臺灣高等法院103年度金上重訴字第29號
關鍵資訊
- 裁判案由證券交易法等
- 案件類型刑事
- 審判法院臺灣高等法院
- 裁判日期104 年 10 月 27 日
臺灣高等法院刑事判決 103年度金上重訴字第29號 上 訴 人 即 被 告 林鴻明 選任辯護人 宋耀明律師 選任辯護人 薛松雨律師 選任辯護人 葉建偉律師 上列上訴人因違反證券交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院102年度金重訴字第7號，中華民國103年7月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第19803號、101年 度偵字第19804號、102年度偵字第1251號、102年度偵字第2428 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於林鴻明部分撤銷。 林鴻明犯共同明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；又犯共同發行人行為負責人於財務報告隱匿重要事項罪，處有期徒刑壹年捌月。 其他被訴如附件一所示部分均無罪。 事 實 一、林鴻明係宏國集團副董事長及股票上市交易之金尚昌開發股份有限公司【宏國集團關係企業，原名：林三號國際發展股份有限公司（下稱林三號公司），民國94年9月7日變更交易方法為全額交割股票，94年9月21日更名為金尚昌開發股份 有限公司（下稱金尚昌公司，以下94年9月21日之後稱金尚 昌公司，之前稱林三號公司，共通性質者以林三號公司（金尚昌公司）代之）】實際負責人，且曾長期擔任中聯信託股份有限公司（下稱中聯信託）之常務董事，於94年6月底、7月初指示董翠華【91年12月27日至94年8月28日，任林三號 公司法人股東昌聯租賃股份有限公司指派之監察人；自94年8月29日起接續擔任林三號公司（金尚昌公司）財務長】成 立啓揚資產管理股份有限公司（下稱啓揚公司），並為規避公司法第二條第一項有關股份有限公司法定最低股東人數為二人以上之適用，分別洽請亦有共同犯意聯絡之劉淑芳、吳克禮、連瓊珍、江俊松、陳慧玲（經檢察官另為緩起訴處分確定）等人為林鴻明之人頭，擔任啓揚公司之掛名股東，基於借名契約關係而將股份及出資股款借名登記予劉淑芳、吳克禮、連瓊珍、江俊松、陳慧玲等人，使劉淑芳等出名人在名義上為啓揚公司股份及出資股款之股東，繼與董翠華、劉淑芳、吳克禮、連瓊珍、江俊松、陳慧玲共同基於行使業務登載不實文書及使公務員登載不實等犯意聯絡，林鴻明一人出資股款新台幣100萬元（股份10萬股，每股10元，全額發 行），指示董翠華委託不知情之德興聯合會計師事務所王柏青會計師申設啓揚公司，並委託劉淑芳、吳克禮、連瓊珍、江俊松、陳慧玲等五人分別掛名股東，劉淑芳、吳克禮、江俊松出名擔任啓揚公司董事（以劉淑芳為董事長），陳慧玲出名擔任啓揚公司監察人，董翠華則於94年7月7日依林鴻明指示以劉淑芳、吳克禮、陳慧玲、江俊松、連瓊珍等五人名義，各存入25萬元、25萬元、25萬元、24萬9990元、10元股款（股份各2萬5000股、2萬5000股、2萬4999股、1股）至啓揚公司籌備處之中國信託商業銀行（下稱中國信託）敦北分行000000000000號帳戶內，取得股款繳足證明；另一方面，在明知前開人頭股東均未實際召開發起人會議及董事會議之情形下，將林鴻明指示某不知情之公司員工繕打內容不實之啓揚公司股東名簿與董事、監察人名簿（內虛偽登載股東劉淑芳、吳克禮、陳慧玲各出資25萬元股款，股份各為2萬5000股；股東江俊松出資24萬9,990元股款，股份2萬4999股； 股東連瓊珍出資10元股款，股份1股）、啓揚公司章程、發 起人會議錄、董事會議事錄、董事會簽到簿、董事長、董事願任同意書、監察人願任同意書等文件交予劉淑芳等人簽名用印，將上述文件，連同劉淑芳等人證明文件、中國信託帳戶存摺封面及內頁影本、中國信託出具之存款餘額證明書、啓揚公司資產總額100萬元之資產負債表、劉淑芳等五名股 東繳納股款明細，交予不知情之王柏青會計師於94年7月8日出具資本查核報告書，並於94年7月12日向臺北市政府商業 管理申請公司設立登記，使該管承辦公務員在形式審查後，認為符合股份有限公司法定最低股東人數規定，劉淑芳等人確實有召開發起人會議、董事會等要件均已具備而於94年7 月20日登載於職務上所掌之公司登記簿認劉淑芳等人為啓揚公司之董、監事、股東，足以生損害於主管機關對公司登記管理之正確性。 二、啓揚公司成立後，因當時林三號公司營運困難，有股票下市之危機，為避免該公司淨值低於零而下市，林鴻明、董翠華及時任林三號公司總經理及該公司法人股東億國建設股份有限公司（董事長為林鴻明）指派董事陳祈蒼，三人遂決定以87年8月間林三號公司購買之臺北縣淡水鎮（99年12月25日 改制為新北市淡水區）水仙段267-2、268-2、269 -2、270 、271、272、273、277、278、280-4地號等10筆建地（下稱水仙段土地，另同段277 -2、277-3及278-3地號等3筆為道 路用地土地，不含括在內），帳面價值18億元作為「以物抵債（償）」予啓揚公司之價格，以該價格扣除水仙段土地於87年間向中聯信託貸款11億元債務本金（期間為87年10月13日至91年10月31日）及遲延利息、違約金3億4,538萬元，共計14 億4,538萬元，啓揚公司另再分期支付金尚昌公司3億 5,500 萬元（96年7月9日部分債務因提前給付，減付4,000 萬元），交易總額計18億38萬元；陳祈蒼、董翠華旋依林鴻明指示通知不知情之董事林鈺芳、許秋齡等人於95年5月3日召開林三號公司董事會，決議通過將上述水仙段土地依「以物抵債（償）」方式全部轉讓予抵押擔保債權人啓揚公司，以免除全部債務（借款債權含本金11億元及其遲延利息、違約金），啓揚公司再給付3億5500萬元予林三號公司（94年9月21日更名為金尚昌公司），金尚昌公司並於95年5月3日16時58分44秒於公開資訊觀測站公告重大訊息（惟該公司95年財務報告記載之實際抵償金額則為18億423萬1,000元）。林鴻明、陳祈蒼、董翠華均明知金尚昌公司為證券交易法第5 條規定所指之「發行人」，且依證券交易法第20條第2項規 定：「發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事。」，同法第14條第2項訂定之「證券發行人財務報告編製準則」第3條規定：「發行人財務報告之編製，應依本準則及有關法令辦理之，其未規定者，依一般公認會計原則辦理。」，而該準則第16條第2款規定：「發行人應依財務會計準則公報第6號規定，充分揭露關係人交易資訊，於判斷交易對象是否為關係人時，除注意其法律形式外，亦須考慮其實質關係。具有下列情形之一者，除能證明不具控制能力或重大影響力者外，應視為實質關係人，須依照財務會計準則公報第6條規定，於財務 報表附註揭露有關資訊：一、公司法第六章之一所稱之關係企業及其董事、監察人與經理人。二、與發行人受同一總管理處管轄之公司或機構及其董事、監察人與經理人。三、總管理處經理以上之人員。」。啓揚公司既係由董翠華依林鴻明之指示，委託王柏青會計師所設立，啓揚公司之會計帳務亦係由董翠華及金尚昌公司會計陳貴蘭處理，王柏青會計師查核啓揚公司帳務時亦係至金尚昌公司向董翠華拿取啓揚公司之財務資料，足認金尚昌公司對啓揚公司具控制能力及重大影響力，啓揚公司係屬金尚昌公司之實質關係人。渠等復明知依財務會計準則公報第6號第4條規定：「每一會計期間，企業與關係人間如有重大交易事項發生，應於財務報表附註中揭露下列資料：1、關係人之名稱；2、與關係人之關係；3、與各關係人間之下列重大交易事項，暨其價格及付款 期間，與其他有助於瞭解關係人交易對財務報表影響之有關資訊。」。而金尚昌公司與實質關係人啓揚公司前揭交易抵償金額高達18億423萬1,000元，屬於實質關係人間之重大交易，應予揭露於財務報表中。詎林鴻明、陳祈蒼、董翠華等三人竟接續於95年10月20日、96年4月25日及96年4月27日編製「金尚昌開發股份有限公司95年及94年第三季財務報表暨會計師核閱報告」、「金尚昌開發股份有限公司95年度及94年度財務報表暨會計師查核報告」、「金尚昌開發股份有限公司及其子公司95年度及94年度合併財務報表暨會計師查核報告」、「金尚昌開發股份有限公司96年及95年度第一季財務季報表暨會計師核閱報告」（以下簡稱未揭露啓揚公司為關係人之財務報表）時，故意隱匿而未在「關係人交易」項下誠實揭露上述關係人重大交易之會計事項，均足以生損害於證券交易市場投資人之正確判斷及主管機關對於金尚昌公司財務報告查核之正確性。 三、案經金融監督管理委員會告發法務部調查局北部地區機動工作站報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 ㄅ、有罪部分： 甲、證據能力部分 壹、同案被告陳祈蒼、證人黃守得、王在山調查詢問供述之證據能力： 按刑事訴訟法第159條之2規定，係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一味排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力（最高法院97年度台上字第1940號判決意旨參照）。所稱「具有較可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾，據以判斷該傳聞證據是否具有證據能力（最高法院97年度台上字第6162號判決意旨參照）。此即英美法所謂之「自己矛盾供述」法則。析其要件以言，所指被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述（下稱「先前陳述」），首應限於司法警察（官）本於此項身分之職務上權限，依法偵查犯罪並開始調查後，由「被告以外之人」所為之陳述，設若僅止於一般行政調查，則尚不在此適用之列。其次，被告以外之人必於審判中「到場」而為陳述（下稱「審判中陳述」），乃其內容竟與「先前陳述」不符，兼以「先前陳述」具有「較可信之特別情況」，且為「證明犯罪事實存否之所必要」，即具備所指之「可信性」及「必要性」，始可例外賦予證據適格之地位。進而言之，所謂「與審判中不符」，即其「必要性」之具備，乃指其陳述自身前後之不符（其前甚為詳細，於後則過於簡略，亦屬於此），或與審判中之其他證據相互齟齬，致就「主要事實」應為相異之認定者是。故此「不符」，當指「實質不符之陳述」而言，倘與主要事實無關之僅一字一句之不符，固不論矣，即令出於一部不符（即其陳述尚屬可分，且僅其中一部不符者），亦應認為僅此一部之不符，有其適用，而非可藉此擴及「先前陳述」之全部。至所指「較可信之特別情況」，即其「可信性」之具備，則係指相較於「審判中陳述」而言，「先前陳述」顯然存在「可信之特別情況」，且所指之「特別可信」，祇重其陳述內容，是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性，而非重在其陳述內容究否足以證明被告犯罪。又是否與事實相符，實乃「證明力」層次之問題，尚非「證據能力」所能論斷。是判斷所指之「特別可信」，自應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等項目加以綜合觀察，據以判斷該傳聞證據是否「有特別可信之情況」，倘可據以認定其任意性暨信用性俱無疑慮者，即可例外賦予「證據能力」，俾其成為法院審判時之適格證據；蓋檢察事務官、司法警察（官）雖有偵查犯罪之權能，然其或係受檢察官之指揮，或係協助檢察官而為之，核非偵查之主宰，更何況，被告以外之人在檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，因不必令之具結，是就令彼等所陳虛偽，核亦不負刑法偽證罪責，是自通常情形以言，其「先前陳述」自無與「審判中陳述」相提併論之餘地。惟倘觀其陳述時之「外部情況」（即其陳述之際所附隨外部之情事），並就其事物之一般性、通常性與論理（邏輯）之合理性予以判斷結果，已足可認為彼等「先前陳述」雖未經具結，然較之業經具結擔保之「審判中陳述」而言，尤「無」出於虛偽之可能者，法院即有例外賦予證據能力，使之得以進入證明力階段而為評價之必要。查同案被告陳祈蒼於102年8月14日、102年8月28日原審審理時，以證人身分到庭具結作證，並接受檢察官、被告林鴻明之辯護人之交互詰問（原審卷3第21 頁至第28頁、第32頁反面至第42頁、第60頁反面至第64頁正面），證人黃守得於102年9月25日原審審理時，以證人身分到庭具結作證，並接受檢察官、被告林鴻明之辯護人之交互詰問（原審卷3第198頁至第208頁反面）；證人王在山於102年8月14日原審審理時，以證人身分到庭具結作證，並接受 檢察官、被告林鴻明之辯護人之交互詰問（原審卷3第8頁反面至第16頁正面），使被告林鴻明就本案件有詰問上述所爭執調查詢問供述之證人現在與先前陳述瑕疵之機會，踐行保障被告林鴻明之正當詰問，而前揭同案被告陳祈蒼、證人黃守得、王在山調查詢問供述，並於詰問中引用彈劾，自屬原審交互詰問內容之一部分，有證據能力；至於與原審詰問時相異部分，綜觀此部分證人陳述時之「外部情況」，彼等證人均曾經司法警察於「詢問前」告以本次詢問目的係為調查本件犯罪事實，換言之，彼等證人就被告所涉犯者，亦係違反證券交易法等重罪乙節，衡情必當有所認識；參以彼等證人於法院審理時，均係於被告在庭情況下具結作證，則自人性角度而為觀察，無論彼等證人與被告交情如何，又是否憚於被告日後報復，客觀上均已極難期待彼等證人猶能毫無隱暪並據實陳述，尤以彼等證人與被告概無故舊恩怨，是自客觀以言，苟無彼等證人所指事實，則彼等證人藉此重罪而對被告設詞構陷之動機、目的何在？揆諸前開說明，審酌其等於調查員詢問時之時間或較接近犯罪時間，記憶或較清晰，且其等自始即配合調查，坦然以對，自其等接受詢問之外部情況以觀，具有較可信之情況，且為究明犯罪事實所必須，而具備證據能力。至被告辯護人另以證人即同案被告陳祈蒼之陳述僅為個人推測，依刑事訴訟法第160條規定，無證據 能力云云，惟同案被告陳祈蒼自91年12月27日起接續擔任林三號公司及金尚昌公司總經理及該公司法人股東億國建設股份有限公司（董事長為林鴻明）指派之董事，其對於系爭水仙段土地以物抵債（償）、米蘭段土地交易等情之供述，乃係根據其實際參與上開土地交易即受被告指示召開董事會等作為證言之推論基礎，此與純粹出於個人意見或推測之詞，要有不同，依刑事訴訟法第160條反面解釋得為證據。 貳、證人陳文林、許武雄、黃守得偵訊供述之證據能力： 一、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造而言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而92年修正公布之刑事訴訟法改採以當事人進行為主之訴訟制度，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，基於當事人一方原告之地位，就被告犯罪事實及訴訟條件與據以認定證據能力等訴訟程序上之事實，應善盡舉證責任。而檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時增列第159條之1第2項，明定被告以外 之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。故被告等當事人、代理人、辯護人、輔佐人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據（最高法院94年度台上字第7416號判決意旨、96年度台上字第5684號判決參照）。查本案證人陳文林、許武雄已於原審到庭作證行交互詰問，足資保障被告林鴻明之反對詰問權，且證人陳文林於102年1月10日偵查時，以證人身分經具結後，向檢察官所為之陳述（見101年度偵字第19804號卷7第43頁至第47頁），證人許武雄於102年1月11日偵查時， 以證人身分經具結後，向檢察官所為之陳述（見101年度偵 字第19804號卷7第81頁至第85頁），亦非檢察官非法取供而得，且被告復未釋明上開供述有何顯不可信之情況，依本案卷證，綜合訊問時之外部情況，為形式上之觀察或調查，並未見有何非出於其真意而為供述、或違法取供之情事，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自 具有證據能力，是被告及其辯護人以證人陳文林、許武雄於上開偵查期日所為之證述無證據能力云云，委無足取。至被告辯護人另以渠等之陳述僅為個人意見，依刑事訴訟法第160條規定，無證據能力云云，惟被告陳文林、許武雄為中聯 信託之董事及副總，渠等對於有關被告林鴻明委託白天鵝建設股份有限公司（下稱白天鵝公司）向中聯信託買受不良債權，再轉售給啓揚公司是詐騙中聯信託等語之供述，乃係根據其實際參與公司經營之經驗作為證言之推論基礎，此與純粹出於個人意見或推測之詞，要有不同，依刑事訴訟法第160條反面解釋而得為證據。 二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之情況者，排除 其得為證據外，原則上為有證據能力之傳聞證據，得為證據之使用；而被告以外之人，除共犯、被害人、告訴人、告發人及證人等外，尚包括共同被告。偵查中檢察官訊問被告以外之共同被告，該共同被告所為之陳述，就屬於自己犯罪部分，乃被告之自白範疇；涉及其他共同被告犯罪事實者，則屬傳聞供述。若檢察官依刑事訴訟法第175條之規定，以證 人身分傳喚共同被告到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問過程中，轉換為證人身分為調查時，其供述之身分為證人，檢察官自應依同法第186條有關具結之規定，命 證人供前或供後具結，以擔保證言係據實陳述，其陳述始符合同法第158條之3之規定，而有證據能力（最高法院98年度台上字第984號、97年度台上字第6665號、96年度台上字第 3922號判決意旨，臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第36號研討意見參照）。次按刑事訴訟法第159 條、第159條之1之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以 外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159條之2之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有 間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於最高法院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。最高法院93年台上字第6578號判例，應予補充（最高法院102年度第13次刑事庭會議（一）決議意旨參照）。查 證人黃守得102年1月14日偵查時，以被告身分經檢察官訊問所為之陳述（見101年度偵字第19804號卷7第191頁至第194 頁），雖均未經具結，惟經審酌檢察官於偵查時訊問證人黃守得前，均依法告知權利事項，並無違反法定障礙事由期間不得訊問規定，且偵訊筆錄均交閱覽無訛始簽名等外部客觀情況觀察，足認其係出於自由意志而陳述，出於「真意」之信用性獲得確切保障。綜合證人黃守得記憶陳述之正確性，彼此互核大致相符，應具有較可信之特別情況，又為證明被告林鴻明是否涉犯本罪所必要，依前揭說明，證人黃守得於102年1月14日偵訊時，以被告身分未經具結之陳述，有證據能力。被告及辯護人以證人黃守得之審判外陳述無證據能力云云，委無足取。 參、證人許武雄、黃守得原審供述之證據能力： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。是被告以外之人於審判中陳述，則非屬傳聞法則範疇，而屬證明力問題。查證人許武雄102年10月25日、黃守得102年9 月25日於原審法院之證述，依前開說明，則不屬傳聞法則範疇，而屬證明力問題。則被告及辯護人以證人許武雄、黃守得之陳述不實或閃避回答而爭執證據能力，尚不可採。 肆、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本件檢察官、被告及其辯護人對於本判決下列所引用其他各項被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），於原審、本院審理中均知有該證據，於本院準備程序中對證據能力表示不爭執（見本院卷1第186頁至第190頁、第243頁至第245頁），且迄於言 詞辯論終結前亦未聲明異議，本院並審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵情形，故上開說明，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力，且已於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利已受保障。 伍、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及其辯護人充分表示意見，自得為證據使用。另被告辯護人以101年度 偵抗字第1080號臺灣高等法院刑事裁定、法務部調查局北部地區機動工作站101.06.20電防五字第00000000000號函（受文者：臺灣臺北地方法院檢察署）含附件、行政院金融監督管理委員會96.06.12金管證六字第0000000000號函及附件、行政院金融監督管理委員會96.07.18金管證六字第0000000000號函及附件為被告以外之人於審判外之書面陳述，依據刑事訴訟法第159條第1項之規定，無證據能力云云，惟上開證據未經本院以之為認定被告犯罪事實之依據，就其證據能力之有無毋庸論述。至被告辯護人另以證人黃守得、王在山於調查局之供述，證人陳文林、許武雄、黃守得於偵查之供述，證人許武雄、黃守得原審之供述無證據能力云云，業經本院論述如前，而上開證據未經本院援為認定被告犯罪事實之依據，附此敘明。 乙、實體部分： 壹、上訴人即被告之供述及辯解： 訊據上訴人即被告林鴻明（下稱被告）固不否認曾任中聯信託公司常務董事，並坦承啓揚公司設立之資金、股東係伊所出資及找尋之人頭；金尚昌公司與啓揚公司交易未於財務報表等記載關係人交易等情，惟其辯以： 一、劉淑芳、吳克禮、連瓊珍、江俊松及陳慧玲等五人同意掛名作為啓揚公司的股東及董監事，且啓揚公司設立之股款100 萬元確實有繳納，並未於登記後發還股東，並無資本不實、財報不實的情形；又公務員職務上掌管、登載之公文書為公司設立登記表，該登記表並無登載發起人會議及董事會議召開與否及其內容，且中央主管機關應就啓揚公司之設立登記申請除資本額部分以外為實質之審查，縱使發起人議事錄及董事會議事錄有不實，亦難認與刑法第214條使公務員登載 不實罪之犯罪構成要件該當。劉淑芳等人僅係掛名為啓揚公司股東，非為啓揚公司從事業務之人，從而製作啓揚公司辦理設立登記所需之文書，並非渠等基於其社會地位繼續反覆所執行之事務，而被告林鴻明及共犯董翠華，亦均非以製作啓揚公司辦理設立登記所需之文書，為渠等個人基於其社會地位繼續反覆所執行之事務，自均非從事業務之人，要難論以刑法第215條之罪名，渠等持以行使該等文書，抑或使他 人為行使，亦不能構成行使刑法第215條之業務登載不實文 書罪名。 二、被告林鴻明並未參與金尚昌公司財報之製作，且財報不實係屬代罰性質，犯罪主體（發行人）不包括「實質負責人」，此自金管會證期局100年4月22日證期（發）字第0000000000號函「有關證券交易法第32條所稱『發行人』，依同法條第5條規定：『本法所稱發行人，謂募集及發行有價證券之公 司，或募集有價證券之發起人。』；至『負責人』部分，證券交易法並無明文規定，則應回歸公司法第8條之規範」， 證券交易法第20條第1項之「發行人」，亦應為同一解釋， 暨最高法院97年度台上字第2044號刑事判決「公司法第八條規定之公司負責人並不包含所謂『實際負責人』在內」自明，且林三號公司平常業務事項，被告並未實際參與，原審判決對此完全未予調查，有判決認定事實不依憑證據、應調查事項未予調查、判決不備理由之違法。又依93年4月28日修 正證券交易法第171條第1項第1款之修法說明及證券交易法 第20條第2項之立法體系，財報不實罪係指該虛偽或隱匿事 項具備「重大性」，足以誤導投資大眾，而危害證券交易之安全而言，而本案交易內容已如實揭露，僅漏未登載交易之主體為「關係人」，對公司淨利並無影響，且未隱藏不法行為或掩飾公司收益狀況，不足以影響理性投資人之投資決定，誤導投資大眾，或危害證券交易之安全，應不具備「重大性」之要件，自不得論處財報不實之罪責。