲之不正利益賄賂擔任檢察官之被告林聖霖，衡情應不致選擇價格低廉、裝潢普通之「初鹿牧場有機飲食店」、「臺東市東港生魚片餐廳」之餐飲為賄賂內容。又依卷附蒐證光碟及行蒐紀錄，並無法證明該「東港生魚片餐廳」之消費係被告莊馮翔所支付，公訴人此部分所指已難採信，本件即難憑此認定被告莊馮翔、林聖霖分別基於行賄、受賄之意而為前述餐聚。又補充理由書以證人吳東昇於偵查中之證述，指被告林聖霖另收受臺東縣議會游泳池會員證之不正利益部分，查證人吳東昇於九十八年六月十七日偵查時固證稱：「…我希望莊馮翔能弄一張議會的游泳證給我…他有同意，但還沒有辦…有一次吃飯時我看到莊馮翔有拿一張給林聖霖…」等語（詳偵字第七四九一號卷一第九八頁），然對於莊馮翔交付游泳證之原因、時間、地點均未能具體說明，前開證詞可信度即堪存疑；證人莊馮翔於原審一０一年六月六日審理時證稱：「（問：議會游泳池會員證如何核發？）議員每人有五張，職員每人一張，議會顧問陸續增加到一百多人…如果議員不夠用，就到我們總務組申請，不用費用，只要申請，總務組就會給。」、「（問：你有無把游泳證給林聖霖？）沒有。我不知道林聖霖有游泳證，是上次開庭檢察官提出，我才知道林聖霖有游泳證，我沒有給林聖霖。」、「（問：你是否為製發臺東縣議會游泳證的承辦人？）不是。我們游泳證是總務組另外的小姐處理的，我只負責庶務。」等語（詳原審卷四第一八五頁反面至一八六頁），尚難認定被告林聖霖確有自莊馮翔處收受臺東縣議會游泳證。是故前開補充理由書所指情節，均難認屬實。況本件起訴之犯罪事實，業經本院認定尚無證據證明，而諭知無罪判決，故前開補充理由書所敘及之犯罪事實，與本案起訴之犯罪，並無事實或裁判上一罪關係，縱若公訴人認為此部分應成立犯罪，亦應由公訴人另案處理，附此說明。十一、至於被告林聖霖私下與案件當事人接觸，接受餽贈等行為，雖未構成刑事責任，惟若有違背公務員倫理規範或行政規定，其所屬機關仍得依相關程序予以懲處，一併說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。中華民國 103 年 10 月 28 日刑事第二十四庭審判長法官蔡聰明法官林銓正法官陳憲裕以上正本證明與原本無異。檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第377 條至第379 條、第393 條第1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。書記官蔡麗春中華民國 103 年 10 月 30 日

臺灣高等法院103年度重上更(一)字第22號

關鍵資訊