且財務報告之出具係公司例行之業務，製作後亦無需交由被告簽章認可，被告僅參與金尚昌公司重大之事項，並不包括日常性及例行性業務或財報，金尚昌公司財務會計人員未於財務報告列啓揚公司為金尚昌公司實質關係人，被告並不知悉。另被告就財報不實部分固已認罪，惟如被告所為不構成犯罪，依法仍應為無罪之諭知云云。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 一、啓揚公司設立部分： （一）啓揚公司係94年7月20日設立登記，登記之董事長劉淑芳 、董事吳克禮、江俊松、監察人陳慧玲、股東連瓊珍，資本額計100萬元，發行股份10萬股，其中股東劉淑芳、吳 克禮、陳慧玲各出資25萬元股款，股份各為2萬5千股；股東江俊松出資24萬9,990元股款，股份2萬4999股；股東連瓊珍出資10元股款，股份1股，此有公司及分公司基本資 料查詢表在卷可稽（見101年度他字第6343號卷1第78頁、卷2第140頁至第150頁）；而啓揚公司實際上並未召開發 起人會議、董事會議且啓揚公司股東、董事及監察人，均未實際出資等情，此據被告林鴻明供承：「出資的錢是我出的」、「我有徵詢他們的同意，他們才在董監事願認書上簽名。」、「對於設立公司部分，我是有交代董翠華協助設立啓揚公司，並提供股東名單及資金，對後續設立過程我沒有參與，對於後面發起人會議、董事會議是否有召開我不清楚，股東五位是我找的，是掛名的股東。」等語（見原審卷1第54頁正、反面、第117頁）；另依同案被告董翠華於原審供稱「違反公司法部分，發起人會議，確實沒有召開，財報不實就關係人部分，沒有揭露。林鴻明出資，其他股東沒有出資，當時資料跟錢都是林鴻明給我的，我都是依照林鴻明交代去做設立公司的事情。是以股東名義去存款。至於有無得到那些股東同意的部分，那時我沒有跟他們接觸。這些股東當時沒有同意用他們的名義匯款。」（見原審卷3第7頁反面、第8頁）。證人江俊松於 調詢時供證：「…由我和我太太陳慧玲掛名擔任啓揚公司及悅寶公司的董事及監察人。」、「我沒有參與悅寶及啓揚公司的營運，也沒有參加董事會。」、「（問：啓揚公司股本若干？係由何人出資？如何出資）真的不清楚。」等詞（見101年度他字第6343 號卷1第95頁反面、第96頁 ）。證人劉淑芳於偵查時證陳：「（問：連瓊珍拿董事會簽到簿給你蓋章，是否如此？）事實上應該是董翠華。」「（問：最早是誰請你掛名擔任啓揚公司負責人？）林鴻明。」、「我先生是我叫他做的。」等語（見101年度偵 字第19804號卷3第55頁、第56 頁），並有啓揚公司股東 名簿、董事監察人名簿、啓揚公司章程、啓揚公司設立登記申請書、94年7月7日啓揚公司發起人會議事錄、公司設立登記預查名稱申請表、啓揚公司94年7月7日董事會議事錄、啓揚公司董事會簽到簿、劉淑芳董事長願任同意書、吳克禮董事願任同意書、江俊松董事願任同意書、陳慧玲監察人願任同意書、德興聯合會計師事務所王柏青會計師查核報告書、啓揚公司股東繳納股款明細表（內載劉淑芳25萬元、吳克禮25萬元、江俊松24萬9,990元、連瓊珍10 元、陳慧玲25萬元）、中國信託存款餘額證明書，啓揚公司委託會計師簽證資產負債表委託書，啓揚公司資產負債表、啓揚公司中國信託存摺（內載94年7月7日劉淑芳、江俊松、吳克禮、陳慧玲各現金存入25萬元）、連瓊珍、江俊松、劉淑芳、吳克禮身分證影本、臺北市政府准予設立登記函在卷可憑（見公司登記卷影本第1頁至第3頁反面、第6頁至第14頁反面），堪認啓揚公司實際上確未召開發 起人會議及董事會，且啓揚公司股東、董事及監察人均未出資，而皆為被告林鴻明所找尋之人頭，啓揚公司實際之負責人暨真正之股東僅出資者即被告林鴻明一人等情為真。則前開發起人會議錄、董事會議事錄、董事會簽到簿、啓揚公司章程暨啓揚公司股東名簿與董事、監察人名簿（內虛偽登載股東劉淑芳、吳克禮、陳慧玲各出資25萬元股款，股東江俊松出資24萬9,990 元股款，股東連瓊珍出資10元股款）等之內容確有不實，已然明灼。 （二）按刑法第215條所謂業務上登載不實之文書，乃指基於業 務關係，明知為不實之事項，而登載於其等業務上作成之文書而言；刑法第二百十五條業務上登載不實文書罪之處罰，係以保護業務上文書之正確性為目的。所謂明知不實而登載，祇須登載之內容失真於明知，並不問失真之情形為全部或一部，亦不問其所以失真係出於虛增或故減；若行為人有積極據實登載之義務，卻故意消極隱匿不為登載，致其內容失真，仍無礙於上開罪名之成立（最高法院94年度台上字第2596號、95年度台上字第1477號判決參照）；復按刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書 罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成（最高法院90年台上字第5072號判決參照）；又依92年10月1日修正公布之公司之登記及認許辦法附表四 股份有限公司登記應附送書表一覽表所載，其中無論為發起設立或募集設立，均應附送發起人會議事錄影本、董事會議事錄影本及簽到簿（董事需親自簽名）影本等件；且公司登記審核作業係採準則主義，就公司申請書件表之形式及內容為形式審核，如與法令規定尚無未合，即須准其登記，是以申請公司、變更事項登記係採形式審查。又公司法第388規定：主管機關對公司登記之申請，認為有違 反法令或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後不予登記。是主管機關之承辦公務員對於上開公司所申請設立、變更等各項登記時，依前開公司法之規定，僅為形式審查，即應登載於其職務上所掌之公文書，而非實質之審查；另依94年6月22日修正公布之公司法第2條第4款規 定，股份有限公司係指二人以上股東或政府、法人股東一人所組織，全部資本為股份；股東就其所認股份，對公司負其責任之公司；而信託行為亦為法律行為之一種，當事人基於信託關係而將股份或出資額信託他人，使受託人在名義上為信託股份或出資額之股東，固為法之所許（最高法院62年台上字第2996號判例參照），惟如其信託行為係在規避公司法有關股東最低人數規定之適用，企圖在實質上達到破壞公司「成立」或「存續」之目的時，自為法律所不許。來函所稱公司之出資額或股份之真正所有人只有一人，其餘之股東基於與真正股東間之信託關係而取得股東名義，受託人於公司聲請登記時，出具書面，聲明其對於該股份無任何權益，並承諾依真正出資股東之指示出售或轉讓該股份，其既在規避公司法第二條有關法定最低股東人數之適用，該信託行為自難謂為有效（司法院（78）秘台廳（一）字第02268號函、經濟部79年1月16日經商字第064942號函參照）。本此法理，公司設立亦應得以借名契約將股份及出資額出名與他人，使他人在名義上為公司之股東，惟不得以借名登記行為規避公司法第二條有關法定最低股東人數之適用，否則該借名行為自難謂為有效。查被告林鴻明雖非啓揚公司之名義上發起人、登記負責人，惟被告林鴻明明知啓揚公司名義上雖以劉淑芳等5人為 股東，然實際上係為被告林鴻明一人出資及運作之公司，被告林鴻明上開所為之借名行為，顯與當時公司法第2條 第4款所定股份有限公司最低人數限制規定有違，詎被告 林鴻明明知公司法有關股份有限公司法定最低股東人數為二人以上，仍洽請劉淑芳、吳克禮、連瓊珍、江俊松、陳慧玲等人為人頭，擔任啓揚公司之發起人、掛名股東，基於借名契約關係而將股份或出資額借名登記予劉淑芳、吳克禮、連瓊珍、江俊松、陳慧玲等人，使劉淑芳等出名人在名義上為借名股份或出資額之股東，公司之出資額或股份之「真正所有人」只有一人，其餘之股東係基於與「真正股東」間之借名關係而取得股東名義，係規避公司法有關法定最低股東人數之適用，並分別以劉淑芳等人為啓揚公司之發起人、董事及監察人，被告林鴻明即與上開具有據實填載發起人會議錄、董事會議事錄、董事會簽到簿、啓揚公司章程暨啓揚公司股東名簿與董事、監察人名簿等之業務，為從事業務之人之劉淑芳等人，共同基於行使業務登載不實文書及使公務員登載不實等犯意聯絡，明知劉淑芳等5人均未實際召開發起人會議及董事會之情形下， 指示董翠華委託不知情之德興聯合會計師事務所王柏青會計師申設啓揚公司，並指示某不知情之公司員工繕打內容不實之啓揚公司股東名簿與董事、監察人名簿（內虛偽登載股東劉淑芳、吳克禮、陳慧玲各出資25萬元股款，股東江俊松出資24萬9,990元股款，股東連瓊珍出資10元股款 ）、啓揚公司章程、發起人會議錄、董事會議事錄、董事會簽到簿，暨董事長、董事願任同意書、監察人願任同意書等文件交予劉淑芳等人簽名用印，將上述文件，連同劉淑芳等人證明文件、中國信託帳戶存摺封面及內頁影本、中國信託出具之存款餘額證明書、啓揚公司資產總額100 萬元之資產負債表、劉淑芳等五名股東繳納股款明細，交予不知情之王柏青會計師於94年7月8日出具資本查核報告書，並於94年7月12日向臺北市政府商業管理處申請公司 設立登記，致不知情之臺北市政府承辦人員在形式審查後，認為要件均已具備而將此不實事項即劉淑芳等人為啓揚公司董、監事登載於職務上所掌之公司執照或公司登記事項卡等公司登記簿上，足以生損害於臺北市政府關於公司登記事項管理之正確性，足徵被告林鴻明確有與同案被告董翠華、劉淑芳等人共同行使業務上登載不實文書及使公務員登載不實之犯意聯絡及行為分擔。 （三）被告其餘辯解不足採納之理由： 1、被告及辯護人以公務員職務上掌管、登載之公文書為公司設立登記表，該登記表並無登載發起人會議及董事會議召開與否及其內容，縱使發起人議事錄及董事會議事錄有不實，難認與刑法第214條使公務員登載不實罪之犯罪構成 要件該當云云。惟如前述，劉淑芳等5人並非啓揚公司真 正之股東，啓揚公司實際上為被告林鴻明一人所有，被告林鴻明上開所為之借名行為，顯與公司法第2條第4款所定股份有限公司最低人數限制規定有違，則其借名行為自屬無效，則被告林鴻明仍執該虛偽、無效之股東名簿、股數及股款繳納明細等不實內容，指示同案被告董翠華委託不知情之德興聯合會計師事務所王柏青會計師於94年7月12 日向臺北市政府商業管理處申請公司設立登記，致不知情之臺北市政府承辦人員在形式審查後，認為要件均已具備而將此不實事項即劉淑芳等人為啓揚公司董、監事及其等所持有之股數於職務上所掌之公司執照或公司登記事項卡等公司登記簿上，足以生損害於臺北市政府關於公司登記事項管理之正確性；甚且，依92年10月1日修正公布之公 司之登記及認許辦法附表四股份有限公司登記應附送書表一覽表所載，其中無論為發起設立或募集設立，均應附送發起人會議事錄影本、董事會議事錄影本及簽到簿（董事需親自簽名）影本等件，本件被告林鴻明亦明知未實際召開發起人會議及董事會之情下仍執虛偽不實之發起人議事錄及董事會議事錄等件，指示董翠華委請不知情之德興聯合會計師事務所王柏青向臺北市政府商業管理處申請公司設立登記，致不知情之臺北市政府承辦人員在形式審查後，將此上開不實事項以附件方式載入其職務上所掌之公司登記案卷上，自亦足以生損害於臺北市政府關於公司登記事項管理之正確性，是被告及辯護人以發起人議事錄及董事會議事錄並無登載於公司設立登記表，被告林鴻明自無成立刑法第214條使公務員登載不實云云，委無足取。 2、被告及辯護人又以主管機關應就啓揚公司之設立登記申請除資本額部分以外為實質之審查，縱設立登記不實，亦難認構成刑法第214條使公務員登載不實罪之罪云云。惟按 公司法於90年11月12日全盤修正，刪除第412條、第415條、第419條及第422條有關主管機關對於有限公司及股份有限公司設立登記、增資登記之申請，應派員檢查並得限期申復及抵繳資本之財產過高得裁減之規定，且修正第7條 ：「公司申請設立、變更登記之資本額，應先經會計師查核簽證；其辦法，由中央主管機關定之」之規定，就資本真實性，賦予會計師查核簽證之責，公司登記主管機關已不再具有檢查及裁減權限。並配合修正第388條規定，以 違反「本法」及不合法定程式者，始令其改正。主管機關旋即明確表態，指出「公司登記主管機關對於登記之申請，僅須就公司所提出之申請書件審核，倘符合公司法之規定，即應准予登記。換言之，公司申請設立或變更登記事項，其真實性如何，允屬司法機關認事用法之範疇。按實務上，登記主管機關對於公司登記事項之審查，原即採形式審查，90年公司法全盤修正前，因法律規定賦予裁量空間及權限致滋生誤解，現已修法予以釐清，採形式審查，益加明確。」（經濟部96年1月4日經商字第00000000000 號函參照）。最高法院同年也做出決議，其指出：…依修正後規定觀之，除縮小第7條之範圍外，並將「公司申請 設立、變更登記之資本額」事項，改由會計師負責查核簽證，及將應派員檢查等相關規定刪除。至於修正後公司法第388條雖仍規定「主管機關對於公司登記之申請，認為 有違反本法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。」然僅形式上審查其是否「違反本法」或「不合法定程式」而已，倘其申請形式上合法，即應准予登記，不再為實質之審查。且公司之設立或其他登記事項如涉及偽造、變造文書時，須經裁判確定後，始撤銷或廢止其登記。則行為人於公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214 條之適用（最高法院96年06月12日96年度第5次刑事庭會 議）。是故，2001年公司法修法後，公司登記審核作業即係採準則主義，主管機關之承辦公務員對於公司申請設立、變更等各項登記時，依公司法第388條之規定，僅為形 式審查，即應登載於其職務上所掌之公文書，而非實質之審查。又按刑法第二百十四條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成（最高法院73年度台上字第1710號判例意旨參照），本件啓揚公司係於94年7月12日向臺北市政 府商業管理處申請設立登記，其所適用自為90年11月12日修正後之公司法規定，是被告林鴻明明知劉淑芳等5人為 人頭股東且未實際召開發起人會議、董事會等，指示董翠華委託不知情之德興聯合會計師事務所王柏青會計師申設啓揚公司，並指示某不知情之公司員工繕打內容不實之啓揚公司股東名簿與董事、監察人名簿（內虛偽登載股東劉淑芳、吳克禮、陳慧玲各出資25萬元股款，股東江俊松出資24萬9,990元股款，股東連瓊珍出資10元股款）、啓揚 公司章程、發起人會議錄、董事會議事錄、董事會簽到簿，暨董事長、董事願任同意書、監察人願任同意書等文件交予劉淑芳等人簽名用印，將上述文件，連同劉淑芳等人證明文件、中國信託帳戶存摺封面及內頁影本、中國信託出具之存款餘額證明書、啓揚公司資產總額100萬元之資 產負債表、劉淑芳等五名股東繳納股款明細，交予不知情之王柏青會計師於94年7月8日出具資本查核報告書，並於94年7月12日向臺北市政府商業管理處申請公司設立登記 ，致不知情之臺北市政府承辦人員在形式審查後，認為要件均已具備而將此不實事項即劉淑芳等人為啓揚公司董、監事登載於職務上所掌之公司執照或公司登記事項卡等公司登記簿上，足以生損害於臺北市政府關於公司登記事項管理之正確性，是被告及辯護人辯以主管機關應就啓揚公司之設立登記申請除資本額部分以外為實質之審查，縱設立登記不實，亦難認構成刑法第214條使公務員登載不實 罪之罪云云，自非可採。 3、被告及辯護人另以被告林鴻明及同案被告董翠華等均非從事業務之人，依罪刑法定原則排斥普通人成立間接正犯理論之適用，被告係利用「不知情」之公司員工及王柏青會計師，於前開文書上為不實登載，並利用「不知情」之王柏青會計師持向台北市政府申請公司設立登記，亦不得以刑法第215條業務上登載不實罪相繩云云。惟如前述，被 告林鴻明雖非啓揚公司之名義上發起人、登記負責人，惟被告林鴻明經洽請劉淑芳等人為啓揚公司之發起人、董事及監察人，依公司法第129條、第145條及第144條、第207條準用第183條規定，公司章程、股東名簿、發起人會議 議事錄、董事會議事錄等為公司發起人、負責人應負責之業務範圍，自屬其業務上所應作成之文書，而被告林鴻明即與上開具有據實填載發起人會議錄、董事會議事錄、董事會簽到簿、啓揚公司章程暨啓揚公司股東名簿與董事、監察人名簿等之業務，為從事業務之人之劉淑芳等人，共同基於行使業務登載不實文書及使公務員登載不實等犯意聯絡，明知劉淑芳等5人為人頭股東且啓揚公司未實際召 開發起人會議及董事會，竟指示董翠華委託不知情之德興聯合會計師事務所王柏青會計師申設啓揚公司，並指示某不知情之公司員工繕打內容不實之啓揚公司股東名簿與董事、監察人名簿（內虛偽登載股東劉淑芳、吳克禮、陳慧玲各出資25萬元股款，股東江俊松出資24萬9,990元股款 ，股東連瓊珍出資10元股款）、啓揚公司章程、發起人會議錄、董事會議事錄、董事會簽到簿等文件，暨董事長、董事願任同意書、監察人願任同意書等交予劉淑芳等人簽名用印，並將上述文件，連同劉淑芳等人證明文件、中國信託帳戶存摺封面及內頁影本、中國信託出具之存款餘額證明書、啓揚公司資產總額100萬元之資產負債表、劉淑 芳等五名股東繳納股款明細，交予不知情之王柏青會計師向臺北市政府商業管理處申請公司設立登記，被告林鴻明自該當於刑法第216條、第215條行使業務登載不實罪。是被告及其辯護人以非從事業務之人，依罪刑法定原則排斥普通人成立間接正犯理論之適用，被告利用「不知情」之公司員工及王柏青會計師，於前開文書上為不實登載，並利用「不知情」之王柏青會計師持向台北市政府申請公司設立登記，無從逕依刑法第215條論罪之餘地云云，亦非 可採。 二、財務報告隱匿啓揚公司為金尚昌公司實質關係人部分： （一）證券交易法第20條第2項規定之要件： 按證券交易法第20條第2項規定：「發行人依本法規定申 報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事。」，所稱之財務報告，指發行人及證券商、證券交易所依法令規定，應定期編送主管機關之財務報告（證券交易法第14條第1項）。所謂財務報告，指財務 報表、重要會計項目明細表及其他有助於使用人決策之揭露事項及說明（被告行為時即94年9月27日修正公布證券 發行人財務報告編製準則第4條第1項）。財務報告之內容應能允當表達發行人之財務狀況、經營結果及現金流量，並不致誤導利害關係人之判斷與決策。（94年9月27日修 正公布證券發行人財務報告編製準則第5條第1項）；所稱財務業務文件，證券交易法並未明文定義，其範圍相當廣泛，包括各種有關發行人之財務、業務之文件。例如發行人所申報或公告之內部控制聲明書（證券交易法第14條之1 第3項）、偶發重大事項報告（證券交易法第36條第2項、第4項）、每月背書保證金額（證券交易法第36條之1）、每月資金貸放金額（證券交易法第36條之1）、衍生性 商品交易資料（證券交易法第36條之1）、財務預測（證 券交易法第36條之1）、私募有價證券（證券交易法第43 條之6第5項）等。復依目的解釋、體系解釋及比較法解釋之觀點，證券交易法第20條第2項、第171條第1項第1款規定之適用，應以具備「重大性」為要件，亦即以財務報告對投資人之投資決策具有重要影響之「內容」有虛偽或隱匿之情事為要件；另參考外國立法例重大性標準，即從理性投資人之觀點，若隱匿未公開之資訊實質可能改變其所利用之整體資訊（"total mix"of information），則該 資訊之隱匿即具有重大性；又依證券交易法第14條第2項 訂定之「證券發行人財務報告編製準則」第3條規定：「 發行人財務報告之編製，應依本準則及有關法令辦理之，其未規定者，依一般公認會計原則辦理。」而依94年9月 27 日修正公布證券發行人財務報告編製準則第13條第13 款規定「財務報告為期詳盡表達財務狀況、經營結果及現金流量之資訊，對與關係人之重大交易事項應加註釋」、第15 條第1款第7、8目規定「財務報表附註應揭露本期有關下列事項之相關資訊：一、重大交易事項相關資訊：（七）與關係人進、銷貨之金額達新台幣一億元或實收資本額百分之二十以上。（八）應收關係人款項達新台幣一億元或實收資本額百分之二十以上。」；又依財務會計準則公報第6號第4條規定：「每一會計期間，企業與關係人間如有重大交易事項發生，應於財務報表附註中揭露下列資料：1、關係人之名稱；2、與關係人之關係；3、與各關 係人間之下列重大交易事項，暨其價格及付款期間，與其他有助於瞭解關係人交易對財務報表影響之有關資訊。」；末按關係人交易揭露之目的並非在嚇阻關係人交易之發生，而是在於充分揭露關係人交易之條件以避免關係人間利用非常規交易進行利益輸送，關係人交易之所以具有可非難性與違法性，在於關係人間利用非常規之重大交易進行利益輸送，而使現行法對於提高財務報告於資訊透明度之及時性、真實性、公平性與完整性以建立成熟資本市場機能形同虛設。財務報告為期詳盡表達財務狀況、經營結果及現金流量之資訊，證券發行人財務報告編製準則第13條總計臚列有二十五款應在財務報告加以註釋之事項，其中第13款即係「與關係人之重大交易」（最高法院99年度台上字第8068號判決參照）。準此，作為判斷是否應揭露於財務報告附註與關係人交易重大性之標準，應以與關係人間之交易是否達新臺幣一億元或實收資本額百分之二十以上為憑。 （二）啓揚公司係金尚昌公司關係人之認定： 依「2009年經濟合作暨發展組織（Organization for Economic Co-operation and Development，簡稱OECD） 關係人交易指引」之建議，關係人之法律定義應予整合，所謂「關係人」必須與「控制權」相聯結，其定義應足夠廣泛，以涵蓋真正具有潛在濫用風險之各式風險，且不易規避而能有效落實；我國現行法制對於關係人仍依各法規之規範目的而予以定義，並無統一，諸如：公司法第369 條之1定義「關係企業」為能證明不具有控制能力或重大 影響力者外，亦為實質關係人應為獨立存在而相互間具有控制與從屬關係或有相互投資之公司獨立存在而相互間具有控制與從屬關係或有相互投資之公司關係的企業；又該法第369條之2規定：「公司持有他公司有表決權之股份或出資額，超過他公司已發行有表決權之股份總數或資本總額半數者為控制公司，該他公司為從屬公司。（第一項）除前項外，公司直接或間接控制他公司之人事、財務或業務經營者亦為控制公司，該他公司為從屬公司。（第二項）」，而該法第369條之3為推定控制與從屬關係的補充，其規定：「有左列情形之一者，推定為有控制與從屬關係：一、公司與他公司之執行業務股東或董事有半數以上相同者。二、公司與他公司之已發行有表決權之股份總數或資本總額有半數以上為相同之股東持有或出資者。」此外，公司法第369條之12規定：「公開發行股票公司之從屬 公司應於每會計年度終了，造具其與控制公司間之關係報告書，載明相互間之法律行為、資金往來及損益情形。（第一項）公開發行股票公司之控制公司應於每會計年度終了，編製關係企業合併營業報告書及合併財務報表。（第二項）前二項書表之編製準則，由證券管理機關定之。（第三項）」，而依此條第3項授權金融監督管理委員會（ 原財政部證券暨期貨管理委員會（簡稱證期會）改隸金管會證期局）所定之關係企業合併營業報告書關係企業合併財務報表及關係報告書編製準則第6條第1項之規定，公開發行公司於判斷為有關係企業之控從關係時，應考慮其實質關係。其次，財務會計準則對於關係人之定義部分，依行為時即91年12月10日修正公布之公開發行公司取得或處分資產處理準則第4條第3款之規定及財會公報第5、6、7 號，關係人：指依財團法人中華民國會計研究發展基金會(以下簡稱會計研究發展基金會)所發布之財務會計準則 公報第六號所規定者。子公司：指依會計研究發展基金會發布之財務會計準則公報第五號及第七號所規定者；94 年9月27日修正公布證券發行人財務報告編製準則第16條 第1項規定：「發行人應依財務會計準則公報第六號規定 ，充分揭露關係人交易資訊，於判斷交易對象是否為關係人時，除注意其法律形式外，亦須考慮其實質關係。具有下列情形之一者，除能證明不具控制能力或重大影響力者外，應視為實質關係人，須依照財務會計準則公報第六號規定，於財務報表附註揭露有關資訊：一、公司法第六章之一所稱之關係企業及其董事、監察人與經理人。二、與發行人受同一總管理處管轄之公司或機構及其董事、監察人與經理人。三、總管理處經理以上之人員。四、發行人對外發布或刊印之資料中，列為關係企業之公司或機構。」另依證管會（88）台財證（六）字第01404號函：「公 開發行公司於判斷交易對象是否為關係人時，除注意其法律形式外，亦須考量其實質關係，具有下列情形之一者，除能證明不具有控制能力或重大影響力者外，亦為實質關係人，應依財務會計準則公報第6號『關係人交易之揭露 』規定辦理……。」；又發行人編製準則第3條第1項亦規定，「發行人財務報告之編製，應依本準則及有關法令辦理之，其未規定者，依一般公認會計原則辦理。」而一般公認會計原則依金管會（94）金管證（六）字第0000000000號令解釋，其範圍包括財團法人中華民國會計研究發展基金會所公布之各號財務會計準則公報及其解釋。另外，所得稅法對於關係人之定義部分，依營利事業所得稅不合常規移轉訂價查核準則第4條第1項第2款：「關係人：指 前款關係企業或有下列情形之人：（一）營利事業與受其捐贈之金額達實收基金總額三分之一以上之財團法人。（二）營利事業與其董事、監察人、總經理或與其相當或更高層級職位之人、副總經理、協理及直屬總經理之部門主管。（三）營利事業與其董事、監察人、總經理或與其相當或更高層級職位之人之配偶。（四）營利事業與其董事長、總經理或與其相當或更高層級職位之人之二親等以內親屬。（五）營利事業與其他足資證明對該營利事業具有控制能力或在人事、財務、業務經營或管理政策上具有重大影響力之人。」而實務上對於「實質控制關係人」之定義多依個案為之，如經濟部（98）經商字第00000000000 號：「……公司法第369條之2第2項規定，控制人事、財 務、業務經營者，為實質關係之控制。公司法令對於非公開發行公司間是否具有實質關係一節，並無另為規定，係參照【金管會訂頒之】『關係企業合併營業報告書關係企業合併財務報表及關係報告書編製準則』第6條規定認定 之。具體個案請依上開規定判斷。」；又經濟部（90）經商字第0000000000號：「按公司法第369條之2第2項規定 ：『……公司直接或間接控制他公司之人事、財務或業務經營者亦為控制公司，該他公司為從屬公司』，所謂直接或間接控制他公司之人事、財務或業務經營者，應視公司對他公司是否具有直接或間接之人事任免權或支配其財務或業務經營之控制關係為斷。」；另於本院100年度金上 重更（一）字第1號刑事判決中，則以證交法第14條第2項、證券發行人財務報告編製準則第13條之2及會計研究發 展基金會發布之財務會計準則公報第6號「關係人交易之 揭露」第2點之規定，企業與其他個體（含機構或個人） 之間，若一方對於他方具有控制能力或在經營、理財政策上具有重大影響力者，雙方即互為關係人；受同一個人或企業控制之各企業，亦互為關係人；由上以觀，關係人之判斷非僅注意其法律形式，亦應注意企業與其他個體（含機構與個人）間關係之實質，即具有控制能力或在人事、財務、業務經營或管理政策上重大影響力者，亦為實質關係人，或受同一個人或企業控制之實質關係而論。查本件依被告林鴻明於原審自承：「（問：你94、95年在金尚昌擔任何職務？）我沒有在金尚昌擔任任何職位，但是因為有一些間接投資的關係，所以我跟金尚昌開發公司是有一些影響力。」、「（問：你是否是決策者？）可以算是。」等語（見原審卷1第57頁至第58頁），而啓揚公司實際 之負責人為被告林鴻明，亦如前述，是啓揚公司與金尚昌公司均係被告林鴻明實際掌控之公司，而受同一個人或企業控制之各企業，即互為關係人，故啓揚公司與金尚昌公司均因係林鴻明實質控制之公司，自屬關係人無訛。 （三）金尚昌公司與關係人啓揚公司間之交易： 查94年間金尚昌公司營運困難，有股票下市之危機，為避免該公司淨值低於零而下市，被告林鴻明及同案被告陳祈蒼、董翠華等三人遂決定以水仙段土地帳面價值18億元作為「以物抵債（償）」予啓揚公司之價格，以該價格扣除系爭水仙段土地向中聯信託貸款之債務本金11億元及遲延利息、違約金，共計1,755,316,781元（詳後述），啓揚 公司尚需分期支付金尚昌公司3億5,500萬元（96年7月9日部分債務因提前給付，減付4,000萬元），交易總額計 2,110,316,781元。金尚昌公司並於95年5月3日重大訊息 公告之（惟該公司95年財務報告記載之實際抵償金額則為18億423萬1,000元）等情，有（1）金尚昌公司95年5月3 日董事會議事錄：記載出席者有陳祈蒼、林鈺芳、計秋齡、董翠華，討論事項記載，案由：茲為公司清理債務、降低負償比例、增加現金流量，擬將台北縣淡水鎮水仙段土地依以物抵債（償）方式，將該筆土地轉讓予抵押擔保債權人，以免除全部債務。說明欄記載：經與抵押權擔保之債權人啓揚資產管理公司協議，將台北縣淡水鎮水仙段167-2等10筆土地（總面積合計8766.18平方公尺）所有權全部，暨台北縣政府工務局核發予本公司之建造執照捌貳淡建字第1211號，與按該建照興建之權利，依「以物抵債（償）」方式全部讓予抵押擔保債權人，以免除全部債務（借款債務含本金新台幣壹拾壹億元整及其遲延利息、違約金）外，本公司之抵押擔保債權人同意再給付本公司新台幣參億伍仟伍佰萬元整等內容在卷（見調查局卷第98頁）；（2）95年5月3日啓揚資產管理公司與金尚昌公司債務 清償協議書（見調查局卷第99頁至105頁）；（3）金尚昌公司95年度及94年度財務報表暨合計師查核報告【該報告第17頁記載：本公司於95年5月6日與債權人啓揚資產管理公司簽訂債權清償協議書，將本公司作為借款擔保之部分淡水鎮水仙段267-2、268-2、269-2、270、271、272、273、277、278、280-4地號土地及興建之權利移轉予該公司，作為抵償債權本金11億元及其遲延利息、違約金、另收取價金355,000仟元作為對價（報告截止日尚有未收款320,000仟元，帳列長期應收款）。其已於95年5月辦妥產權 移轉及點交且於95年9月取得清償證明，本公司亦免除清 償債務之責任與義務，見調查卷第114頁】；（4）並有金尚昌公司95年5月3日16時58分44秒發布之重大訊息公告（見原審卷6第176頁正反面），被告林鴻明、同案被告陳祈蒼、董翠華對於起訴事四實（二）以物抵債（償）之記載，均表示沒有意見（見原審卷1第120頁）。金尚昌公司遂於95年5月12日將上開水仙段之土地自金尚昌公司移轉登 記至啓揚公司，同年月22日再將上開水仙段之土地自啓揚公司移轉至張銘如名下，復於95年7月6日將水仙段之土地移轉至蔣雲玉、何仕俊名下，有新北市地籍異動索引在卷（見原審地籍異動索引卷2第2頁至第3頁）。 （四）金尚昌公司隱匿與關係人啓揚公司間上開交易具有重大性之認定： 啓揚公司與金尚昌公司為關係人，已如前述，且為被告林鴻明、陳祈蒼、董翠華所不爭（見原審卷1第57頁反面、 第58頁、第122頁、原審卷3第7頁反面），然其等於前開 金尚昌公司與啓揚公司之以物抵債（償）所簽定之債務清償協議，自屬關係人交易，且金額達新臺幣1億元以上， 揆諸前揭說明，金尚昌公司自應於財務報告附註該筆關係人重大交易，惟金尚昌公司並未於系爭未揭露啓揚公司為關係人之財務報表中揭露，此有被告林鴻明於原審自承：「（問：你94 、95年在金尚昌擔任何職務？）我沒有在 金尚昌擔任任何職位，但是因為有一些間接投資的關係，所以我跟金尚昌開發公司是有一些影響力。」、「（問：你是否是決策者？）可以算是。」、「（問：董事會要聽你的嗎？）他們對於我的建議都很尊重，假如我說對的話，他們都能接受。」、「（問：是不是把金尚昌公司名下的土地過戶給你的人頭和大隱建設公司找來的人頭？）對，這是買賣。」、「（問：誰決定買賣？）…當時啓揚公司就以免除金尚昌開發公司的本金十一億元及利息、違約金6.5億元和3.55億元的現金跟金尚昌開發公司做以物抵 債的交易，所以這個交易，金尚昌開發公司獲得21億元的對價，以金尚昌開發公司來講，他獲得這樣的條件對他已經是最好的條件，…所以啓揚公司和金尚昌開發公司的這筆交易，除了免除債務之後，仍然獲得3.55億元的現金助益，我想這是對金尚昌開發公司非常好的」、「（問：實際上就是你跟張裕能把土地買下來？）是。」、「（問：你跟金尚昌開發公司是關係人交易？）是。」、「（問：你這樣做是規避關係人交易？）我在檢察官偵訊時我有承認沒有記載關係人交易，這是我的錯。」、「（問：證券交易法第171條第一項第一款財報不實罪你認罪嗎？）我 認罪。」、「（問：起訴書P11、12除了財報不實外，在 資訊觀測站上公告的重大訊息裡記載啓揚公司為本公司的債務人，非本公司的關係人，對於這點有無意見？）我前面已經承認了。」、「（問：不實財報部分承不承認？）承認。」、「（問：對於檢察官起訴之犯罪事實是否承認犯罪？）針對啓揚公司和金尚昌開發公司是關係人交易這段沒有揭露這部分我承認，其他部分我否認犯罪。」（見原審卷1第57頁至第58頁、第122頁）、同案被告陳祈蒼於原審供述：「（問：對於檢察官起訴之犯罪事實是否承認犯罪？）我全部認罪」（見原審卷1第122頁）、同案被告董翠華於原審所供承：「（問：對於檢察官起訴之犯罪事實是否承認犯罪？）金尚昌開發公司跟啓揚公司的交易，交易內容我們都有揭露，只是沒有在關係人上揭露，在偵查中有跟檢察官說明了，關係人交易的部分沒有揭露我承認，其他否認。」、「（問：對於起訴之犯罪事實承不承認有起訴的事實？是否承認犯罪？）…財報不實就關係人的部分，沒有揭露」（見原審卷1第122頁、原審卷3第7頁反面）；暨被告林鴻明於偵查供述：「（問：從泰瑞到林三號到金尚昌公司，你是否會看公司帳？）我不會去看公司細部的帳，…」、「（問：從泰瑞到金尚昌更名的過程中，你是否會看財務報表？）年度的報表可能會看，…」、「（問：你會看半年報嗎？）不確定。」等語（見101 年度偵字第19804號卷6第123頁）；證人即同案被告陳祈 蒼於本院審理中證述：「（問：有關金尚昌開發股份有限公司95年及94 年財報暨會計師查核報告是否也必須經過 林鴻明的審核？）是的。」、「（問：金尚昌開發股份有限公司96、95第一季財務季報表暨會計師報告是否也必須經林鴻明的審核？）是。」、「（問：有關金尚昌開發股份有限公司財務報表編製的流程為何？）財務報表的流程，會計師會到公司來做查核，會計部門會提供一些資料，之後會計師會做報告，然後送到公司來，由財務人員先看，我也會再過目，最後的情形還是要交給林鴻明做決斷，之後如果確定無誤，才會送回給會計師，印製成冊，再送給公司用印大小章。」、「…會計師做完報表後，會將財務報表交給公司的財務部門，財務部門看完會給我看，我就文字上的表達看一下，之後交給林鴻明過目並報告，林鴻明看完內容、文字都確定後，我們就會召開董事會，由董事會決議後，之後交回給會計師製作成冊，會計師製作成冊後送回公司，我們再做用印聲請書，如果是在林森北路會送到林鴻明那邊，如果是在金尚昌開發股份有限公司就會交給林鴻明用印。」等語（見本院卷4第269頁至第 272頁反面），顯見金尚昌公司之財務報表及報告等須送 交被告林鴻明閱覽，雖證人即同案被告陳祈蒼於調查局供述：「…財務經理看完之後，再交給總經理我來核稿，完了之後，再送交董事會決議。因為這些都是例行性的、會計師的專業作業，所以不用再給林鴻明過目」等語（見101年度偵字第19804號卷3第100頁）；證人高澄雄於本院審理中證稱：「（問：財務報告上的主辦會計等負責人印章是何時蓋？）會計師把財報草稿弄出來後，負責人是戴三照，經理人是陳祈蒼、主辦會計是我，做了正式版後才蓋章」、「（問：會計師在編製財報草稿送董事會之前，要經過何人審閱？）我、總經理陳祈蒼及負責人戴三照」、「（問：會不會把財報草稿給林鴻明看？）沒有」等語（見本院卷4第14頁）；證人即同案被告董翠華於本院審理 中證述：「（有關上開報表及報告編製流程為何？）由會計部門提供報表供會計師查核，會計師查核完後會出具一個報告書初稿，讓我們財委及我核對無誤，我會送給總經理陳祈蒼核對，然後召開董事會，經董事會決議後，再由會計師出具正式報告書。」、「（問：上開報表及報告會送林鴻明核閱嗎？）我沒有送給林鴻明。」、「（問：其他人有無送給他核閱你清楚嗎？）我不知道。」、「（問：有關於上開財報及報告是不是要經過林鴻明核閱及蓋用公司大小章？）財報是例行的工作，都有會計師專業的審核，所以財報我沒有自己送交林鴻明核閱。」等語（見本院卷4第276頁至第277頁），否認有將財務報表及報告等 送交被告林鴻明審閱，然證人即同案被告陳祈蒼於本院審理中證述：「（問：在101年10月18日調查局詢問時，針 對林三號公司及金尚昌開發股份有限公司的財報，你當時回答是會計師做完查核後，交給財務經理看，94年10月之前是高澄雄，94年10月之後是董翠華，財務經理看完後，交給你核稿，完了後送給董事會決議，因為這是例行性會計師作業，不用給林鴻明過目，為何跟你剛才說的不同？）剛才是檢察官問我整個作業流程，就公司的作業流程，實質上是有給林鴻明過目這段，在調查筆錄問是針對公司作業，並沒有在講明細節，因為公司作業程序，就是財務部看完，經過總經理再看，最後要用印之前一定要交給林鴻明過目完，…」、「（問：財報的整個核訂過程是你剛才說的才是實際過程，你在調查局說的時候沒有說到林鴻明，是你剛才說的才對嗎？）在調查局講的跟剛才說的並沒有衝突，因為調查局問的是針對公司財報的製作流程部分，我所陳述的就把幾個職務工作做說明，調查局沒有問我全部的流程，…」、「（問：財報由財務部編製再送給你，經林鴻明決斷後，再送會計師印製成冊，整個過程不用送董事會嗎？）…或許我沒有把整個細節說的那麼白，董事會是一定要經過的，我在調查局及剛才陳述也好，因為會計師的製作內容在做成冊之前，一定要董事會的程序，剛才辯護人問我不用經過董事會嗎，就此部分整個公司的作業流程來講，一定是最後的決議要開董事會決議後才會有這個後續用印的問題，不管是我剛才漏講或我沒有把董事會決議這幾句話講出來，不影響在財務作業的流程上應該經董事會決議的事。會計師做完報表後，會將財務報表交給公司的財務部門，財務部門看完會給我看，我就文字上的表達看一下，之後交給林鴻明過目並報告，林鴻明看完內容、文字都確定後，我們就會召開董事會，由董事會決議後，之後交回給會計師製作成冊，…」（見本院卷4第271頁反面至第272頁），另細繹證人董翠華上開所陳 係否認其本人有送交上開財務報表及報告等予被告林鴻明，至其他人是否有無送閱並不清楚；而證人高澄雄於金尚昌公司其隸屬上尚有總經理即同案被告陳祈蒼，亦即高澄雄非直接與被告林鴻明報告，其就被告林鴻明究否閱覽財務報表等較證人即同案被告陳祈蒼而言應較無認識，佐以被告林鴻明上開自陳並非全然未閱覽金尚昌公司財務報表，顯見上開證人證述金尚昌公司財務報表及報告等未經被告林鴻明閱覽云云，尚非可採。是本件金尚昌公司財務報表及報告等係先由財務人員即高澄雄、董翠華瀏覽，再由總經理陳祈蒼過目，最後送交被告林鴻明，此復與證人即同案被告董翠華之證述其自己未將財務報表及報告等送交被告林鴻明審閱等語並無扞格之處，顯見金尚昌公司之財務報表及報告等確有經被告林鴻明審閱無訛。另證人即同案被告陳祈蒼雖於本院審理中證述：「金尚昌開發股份有限公司的印章全部交由林鴻明保管。」等語（見本院卷5 第204頁反面至第205頁），惟依常情判斷，被告林鴻明並非常駐金尚昌公司，其必將公司之便章交由公司主管保存以利公司之運作，此依證人即同案被告董翠華於本院證述：「我們有公司印鑑章及對銀行章及我保管的行政便章。印鑑章跟銀行章林鴻明在保管，行政便章是我保管。印鑑章、銀行章都包括大小章。」等語（見本院卷4第277頁）益明，是證人即同案被告陳祈蒼上開證述金尚昌公司印章均由被告林鴻明保管容有誤會。是被告林鴻明就金尚昌公司雖未任職，惟被告林鴻明於金尚昌公司具有實質管理、決策地位，且就製作不實財務報告部分，被告林鴻明等亦均為認罪之陳述，並有系爭未揭露啓揚公司為關係人之財務報表在卷可稽（見101年度偵字第19804號卷4第104頁至第108頁、原審卷－財務報表卷2第106頁至第133頁、本院卷5第282頁至第316頁），足以生損害於證券交易市場投 資人之正確判斷及主管機關對於金尚昌公司財務報告查核之正確性。被告雖以其並未閱覽金尚昌公司財務報表等及本案交易內容已如實揭露，僅漏未登載交易之主體為「關係人」，對公司淨利並無影響，且未隱藏不法行為或掩飾公司收益狀況，不足以影響理性投資人之投資決定，誤導投資大眾，或危害證券交易之安全，應不具備「重大性」之要件，惟如前述，被告林鴻明確應有審閱金尚昌公司之相關財務報表等文件，且本件交易金額業已達新臺幣1億 元以上，該筆交易於當時金尚昌公司之財務狀況不可謂非屬重大（詳後述），金尚昌公司與啓揚公司上開關係人交易，自應為理性投資人於作成投資決定時是否（刪）實質可能認為其為重要內容，而影響理性投資人之投資決定程度甚高，雖該筆關係人交易對金尚昌公司並無不利益（詳後述），惟尚不得倒果為因以該交易對金尚昌公司有利，即認前階段之隱匿關係人交易部分即屬合法，否則將使現行法對於提高財務報告於資訊透明度之及時性、真實性、公平性與完整性以建立成熟資本市場機能形同虛設，是被告上開所辯尚非可採。 （五）被告林鴻明與同案被告陳祈蒼、董翠華共同犯發行人行為負責人於財報隱匿重要事項罪： 1、查同案被告陳祈蒼自91年12月27日起接續擔任林三號公司及金尚昌公司總經理及該公司法人股東億國建設股份有限公司（董事長為林鴻明）指派之董事，代表該公司行使一切股東權利及處理相關投資事宜，並依公司法規定有為公司管理事務之權；同案被告董翠華係於91年12月27日至94年8月28日擔任林三號公司法人股東昌聯租賃股份有限公 司指派之監察人，代表該公司行使一切股東權利及處理相關投資事宜，並自94年8月29日起接續擔任林三號公司（ 金尚昌公司）財務長；上開二人均係受林三號公司及金尚昌公司全體股東所委任，應忠實處理公司業務之人，且就該公司依證券交易法第36條第1項規定申報及公告之財務 報告，負有執行編製、公告及申報之責。按刑法第31條第1 、2兩項所規定之情形，迥不相同。前者非有某種身分 或其他特定關係不能構成犯罪，故以身分或其他特定關係為犯罪構成條件，後者不過因身分或其他特定關係為刑罰重輕或應否免除其刑之標準，質言之，即無身分或其他特定關係之人，亦能構成犯罪，僅以身分或其他特定關係為刑罰重輕或應否免除其刑之條件（最高法院28年上字第 3441 號判例參照）。又按採證認事、取捨證據及證據證 明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法（最高法院103年度 台上字第3091號判決參照）。 2、本件被告林鴻明雖未任職於金尚昌公司，惟金尚昌公司為證券交易法第5條規定所指之「發行人」。按證券交易法 第179條第1項規定：「法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。」既規定係處罰「為行為」之負責人，自非代罰之性質（最高法院90年度台上字第7884號判決意旨參見），而此所謂「處罰其為行為之負責人」，在此應僅指「實際行為之公司負責人」而言，而此所謂「公司負責人」係指公司法第8條第1、2項所規定 之公司負責人（包括公司之經理人，在執行職務範圍內亦為公司負責人）。故同案被告陳祈蒼、董翠華既分別於金尚昌公司任職如前所述之職位，依公司法第8條之規定均 係屬證券交易法第179條之所謂法人（即發行人金尚昌公 司）之「行為負責人」。被告林鴻明雖不具證券交易法規定之上開身分，惟其與同案被告陳祈蒼、董翠華共同為前開之隱匿啓揚公司為金尚昌公司關係人等情，業如前述，依刑法第31條第1項規定，而與同案被告陳祈蒼、董翠華 共同成立證券交易法第179條第1項、第171條第1項第1款 發行人行為負責人於財報隱匿重要事項罪。是被告辯以財報不實係屬代罰性質，犯罪主體（發行人）不包括「實質負責人」，被告林鴻明並未實際參與金尚昌公司平常業務事項，無上開條文之適用云云，尚非可採。 三、綜上論述，上開二部分事證明確，被告林鴻明犯行均堪認定，皆應依法論科。 參、論罪： 一、新舊法比較 （一）刑法部分： 被告林鴻明行為後，刑法部分條文業於94年1月7日修正，94年2月2日公布，95年7月1日施行，現行刑法第2條第1項規定：行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。上開規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律 禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。是刑法第2條本身雖經修正，然刑法 第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問 題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用 之刑罰法律。再者，刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。比較新舊法時，應就罪刑有關之事項。例如，共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、累犯加重、自首減輕、其他法定加減原因及加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用（最高法院97年度台上字第37號判決參照）。茲就新舊法比較之條文分述如下： 1、被告行為時刑法第28條原規定：「2人以上共同『實施』 犯罪之行為者，皆為共同正犯」。被告行為後該條修正為：「2人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯 」。將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，且倘比較結果並無有利或不利之情形，即應依刑法第2條 第1項前段之規定，適用行為時之法律，方為適法（最高 法院96年度台上字第934號、第1037、1323號、第2566號 判決意旨參照）。本件被告林鴻明等人不論新法、舊法，均構成共同正犯，上述刑法第28條之修正內容，對被告尚無有利或不利之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，就啓揚公司設立不實共同犯行使業務登載不實文書罪及使公務員登載不實罪部分應適用修正前刑法第28條之規定。 2、修正前刑法第31條第1項規定：「因身份或其他特定關係 成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。」，修正後，該條項規定修正為：「因身份或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」修正後增列得減輕其刑之規定，依修正後刑法第2條第1項後段之規定，應以修正後之規定對於被告較為有利。 3、刑法第33條第5款有關罰金之最低數額部分，刑法分則編 各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）1元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元；修正後刑法第33條第5款則 規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」；經 比較修正前、後之規定，修正後刑法第33條第5款所定罰 金之最低數額，較之修正前提高，故就啓揚公司設立不實共同犯行使業務登載不實文書罪及使公務員登載不實罪部分，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。 4、本件被告行為時，90年1月10日修正公布施行之第41條第1項規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」，復於95年7月1日刑法第41條第1項前段再次修 正施行，修正後規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，經比較該95年7月1日修正施行後規定與修正施行前即90年1月10日修正公布施行之第41條第1項規定之結果，因此次修正施行前易科罰金之折算標準，亦即修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已廢止）規定，就其原定數 額提高為100倍折算1日，即以銀元300元即新臺幣（下同 ）900元折算一日，較為有利於被告。故依刑法第2條第1 項前段之規定，本案就啓揚公司設立不實共同犯行使業務登載不實文書罪及使公務員登載不實罪之易科罰金部分，自應適用95年7月1日修正前即90年1月10日修正公布施行 之刑法第41條第1項前段及廢止前罰金罰鍰提高標準條例 第2條之規定，諭知易科罰金之折算標準。另刑法第41條 固又於98年1月21日修正，增列第41條第2項至第8項；復 於98年12月30月將第41條第1項、第3項「受六個月以下有期徒刑」修正為「受六月以下有期徒刑」、第8項「逾六 個月者」修正為「逾六月者」；將第1項及第4項「確因不執行所宣告之刑」之規定，分別修正為「易科罰金」及「易服社會勞動」；將第7項之「裁判」二字刪除，並依大 法官會議第662號解釋修正第41條第8項，並增列第9項、 第10項，惟修正後刑法第41條第1項規定之實質內容相較 於95年7月1日修正施行之刑法第41條第1項規定並無改變 ，依前述新、舊法比較之結果，就啓揚公司設立不實共同犯行使業務登載不實文書罪及使公務員登載不實罪之易科罰金部分，仍應適用即90年1月10日修正公布施行之刑法 第41條第1項規定。 5、修正前刑法第55條後段規定：「犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷」經刪除，是知修正前具有牽連犯關係之數罪名從一重處斷，修正刪除後，原則上應依數罪併罰之規定分論併罰，故就啓揚公司設立不實共同犯行使業務登載不實文書罪及使公務員登載不實罪部分，修正前牽連犯之規定較有利於被告。 6、修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者於 各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，修正後同條款但書則規定：「但不得逾30年」，經比較新舊法之結果，就啓揚公司設立不實共同犯行使業務登載不實文書罪及使公務員登載不實罪部分，以修正前刑法較有利於被告。 7、修正前刑法第59條規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。」修正後刑法第59條則規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」依最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨，本條修 正係屬法院就刑之酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更。 8、罰金刑之加減，依修正前刑法第68條，僅加減其最高度，修正後刑法第67條則規定，其最高度及最低度同加減之。就加重而言，修正前僅就最高度加重，故就啓揚公司設立不實共同犯行使業務登載不實文書罪及使公務員登載不實罪部分，以修正前刑法顯有利於被告。 9、刑法50條有關數罪併罰規定已於102年1月23日修正，自102年1月25日起施行，原條文「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依刑法第51條規定定之。」比較新舊法，修正後刑法第50條規定較有利於被告。 （二）證券交易法部分 1、證券交易法第20條於77年1月29日修正，增加第2項規定：「發行人申報或公告之財務報告及其他有關業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事」。違反者應依證券交易法第171條第1項第1款論處，嗣於95年1月11日證券交易法修正時，該條第2項規定：「發行人依本法規定申報或公告 之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事。」，惟依修正理由認此僅係基於實務上對於「其他有關業務文件」之定義有所疑義，為明確其範圍，爰就該條項文字酌作修正，無新舊法比較問題。 2、證券交易法第171條 （1）93年4月28日修正公布 將原第171條第1款、第2款列為第1項，並修正為：「有 下列情事之一者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併 科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金： 一、違反第二十條第一項、第二項、第一百五十五條第一項、第二項或第一百五十七條之一第一項之規定者。 二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害者。 三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產。」，及增列第2項規定：「犯前項之罪 ，其犯罪所得金額達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。」；增列第3、4項規定，其中第4項規定為「犯 第一項或第二項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他共犯者，減輕其刑至二分之一。」 （2）95年5月30日修正公布，自95年7月1日生效施行，係將該條第3、4項後段規定就因此所查獲之人之用語，由修正 前之「其他共犯」修正為「其他正犯或共犯」，以求明 確化，此部分之修正僅為文字、文義之修正，無關成立 該條犯罪內容之實質之變更，非屬刑法第2條第1項所指 之法律有變更。 （3）99年6月2日修正，係配合證券交易法第157條之1第2項之增訂而修正第1項第1款為「違反第二十條第一項、第二 項、第一百五十五條第一項、第二項、第一百五十七條 之一第一項或第二項規定。」，即有擴張處罰範圍，故 比較新舊法律，即應適用行為時即93年4月28日修正公布之證券交易法第171條第1項第1款規定，對被告較為有利。 （4）101年1月4日修正，同年月6日施行之證券交易法第171條，第1項第3款修正為「已依本法發行有價證券之董事、 監察人、經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違 背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新 臺幣五百萬元」，另增訂第3項「有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣5百萬元者，依刑法第336條 及第342條規定處罰」。另配合增訂第3項之罪，原第3項至第5項遞移為第4項至第6項，並將各該項之序文規定修正為「犯第1項至第3項之罪」。是比較新舊法，第5項規定增列第3項自白減輕其刑之規定，自應適用101年1月4 日修正之證券交易法第171條第5項規定，對被告較為有 利。另第1項第3款之罪，增加「致公司遭受損害達新臺 幣5百萬元」之要件，該修正已涉及構成要件之限縮，惟與本案適用之同條第1項第1款無關。準此，比較新舊法 律，即應適用行為時即93年4月28日修正公布之證券交易法第171條第1項第1款及101年1月4日修正之證券交易法 第171條第5項規定。 3、證券交易法第179條雖於101年1月4日修正增加第2項規定 ：「外國公司違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。」。惟被告所涉犯為該條第1項而未 修正，自無新舊法比較問題。 （三）廢止前罰金罰鍰提高標準條例： 罰金罰鍰提高標準條例於98年4月29日廢止，該條例第1條於80年5月6日修正公布：「依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為二倍至十倍。但法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者，依其規定。」，第2條則 於82年2月5日修正公布：「依刑法第四十一條易科罰金或第四十二條第二項易服勞役者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同。」，於95年5月 17日修正刪除，立法理由說明「配合刑法第41條、第42條於94年1月7日修正、同年2月2日公布，自95年7月1日施行，已適度反應經濟水準，已無存在必要，爰予刪除」。罰金罰鍰提高標準條例於98年4月29日廢止後，有關現行罰 金及易刑處分則適用刑法第41條第1項前段，刑法施行法 第1條之1第1項、第2項前段規定，比較新舊法及中間時法，本件被告就啓揚公司設立不實共同犯行使業務登載不實文書罪及使公務員登載不實罪部分，應適用被告行為時有效之82年2月5日修正公布罰金罰鍰提高標準條例第1條前 段、第2條之規定，對被告較為有利。 二、法條適用： （一）啓揚公司設立部分： 1、被告林鴻明係犯刑法第214條之使公務員登載不實罪及同法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪；業務上 登載不實之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論 罪。至於被告明知公司法第二條第一項有關股份有限公司 法定最低股東人數為二人以上，經洽請劉淑芳、吳克禮、 連瓊珍、江俊松、陳慧玲等人為人頭，擔任啓揚公司之掛 名股東，基於借名契約關係而將股份或出資額借名登記予 劉淑芳、吳克禮、連瓊珍、江俊松、陳慧玲等人，使劉淑 芳等出名人在名義上為借名登記股份或出資額之股東，公 司之出資額或股份之「真正所有人」只有一人，其餘之股 東係基於與「真正股東」間之借名契約關係而取得股東名 義，係規避公司法有關法定最低股東人數之適用部分，起 訴書雖未述及，然與起訴有罪部份具有實質上一罪關係， 本院自得併予審究。 2、按共同正犯之意思聯絡，不以數人間直接發生者為限，間 接之聯絡者，亦包括在內，復不限於事前有所謀議，僅於 行為當時有共同犯意之聯絡，或於行為當時，基於相互之 認識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意 思參與，均屬之（最高法院104年度台上字第2192號判決參照）。查被告林鴻明以人頭股東劉淑芳、吳克禮、連瓊珍 、江俊松、陳慧玲等人申請設立啓揚公司等情，既為同案 被告董翠華、劉淑芳、吳克禮、連瓊珍、江俊松、陳慧玲 等人所明知，渠等並分別同意擔任人頭股東或將上開文件 交由不知情之王柏青會計師申請設立啓揚公司，則被告林 鴻明與同案被告董翠華、劉淑芳、吳克禮、連瓊珍、江俊 松、陳慧玲等人就此部分行為，即有犯意聯絡與行為分擔 ，均為共同正犯。另按因身分或其他特定關係成立之罪， 其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或 共犯論。但得減輕其刑，刑法第31條第1項定有明文。被告林鴻明雖非啓揚公司之名義上發起人、登記負責人，惟同 案被告劉淑芳等人既為啓揚公司名義上之發起人、董事及 監察人，依公司法第129條、第145條及第144條、第207條 準用第183條規定，公司章程、股東名簿、發起人會議議事錄、董事會議事錄等為公司發起人、負責人應負責之業務 範圍，自屬其業務上所應作成之文書，而被告林鴻明即與 上開具有據實填載發起人會議錄、董事會議事錄、董事會 簽到簿、啓揚公司章程暨啓揚公司股東名簿與董事、監察 人名簿等之業務，為從事業務之人之劉淑芳等人，就前開 製作業務上不實文書後持以行使之部分，依刑法第31條第1項之規定，為共同正犯；又被告林鴻明部分因非啓揚公司 名義上發起人、登記負責人，非具有刑法第215條之所謂從事業務之人之身分關係，依法減輕其刑。 3、被告林鴻明係透過不知情之公司員工繕打前開不實文書， 復透過不知情之王柏青會計師持上開文書等文件向臺北市 政府商業管理處申請啓揚公司設立登記，以遂其犯行，為 間接正犯。 4、被告林鴻明所犯行使業務上登載不實文書罪與使公務員登 載不實罪間，具有修正前刑法牽連犯之方法結果關係，應 依修正前刑法第55條規定，從情節較重之使公務員登載不 實罪處斷。 （二）被告林鴻明於系爭未揭露啓揚公司為關係人之財務報表未予揭示關係人交易部分： 1、核被告林鴻明此部份所為，係犯證券交易法第179條第1項 、第171條第1項第1款發行人行為負責人於財務報告隱匿重要事項罪；又此罪乃刑法第216條、215條行使業務上不實 登載罪之特別規定，既論以證券交易法所定財務報告隱匿 重要事項罪，即無庸再論以刑法第216條、215條行使業務 上不實登載罪。 2、被告林鴻明與同案被告陳祈蒼、董翠華就此部分行為，有 犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。另按因身分或其他 特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特 定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑，刑法第31條 第1項定有明文。被告林鴻明雖未任職於金尚昌公司，惟同案被告陳祈蒼、董翠華既分別於金尚昌公司任職如前所述 之職位，依公司法第8條之規定均係屬證券交易法第179條 之所謂法人（即發行人金尚昌公司）之「行為負責人」， 被告林鴻明並與同案被告陳祈蒼、董翠華就此部分隱匿啓 揚公司為金尚昌公司關係人犯行有犯意聯絡及行為分擔， 業如前述，則依刑法第31條第1項之規定，被告林鴻明仍應以共犯論；又被告林鴻明部分因未任職於金尚昌公司，非 具有證券交易法第179條之所謂法人（即發行人金尚昌公司）之「行為負責人」身分關係，依法減輕其刑。 3、被告林鴻明與同案被告陳祈蒼、董翠華三人，其等先後多 次財務報告未予揭示關係人交易，雖其末次即「金尚昌開 發股份有限公司96年及95年度第一季財務季報表暨會計師 核閱報告」未予揭示關係人交易部分已在刑法95年7月1日 修正實施後（廢止連續犯、牽連犯等規定），惟因係就同 一事項以單一行為接續進行，持續侵害同一法益，縱令在 犯罪完畢以前，其各個舉動，已與該罪之構成要件相符， 但在行為人主觀上對於各個舉動，不過為其犯罪行為之一 部分，當然合為包括之一行為予以評價，僅論以一罪(最高法院71年台上字第2837號、86年台上字第3295號判例參照)。 4、起訴意旨雖未對於「金尚昌開發股份有限公司96年及95年 度第一季財務季報表暨會計師核閱報告」未予揭示關係人 交易部分予以起訴，因與經起訴有罪之「金尚昌公司95年 及94年第三季財務報表暨會計師核閱報告」、「金尚昌開 發股份有限公司95年度及94年度財務報表暨會計師查核報 告、「金尚昌開發股份有限公司及其子公司95年度及94年 度合併財務報表暨會計師查核報告」」未予揭示關係人交 易部分，是基於接續犯意而為，屬實質上一罪，自得併予 審理。 5、按所謂自白，係指犯罪嫌疑人或被告所為承認或肯定犯罪 事實之陳述（最高法院100年台非字第270號判決意旨參照 ）。查被告林鴻明所犯證券交易法第179條第1項、第171條第1項第1款發行人行為負責人於財務報告隱匿重要事項罪 ，雖於原審及本院審理中自承在卷，得為科刑審酌事項， 惟在偵查中未自白上開於財務報告隱匿啓揚公司為金尚昌 公司關係人之犯行（見101年度偵字第19804號卷6第226頁 ），核無同法第171條第5項減輕其刑規定之適用。 （三）罪數： 按牽連犯之數行為間，有無方法或結果行為與目的行為之牽連關係存在，並應參酌行為時客觀的事實以為決定，亦即在客觀上認其方法或結果行為，與犯罪之目的行為，有不可分離之直接密切關係，始克成立（最高法院79年度台上字第547號判決參照）。查被告林鴻明所犯上述啓揚公 司設立部分、於系爭未揭露啓揚公司為關係人之財務報表未予揭示關係人交易部分之罪，即被告林鴻明於啓揚公司之設立登記共同使公務員登載不實與金尚昌公司財務報表隱匿啓揚公司為金尚昌公司關係人犯行，犯罪之時間有所差距(一為94年間，另一為95年至96年間)，手段迥不相同，保護之法益有別，應認所犯上開二罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰，尚難認係出於預定之同一犯罪計畫而為主觀上同一犯意進行。公訴人以被告所涉犯之上開數罪間，有方法、結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重處斷，容有誤會。 （四）中華民國九十六年罪犯減刑條例適用之說明： 本件被告林鴻明就啓揚公司設立部分，犯罪時間係在96年4月24日之前，且無中華民國九十六年罪犯減刑條例所定 不得減刑之情形，均應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條之規定，減其刑二分之一。至被告林鴻明所犯證券交易法第179條第1項、171條第1項第1 款發行人行為負責人於財務報告隱匿重要事項罪，其犯罪係單純一罪而係在96年4月24日之後完成（見本院卷第288至第289頁反面），顯已逾減刑規範之時間，當無96年罪 犯減刑條例之適用。 肆、有罪部分撤銷仍改判有罪及其理由暨科刑審酌事項： 一、有罪部分撤銷仍改判有罪及其理由： 原審就啓揚公司設立及財務報告隱匿啓揚公司為金尚昌公司實質關係人部分，認均罪證明確，構成犯罪，就啓揚公司設立部分所犯刑法第214條之使公務員登載不實罪及刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪，依修正前刑法 第55條規定，從情節較重之使公務員登載不實罪處斷，此部分復與所犯違反銀行法第125條之3第1、2項施用詐術標購中聯公司不良債權，詐欺中聯信託得利達1億元以上罪為牽連 關係，依修正前刑法第55條規定，從較重之詐欺銀行得利超過一億罪處斷；就財務報告隱匿啓揚公司為金尚昌公司實質關係人部分所犯現行證券交易法第179條第1項、93年4月28 日修正公布之證券交易法第171條第1項第1款發行人行為負 責人於財務報告隱匿重要事項罪、刑法第216條、215條行使業務上不實登載罪，所犯二罪，係屬想像競合之關係，依刑法第55條規定，應從較重之財務報告隱匿重大事項罪論處，與被告林鴻明被訴將水仙段土地依「以物抵債（償）」方式讓與抵押擔保債權人啓揚公司為不合營業常規之不利益交易，涉犯證券交易法第171條第2項、第1項第2款非常規交易罪（含被訴觸犯刑法第214條使公務員登載不實）及同項第3款特殊背信侵佔掏空公司資產罪及犯96年7月11日修正後之洗 錢防制法第11條第1項洗錢罪部分，係屬想像競合犯，依刑 法第55條規定，從較重之非常規交易罪處斷，固非無見，惟： （一）關於啓揚公司之設立： 1、被告林鴻明所犯刑法第214條之使公務員登載不實罪、行使刑法第216條、第215條之業務上登載不實文書罪，既係透 過不知情之公司員工繕打啓揚公司章程、發起人會議議事 錄、董事會議事錄、股東名簿等不實文件，並由同案被告 董翠華交由不知情之王柏青會計師持上開文書等文件向臺 北市政府商業管理處申請啓揚公司設立登記，則被告林鴻 明透過不知情之公司員工及不知情之王柏青會計師，以遂 其犯行，為間接正犯，原審漏未論及，法律適用即有可議 ； 2、被告林鴻明並非啓揚公司名義上之發起人或負責人，惟其 與依公司法第129條、第145條及第144條、第207條準用第 183條規定，公司章程、股東名簿、發起人會議議事錄、董事會議事錄等為公司發起人、負責人應負責之業務範圍， 自屬其業務上所應作成之文書，而被告林鴻明即與上開具 有據實填載發起人會議錄、董事會議事錄、董事會簽到簿 、啓揚公司章程暨啓揚公司股東名簿與董事、監察人名簿 等之業務，為從事業務之人之劉淑芳等人，就啓揚公司設 立不實部分製作前開業務上不實文書後持以行使之部分有 犯意聯絡及行為分擔，依刑法第31條第1項規定以共犯論，原審疏未引用刑法第31條第1項規定，即論被告林鴻明涉犯上開犯行，容有未洽； 3、被告林鴻明係於95年7月1日刑法修正廢除牽連犯規定前， 犯 行使業務上登載不實文書罪與使公務員登載不實罪二 罪，而上開二罪間為具有修正前刑法牽連犯之方法結果關 係，應依修正前刑法第55條牽連犯規定，從情節較重之使 公務員登載不實罪處斷，原審論以想像競合犯，核與當時 之法律適用不合，容有誤會； 4、被告林鴻明明知公司法第二條第一項有關股份有限公司法 定 最低股東人數為二人以上，經洽請劉淑芳、吳克禮、 連瓊珍、江俊松、陳慧玲等人為人頭，擔任啓揚公司之掛 名股東，基於借名契約關係而將股份或出資額借名予劉淑 芳、吳克禮、連瓊珍、江俊松、陳慧玲等人，使劉淑芳等 受託人在名義上為借名股份或出資額之股東，公司之出資 額或股份之「真正所有人」只有一人，其餘之股東係基於 與「真正股東」間之借名關係而取得股東名義，係規避公 司法有關法定最低股東人數之適用部分，起訴書雖未述及 ，然與起訴有罪部份具有實質上一罪關係，原審未併予審 究，顯有疏漏； （二）關於被告林鴻明於系爭未揭露啓揚公司為關係人之財務報表未予揭示關係人交易部分： 1、被告林鴻明未任職於金尚昌公司，惟其與依公司法第8條之規定均係屬證券交易法第179條之所謂法人（即發行人金尚昌公司）之「行為負責人」之同案被告陳祈蒼、董翠華就 隱匿啓揚公司為金尚昌公司關係人有犯意聯絡及行為分擔 而為共同正犯，依刑法第31條第1項規定以共犯論，原審疏未論及被告林鴻明與同案被告陳祈蒼、董翠華就此部分犯 為共同正犯，復未引用刑法第31條第1項規定，即論被告林鴻明涉犯上開犯行，容有未洽； 2、原審就被告林鴻明於「金尚昌開發股份有限公司95年及94 年第三季財務報表暨會計師核閱報告」、「金尚昌開發股 份有限公司95年度及94年度財務報表暨會計師查核報告」 、「金尚昌開發股份有限公司96年及95年度第一季財務季 報表暨會計師核閱報告」未予揭示關係人交易部分，另論 以刑法第216條、215條行使業務上不實登載罪，惟檢察官 並未以刑法上開罪嫌起訴，且證券交易法既對此設有特別 規定，即無庸再論以刑法第216條、215條行使業務上不實 登載罪，原審同時論以刑法第216條、215條行使業務上不 實登載罪，與起訴法條部分為裁判上一罪之想像競合關係 云云，法則適用尚有違誤； 3、被告林鴻明、同案被告陳祈蒼、董翠華等三人接續於95年5月3日16時58分44秒在公開資訊觀測站公告上開「以物抵債（償）」交易、96年2月2日16時41分04秒公告95年度處分 二筆重大不動產案、96年3月6日16時45分22秒補充公告95 年度處分不動產等重大訊息時，雖刻意隱匿啓揚公司為金 尚昌公司實質關係人之事實，並在「交易相對人及其與公 司之關係」欄虛偽填載「啓揚公司為本公司之債務人，非 本公司之關係人」，惟在證券交易所公開資訊觀測站所為 重大訊息說明，係依據「臺灣證券交易所股份有限公司對 上市公司重大訊息之查證暨公開處理程序暨上市公司重大 訊息說明」所為之公告，性質上為履行其上市公司與證券 交易所間上市契約約定之義務，並非依法令規定應定期編 送主管機關之財務報告或財務業務文件，不符證券交易法 第20條第2項所規定之「依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件」，亦非為刑法第215條所規定「業務行為」，尚不得以被告林鴻明於公開資訊觀測站所為上開虛偽 記載逕認違犯證券交易法第20條第2項、第171條第1項財務報告不實罪及刑法第216條、第215條之行使業務上登載不 實文書罪，此部份原審仍併予論罪，而未不另為無罪之諭 知（詳ㄆ、不另為無罪之諭知及無罪部分戊、貳），亦屬 欠當； 4、被告林鴻明等於系爭未揭露啓揚公司為關係人之財務報表 ，涉犯證券交易法第20條第2項、第171條第1項第1款部分 ，依刑法第2 條規定，應適用行為時即93年4月28日修正 公布之證券交易法第171條第1項第1款對被告林鴻明較為有利，原審以被告上開犯行應適用89年7月19日修正公布之證券交易法第171條第1項第1款，容有誤會。 5、被告林鴻明就「金尚昌開發股份有限公司及其子公司95年 度及94年度合併財務報表暨會計師查核報告」部分，未予 揭示金尚昌公司與啓揚公司關係人交易，業經檢察官起訴 在案（見起訴書第12頁第7行至第8行），原審漏未審酌， 亦有未洽。 二、本件被告林鴻明以：劉淑芳等五人同意掛名作為啓揚公司的股東及董監事，且啓揚公司設立之股款100萬元確實有繳納 ，公司設立登記表並無登載發起人會議及董事會議召開與否及其內容，主管機關應就啓揚公司之設立登記申請除資本額以外部分為實質之審查，被告林鴻明及共犯董翠華等均非從事業務之人云云；被告林鴻明復未參與金尚昌公司財報之製作，且財報不實係屬代罰性質，犯罪主體（發行人）不包括「實質負責人」，且被告並未實際參與林三號公司平常業務事項，金尚昌公司財務會計人員未於財務報告列啓揚公司為金尚昌公司實質關係人，被告並不知悉云云，惟如前述，被告林鴻明雖非啓揚公司之名義負責人，惟其與依公司法第 129條、第145條及第144條、第207條準用第183條規定，公 司章程、股東名簿、發起人會議議事錄、董事會議事錄等為公司發起人、負責人應負責之業務範圍，自屬其業務上所應作成之文書，而被告林鴻明即與上開具有據實填載發起人會議錄、董事會議事錄、董事會簽到簿、啓揚公司章程暨啓揚公司股東名簿與董事、監察人名簿等之業務，為從事業務之人之劉淑芳等人，共同基於行使業務登載不實文書及使公務員登載不實等犯意聯絡，明知劉淑芳等5人為人頭股東且啓 揚公司未實際召開發起人會議及董事會下，指示董翠華委託不知情之德興聯合會計師事務所王柏青會計師申設啓揚公司，並指示某不知情之公司員工繕打內容不實之啓揚公司股東名簿與董事、監察人名簿（內虛偽登載股東劉淑芳、吳克禮、陳慧玲各出資25萬元股款，股東江俊松出資24萬9,990元 股款，股東連瓊珍出資10元股款）、啓揚公司章程、發起人會議錄、董事會議事錄、董事會簽到簿，暨董事長、董事願任同意書、監察人願任同意書等文件交予劉淑芳等人簽名用印，將上述文件，連同劉淑芳等人證明文件、中國信託帳戶存摺封面及內頁影本、中國信託出具之存款餘額證明書、啓揚公司資產總額100萬元之資產負債表、劉淑芳等五名股東 繳納股款明細，交予不知情之王柏青會計師於94年7月8日出具資本查核報告書，並於94年7月12日向臺北市政府商業管 理申請公司設立登記，致不知情之臺北市政府承辦人員對於上開公司所申請設立、變更等各項登記時，依公司法之規定，僅為形式審查而認為要件均已具備而將此不實事項登載於職務上所掌之公司執照或公司登記事項卡等公司登記簿上，足以生損害於臺北市政府關於公司登記事項管理之正確性；被告林鴻明雖未任職於金尚昌公司，然其與依公司法第8條 規定屬證券交易法第179條之所謂法人（即發行人金尚昌公 司）之「行為負責人」之同案被告陳祈蒼、董翠華共同為前開之隱匿啓揚公司為金尚昌公司關係人等犯行，依刑法第31條第1項規定，而與同案被告陳祈蒼、董翠華共同成立證券 交易法第179條第1項、第171條第1項第1款發行人行為負責 人於財報隱匿重要事項罪。是被告上開辯解，否認此部分犯行，即非可採。惟原判決既有上開可議，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告所犯上開部分暨定應執行刑部分予以撤銷改判。 三、科刑審酌事項： 爰審酌被告林鴻明為宏國集團副董事長及林三號公司（嗣更名金尚昌公司）實際負責人，就公司之設立及財報等資訊之揭露應有相當程度之認識，詎被告林鴻明竟找尋人頭成立啓揚公司，使承辦公務員於辦理啓揚公司之設立登記時，在形式審查後，認為要件均已具備而登載於職務上所掌之公司登記簿，自足生損害於主管機關公司登記事項管理之正確性；復於財務報表、會計師核閱報告隱匿啓揚公司為金尚昌公司實質關係人，足以生損害於證券交易市場投資人之正確判斷及主管機關對於金尚昌公司財務報告查核之正確性，併審酌被告林鴻明未擔任金尚昌公司任何職務，犯罪後於審理中坦認犯行，且其所犯證券交易法第20條、第171條第1項第1款 ，除未揭露啓揚公司為交易關係人外，尚無積極證據顯示其未揭露交易之正確金額，並有掩飾公司之收益狀況而對公司之淨利產生影響，或構成其他非常規交易之利益輸送等不利公司之營收或財務狀況等情事，情節尚屬輕微，暨其犯罪動機、目的、智識、犯罪後態度，與檢察官之求刑尚嫌過重等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並就被告違犯使公務員登載不實罪部分諭知易科罰金之折算標準。 ㄆ、不另為無罪之諭知及無罪部分： 甲、公訴意旨以： 壹、被告林鴻明被訴共同犯公司法第9條第1項股東並未實際繳納股款而僅以申請文件表明收足罪嫌、商業會計法第71條第1 項第5款利用不正當方法致使財務報表發生不實結果罪嫌部 分： 被告林鴻明明知辦理公司設立登記，股東並未實際繳納股款，不得僅以申請文件表明收足，惟因其事先即已安排俟白天鵝公司代為買受系爭不良債權後，再由該公司轉賣予林鴻明自行設立之資產管理公司，但林鴻明自己債信不良，無法申設公司，故在白天鵝公司順利標下系爭不良債權時，旋於94年7月初，另與同案被告董翠華、劉淑芳、吳克禮、連瓊珍 、江俊松、陳慧玲（後五人另為緩起訴處分）等人共同基於違反公司法第9條第1項、利用不正當方法致使財務報表發生不實結果等犯意聯絡，由被告林鴻明出資100萬元，指示同 案被告董翠華於94年7月7日佯以劉淑芳、吳克禮、江俊松、陳慧玲等四人名義，各存入25萬元至啓揚公司籌備處之中國信託商業銀行（下稱中國信託）敦北分行000000000000 號 帳戶內，再由王柏青會計師製作不實之資本查核報告書、股東繳納股款明細表後，持向主管機關臺北市政府申辦啓揚公司之設立登記，使該管承辦公務員在形式審查後，認為要件均已具備而登載於職務上所掌之公司登記簿，林鴻明並指示董翠華在啓揚公司成立後，旋於94年8月26日將前開100萬元轉帳提領一空，足以生損害於主管機關對公司資本額審核及登記管理之正確性。被告林鴻明、同案被告董翠華另涉犯違反公司法第9條第1項股東並未實際繳納股款而僅以申請文件表明收足罪嫌、商業會計法第71條第1項第5款利用不正當方法致使財務報表發生不實結果罪嫌。 貳、被告林鴻明被訴違反證券交易法第20條第2項規定，於金尚 昌公司公開資訊觀測站三次公告隱匿啓揚公司為金尚昌公司實質關係人之事實而為虛偽記載，應依同法第179條第1項、第171條第1項第1款財報不實罪處罰等罪嫌部分： 被告林鴻明、同案被告陳祈蒼、董翠華均明知金尚昌公司與實質關係人啓揚公司前揭交易抵償金額高達18億423萬1,000元，屬於實質關係人間之重大交易，詎林鴻明、陳祈蒼、董翠華等三人竟連續於95年5月3日16時58分44秒在公開資訊觀測站公告上開「以物抵債（償）」交易、96年2月2日16時41分04秒公告95年度處分二筆重大不動產案、96年3月6日16時45分22秒補充公告95年度處分不動產等重大訊息時，刻意隱匿啓揚公司為金尚昌公司實質關係人之事實，並在「交易相對人及其與公司之關係」欄虛偽填載「啓揚公司為本公司之債務人，非本公司之關係人」，足以生損害於證券交易市場投資人之正確判斷及主管機關對於金尚昌公司財務報告查核之正確性，共同違反證券交易法第20條第2項規定，應依第 171條第1項處罰。 參、被告林鴻明被訴共同違背職務且不合營業常規，將金尚昌公司所有水仙段土地移轉與啓揚公司而為「以物抵債（償）」，使金尚昌公司為不利益交易且不合營業常規，致金尚昌公司受有重大損害，犯罪所得金額達1億元以上；及於91年將 米蘭段土地低價出售予王在山、王重男及王燕航等人（下稱王在山等三人），致林三號公司受有重大損害，再於95年安排王在山等三人以5億元低價將米蘭段土地出售予分別代表 林鴻明、呂家、王家之莊士緯、葉敏、王明亮等人（下稱王明亮等三人），致林三號公司受有重大損害，再將部分持份轉售予葉國一規劃共同開發土地牟取私人利益，犯罪所得達1億元以上，均涉犯證券交易法第171條第1項第2款非常規交易、第3款特殊背信侵佔掏空公司資產罪嫌部分： 一、水仙段土地部分： 林鴻明指示林南聰委託不知情之陳清堯由其實際負責之白天鵝公司代為標下系爭不良債權，復指示董翠華設立啓揚公司後，即與陳祈蒼、董翠華共同以直接及間接方式使金尚昌公司為不利益之交易，且不合營業常規，致該公司遭受重大損害、及意圖為自己不法利益致金尚昌公司受有重大損害，犯罪所得達1億元以上等概括犯意聯絡，連續為下列犯行： （一）啓揚公司成立後，林鴻明旋於94年8月26日，先指示陳祈 蒼、董翠華安排由啓揚公司與白天鵝公司簽訂「債權讓與契約書」，約定以水仙段土地債權7億5,050萬元、米蘭段土地債權4億5,050萬元、總計12億100萬元之價格，由啓 揚公司向白天鵝公司買回系爭不良債權，復指示陳祈蒼代表林三號公司與興富發建設股份有限公司（下稱興富發建設公司）共同合作就水仙段土地興建住宅大樓銷售（代號為百樂水仙案），約定林三號公司得以地主身分分得40％獲利，興富發公司則可分得60％獲利；林鴻明並於94年9 月21日林三號公司更名為金尚昌公司後，定期召集陳祈蒼、董翠華等人至101大樓59樓林鴻明之辦公室召開金尚昌 公司經營管理委員會，主導水仙段土地開發案之進行，且渠等於94年11月30日經營管理會議中，尚仍討論就水仙段土地開發之百樂水仙建案，將準備資料與中華開發工業銀行洽談融資等相關事宜。然於94年12月底，金尚昌公司與興富發公司因合作條件不能談攏而確定無法共同開發後，林鴻明竟於94年12月底至95年1月初，私下逕自向不知情 且無犯意聯絡之友人即大隱建設開發股份有限公司（原名甲桂林開發建設股份有限公司，下稱大隱建設公司）負責人張裕能表達，希望能以14億元價格將金尚昌公司所持有之水仙段267-2、268-2、269-2、270、271、272、273、 277、278及280-4地號等10筆土地及舊建照興建權利出售 予張裕能，其中10億元由張裕能向金融行庫貸款支付，其餘4億元則於建案完工出售獲利後再行支付，雙方並以合 建分售方式共同朋分土地開發獲利，經張裕能指示不知情之大隱建設公司副董事長何俊陽將陳祈蒼交付之水仙段土地地籍圖交予該公司不知情之副理梁建基，依該份地籍圖及有關使用分區、獎勵值的數額及容積率法令等資料進行研究，確認本件開發案對大隱公司有利，並於95年1月5日製作投資分析表交予張裕能後，張裕能隨即同意林鴻明所提之合作開發事宜，指示何俊陽與林鴻明洽談合作細節，約定由林鴻明負責自金尚昌公司取得水仙段土地，大隱建設公司負責興建房屋及銷售業務，但為規避土地開發獲利所需繳納之稅金，雙方需各自提供一位人頭登記為土地所有權人，林鴻明遂徵得其妻林王淑蓉之同學即不知情之蔣雲玉同意掛名擔任人頭地主，並向蔣雲玉借用其在兆豐國際商業銀行（原中國國際商業銀行，下稱兆豐商銀）國外部000-00-000 00-0號帳戶及兆豐商銀蘭雅分行000-00 -00000-0號帳戶，收取水仙段土地之土地款及開發後所分得之50％獲利；張裕能、何俊陽則徵得何仕俊同意掛名擔任該建案另一人頭地主，代表大隱建設分配50％獲利，何仕俊並提供設於兆豐商銀國外部000-00-00000-0號帳戶及兆豐商銀蘭雅分行000-00-00000-0號帳戶供大隱建設公司使用。 （二）林鴻明與張裕能協議共同在水仙段土地上開發興建「藍海」建案後，為向金融機構申辦該建案所需之土地及建築融資貸款，旋由張裕能於95年3月間，以大隱建設公司名義 委託宏大不動產估價師聯合事務所（下稱宏大不動產事務所）對水仙段土地進行估價，經該事務所於95年3月25日 派員赴水仙段土地進行勘查，並以95年5月2日為評定日期，就水仙段土地及建照製作鑑價報告，評估該土地開發總銷售金額約達60億172萬元，扣除營建總費用、建築設計 、廣告銷售及管理費用等總成本約34億5,396萬元，預估 可獲利高達約25億4,776萬元。詎林鴻明明知此事，但為 牟取個人之鉅額利益，竟與陳祈蒼、董翠華討論將水仙段土地及舊建照之興建權利，按「以物抵債（償）」方式轉讓與林鴻明設立之啓揚公司，且因當時金尚昌公司營運困難，有股票下市之危機，為避免該公司淨值低於零而下市，渠等三人遂決定以水仙段土地帳面價值18億元作為「以物抵債（償）」予啓揚公司之價格，以該價格扣除債務本金11億元及遲延利息、違約金3億4,538萬元，共計14億 4,538萬元，啓揚公司尚需分期支付金尚昌公司3億5,500 萬元（96年7月9日部分債務因提前給付，減付4,000萬元 ），交易總額計18億38萬元（此為金尚昌公司95年5月3日重大訊息公告之金額，該公司95年財務報告記載之實際抵償金額則為18億423萬1,000元）。林鴻明、陳祈蒼、董翠華三人明知前開「以物抵債（償）」交易因金額達10億元以上，按照行政院金融監督管理委員會依證券交易法第36條之1訂定之「公開發行公司取得或處分資產處理準則」 第9條第1項第2款規定：「公開發行公司處分不動產或伊 他固定資產，…，交易金額達公司實收資本額20％或3億 元以上者，應於事實發生日前取得專業估價者出具之估價報告，交易金額達10億元以上，應請二家以上之專業估價者估價。」同準則第4條第5款復規定：「專業估價者指不動產估價師或伊他依法律得從事不動產、伊他固定資產估價業務者。」而不動產估價師法第14條規定：「未取得不動產估價師資格者，不得辦理土地估價業務。」且依銀行局前身之財政部證券暨期貨管理委員會92年3月21日台財 證一字第0000000000號令規定，公開發行公司應取得二家以上專業估價者之估價報告，不同專業估價者或估價人員不得互為關係人。詎陳祈蒼及董翠華竟承林鴻明之命，違反上開法令所定之交易常規，先將每坪約65萬元之鑑定目標價告知不知情之金尚昌公司業務副理林哲光，指示林哲光於95年2月間委託不具不動產估價師資格之誠康管理顧 問有限公司（下稱：誠康公司）實際負責人徐正吉，就○○段00000地號等16筆土地（即前述10筆水仙段土地外， 另包含277-2、277-3及278 -3地號3筆道路用地，以及277-1、278-2及280地號3筆代號為「水仙Ｂ」或「小藍海」 之建地）以每坪約65萬元價格進行估價，徐正吉遂依其指示以每坪65萬4,358元價格製作鑑價報告；然為符合前述 法令規定須取得二家以上估價公司鑑價報告之要求，陳祈蒼及董翠華復於95年5月1日指示林哲光委託徐正吉再以其實際負責之大都會鑑定有限公司（下稱：大都會公司，與誠康公司互為關係人）名義，就系爭水仙段10筆土地，以每坪約68萬元、總額18億元製作第二份估價報告，第二份估價報告完成後，陳祈蒼、董翠華遂依林鴻明指示，旋於95年5月3日召開金尚昌公司董事會，決議通過上述「以物抵債（償）」方式，將水仙段10筆土地及舊建照興建權利抵償予啓揚公司，並於同日在101大樓59樓林鴻明董事長 辦公室旁之會議室，製作金尚昌公司與啓揚公司之「債務清償協議書」，以此不合營業常規之方式，使金尚昌公司為不利益之交易，致該公司損失後述之鉅額開發利益。因認被告林鴻明共同違反證券交易法第171條第1項第2、3款、第2項等罪嫌 二、米蘭段土地部分： （一）緣林三號公司於88年間，以米蘭段土地為擔保向中聯信託抵押借款7億5,500萬元，因於90年4月9日起即未正常繳息，經中聯信託於90年10月31日轉列催收款，並於91年4月 11日向臺灣臺北地方法院聲請核發支付命令，詎林鴻明明知依中聯信託營業部91年6月30日逾期放款明細表，此筆 借款擔保品米蘭段土地之淨估值（指土地時價之鑑價總值-土地增值稅×貸款成數約80％）係17億1,699萬1,000元 （依調查局在宏國集團總部扣得之93年1月31日中聯信託 宏國集團關連戶授信明細表記載，林三號公司提供之擔保品米蘭段土地鑑價總值更高達21億7,060萬），且米蘭段 土地於當時林三號公司之帳面價值為12億749萬5,000元，然伊為恐米蘭段土地遭債權銀行查封拍賣，不思積極使林三號公司清償債務以保有土地所有權，卻基於意圖為自己不法利益及損害林三號公司利益之概括犯意，先委請不知情之友人王珠慶代尋買主，經王珠慶徵得親友王在山等三人有購買意願後，林鴻明即向王珠慶表示得以約7億9,000萬元總價出售米蘭段土地，其中7億5,500萬元由王在山等三人承擔林三號公司對中聯信託之債務，王在山等三人僅需另行支付3,500萬元即可，經王珠慶轉達王在山等三人 應允後，林鴻明旋於91年5月3日指示知情且具犯意聯絡之陳祈蒼召開林三號公司董事會，決議通過出售米蘭段土地，買賣價金總計7億5,798萬元，林三號公司並於91年5月3日與王在山等三人簽訂「不動產買賣契約」，以總價7億 5,798萬元，分別出售米蘭段土地予王在山（第156地號等2筆）、王重男（第173地號等27筆）及王燕航（第136地 號等30筆），約定由渠等三人承擔前揭林三號公司以米蘭段土地向中聯信託抵押借款之7億5,500萬元債務；彼等亦於同日簽訂「不動產買賣協議書」，由王在山等三人同意給付林三號公司地上物補償費用3,200萬，該筆交易總計7億8,998萬元，明顯不及當時林三號公司就米蘭段土地帳 面價值12億749萬5,000元之列帳，致該公司於買賣完成後帳面虧損4億4,951萬元。 （二）林鴻明安排林三號公司出售米蘭段土地予王在山等三人後，即將王在山等三人願意承擔林三號公司債務之事發函通知中聯信託，當時宏國集團雖仍係中聯信託之最大股東，惟於89年10月向政府申請紓困案後，中聯信託已由銀行團派員接管，90年5月29日，中聯信託復與中華開發工業銀 行簽約，委託該銀行經營管理二年，林鴻明、陳祈蒼均明知前揭由王在山等三人承擔林三號公司債務乙事，未獲債權人中聯信託同意，依民法第301條規定，對於中聯信託 不生效力，且依林三號公司於91年5月3日與王在山等三人簽訂之前開不動產買賣協議書第4條約定，簽約後甲方（ 王在山等三人）、乙方（林三號公司）應會同向本標的物之原貸銀行中聯信託辦理債務承擔，並免除林三號公司之債務責任，倘若完稅前中聯信託不同意辦理上述債務承擔移轉等手續，王在山等三人應於通知日起負擔該借款利息，並於簽約後六個月內將未付買賣價金一次結清，林三號公司始有辦理所有權移轉登記之義務。而中聯信託於收受前開由王在山等三人承擔債務之通知後，既未同意債務，且王在山等三人亦僅實際支付1,125萬元（陳祈蒼日後依 林鴻明之指示，以王在山等三人名義於93年9月10日就未 支付款項所開立之2,373萬元擔保本票，及93年9月10日開立之6,000萬元本票、94年11月10日開立之2,000萬元本票，共計8,000萬元本票交與林三號公司作為利息擔保者， 均未兌現），並未依約於簽約後六個月內將未付之買賣價金一次結清，故林三號公司依約並無辦理所有權移轉登記之義務，但林鴻明及陳祈蒼竟仍安排林三號公司於91年12月23日將米蘭段土地所有權移轉登記至王在山等三人名下，使林三號公司損失價值高達12億749萬5,000元之米蘭段土地。 （三）迄94年8月23日，林鴻明以啓揚公司名義自白天鵝公司受 讓取得系爭不良債權後，因白天鵝公司已先行代墊標購米蘭段土地借款債權所需4億5,000萬元中之4,500萬元，林 鴻明為籌措其委託白天鵝公司代買該部分債權之4億500萬元尾款，並意圖取得米蘭段土地開發牟利，遂與不知情之友人王珠慶、呂子昌協商共同向王在山等三人購回米蘭段土地共同規劃開發，伊方式係由王珠慶請伊不知情之姪子王明亮擔任王家之購地人頭（惟王家僅出具名義，並無實際出資，相關投資款項均由林鴻明指示董翠華代為支出）；呂家由呂子昌之妹呂素珍徵得呂良旺同意，由呂良旺請其不知情之配偶葉敏擔任購地人頭；林鴻明則以每月2萬 元代價，委請外甥莊士緯擔任購地人頭，由林鴻明與呂家、王家分別以莊士緯及葉敏、王明亮等三人名義，向王在山等三人購買渠等於91年間向林三號公司買受之米蘭段土地。然因林鴻明係安排由啓揚公司以4億5,000萬元代價，自白天鵝公司取得王在山等三人所承擔之7億5,500萬元債務本金及8,000萬元利息之債權，林鴻明為能以更低價格 取得米蘭段土地藉以牟取個人利益，遂指示陳祈蒼於金尚昌公司95年5月3日召開董事會決議通過上述「以物抵債（償）」方式，將水仙段10筆土地及舊建照興建權利抵償予啓揚公司之同日，以金尚昌公司、啓揚公司及王在山等三人之名義製作一份共同協議書，並倒填協議日期為94年11月30日，表示啓揚公司同意由王在山等三人承擔林三號公司對中聯信託之債務，由7億5,500萬元減為4億5,000萬元，復與王在山等三人協商，將渠等三人承擔之債務減為4 億5,000萬元，再由王在山等三人以5億元之低價將米蘭段土地出售予分別代表林鴻明、呂家、王家之莊士緯、葉敏、王明亮等三人。因認被告林鴻明共同涉有違反證券交易法第171條第1項第2、3款罪嫌。 肆、被告林鴻明被訴安排啓揚公司將水仙段土地以11億2,000萬 元售予人頭張銘如，再由張銘如以14億元轉賣予人頭蔣雲玉、何仕俊（獲取土地買賣價款之差額利益計3億2,000萬元），使用張銘如、蔣雲玉帳戶收取大隱建設公司張裕能支付之出售水仙段土地、建照權利一半之所得14億元（與運用資金及獲取土地買賣價款之差額利益）、建案銷售利潤之分配，涉犯洗錢防制法第11條第1項之隱匿自己重大犯罪所得罪嫌 部分： 一、林鴻明、陳祈蒼及董翠華安排金尚昌公司於95年5月3日，將水仙段土地所有權及舊建照興建權利抵償與啓揚公司後，因啓揚公司若直接出售土地，獲利分配盈餘予股東時，公司及股東需分別繳納營利事業所得稅及個人綜合所得稅，為規避相關稅捐，林鴻明遂指示陳祈蒼先製作95年5月4日「不動產買賣契約書」，以11億2,000萬元（啓揚公司購買水仙段債 權7億5,000萬元，另需支付金尚昌公司3億5,500萬元，取得土地及建照成本計約11億500萬元）價格，將水仙段土地所 有權及舊建照興建權利自啓揚公司移轉至林鴻明使用之人頭張銘如名下，復於95年5月8日再與張裕能簽訂「不動產買賣契約書」及「不動產協議書」，指示董翠華以張銘如之名義，將水仙段土地及舊建照興建權利以14億元價格出售予蔣雲玉（林鴻明之人頭）及何仕俊（大隱建設公司之人頭），雙方約定於簽約時給付訂金3,500萬元（不屬於價金之一部， 需歸還），且以土地向金融機構貸款核撥後支付10億元，伊餘4億元待建案取得使用執照後4個月內支付。林鴻明並使用張銘如所提供之台北富邦商業銀行臺北101分行（後更名為 世貿分行）000-000-000000號帳戶收取土地價金，前揭土地價款則由張裕能指示大隱建設公司會計副理陳世村，以何仕俊帳戶開立支票或匯款至前揭張銘如帳戶內，部分款項則係匯至林鴻明所使用之人頭地主蔣雲玉帳戶內。又林鴻明以張銘如名義收取14億元土地款後，其應交付予啓揚公司之土地買賣款項原為11億2,000萬元，惟林鴻明於96年7月5日復指 示陳祈蒼及董翠華另行製作張銘如與啓揚公司之「不動產買賣協議書」，將土地總價折讓4,000萬元，以10億8,000萬元完成水仙段土地買賣，使林鴻明安排啓揚公司將水仙段土地以11億2,000萬元售予人頭張銘如，再由人頭張銘如以14億 元轉賣予人頭蔣雲玉、何仕俊，不當獲取土地買賣價款之差額計3億2,000萬元，得手後，林鴻明另基於隱匿自己重大犯罪所得之概括犯意，連續指示董翠華將前揭獲利分別以張銘如等人頭帳戶購買基金，或用以參與藍海建設公司增資1億 元之方式，進行隱匿。茲將林鴻明收取張裕能支付之土地款14億元及運用資金之情形詳述如下： （1）訂金3,500萬元：由陳世村以何仕俊之玉山商業銀行信義分行000000000號支存帳戶，開立票號AI-115519號、到期日 95年5月8日、金額3,500萬元之支票給付，並於95年5月9日自張銘如之台北富邦商業銀行臺北101分行帳戶兌領，翌日（95年5月10日）再轉存至啓揚公司之中國信託敦北分行帳戶內，惟因該筆訂金並非買賣土地款項，故於95年9月22日匯還至何仕俊之兆豐商銀國外部帳戶。 （2）兆豐商銀撥付第一次土地融資款6億7,500萬元：林鴻明先 於95年8月16日安排以白天鵝公司與何仕俊、蔣雲玉之名義共同出具「代償聲明書」予中聯信託，表示由何仕俊、蔣 雲玉代為清償白天鵝公司向中聯信託購買水仙段土地不良 債權之尾款，迨兆豐商銀國外部於95年9月5日撥款予何仕 俊、蔣雲玉各3億3,750萬元，共計6億7,500萬元後，再將 該筆款項直接匯入中聯信託之華南商業銀行城東分行 000-000-000-000號帳戶內，代替白天鵝公司清償購買水仙段土地不良債權之尾款。 （3）兆豐商銀撥付第二次土地融資款3億2,500萬元：95年9月13日，兆豐商銀國外部各核撥1億6,250萬元至蔣雲玉及何仕 俊帳戶，共計3億2,500萬元，林鴻明復安排以何仕俊、蔣 雲玉名義分別開立同額支票後，於95年9月15日在張銘如之台北富邦商業銀行臺北101分行帳戶兌領，前揭款項除部分用以支付張銘如向啓揚公司購地之款項，伊餘資金則由林 鴻明指示董翠華運用如下： A、參與藍海建設公司增資入股款項計1億元：藍海建設公司於95年9月1日召開董事會議事錄，以發行新股方式增資1億元，俾利林鴻明得以入股藍海建設公司，進而依合建分售契 約之約定比例，分配土地開發獲利。林鴻明遂以其指示董 翠華設立之悅寶實業有限公司（原名啓燿實業有限公司， 登記負責人陳小心）、聯樺開發實業股份有限公司（啓燿 公司轉投資設立，登記負責人陳小心）及林鴻鈞之名義， 分別參與增資3,800萬元、5,200萬及1,000萬元，並由董翠華自張銘如之台北富邦商業銀行臺北101分行帳戶支付此部分增資款項共計1億元。 B、使用張銘如提供之帳戶投資基金：林鴻明復指示董翠華先 於95年10月2日存入國泰世華商業銀行（下稱國泰世華銀行）南京東路分行群益安穩收益基金專戶4,000萬元、存入中國信託城中分行寶來得寶基金專戶3,000萬元、存入臺灣中小企業銀行營業部摩根富林明JF臺灣基金專戶3,000萬元，復於95年11月29日各存入國泰世華銀行民權東路分行群益 安信基金專戶1,200萬元、存入國泰世華銀行南京東路分行群益安穩收益基金專戶2,500萬元，再於95年12月21日存入中國信託城中分行寶來得寶基金專戶3,000萬元，共使用1 億6,700萬元購買前開基金牟利。 C、林鴻明另指示董翠華開立5,400萬元支票用以設立茂新資產管理股份有限公司（下稱茂新公司），供該公司日後購買 伊他不良債權時支付款項使用。 （4）98年度藍海建案完工銷售後支付之4億元：「藍海」建案完工後，藍海建設公司於98年8月26日第一次自國泰世華銀行之信託收款專戶支付土地款予地主，分別匯款2億元至何仕俊及蔣雲玉之兆豐商銀國外部帳戶，並以何仕俊及蔣雲玉 名義分別開立票號AH-0000000、AH-001906號、金額各2億 元之支票，前揭支票則於98年9月1日在張銘如之台北富邦 銀行臺北101分行帳戶兌領計4億元。 二、林鴻明除以張銘如名義買賣水仙段土地獲取3億2,000萬元價款差額利益外，另以蔣雲玉名義分得合建分售契約中地主所能分得之利潤，其方式係於95年6月30日，以蔣雲玉名義與 張裕能設立之藍海建設公司及人頭何仕俊名義簽訂「合建契約書」，以何仕俊及蔣雲玉為土地所有權人，藍海建設公司為投資興建人，雙方約定由何仕俊、蔣雲玉分得土地，藍海建設公司分得房屋，並共同出售，且約定房地銷售及價款之分配比例為房屋及土地出售價格，分占房地出售總價45％及55％；95年11月25日，渠等復簽訂「合建協議書」，將房地銷售及價款之分配比例修改為房屋及土地各佔出售總價之50％，亦即由投資興建人藍海建設公司分得該建案房地出售總價之50％，其餘50％則分配予地主蔣雲玉及何仕俊名下，實際則由林鴻明及大隱建設公司取得，故「藍海」建案於98年3月31日完工並陸續銷售後，迄今房屋及土地之實際銷售金 額共計59億7,257萬元（該案尚未完銷），茲將林鴻明使用 蔣雲玉名義獲得之50％分配金額詳敘如下： （1）98年8月25日，藍海建設公司以國泰世華銀行信託收款專戶代蔣雲玉清償土地融資借款5億元； （2）98年8月26日，第一次分配地主土地款2億元予蔣雲玉，由 藍海建設公司以國泰世華銀行信託收款專戶匯入蔣雲玉之 兆豐商銀國外部帳戶； （3）98年9月2日，第二次分配地主土地款2億元予蔣雲玉，由藍海建設公司以國泰世華銀行松江分行帳戶開立票號 PN0000000號之同額支票支付； （4）98年9月15日，第三次分配地主土地款2億元予蔣雲玉，由 藍海建設公司以國泰世華銀行松江分行帳戶開立票號 PN0000000號、面額5,000萬元，及票號PN0000000號、面額1億5,000萬元之支票各1張支付； （5）98年12月31日，第四次分配地主土地款1億7,000萬元予蔣 雲玉，由藍海建設公司自國泰世華銀行淡水分行帳戶開立 票號DC0000000、金額1億7,000萬元之支票支付； （6）98年11月9日，第五次分配地主土地款1億元予蔣雲玉，由 藍海建設公司自國泰世華銀行淡水分行帳戶開立票號 DC0000000、金額1億元之支票支付； （7）99年3月10日，第六次分配地主土地款4,000萬元予蔣雲玉 ，由藍海建設公司自國泰世華銀行淡水分行帳戶開立票號 DC0000000、金額4,000萬元支票支付； （8）100年2月25日，第七次分配地主土地款，由藍海建設公司 以前揭帳戶開立票號DC0000000、金額2,404萬6,323元支票支付。 （9）綜上，林鴻明以蔣雲玉名義分得地主可獲得之實際銷售金 額合計14億3,404萬6,323元，扣除銀行貸款5億元、向前手地主張銘如購買土地支付之尾款2億元、支付地價稅39 萬 5453元、支付銷售廣告費用3,130萬5,785元、代書及規費 31萬1,384元後，林鴻明得以蔣雲玉名義分得開發獲利計7 億202萬3,702元，連同前揭伊安排以張銘如名義出售水仙 段土地及舊建照價差之3億2,000萬元，總計獲取不法利益 高達10億2,202萬3,702元，並使金尚昌公司因此損失同額 之鉅大開發利益。因認被告林鴻明違反洗錢防制法第11條 第1項洗錢罪嫌。 伍、被告林鴻明被訴共同施用詐術標購中聯公司不良債權，詐欺中聯信託得利達1億元以上，涉犯銀行法第125條之3第1、2 項詐欺銀行交付財物達1億元以上罪嫌部分： 一、緣於87年8月間，林三號公司董事會決議通過購買臺北縣淡 水鎮（99年12月25日改制為新北市○○區○○○段00000○ 地號共十六筆土地〈其中267-2、268-2、269-2、270、271 、272、273、277、278、280-4地號等10筆建地，曾由宏國 關係企業瑞益建設股份有限公司於82年間，向當時之臺北縣政府工務局申請取得82淡建字第1211號建照（下稱舊建照，83年變更設計基地，建物由地上21層增為38層），在金尚昌公司內部代稱為「水仙Ａ」（即後述之「藍海」建案所在地）；277-2、277-3及278-3地號土地為道路用地；277-1、 278-2及280地號土地面積約254坪，在金尚昌公司內部代稱 為「水仙Ｂ」或「小藍海」〉，總價共計22億7,960萬5,800元，林三號公司並以前述267-2地號等10筆建地及277-2地號等3筆道路用地共計13筆土地（下稱水仙段土地）為擔保， 向關係人中聯信託營業部貸款11億元（期間為87年10月13日至91年10月31日）作為購地款項；88年間，林三號公司另以臺北縣淡水鎮○○段000地號等59筆土地（農牧用地52筆、 丙種建築用第4筆、林業用第1筆、水利用第1筆及暫未編定 用地1筆，下稱米蘭段土地）為擔保，向中聯信託營業部貸 款7億5,500萬元（期間為88年9月9日至91年12月31日），前揭2筆貸款總金額共計18億5,500萬元。惟因林三號公司自90年4月起即未能正常繳息，中聯信託乃於90年10月31日將前 開2筆貸款轉列催收款，合計金額19億1,386萬5,000元，經 轉列呆帳者約3億3,838萬4,000元，迄93年12月間，催收餘 額本息共計15億7,548萬1,000元。當時中聯信託為降低逾放比率，遂由債權管理部（下稱債管部）評估規劃出售前開2 筆對林三號公司之不良債權，經該公司債權管理部承辦人廖明正於93年12月14日簽辦認為若「依法定程序強制執行方式處理債權，…，因米蘭段土地多為山坡地保育農牧用地，未經開發恐拍賣不易，…，如配合市場性較優之水仙段土地以出售債權方式處理，可較快收回債權，故擬以水仙段土地全部催收款餘額8億9,862萬7,000元，及米蘭段土地催收款餘 額之6成5約4億4,040萬7,000元，合計13億3,900萬元出售前揭2筆債權（下稱系爭不良債權）」，該提案經中聯信託93 年12月14日第12屆第26次董事會決議通過，並將相關董事會議紀錄陳報金融監督管理委員會（下稱金管會）銀行局（下稱：銀行局），銀行局旋於93年12月30日以銀局（四）字第0000000000號函回復中聯信託稱：「說明二、有關臨時討論事項三，擬以出售債權方式將催收協定戶林三號公司之債權以13億3,900萬元洽售一案，本案應請以公開競標方式辦理 ，其出售對象不得為宏國集團暨其關係人，並應於買賣合約中明訂買方不得與宏國集團暨其關係人協商由其購回債權之限制條款及買方違反前揭限制條款之責任，以防範道德風險。」中聯信託為符合銀行局之要求，遂於擬訂「債權讓售契約書」時，在乙方（買方）承諾事項規定「乙方非屬宏國集團之一員暨其關係人」、「乙方不得與宏國集團暨其關係人協商由其購回本契約附件一所列之一部或全部資產（即系爭不良債權）…。」等條款。 二、詎林鴻明明知前揭銀行局要求中聯信託不得將系爭不良債權出售予宏國集團及其關係人之規定，且白天鵝公司無意也無資力購買上開總價高達13億3,900萬元之系爭不良債權，然 見水仙段土地因附帶舊建照，得興建地上38層之大樓，極具開發價值，若舊建照過期而需重新申請建照，僅能興建地上15層之建物，是其為牟取私人之鉅額利益，不思使林三號公司積極繳息清償債務以保有土地開發權利，竟與林南聰共同基於為自己不法所有之犯意聯絡，為規避前開銀行局之要求，先由林鴻明指示林南聰赴白天鵝建設股份有限公司（下稱白天鵝公司），與林南聰所熟識、但不知前開銀行局要求亦無犯意聯絡之白天鵝公司實際負責人陳清堯洽談，由白天鵝公司出面向中聯信託以12億元出面競標系爭不良債權代標前揭不良債權事宜，林南聰並向陳清堯表示標購不良債權所需資金及投標文件均由林鴻明提供，經陳清堯應允後，伊遂指示不知情之白天鵝公司業務經理何仕俊（另為不起訴處分）配合辦理，白天鵝公司並於94年5月17日突然決議申請增列 「金融機構金錢債權收買義務」之營業項目，復於94年6月 23日，由業務經理何仕俊持林南聰依林鴻明指示所代為準備之投標文件，代表白天鵝公司出席中聯信託辦理之不良債權標售案，就林鴻明所擬訂之水仙段土地債權出價7億5,000萬元、米蘭段土地債權出價4億5,000萬元、總出價金額12億元之價格主動要求參加議價，致中聯信託陷於錯誤，誤以為白天鵝公司確有買受前揭不良債權之真意及資力，該公司亦不會將系爭不良債權轉售予宏國集團及其關係人，因而同意白天鵝公司參與前揭林三號公司不良債權之投標，然於議價後，因所有參標議價者之標價仍低於中聯信託底價，經白天鵝公司同意保留價格，中聯信託則於同日另行簽報建議董事會同意降低出售價格為12億元通過後，於94年6月29日與白天 鵝公司簽訂「債權讓售契約書」，同意將系爭不良債權以12億元售予代林鴻明出面競標之白天鵝公司，約定至遲應於94年12月31日完成交割支付全部款項，使林鴻明得以施用前開詐術獲得系爭不良債權。因認被告林鴻明共同違反銀行法第125條之3第1、2項詐欺銀行得利達1億元以上罪嫌。 陸、被告林鴻明被訴共同於95年間行使偽造不動產買賣契約書向建華銀行詐貸財物達1億元以上未遂，涉犯刑法第210條、第216條之行使偽造私文書、銀行法第125條之3第1、3項詐欺 銀行交付財物達1億元以上未遂罪嫌部分： 林鴻明雖安排王在山等三人以5億元低價將米蘭段土地售予 分別代表林鴻明、呂家、王家之莊士緯、葉敏、王明亮等三人，惟林鴻明評估若僅以5億元之交易價格向金融機構貸款 ，勢必無法貸得其委託白天鵝公司向中聯信託標得米蘭段土地借款債權之4億500萬元款項，故伊為圖能以莊士緯、葉敏、王明亮等三人名義向金融機構貸得更多款項，竟基於為自己不法所有及行使偽造私文書之犯意，於95年4月27日，指 示知情且具犯意聯絡之董翠華持莊士緯、王明亮、葉敏及王在山等三人之印章，製作買賣價格分別為2億7,700萬元、4 億8,900萬元及2億3,700萬元，總價共10億300萬元之不實不動產買賣契約書共三份，連同莊士緯、王明亮、葉敏三人之徵信資料、財力證明等文件，著手欲向建華商業銀行（95年11月13日與台北國際商業銀行合併且更名為永豐商業銀行，下稱建華銀行）申請詐貸6億元，惟經建華銀行委託中國建 築經理股份有限公司評估鑑價認為米蘭段土地之價值僅有6 億1,526萬元，故未陷於錯誤，僅核貸4億元予林鴻明。林鴻明取得該筆貸款後，另出資500萬元，於95年9月5日向中聯 信託出具以莊士緯、王明亮、葉敏等三人代償白天鵝公司向中聯信託標購米蘭段土地不良債權款項4億500萬元之申請書，並於95年9月25日將4億500萬元繳付中聯信託。又林鴻明 取得米蘭段土地後，繼續與呂子昌合作收購米蘭段土地之周遭土地，俾便日後與王家、呂家共同合作規劃開發，三方並約定投資比例為林鴻明佔45％，王家佔35％，呂家佔20％，渠等三方並於98年7月間，將其中○○段000地號等57筆土地之三分之一持分，面積約1萬2,869.83坪，以每坪5萬5,000 元、總價7億784萬650元之價格售予不知情之葉國一，並由 林鴻明與葉國一共同設立英建達股份有限公司，負責規劃米蘭段土地之開發事宜，藉以獲取更多利益。嗣於101年3月間，王在山等三人及王明亮、莊士緯、葉敏等人因本案接受調查局約談，林鴻明遂召集董翠華及王在山等三人與王明亮、莊士緯、葉敏等人至101大樓59樓辦公室研商如何因應，然 因申請貸款使用之不實土地交易契約價格為10億300萬元， 但銀行核貸予莊士緯等人實際支付之款項僅4億元，尚有6億餘元款項無法說明，林鴻明為掩飾使前開不合營業常規行為，遂指示由董翠華當場製作「補充協議書」，將王在山等三人與莊士緯、王明亮、葉敏三人買賣米蘭段土地價款由10億300萬元減為5億元，並以渠等名義用印，以因應司法機關調查；且米蘭段土地之合作開發計劃，則於檢察官101年9月20日指揮法務部調查局北部地區機動工作站發動偵查後，經葉國一於101年10月21日與王明亮等人解除米蘭段土地之買賣 契約，始告中斷，並循線查悉上情。因認被告林鴻明共同涉有違反刑法第210、216條行使偽造私文書與銀行法第125條 之3第1、3項詐欺銀行交付財物達1億元以上未遂等罪嫌。 乙、法律規定及判決例： 按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項定有明文。次按，犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎。且認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據資料而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。故刑事訴訟上之證明資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據罪證有疑，利於被告之證據法則，即不得據為不利被告之認定（最高法院53年台上字第656號、29年上字第3105號、76年台上字第 4986號及32年上字第67號判例意旨參照）。又按法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。蒐集證據乃檢察官之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據（最高法院91年度台上字第5846號判決意旨參照）。是檢察官就被告有其所指之犯罪事實，應負舉證及蒐集證據之責任，以說服法院形成被告有罪之心證，倘檢察官未能說服法院形成對被告不利之心證，即應依罪疑唯利被告原則，為被告無罪之判決。末按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30上字第1831號判例意旨參照）。次按刑事訴訟法第308條規定「判決書應分別記載其裁判之主文與理由； 有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載」，同法第310條第1款規定「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由」，及同法第154條第2項規定「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」。揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。故依上說明，本院於審理後既認定被告上開部分應為不另為無罪或無罪之諭知（詳如後述），就此部分判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，併予敘明。 丙、起訴論據： 檢察官認被告林鴻明涉犯前開共同違反公司法第9條第1項股東並未實際繳納股款而僅以申請文件表明收足罪嫌、商業會計法第71條第1項第5款利用不正當方法致使財務報表發生不實結果罪嫌；於公開資訊觀測站三次公告虛偽記載犯證券交易法第20條第2項、第171條第1項財務報告不實罪嫌；系爭 水仙段土地以物抵債（償）交易違反證券交易法第171條第1項第2、3款、第2項、洗錢防制法第11條第1項洗錢罪嫌；向中聯信託標購不良債權違反銀行法第125條之3第1、2項詐欺銀行得利達1億元以上罪嫌；系爭米蘭段土地部分違反刑法 第210、216條行使偽造私文書與銀行法第125條之3第1、3項詐欺銀行交付財物達1億元以上未遂等罪嫌，無非係以被告 林鴻明之供述、同案被告陳祈蒼、董翠華之供述及具結之證述、同案被告連瓊珍、劉淑芳、吳克禮、江俊松、陳慧玲之自白及具結之證述、同案被告林南聰之供述；證人何朝乾、王添富、陳文林、許武雄、陳慈乾、黃守得、林王淑蓉、王柏青、盧志重、曾明慧、陳貴蘭、陳雅婷等、陳清堯、林鴻道、陳小心、陳柏文、何仕俊、詹希達、張銘如、蔣雲玉、張裕能、陳世村、何俊陽、梁建基、林哲光、徐正吉、廖仁巍、邱彥誌、王在山、王燕航、王重男、王珠慶、王明亮、莊士緯、呂良旺、高澄雄、戴三照、呂子昌、陳宏昌、魏哲弘、江炎榮、邱正成、呂素珍、葉國一、林王淑蓉、王柏青、盧志重、曾明慧、陳貴蘭、陳雅婷等具結之證述；金尚昌公司95年5月3日16時58分44秒發布上開「以物抵債（償）」交易之重大訊息公告、金尚昌公司96年2月2日16時41分04秒發布95年度處分二筆重大不動產案之重大訊息公告、金尚昌公司96年3月6日16時45分22秒補充發布95年度處分不動產案之重大訊息公告；中聯信託93年12月14日簽、中聯信託93年12月14日第16屆第26次董事會議紀錄、中聯信託94年3月8日簽、中聯信託94年4月18日「林三號國際開發股份有限公司 不良授信債權評價報告」（94年4月18日致遠國際財務顧問 股份有限公司，下稱致遠財務顧問公司，製作）、中聯信託94年5月3日簽、中聯信託94年6月23日簽、行政院金融監督 管理委員會93年12月30日銀局（四）字第0000000000號銀行局函、經濟部商業司94年5月9日公司變更名稱或所營事業登記預查申請表、94年6月23日議價紀錄、94年6月23日白天鵝公司主動參與議價之報價單、中聯信託與白天鵝公司94年6 月29日簽訂之「債權讓售契約書」、白天鵝公司94年12月14致中聯信託函、中聯信託94年12月14日公文簽辦單、中聯信託94年12月27日第12屆第51次董事會紀錄、中聯信託與白天鵝公司95年1月2日增補契約書、中聯信託與白天鵝公司95年6月1日第二次增補契約書、中聯信託與白天鵝公司95年7月1日第三次增補契約書、中聯信託與白天鵝公司95年8月1日第四次增補契約書、白天鵝公司與啓揚公司94年8月26日債權 讓與契約書、白天鵝公司與啓揚公司94年12月25日增補協議書、95年6月1日第二次增補協議書、95年7月1日第三次增補協議書、95年8月1日第四次增補協議書、95年5月3日債務清償協議書、白天鵝公司登記卷宗、啓揚公司之公司登記卷宗、中聯信託91年6月30日逾期放款明細表、93年1月31日中聯信託宏國集團關聯戶授信明細表、金尚昌公司委託誠康公司就○○段00000地號等16筆土地估價之95年2月16日估價報告書、金尚昌公司委託大都會公司就○○段00000地號等10筆 土地估價之95年5月1日估價鑑定報告書、大隱建設公司委託宏大不動產事務所就○○段00000地號等10筆土地估價之95 年5月2日鑑價報告、中國國際商業銀行徵信報告、啓揚公司與金尚昌公司95年5月3日債務清償協議書、啓揚公司與金尚昌公司96年7月10日債務清償協議書、金尚昌公司95年5月3 日董事會議事錄、金尚昌公司95年7月17日董事會議事錄、 金尚昌公司與藍海建設公司不動產買賣契約書、協議書、金尚昌公司96年7月9日董事會議事錄、啓揚公司與金尚昌公司96年7月10日債務清償協議書、啓揚公司與金尚昌公司95年5月3日債務清償協議書、何仕俊、蔣雲玉95年5月8日聲明書 、95年9月5日白天鵝公司王明亮、莊士緯及葉敏向中聯信託公司申請書、何仕俊、蔣雲玉95年8月16日聲明書、張銘如 與啓揚公司95年5月4日不動產買賣契約、張銘如96年7月5日與啓揚公司不動產買賣協議書、何仕俊、蔣雲玉與張銘如95年5月8日不動產買賣契約、何仕俊、蔣雲玉與張銘如95年5 月8日不動產買賣協議書、95年6月30日何仕俊、蔣雲玉等水仙段地主與藍海公司合建契約書、95年11月25日何仕俊、蔣雲玉與藍海公司合建協議書、行政院金融監督管理委員會96年6月12日金管證六字第0000000000號函及移送書、行政院 金融監督管理委員會96年7月18日金管證六字第0000000000 號函、95年8月23日變更起造人申請書、調查局在金尚昌公 司扣得被告被告林鴻明指示被告董翠華以蔣雲玉名義購買群益安穩基金之投資明細對帳單、基金交易確認書及摩根富林明投信基金之開戶資料、傳真交易授權同意書、藍海案利潤分配表、95年7月17日藍海建設公司與金尚昌公司不動產買 賣契約書、王明亮95年4月25日聲明書、94年11月2日金尚昌經營管理委員會會議紀錄、藍海建案銷售狀況表、轉帳傳票及藍海慶功宴邀請名單、中聯信託91年6月30日逾期放款明 細表、93年1月31日中聯信託宏國集團關聯戶授信明細表、 王在山、王重男、王燕航等三人不動產買賣契約書、林三號公司91年5月3日董事會議事錄、91年度財務報表暨會計師查核報告、林三號公司91年5月3日發布之重大訊息公告、92年1月19日林三號公司致中聯信託公司函、94年10月30日啓揚 公司、王重男等三人及金尚昌公司三方協議書、95年4月27 日王明亮、葉敏、莊士緯向王在山等三人購買米蘭段土地之不動產買賣契約書及建華銀行信用分析報告、王明亮、莊士緯、葉敏等三人之代償申請書、補充協議書等件，作為論罪之依據。 丁、上訴人即被告之供述及辯解： （一）被告林鴻明被訴共同犯公司法第9條第1項股東並未實際繳納股款而僅以申請文件表明收足罪嫌、商業會計法第71條第1項第5款利用不正當方法致使財務報表發生不實結果罪嫌部分： 啓揚公司設立所需之股款100萬元確實有收足，並於完成 公司設立登記之後，將該款項用於營業所需，並無於繳納登記後將股款發還股東的情形。且於借名關係下，人頭之出資源於實際出資者，仍無礙於股款已實際繳納，並無違反公司法第9條，公司設立資金不因資金係由人頭股東以 外之人提供，即構成資本不實或財報不實，此亦不影響主管機關對資本額審核及登記管理之正確性。 （二）被告林鴻明被訴違反證券交易法第20條第2項規定，於金 尚昌公司公開資訊觀測站三次公告隱匿啓揚公司為金尚昌公司實質關係人之事實而為虛偽記載，應依同法第179條 第1項、第171條第1項第1款財報不實罪處罰等罪嫌部分：被告林鴻明並未參與金尚昌公司財報之製作，且財報不實係屬代罰性質，犯罪主體（發行人）不包括「實質負責人」；財報不實罪係指該虛偽或隱匿事項具備「重大性」，足以誤導投資大眾，而危害證券交易之安全而言，僅漏未登載交易之主體為「關係人」，對公司淨利並無影響，且未隱藏不法行為或掩飾公司收益狀況，不足以影響理性投資人之投資決定，誤導投資大眾，或危害證券交易之安全，應不具備「重大性」之要件。且財務報告之出具係公司例行之業務，製作後亦無需交由被告簽章認可，被告僅參與金尚昌公司重大之事項，並不包括日常性及例行性業務或財報，金尚昌公司財務會計人員未於財務報告列啓揚公司為金尚昌公司實質關係人，被告並不知悉云云。 （三）被告林鴻明被訴共同違背職務且不合營業常規，將金尚昌公司所有水仙段土地移轉與啓揚公司而為「以物抵債（償）」，使金尚昌公司為不利益交易且不合營業常規，致金尚昌公司受有重大損害，犯罪所得金額達1億元以上；及 於91年將米蘭段土地低價出售予王在山、王重男及王燕航等人，致林三號公司受有重大損害，再於95年安排王在山等三人以5億元低價將米蘭段土地出售予分別代表林鴻明 、呂家、王家之莊士緯、葉敏、王明亮等人，致林三號公司受有重大損害，再將部分持份轉售予葉國一規劃共同開發土地牟取私人利益，犯罪所得達1億元以上，均涉犯證 券交易法第171條第1項第2款非常規交易、第3款特殊背信侵佔掏空公司資產罪嫌部分： 1、水仙段土地部分： （1）本件啓揚公司係自白天鵝公司受讓取得中聯信託對林三 號公司（金尚昌公司）以水仙段土地作為擔保之債權及 擔保物權，被告於啓揚公司取得前開兩筆不良債權後， 即規畫以金尚昌公司與其他建商合作開發水仙段土地， 使金尚昌公司獲得最大利益能存活，免於下市或破產之 命運，並無原審判決所述被告為牟取私利安排非常規交 易，使金尚昌公司蒙受重大損害之情形；被告係因金尚 昌公司為負債累累之公司，空有已設定抵押之土地並無 助益，且因金尚昌公司債信差，復面臨容積率480%之建 照即將逾期，水仙段土地開發利益大減等迫在眉睫之問 題，改採以物抵債（償），使金尚昌公司免除18億元債 務，並取得3.55億元之營運資金之最大利益，大幅降低 金尚昌公司負債金額，此一方式係對金尚昌公司最佳的 處理方式，並無不合於交易常規或損害公司利益之行為 ；且所謂「以物抵債（償）」交易，依民法第319條規定，並無不法而無不符合營業常規可言；又不合營業常規 之交易損害，應視「以物抵債（償）」之交易本身，金 尚昌是否受有損害，尚不得倒果為因，以水仙段土地及 建照之繼受人日後開發獲利，論斷以物抵債（償）有損 害公司利益。 （2）違反「公開發行公司取得或處分資產處理準則」關於估 價之規定，不當然造成公司之損害，況被告並未參與水 仙段鑑價事宜；又被告將水仙段土地借張銘如之名義向 啓揚公司購買並辦理登記，為法律所承認之借名契約， 非該當於刑法第214條之使公務員登載不實罪；又金尚昌公司以水仙段土地抵債之對價應以免除之債務本金、遲 延利息及違約金加上另需再支付金尚昌公司3億1500萬元作為交易之成本基礎。則被告既不構成上揭證券交易法 罪名，被告就水仙段土地其後投資開發成功所獲利益， 為正當之商業投資利益，並非因重大犯罪所得財產上利 益，自不合於洗錢防制法第2條第1款規定之洗錢行為要 件，亦不構成同法第11條第1項之罪，自屬當然。 （3）至金尚昌公司95年5月3日針對其與啓揚公司間以物抵債 （償）之交易發布的重大訊息公告及95年財報記載之以 物抵債（償）對價，與被告前述計算啓揚公司取得水仙 段土地支付之對價為不同，經審閱或係金尚昌公司在95 年計算以水仙段土地與啓揚公司以物抵債（償）而得免 除之債務金額時，利息的部分似於92年4月30日以前，以紓困前之原借款利率計算，92年4月30日之後則以再與銀行協議調降後之3%利率計算而與被告計算之債權金額有 所不同。 2、米蘭段土地部分： （1）中聯信託93年1月31日宏國集團關連戶授信明細表記載米蘭段土地鑑價總值更高達21億7,060萬、而帳面價值為12億749萬5,000元，惟該鑑價總值乃林三號公司86年7月中以米蘭段土地向中聯信託借款時，中聯信託當時放貸時 ，自行評估之價格，其間房地產價格暴跌，於91年5月時，該86年7月評估的價格已毫無參考價值可言；而關於米蘭段土地之鑑估報告共有7份，其中5次係中聯信託委託 鑑估（按中聯信託於89年間已由銀行團代表接管），除 編號6外，估價金額均為6至7億元間，91年5月3日林三號公司出售土地予王在山等3人前所委託鑑估之估價金額 743,110,096元最高，林三號公司以高於該估價金額之 789,980,000元（扣除地上物補償費用則為757,980,000 元，亦高於估價金額）出售土地，並無高價低售或損害 林三號公司情事。 （2）米蘭段土地在91年重編後之上半年財報記載之帳面價值 固為1,207,495,000元（在91年度財報上記載之帳面價值為12億857萬8千元），然土地之「帳面價值」係依照當 時有效之證券發行人財務報告編製準則暨財團法人中華 民國會計研究發展基金會發布之一般公認會計原則規定 ，以取得該土地時之原始取得成本入帳，土地之帳面價 值並不等於該土地嗣後交易時之市價，尚不得以林三號 公司出售系爭米蘭段土地予王在山等三人之價格低於該 土地帳面價格，即認被告涉犯非常規交易罪行。 （3）又林三號公司於91年時，財務非常困難，不僅對外積欠 債權銀行高達42億元之本金，被告出售系爭米蘭段土地 及移轉土地，可將資產變現取得款項，解決林三號公司 燃眉之急，復又可避免米蘭段土地遭拍賣喪失所有權、 卻未能完全清償該債務之狀況，且林三號公司尚可獲得 約3,500萬元之現金，對林三號公司顯屬有利，況林三號公司公司出售米蘭段土地，並未違反公司取得及處分資 產處理辦法，亦經董事會同意。公司負責人為避免土地 遭查封拍賣致價格低落，而以市價出售土地，此為商業 經營判斷，並無為自己不法利益及損害公司利益可言； 另林三號公司於中聯信託未同意王在山等三人債務承擔 後，未選擇解約，沒收定金，並請求損害賠償，而選擇 繼續履行契約並辦理所有權移轉登記，以避免土地遭其 他債權人查封拍賣，此係契約履行問題，與不動產交易 本身有無合乎營業常規無涉。 （4）林三號公司於86年間為擔保其對中聯信託所負之一切債 務清償責任，以米蘭段土地設定本金最高限額抵押權， 於91年間林三號公司未就積欠之7億5,500萬元債務本金 按期支付利息，於91年5月3日林三號公司將米蘭段土地 出售予王在山等三人，並由王在山等三人承擔林三號公 司積欠中聯信託之債務，而啓揚公司係自白天鵝公司受 讓取得中聯信託對林三號公司以米蘭段土地作為擔保之 債權及擔保物權，故王在山等三人積欠啓揚公司之債務 總額經計算至95年4月27日王在山等三人將米蘭段土地出售予王明亮等三人之日止，王在山等三人積欠啓揚公司 之債務總額為1,200,120,034元；因中聯信託不同意王在山等三人債務承擔，王在山等三人又無能力一次付清對 金尚昌公司之買賣價款、米蘭段土地遲遲未能開發等情 ，於95年為活化米蘭段土地以10.03億元的價格向王在山等三人買回米蘭段土地，由王明亮等三人支付5億元土地款，其餘5.03億元則以啓揚公司取得之不良債權中之7.5億元作抵，故米蘭段土地之售價確實為10.03億元，米蘭段土地在95年時絕非僅中華建築經理公司評估之6.15億 元；本案偵查中為規避啓揚公司與林鴻明之關係、林鴻 明與王明亮等三人之關係，乃畫蛇添足另製作5億元合約，引起誤解，徒然增擾。 （5）又被告未參與林三號公司91年半年報之編制、審核，甚 且原審指訴被告涉犯證券交易法第174條第一項第5款之 罪，係原審合議庭於103年2月21日為補充罪名之告知時 所增列，並未告知被告涉案犯罪事實，迄至103年3月28 日辯論庭開庭時始突稱其諭知之財報不實罪為財報上的 記載與協議書的記載未盡一致以及中聯信託公司沒有同 意債務承擔一事未記載於財報上等語，被告及選任辯護 人已來不及就此一新的犯罪事實進行討論及準備，影響 被告充分行使其防禦權之權益。 （四）被告林鴻明被訴安排啓揚公司將水仙段土地以11億2,000 萬元售予人頭張銘如，再由張銘如以14億元轉賣予人頭蔣雲玉、何仕俊（獲取土地買賣價款之差額利益計3億2,000萬元），使用張銘如、蔣雲玉帳戶收取大隱建設公司張裕能支付之出售水仙段土地、建照權利一半之所得14億元（與運用資金及獲取土地買賣價款之差額利益）、建案銷售利潤之分配，涉犯洗錢防制法第11條第1項之隱匿自己重 大犯罪所得罪嫌部分： 被告既無詐欺中聯信託或背信金尚昌公司、非常規交易等所謂不法犯行，被告就水仙段土地其後投資開發成功所獲利益，為正當之商業投資利益，並非因重大犯罪所得財產上利益，自不合於洗錢防制法第2條第1款規定之洗錢行為要件，亦不構成同法第11條第1項之罪，自屬當然。縱依 原判決之認定，被告之犯罪行為於標得不良債權時即已成立，則其後包括與金尚昌公司為以物抵債（償）之交易，應屬事後不罰之贓物處分行為。 （五）被告林鴻明被訴共同施用詐術標購中聯公司不良債權，詐欺中聯信託得利達1億元以上，涉犯銀行法第125條之3第1、2項詐欺銀行交付財物達1億元以上罪嫌部分： 訊據被告林鴻明固不否認從74年到80幾年是中聯信託常務董事，惟其辯以：89年以後就不是中聯信託常務董事；宏國集團並不是一個公司；行政院金融監督管理委員會93年12月30日銀局（四）字第0000000000號函係行政指導而不具法律上強制力，銀行法並無限制或禁止將不良債權出售予利害關係人之規定，本件啓揚公司借用白天鵝公司名義標購本案不良債權，與借牌投標同，應不得論以詐欺銀行罪刑；又中聯信託早於89年10月因財政部同意紓困，指定中聯信託之債權銀行委派代表進入董事會接管中聯信託，無從由「宏國集團暨其關係人」主導出售林三號不良債權之價格；且系爭不良債權致遠財務顧問公司之鑑估，系爭不良債權之回收總值僅9.51億元，被告透過白天鵝公司以12億元標得系爭不良債權，標購價格明顯高於市價，原判決亦認中聯信託並未受到損害，其不良債權回收比率高達76.16%。則中聯信託既未受到損害，被告後續處分不良債權所獲利益更與「犯罪所得」無涉，則原審未說明中聯信託在未受有損害的情形下，為何被告仍構成詐欺銀行罪，此部分顯有判決不備理由之違法；至公司陷入財務危機時，究係應選擇積極繳息清償債務以保有土地開發權利，或係出售土地以降低公司負債比，避免公司淨值低於零而下市，甚或倒閉，係屬商業經營判決斷等語。 （六）被告林鴻明被訴共同於95年間行使偽造不動產買賣契約書向永豐銀行詐貸財物達1億元以上未遂，涉犯刑法第210條、第216條之行使偽造私文書、銀行法第125條之3第1、3 項詐欺銀行交付財物達1億元以上未遂罪嫌部分： 1、王在山等3人承擔金尚昌公司積欠中聯信託公司抵押借款 本金7.55億元，加上近4年之利息、違約金，衡情伊等3人絕無可能賠本5億元出售米蘭段土地，金尚昌公司於95年4月27 日將米蘭段土地出售予王明亮等3人之價金確為10億300萬元，並非僅有5億元；金尚昌公司、啓揚公司與王在山等3人在94年11月30日簽訂補充協議書，係為因應法務 部之調查。王明亮等3人95年間因購買系爭土地為向建華 銀行貸款所為之鑑估報告，估價金額固為6億1526萬元， 惟建華銀行核貸時，中國建築經理股份有限公司評估之6 億1,526 萬元係以「公告地價」作為評估之基準，而公告地價本即低於市場行情，此為眾所周知之事項，無從將中國建築經理公司以公告地價估算之6.15億元作為米蘭段土地在95年的價值，且依建華銀行之信用分析報告內亦載明本案土地「購入成本（按指10億300萬元）僅較市價便宜 一成」，足認系爭米蘭段土地於王明亮等3人購入時之市 價約為11 億元左右，王在山等3人並非以5億元出售。 2、且本案縱有詐欺未遂情事，惟詐欺未遂之金額如何計算？如何認定詐欺未金額為一億元以上？依建華銀行之鑑價報告，系爭土地價值6億餘元，被告請求貸款5億元，低於銀行鑑定之土地價值，何不法之有？另銀行並非以買賣契約書作為貸款之依據，不動產買賣契約僅供參考，係以銀行內部徵信作業準則查估抵押品之價值來評估核貸之金額，故以不實之買賣契約書向銀行申請貸款，銀行並未陷於錯誤，故行為人不構成詐欺罪嫌。 3、甚且，原審認定林三號公司於91年出售米蘭段土地，係以7 億8,998萬元賤賣與王在山等三人，明顯不及當時林三 號公司就米蘭段土地帳面價值12億857萬8,000元之列帳，致該公司於買賣完成後帳面虧損4億1,859萬8000元。惟於95年王明亮等人以米蘭段土地向建華銀行貸款，原審又稱米蘭段土地91年過戶是鑑價僅8億餘元，則原審判決論理 過程前後邏輯錯亂，非但無視於土地價格在不同時間點本會隨市場狀況起伏，對相同證據竟在作不利被告認定時，自由選擇詮釋方法，前後矛盾，證據取捨完全不依論理法則，其判決顯然違法。 戊、本院之判斷： 壹、被告林鴻明被訴共同違反公司法第9條第1項股東並未實際繳納股款而僅以申請文件表明收足罪嫌、商業會計法第71條第1項第5款利用不正當方法致使財務報表發生不實結果罪嫌部分： 一、被告林鴻明指示同案被告董翠華委託不知情之德興聯合會計師事務所王柏青會計師申設啓揚資產管理股份有限公司，並委託無意擔任啓揚公司董監事之劉淑芳、吳克禮、連瓊珍、江俊松、陳慧玲等五人分別掛名股東，同案被告董翠華乃於94年7月7日依被告林鴻明指示以劉淑芳、吳克禮、江俊松、陳慧玲、連瓊珍等五人名義，各存入25萬元、25萬元、25萬元、24萬9990元、10元至啓揚公司籌備處之中國信託商業銀行（下稱中國信託）敦北分行000000000000號帳戶內，取得股款繳足證明，另一方面在明知前開人頭股東均未實際召開發起人會議及董事會之情形下，將被告林鴻明指示某不知情之公司員工繕打內容不實之啓揚公司股東名簿與董事、監察人名簿（內虛偽登載股東劉淑芳、吳克禮、陳慧玲各出資25萬元股款，股東江俊松出資24萬9,990元股款，股東連瓊珍 出資10元股款）、啓揚公司章程、發起人會議事錄、董事會議事錄、董事會簽到簿、董事長、董事願任同意書、監察人願任同意書等文件交予劉淑芳等人簽名用印，將上述文件，連同劉淑芳等人證明文件、中國信託帳戶存摺封面及內頁影本、中國信託出具之存款餘額證明書、啓揚公司資產總額 100 萬元之資產負債表、劉淑芳等五名股東繳納股款明細，交予不知情之王柏青會計師於94年7月8日出具資本查核報告書，並於94年7月12日向臺北市政府商業管理申請公司設立 登記，而於94年7月20日完成公司設立登記一節，已詳如前 述。 二、依中國信託敦北分行啓揚公司籌備處係於94年7月1日申請開戶，於94年7月7日，前開帳戶有劉淑芬、江俊松、吳克禮、陳慧玲、連瓊珍五人各存入25萬元、25萬元、25萬元、24萬9990元、10元，於94年7月21日、94年8月15日先後經提領現金4萬元、16,250元、9,000元，至94年8月25日結清帳戶， 帳戶內款項有934,867元一節，此有中國信託敦北分行客戶 啓揚公司籌備處開戶、銷戶資料及歷史交易明細可稽（101 年度偵字第19804號卷－資金卷1第260頁至第261 頁），是 知前開帳戶於存入啓揚公司股東資本後，啓揚公司於94年7 月20日完成設立登記，至帳戶結清僅被提領出65,250元；又據中國信託101年10月9日中信銀00000000000000號函送客戶啓揚公司開戶資料及交易明細（101年度偵字第198 04號卷 －資金卷1第2頁至第5頁），啓揚公司是於94年8月25日向中國信託敦北分行申請開立帳戶，第一筆轉帳存入之款項即是啓揚公司籌備處帳戶結清當日轉進之款項，並於94年8月26 日轉進10萬元後，同日經轉出100萬元，帳戶內僅剩30元， 然於94年12月28日起迄至101年3月30日止，帳戶先後有多筆上百萬元之大額款項存入及提領，至101年3月20日止帳戶內之存款餘額有2,203,745元（101年度偵字第19804號卷－資 金卷1第5頁至第7頁），顯然啓揚公司設立資本並非僅以申 請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東至明，其二人所為自與公司法第9條第1項犯罪構成要件不符，資產負債表等財務報表自無不實，亦無商業會計法第71條第1項第5款利用不正當方法致使財務報表發生不實結果罪嫌。 三、從而，並無證據顯示被告林鴻明有上開公訴意旨所示公司法第9條第1項股東並未實際繳納股款而僅以申請文件表明收足及商業會計法第71條第1項第5款利用不正當方法致使財務報表發生不實結果之犯行；公訴人又別無提出其他積極證據證明被告涉有上開犯行，自難認被告林鴻明此部分構成上開公司法第9條第1項、商業會計法第71條第1項第5款罪嫌。 四、至起訴書事實欄雖記載「董翠華則於94年7月7日佯以劉淑芳、吳克禮、江俊松、陳慧玲等四人名義，各存入25萬元至啓揚公司籌備處之中國信託....帳戶內。」等語，惟因劉淑芳等人係同意擔任人頭股東，因而以彼等名義匯款，應在授權範圍內，故不成立刑法第210條、216條之行使偽造私文書罪，檢察官亦未以此罪名起訴，僅併予敘明。 貳、被告林鴻明被訴違反證券交易法第20條第2項規定，於金尚 昌公司公開資訊觀測站三次公告隱匿啓揚公司為金尚昌公司實質關係人之事實而為虛偽記載，應依同法第179條第1項、第171條第1項第1款財報不實罪處罰等罪嫌部分： 一、按上市公司在證交所公開資訊觀測站所為重大訊息說明，係依據「臺灣證券交易所股份有限公司對上市公司重大訊息之查證暨公開處理程序暨上市公司重大訊息說明」所為之公告，性質上為證交所與上市公司間上市契約約定之義務，其主動權在公告之公司，其為涉及財務事項者，亦無需經會計師查核、董事會通過；換言之，在證交所公開資訊觀測站所為重大訊息公告並非依法令規定，應定期編送主管機關之財務報告（證券交易法第14條第1項），亦非如發行人所申報或 公告之內部控制聲明書（證券交易法第14條之1第3項）、偶發重大事項報告（證券交易法第36條第2項、第4項）、每月背書保證金額（證券交易法第36條之1）、每月資金貸放金 額（證券交易法第36條之1）、衍生性商品交易資料（證券 交易法第36條之1）、財務預測（證券交易法第36條之1）、私募有價證券（證券交易法第43條之6第5項）等各種有關發行人之財務、業務之財務業務文件，要非屬依據證券交易法第36條第1項所定應公告或申報之財務報告或財務業務文件 ，亦非同法第36條之1規定應公告或申報之事項，自不符證 券交易法第20條第2項所規定之「依本法規定申報或公告之 財務報告及財務業務文件」，尚不得認於公開資訊觀測站所為上開虛偽記載逕認違犯證券交易法第20條第2項、第179條第1項、第171條第1項財務報告不實罪。 二、本件被告林鴻明、同案被告陳祈蒼、董翠華等三人固接續於95年5月3日16時58分44秒在證交所公開資訊觀測站公告上開「以物抵債（償）」交易、96年2月2日16時41分04秒公告95年度處分二筆重大不動產案、96年3月6日16時45分22秒補充公告95年度處分不動產等重大訊息時，刻意隱匿啓揚公司為金尚昌公司實質關係人之事實，並在「交易相對人及其與公司之關係」欄虛偽填載「啓揚公司為本公司之債務人，非本公司之關係人」，然非屬依據證券交易法第36條第1項所定 應公告或申報之財務報告或財務業務文件，亦非同法第36條之1規定應公告或申報之事項，自不符證券交易法第20條第2項所規定之「依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件」，尚無證據顯示被告林鴻明有上開公訴意旨所示共同違反證券交易法第20條第2項、第171條第1項財務報告不實 之犯行；此外，公訴人又別無提出其他積極證據證明被告涉有上開犯行，尚難認被告林鴻明此部分涉犯上開證券交易法第20條第2項、第179條第1項、第171條第1項財務報告不實 罪嫌。 三、至原審就此部分另論以刑法第216條、第215條規定，惟如前述，上市公司在證交所公開資訊觀測站所為重大訊息說明並非依法令規定，應定期編送主管機關之財務報告等各種有關發行人之財務、業務之財務業務文件，而與證券交易法第20條第2項規定有所扞格，應無證券交易法第20條第2項、第 171條第1項財務報告不實罪；另按刑法第215條業務上文書 登載不實罪之成立，以從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，為其構成之要件。而此所稱之「業務上作成之文書」，係指從事業務之人本於其業務上之行為關係所製作之文書而言；倘非本於其業務上之行為關係所作成之文書，即非此所謂之「業務上作成之文書」（最高法院90年度台上字第5072號判決參照）。查上市公司在證交所公開資訊觀測站所為重大訊息說明，係依據「臺灣證券交易所股份有限公司對上市公司重大訊息之查證暨公開處理程序暨上市公司重大訊息說明」所為之公告，性質上係為履行其與證交所間上市契約約定之義務，復如前述，揆諸前開說明，自非業務行為，則此部分要無成立刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪可言（最高法院95年度台上字第1477號判決參照）。是原審認此部分亦有刑法第216條、第215條規定之適用，容有誤會，因檢察官未以此罪名起訴，僅附此說明。 四、又原審就被告林鴻明於系爭未揭露啓揚公司為關係人之財務報表未予揭示關係人交易部分，除論以證券交易法第171條 第1項第1款、第179條第1項外，另論以刑法第216條、第215條行使業務上不實登載罪，惟檢察官並未以刑法上開罪嫌起訴，且證券交易法既對此設有特別規定，即無庸再論以刑法第216條、第215條行使業務上不實登載罪，原審併論以刑法第216條、第215條行使業務上不實登載罪，認與起訴法條部分為裁判上一罪之想像競合關係云云，容有誤會，併予敘明。 參、被告林鴻明被訴（1）將水仙段土地依「以物抵債（償）」 方式讓與抵押擔保債權人啓揚公司及（2）將米蘭段土地出 售移轉予王在山等三人」為不合營業常規之不利益交易及特殊背信侵占掏空公司資產，共同涉犯證券交易法第171條第2項、第1項第2款非常規交易罪（含被訴觸犯刑法第214條使 公務員登載不實）及同項第3款特殊背信侵佔掏空公司資產 罪部分： 一、基本事證： （一）啓揚公司受讓白天鵝公司所取得中聯信託對金尚昌公司不良債權，金尚昌公司將水仙段土地依「以物抵債（償）」方式讓與抵押擔保債權人啓揚公司之事證： 被告林鴻明於啓揚公司成立後，即於94年8月26日，先指 示同案被告陳祈蒼、董翠華安排由啓揚公司與白天鵝公司簽訂「債權讓與契約書」，約定以水仙段土地債權7億 5,050萬元、米蘭段土地債權4億5,050萬元、總計12億100萬元之價格，由啓揚公司向白天鵝公司買回前開系爭不良債權；被告林鴻明並於94年9月21日林三號公司更名為金 尚昌公司（94年9 月21日前稱林三號公司，以後稱金尚昌公司）後，召集陳祈蒼、董翠華等人至101大樓59樓被告 林鴻明之辦公室召開金尚昌公司經營管理委員會，指示水仙段土地開發案之進行，由同案被告陳祈蒼代表金尚昌公司與興富發建設股份有限公司（下稱興富發公司）共同合作就水仙段土地興建住宅大樓銷售（代號為百樂水仙案），約定金尚昌公司得以地主身分分得40％獲利，興富發公司則可分得60％獲利，於94年12月底因金尚昌公司與興富發公司因合作條件未能合致而無法共同開發；嗣於95年5 月3日金尚昌公司董事會決議為清理債務、降低負債比例 、增加現金流量，擬將系爭水仙段土地依「以物抵債（償）」方式，將系爭水仙段土地讓予抵押擔保債權人即啓揚公司，以免除全部債務，金尚昌公司並於同日與啓揚公司簽立債務清償協議書等情，有白天鵝公司與啓揚公司94年8月26日債權讓與契約書、94年12月25日增補協議書、95 年6月1日第二次增補協議書、95年7月1日第三次增補協議書、95年8月1日第四次增補協議書、95年5月3日債務清償協議書（見101年度他字第6343號卷4第17頁至第19頁、第21頁至第24頁），啓揚公司中國信託存款帳戶，經同案被告董翠華存入10萬元，復提領100萬元用以購買銀行支票 一紙，受款人記載「白天鵝公司」，有中國信託存入憑證、提款憑證及內部交易憑證（購買票號0000000支票）、 支票影本在卷（見原審卷1第75頁、76頁）；證人陳清堯 呈報之白天鵝公司轉帳傳票（見原審卷5第25頁），其上 記載支票號碼亦為0000000；並有金尚昌公司變更登記申 請書（94年9月12日）、金尚昌公司變更登記表（94年9 月21日登記）（林三號公司經濟部卷宗4第21頁、第48頁 至第50頁）、金尚昌公司94年11月30日經營管理委員會會議紀錄（見101年度偵字第19804號卷3第183頁），暨同案被告陳祈蒼供證（見原審卷3第36頁反面、第37頁正面） 、金尚昌公司95年5月3日董事會議事錄（見101年度他字 第6343號卷1第45頁）、債務清償協議書（見101年度他字第6343號卷1第46頁至第52頁）、證人廖昭雄供證（見原 審卷3第82反面至第86頁反面），堪認上開事實為真。 （二）91年間林三號公司將米蘭段土地出售移轉予王在山等三人，再於95年由王在山等三人出售予莊士緯、葉敏、王明亮等三人開發之事證： 系爭米蘭段土地於91年間曾出售予王在山等三人之經過，為被告林鴻明所不爭（見原審卷1第132頁反面、第133頁 正面），復有林三號國際發展股份有限公司91年5月3日董事會議事錄（見調查局卷第174頁）、不動產買賣契約書3份（見調查局卷第177頁至第182頁、第185頁至第190頁、第193頁至第198頁）、91年5月3日不動產買賣協議書3份 （見調查局卷第175頁至第176頁、第183頁至第184頁、第191頁至第192頁）、林三號公司91 年重編後及90年上半 年度財務報告暨會師查核報告在卷（見調查卷第199頁至 236頁、第219頁）、林三號公司92年1月10致中聯信託函 （說明米蘭段土地已出售擬辦理承買人承受土地抵押擔保債務移轉事宜，見101年度偵字第19804號卷3第109頁）在卷可查。迄94年8月23日，被告林鴻明以啓揚公司名義取 得白天鵝公司自中聯信託標購之系爭不良債權，由林鴻明邀同呂子昌、王珠慶參與，並王珠慶、呂子昌協商名義上由三方共同向王在山等三人購回前出售之米蘭段土地，王珠慶請不知情之姪子王明亮擔任王家之購地人頭；呂家由呂子昌之妹呂素珍徵得呂良旺同意，由呂良旺請其不知情之配偶葉敏擔任購地人頭；被告林鴻明則以每月2萬元代 價，委請外甥莊士緯擔任購地人頭，由被告林鴻明與呂家、王家分別以莊士緯及葉敏、王明亮等三人名義，向王在山等三人購買渠等於91年間向林三號公司買受之系爭米蘭段土地，業據證人莊士緯、葉敏、王明亮、呂子昌分別供證在卷（見101年度偵字第19804卷6第146頁，莊士緯；101年度他字第6343號卷2第114頁至第116頁；101年度偵字 第19804號卷4第58頁反面、59頁，王明亮；101年度偵字 第19804號卷5第159頁反面、160頁，呂子昌），並有95年4月27日王明亮、葉敏、莊士緯與王在山間之2筆土地不動產買賣契約書（見101年度偵字第19804卷4第6頁正面至第7頁反面），95年4月27日王明亮、葉敏、莊士緯與王燕航間30筆土地不動產買賣契約書（見101年度偵字第19804號卷4第8頁正面至第9頁反面），95年4月27日王明亮、葉敏、莊士緯與王重男間25筆土地不動產買賣契約書（見調查局卷第241頁至第244頁）在卷可稽，是系爭米蘭段土地於91年間出售予王在山等三人，於95年間復以莊士緯及葉敏、王明亮等三人名義向王在山等三人購買系爭米蘭段土地等情，堪信為真實。 二、被告林鴻明之身分角色與證券交易法第171條第2項、第1項 第2款不合營業常規罪及同條第1項第3款特殊背信侵占掏空 公司資產罪犯罪主體之適用問題： （一）按證券交易法第171條第1項第2、3款行為主體為「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人…」，查 本件被告林鴻明於上市公司金尚昌公司並未擔任上述各項職務，又本案發生於95年間，公司法於101年1月4日修正 時始納入實質負責人規定，而被告林鴻明如認實質上控制金尚昌公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務，得否依修正後公司法認林鴻明為證交法第171條第1項第2、3款所定行為主體？ （二）按「刑法第二條所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言，並以依中央法規制定標準法第二條（前）之規定制定公布者為限，此觀憲法第一百七十條、第八條第一項，刑法第一條之規定甚明。行政法令縱可認為具有法律同等之效力，但因其並無刑罰之規定，究難解為刑罰法律，故如事實變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬本條所謂法律變更範圍之內，自無本條之適用」，最高法院著有51年台非字第76號判例可資參照。是刑罰法律以外之法律有變更，若影響行為之可罰性範圍或法律效果，即屬刑法第2條第1項之法律有變更。公司法第8條於101年1月4日修正新增第3 項規定「公開發行股票之公司之非董事，而實質上執行董事業務或實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務者，與本法董事同負民事、刑事及行政罰之責任。」，該增訂業已影響證交法第171條第1項第2、3款行為主體之可罰性範圍，而屬法律之變更，參照刑法第2條第1項規定，自應以被告林鴻明行為時之公司法第8條 之規定較有利於被告而適用修正前公司法第8條之規定。 （三）查被告林鴻明固不得依修訂後公司法第8條第3項規定，以被告林鴻明實質上執行董事業務或實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務，認係林三號公司（金尚昌公司）之實質負責人，然如調查審理結果認被告林鴻明係與同案被告陳祈蒼、董翠華共同為上開犯行，而同案被告陳祈蒼為林三號公司（金尚昌公司）總經理及該公司法人股東億國建設股份有限公司指派之董事；董翠華則係於91年12月27日至94年8月28日擔任林三號公司法 人股東昌聯租賃股份有限公司指派之監察人，並自94年8 月29日起接續擔任林三號公司（金尚昌公司）財務長，則同案被告陳祈蒼、董翠華自屬公司法第8條第2項之公司負責人，亦即為證交法第171條第1項第2、3款行為主體，雖被告林鴻明不具上開身分關係，如被告林鴻明與同案被告陳祈蒼、董翠華所為該當非常規交易罪及特殊背信侵佔掏空公司資產罪之犯罪構成要件，渠等間具有犯意聯絡與行為分擔，則依刑法第31條第1項規定，被告林鴻明自亦得 成立該罪，故本件仍應調查審認被告林鴻明所為是否該當非常規交易罪及特殊背信侵佔掏空公司資產罪之犯罪構成要件？其與被告陳祈蒼、董翠華間是否具有犯意聯絡與行為分擔？非謂被告林鴻明並未擔任林三號公司（金尚昌公司）上述各項職務，且被訴行為係在公司法101年1月4日 修正時納入實質負責人規定之前，即認無上開法條之適用，被告及辯護人均辯以林鴻明於上市公司金尚昌公司並未擔任上述各項職務，非金尚昌公司負責人，而無上開法條之適用云云，不無誤會。 三、證券交易法第171條第1項第2款非常規交易罪及同項第3款特殊背信侵佔掏空公司資產罪之立法目的、保護法益及犯罪構成要件： （一）證券交易法第171條第1項第2款非常規交易罪及同項第3款特殊背信侵佔掏空公司資產罪之立法目的、保護法益及適用關係立法機關參照刑法背信、侵占罪與公司法第369條 之4有關不合營業常規之規定，關於證券交易法第171條第2及3款訂定非常規交易與特殊背信侵佔掏空公司資產之犯罪類型。依行為時即93年4月28日修正公佈證券交易法第 171條第1項第2款規定「已依本法發行有價證券公司之董 事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害者。」；同項第3款規定「已依本法發行有價證券公司 之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產。」；第二項「犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。」從體系解釋，本條規定於證券交易法之下，詮釋本條之規範目的時，自應考慮證券交易法之立法目的。查證券交易法第1條規定：「為發展國民經濟，並保護 投資，特制訂本法。」為達此目的，證券交易法必須妥善規範市場參與者之行為，以防止其侵害投資人的權益，進而健全證券市場。惟如政府放任不法掏空資產、財報不實或操縱股價等行為，投資人愈多，受害者愈眾，愈背離「發展國民經濟」之立法目的。立法者將公司之董事、監察人或經理人以原屬於公司的資產利益移轉於自身致公司遭受重大損害之金融犯罪科以重罰，無非希望透過嚴刑峻法來防免非常規交易與掏空公司資產之犯罪行為，用以保護公司、股東、員工、債權人、一般投資大眾之權益，及證券市場之穩定或社會金融秩序，此即為立法所要保護之法益，故解讀證券交易法第171條第1項第2款非常規交易罪 及同條項第3款特殊背信侵佔掏空公司資產罪，亦須以此 目的為依歸；即前者所規範者乃公司之董事、經理人等掏空上市公司，進而撼動證券市場之穩定，並影響大眾投資人權益之行為，市場秩序及大眾投資人之權益為其保護核心，被掏空公司之財產法益則非保護目的。基於保護法益之不同及法條適用上避免被架空之疑義，不宜解釋為背信罪之特別規定，主觀要件上無須存在圖利自己或損害公司之意圖，但仍須具備「使公司為不合營業常規且不利益交易」之故意；後者所規範者乃以被掏空公司財產法益保護為核心，解釋上固可認係刑法背信罪之特別規定，而在結果要件部分援引普通背信罪致生損害結果之要件，以限縮其適用之範圍。從而，如同時構成證交法第171條第1項第2款非常規交易罪與同條項第3款特殊背信侵佔掏空公司資產罪時，由於前者保護法益為大眾投資人權益及市場安定，而後者保護法益則為個別公司之整體財產法益，係一行為觸犯數罪名，為想像競合，以充分評價行為人之犯行。（二）證券交易法第171條第1項第2款非常規交易罪及同項第3款特殊背信侵佔掏空公司資產罪之構成要件： 1、公司法於九十年十一月十二日增訂公布第二三條第一項規定：「公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，如有違反致公司受有損害者，負損害賠償責任。」以明確公司負責人對於公司應踐行之忠實義務及注意義務，並對公司負責人違反致公司受有損害，負賠償責任。證券交易法第171條第1項第2款非常規交易罪及同項第3款特殊背信侵佔掏空公司資產罪之刑罰規範，無非係公司負責人違反公司法增訂第二三條第一項所定違反注意義務而不受經營判斷法則保護或違反忠實義務所為業務執行之刑罰具體實現之一，以免董事對公司所負責任之規定落空，故其構成要件之內涵，應與公司法增訂第二三條第一項所定注意義務與忠實義務規定相呼應。按證券交易法第171條 第1項第2款非常規交易罪中所謂「不利益交易」係一期望值概念，乃指交易條件之實質內容，使公司承受不當之交易風險（由於本項尚以「致公司遭受重大損害」作為不法結果要件，故此「不利益交易」解釋上僅限不當之交易風險，不含損害）而言，由於交易多伴隨一定風險，而風險即是投資失敗之可能性，此為投資成本，應納入投資價格決定之考量因素，是所謂使公司為不利益交易，應指在交易締結當時，依所知之資訊，董事、監察人、經理人或受僱人等違反注意義務而不受經營判斷法則保護或違反忠實義務，使公司為風險過高而投資回收可能過低之交易。如依決策當時之條件判斷，行為人並未使公司承受高風險但無相應收益之交易條件，則應無使公司為「不利益交易」之問題。即如公司所承受之交易條件是充分衡量風險與收益後之結果，公司依然虧損，僅係該交易風險實現之結果，而風險是否實現，端看整體經濟環境及所有交易對象之互動，非操控於經營決策者之手，對此風險實現之事實，決策者並無能力預見之，不得加以苛責；惟如有證據充分證明該交易係一高風險，但缺乏相應收益之交易，經營決策者對於使公司承受與收益不相當之高風險交易條件，公司遭受損害之可能性極高，並可能形成對投資人及證券市場之危害，已能預見，此等交易即得審查是否非常規交易罪之「不利益交易」。所謂「不合營業常規交易」，乃指交易雙方因具有特殊關係，董事與公司利益衝突（not have a conflict of interest），交易之決策違反相關 的程序或禁止規範，或一般業界商業習慣通常必須踐行之程序，進行不符合規範或程序之交易，從客觀上觀察，與一般正常交易顯不相當、欠缺合理，致其交易條件與市場之公平、合理原則相背離而言；凡與交易條件有關之事項，均是「不利益交易」之要件是否該當之問題，而關於「不合營業常規」之要件，乃著重決策的形成過程所為之規定。 2、非常規交易犯罪客觀構成要件，除「不合營業常規」及「不利益之交易」外，尚以「致公司遭受重大損害」作為不法結果要件。此要件自是指行為人之行為致使公司之財產嚴重減損而言，否則不該當立法當初所欲禁止之「掏空公司」行為態樣。因如僅公司預期獲利目標不達，或公司財產 消極不增加，應不屬非常規交易罪所欲規範的標的。然所謂重大損害，並非指對公司之財產法益造成重大損害，即有以該罪刑論處之必要，而是考量該行為對公司造成重大損害之結果後，勢必造成證券市場上投資人對於證券投資及市場制度喪失信心，若任其發展而不予處罰，將可能使市場集資功能失靈之故，否則即與普通背信罪係保護被害者個人財產法益之規定無殊。同理，證券交易法第 171 條第1項第3款所謂特殊背信侵佔掏空公司資產罪寓有相同目的，雖法文未規定「致公司遭受重大損害」，然解釋上仍應以直接造成公司蒙受重大損害，間接損及投資大眾及證券市場之健全發展，為其不法結果構成要件。美國司法實務言：「事後之訴訟是評斷企業經營決策最不適當之方式。公司經營決策當時之時空背景難以在數年之後再度重建，因經營決策往往無可避免地必須在資訊不充分之條件下迅速為之，而企業經營者之機能便在於承受風險及面對不確定性」。證券交易法第171條第1項第2款非常規 交易罪以「使公司為不利益交易，且不合營業常規，致公司受重大損害」為客觀不法構成要件，從法文已規定「致公司受有重大損害」之結果要件，因此不能僅以公司確實已受有損害結果之外觀事實，未審認該重大損害是否損及投資大眾及證券市場之健全發展，遽認已該當「致公司受重大損害」之不法構成要件，甚至因而免去是否「使公司為不利益交易，且不合營業常規」之認定，逕行反推經營者所為者乃不利益之交易且不合營業常規，否則本構成要件即失其作用，果爾無異要求所有公司之經營均不得有任何投資風險，一旦公司受有損害，即可能涉及非常規交易罪之訴追，將嚴重影響公司經營者之決策彈性，有礙於公司之發展。證券交易法第171條第1項第3款特殊背信侵佔 掏空公司資產罪亦然。 3、至證券交易法第171條第1項第3款特殊背信侵佔掏空公司 資產罪之所謂掏空公司資產，係指公司經營者乘職務之便直接挪用、流用或甚至盜取公司之資產，該款之文字係「為違背其職務之行為或侵占公司資產」，從立法理由「挪用公款或掏空公司資產……涉及刑法侵占、背信等罪責……」等語觀之，本款規定「侵占」、「違背其職務」等用語意義應與刑法侵占、背信罪相同。本件被告林鴻明所為是否該當證券交易法第171條第1項第2款非常規交易罪及 同法第171條第1項第3款特殊背信侵佔掏空公司資產罪之 犯罪構成要件，即以上開意旨為審查規範。 四、本件交易有無符合「關係人交易」之法律容許性及條件之認定： （一）我國現行法制對於關係人之定性： 我國現行法制對於關係人仍依各法規之規範目的而予以定義，並無統一。除公司法第369條之1定義「關係企業」、第369條之2及第369條之3控制與從屬關係的規定及補充、第369條之12及關係企業合併營業報告書關係企業合併財 務報表及關係報告書編製準則第6條第1項從屬公司與控制公司間關係報告書編製、營利事業所得稅不合常規移轉訂價查核準則第4條第1項第2款規定外，財務會計準則對於 關係人之定義部分，依行為時即91年12月10日修正公布之公開發行公司取得或處分資產處理準則第4條第3款規定及財會公報第5、6、7號，關係人：指依財團法人中華民國 會計研究發展基金會(以下簡稱會計研究發展基金會)所發布之財務會計準則公報第六號所規定者。子公司：指依會計研究發展基金會發布之財務會計準則公報第五號及第七號所規定者；而依行為時證券交易法第14條第2項訂定之 ，即94年9月27日修正公布證券發行人財務報告編製準則 第16條第1項規定：「發行人應依財務會計準則公報第六 號規定，充分揭露關係人交易資訊，於判斷交易對象是否為關係人時，除注意其法律形式外，亦須考慮其實質關係。具有下列情形之一者，除能證明不具控制能力或重大影響力者外，應視為實質關係人，須依照財務會計準則公報第六號規定，於財務報表附註揭露有關資訊：一、公司法第六章之一所稱之關係企業及其董事、監察人與經理人。二、與發行人受同一總管理處管轄之公司或機構及其董事、監察人與經理人。三、總管理處經理以上之人員。四、發行人對外發布或刊印之資料中，列為關係企業之公司或機構。」；又依證管會（88）台財證（六）字第01404號 函：「公開發行公司於判斷交易對象是否為關係人時，除注意其法律形式外，亦須考量其實質關係，具有下列情形之一者，除能證明不具有控制能力或重大影響力者外，亦為實質關係人，應依財務會計準則公報第6號『關係人交 易之揭露』規定辦理。」；又編製準則第3條亦規定：「 發行人財務報告之編製，應依本準則及有關法令辦理之，其未規定者，依一般公認會計原則辦理。」；而一般公認會計原則依金管會（94）金管證（六）字第0000000000號令解釋，其範圍包括財團法人中華民國會計研究發展基金會所公布之各號財務會計準則公報及其解釋。根據我國一般公認會計原則第六號對於關係人之定義，一方對於他方具有控制能力或在經營與財務政策上具有重大影響力者，即可稱之關係人。判斷交易對象是否為關係人時，除注意其法律形式外，並應考慮實質關係。概言之，當個人或近親家屬成員（指子女、配偶、同居人、配偶或同居人之子女、個人或配偶或同居人之受撫養親屬等）對於報導個體具有控制能力或聯合控制能力、重大影響力、為其母公司之主要管理階層人員（指直接或間接擁有規劃、領導與控制企業營運及責任的人，如企業董事成員等）等條件時，即視為關係人。此外，屬於同一集團之個體、聯合控制或合資者、退休金計畫等個體，亦視為其關係人。惟當雙方僅具有一個共同董事、對一合資企業分享控制力之合資控制雙方、與財務提供者或工會或政府與其代理機構有正常商業往來者、主要客戶或供應商與代理商等關係時，即不構成關係人。 （二）「關係人交易」之法制及容許性： 所謂「關係人交易」，泛指關係人間資源或義務之移轉行為，而不論移轉期間有無計收價金與否。關係人交易可能造成公司內部人員因自身利益而增加其濫權掏空公司、利益輪送或財報造假之機會，惟良好之關係人交易可節省交易成本，降低公司在尋找交易對象及獲得對方資訊之費用，又內部人可提供比外部人更好之交易條件，如取得相對優越之貸款條件，亦或可因內部人對某產品具獨占力而為公司唯一可交易之對象，發揮生產、行銷及財務之經濟綜益效果，進而減少公司生產成本；是自經濟分析角度言，關係人交易可能創造「交易成本」與「生產成本」之減省。又自實務角度觀察，具有利益衝突本質之交易，未必係一無效率之交易。通常對規模較小或財務狀況欠佳之公司，可能由於外人無法正確評估公司之未來價值，或由於公司不願對外揭露公司營業秘密等原因，關係人可能係其唯一或最佳之交易對象。同時，由於關係人對公司內部資訊較為瞭解，相較於巿場其他交易對象可能有競爭與資訊之優勢，故可能與公司締結較有利於公司之交易，是關係人交易不必然為有害於公司本身，應無禁止之必要。歐美各國相關法制規範，一般並未全然禁止關係人交易，而承認合於一定程式之此類型交易；我國法制上對於關係人交易亦採取開放之態度，並不禁止關係人交易，僅要求應特別注意其交易價格之合理性及踐行相關程序，但禁止構成不合營業常規交易（non-arm's length transaction）之關係人交易。此參諸證期局制訂之公開發行公司取得或處分資產處理準則第13條至第17條關係人交易相關規定，且實務上對於關係人交易，亦均肯認在價格合理且有踐行鑑價、經董事會決議等相關程序，即為合法，並未否認關係人交易之有效性（最高法院102年度台上字第738號刑事判決、台灣高等法院台南分院99年度上易字第162號刑事判決 、本院95年度上易字第1747號刑事判決及台灣高等法院台南分院100年度金上重更（二）字第2號刑事判決參照）。（三）金尚昌公司與啓揚公司間「以物抵債（償）」之交易為關係人交易： 查金尚昌公司「以物抵債（償）」之對象為啓揚公司，而啓揚公司為被告林鴻明於94年6月底、7月初指示時任林三號公司法人股東昌聯租賃股份有限公司指派之監察人（91年12月27日至94年8月28日）；自94年8月29日起接續擔任林三號公司（金尚昌公司）財務長之董翠華，洽請劉淑芳、吳克禮、連瓊珍、江俊松、陳慧玲等人擔任掛名股東，由林鴻明出資100萬元，以劉淑芳、吳克禮、江俊松、陳 慧玲、連瓊珍等五人名義，各存入25萬元、25萬元、25萬元、24萬9990元、10元至啓揚公司籌備處之中國信託商業銀行（下稱中國信託）敦北分行000000000000號帳戶內，取得股款繳足證明所設立，為被告林鴻明實質控制之公司，又被告林鴻明雖未任職於金尚昌公司，惟依被告林鴻明於原審自承：「（問：你94、95年在金尚昌擔任何職務？）我沒有在金尚昌擔任任何職位，但是因為有一些間接投資的關係，所以我跟金尚昌開發公司是有一些影響力。」、「（問：你是否是決策者？）可以算是。」等語（見原審卷1第57頁至第58頁），顯見金尚昌公司亦屬被告林鴻 明實際掌控之公司，是啓揚公司與金尚昌公司為受同一個人即被告林鴻明控制之企業，而互為關係人無訛。惟如前述，金尚昌公司於當時財務之窘境及銀行債信不佳等壓力，並無其他第三人願與金尚昌公司合作開發土地之際，被告林鴻明甘冒金尚昌公司瀕臨下市之風險及面對不動產景氣不確定性因素可能牽連受害下，以關係人啓揚公司與金尚昌公司交易，不必然有害於金尚昌公司（詳下述），尚不得以事後訴訟所得客觀環境之條件即逆推評斷被告林鴻明等當時金尚昌公司與啓揚公司間就系爭水仙段土地以物抵債（償）決策之關係人交易決策為不當或違法。 （四）91年間林三號公司（即金尚昌公司）出售米蘭段土地予王在山等三人，買方王在山等三人與被告林鴻明尚無關連，並無關係人交易之問題： 至林三號公司（即金尚昌公司）91年出售米蘭段土地予王在山等三人，買方王在山等三人與被告林鴻明並無關連，而無涉及關係人交易，況依同案被告陳祈蒼於調查局北機站詢問及檢察官偵訊中證陳：此筆米蘭段土地出售案係其接任林三號公司總經理後處理的第一件公司資產的大事，因林三號公司財務狀況非常差，經其評估如資產能賣掉就盡量賣掉，以減輕公司負債，而被告並未就處分米蘭段土地給予陳祈蒼任何指示（見101 偵19804卷4第101頁陳祈 蒼101年10月18日北機站詢問筆錄、101偵19804卷3第117 頁同日北檢之訊問筆錄、101偵19804卷4第211頁101年10 月26日北機站詢問筆錄）；於本院審理中更明確證述：「（問：你或董事林鴻明跟王在山等三人有無利害關係？）我的了解，我自己與他們三人不認識，是呂議員仲介的。林鴻明與王在山等人，我的了解也不認識，也不是林鴻明的人頭。當時我還不是董事，91 年當時的董事戴三照、 林鴻志、張永茂等人，我的了解是沒有利害關係，有的根本不認識。」等語（見本院卷5第208頁），益證林三號公司91年出售米蘭段土地之交易並非被告主導、與被告間亦無關係人交易之情形；至於95年間因中聯信託事後不承認債務承擔，致王在山等三人發生履約之困難，被告林鴻明邀同王珠慶與呂子昌向王在山等三人購買米蘭段土地，當時米蘭段土地所有權人已非金尚昌公司，乃王在山等三人購得米蘭段土地後之處分或開發行為，且距91年林三號公司（即金尚昌公司）出售米蘭段土地予王在山等三人之期間長達四年之久，自無關係人交易之問題。 五、經營決策背景重建（re-constructed）與本件「水仙段土地以物抵債（償）移轉至啓揚公司」、「米蘭段土地出售移轉予王在山等三人」當時決策之形成及檢驗： （一）水仙段土地以物抵債（償）方式移轉至啓揚公司之背景重建及決策形成： 1、水仙段土地以物抵債（償）方式移轉至啓揚公司之背景重建： （1）金尚昌公司空有已設定抵押之土地，債務無法清償，因營運資金需要及流動資金調度困難申請協助紓困，財務極為困窘： 查86年亞洲金融風暴爆發，87年地雷股效應引發之本土性金融風暴後，傳統企業陸續爆發財務危機，林三號公司（即金尚昌公司）於89年間因營運資金需要及流動資金調度困難，向「振興傳統產業專案小組-賦稅金融協助分組單 一窗口」申請協助紓困，並於89年11月10日由中華開發工業銀行擔任主辦金融機構召開債權人會議，協調向各債權銀行辦理授信展延、利率調降及部份利息掛帳等事項，有其90年度財務報表及會計師查核報告書可證（見原審財務報告卷1第22頁、第2頁反面至第3頁），另簽證會計師亦 於查核報告書中敘明：「管理階層（即林三號公司）表示，目前正積極與債權銀行協商以房地抵償利息並積極處分尚未推案之營建用地以抵償借款本金。因此能否『繼續經營』需視各債權銀行是否同意前述管理階層所提之協商議案及營建用地處分案是否順利而定」（見原審財務報告卷1第2頁反面至第3頁），顯見林三號公司（即金尚昌公司 ）於89年起即因銀行貸款金額龐大，本金無法清償、利息不斷增加，負擔沈重，財務非常困難，業已影響公司之營運。且查林三號公司90年間財務報表上營建用地、在建工程及待售房地等存貨資產金額85億8055萬8千元（見原審 財務報告卷1第8頁反面至第9頁反面），而同期間以前述 營建用地、在建工程及待售房地等存貨資產擔保短期借款金額高達57億6276萬9千萬元，利率區間介於6.00%至 8.30%間（見原審財務報告卷1第12頁），倘以最低利率6%試算其一年應付利息支出高達3億4576萬6140元（計算式 ：57億6276萬9千萬元×6. 00%＝3億4576萬6140元），而 林三號公司90年本業產生現金流量（見金尚昌公司現金流量表之營業活動現金流量，原審財務報告卷1第5頁）係流出6076萬2千元，林三號公司（即金尚昌公司）本業收入 顯不足以支付其營運資金需求，其財務極為困窘。 （2）金尚昌公司利息不斷累積，負擔沉重，為負債累累之公司，已無能力繳息，債信不良，債權人不斷逼債，已取得支付命令、實行抵押權裁定等，面臨查封拍賣之命運： 金尚昌公司90年間本業收入顯不足以支付其營運資金需求，90 年4月繼而違反紓困債權人會議決議，無法向融資之聯邦銀行南京分行、台新銀行儲蓄部、中華開發工業銀行及中聯信託營業部依約繳息（見原審財務報告卷1第12頁 、本院卷3第245頁反面及第250頁），迄至91年第一季已 對外積欠債權銀行高達57億8227萬元之本金，此有林三號公司民國91及90年度第一季財務季報表暨會計師核閱報告在卷可按（見本院卷4第80頁至第81頁）。故債權銀行紛 紛依循法律程序以保障債權。其中，本案系爭淡水水仙段及米蘭段土地，經中聯信託聲請拍賣抵押物裁定，分別於91年7月24日及91年7月30日經臺灣士林地方法院准予拍賣，並接連收受法院核發之支付命令、拍賣抵押物裁定及本票准予強制執行之裁定（見原審卷2第70-71頁、本院卷3 第245-247、249-254頁），足徵金尚昌公司因負債高槓桿財務操作佐以整體經濟環境情勢急劇惡劣，導致營運艱困，債權人不斷逼債，金尚昌公司所有設有抵押權之土地相繼面臨查封拍賣命運。 （3）林三號公司自88年起財務狀況即陷入困難，銀行貸款無法償還，利息不斷累加，迄至94年益發惡化無能力進行土地開發，金尚昌公司繼續經營能力備受質疑： 查林三號公司雖於89年間因營運資金需要及流動資金調度困難，向「振興傳統產業專案小組-賦稅金融協助分組單 一窗口」申請協助紓困，惟其於90年本業產生現金流量係流出6076萬2 千元，已無法支付以最低利率6%試算其一年應付利息支出高達3億4576萬6140元（見原審財務報告卷1第5頁、第12 頁），並於90年4月繼而違反紓困債權人會 議決議，迄至91年第一季已對外積欠債權銀行高達57億 8227萬元之本金，此有林三號公司民國91及90年度第一季財務季報表暨會計師核閱報告在卷可按（見本院卷4第80 頁至第81頁），是林三號公司顯已無資金可供自行開發土地，所有土地相繼面臨查封拍賣命運，均如前述；另證人高澄雄亦於本院證稱：「（問：為何林三號公司有土地不自己開發或轉賣，而要用土地轉給債權銀行的方式解決債務？）因為89年房地產沒落，市面價值差很多，無法出售，出售一定會跟當時的取得的價格差很多，那時不景氣，公司沒有資金可以自己開發。」等語（見本院卷4第12頁 反面）；證人即同案被告陳祈蒼於原審證述：「（問：在94 年底到95年初，林三號公司的財務條件有無能力跟別 人共同來開發水仙段跟米蘭段？）就水仙段來講，94年底與興富發談合建沒有成之後，我們曾經找中華開發談信託憑證的方式，信託憑證類似融資，也沒有成功，主要的問題在於林三號公司的債信不良，因此，就林三號公司本身要想跟別人來共同開發水仙段的話，會遇到銀行貸款的部分阻礙，就當時94年底95年初林三號公司的條件而言，不太容易與別人談合建而可以獲利。…」（見原審卷3第36 頁至反面頁），益徵林三號公司斯時財務困難，外債數額龐大，迄至94年益發惡化無能力進行土地開發，金尚昌公司（即原林三號公司）繼續經營能力備受質疑。 （4）金尚昌公司曾不斷尋求與其他建商興富發公司、遠雄、國寶人壽、富陽合作開發水仙段土地之機會，然終因金尚昌公司負債累累，債務無法清償、利息又不斷累積，債信差，無法向銀行貸款融資，投資風險過高，且金尚昌公司土地已設定抵押要求之保證條件讓合作開發之建商怯步： 依證人即同案被告陳祈蒼於原審證述：「在九十年的時候，九十年要重整沒有重整之後，我們就一直缺錢，公司缺錢缺到無法支付銀行利息及員工的薪水，一個月一個月這樣過，到了九十年底那段期間，我們希望把公司的資產變賣成現金，把負債盡可能減除掉，當時能夠接觸可能買土地的人，都會來跟我們詢問，包括銀行開的資產管理公司都會跟我們接洽…」、「（問：既然這個土地找興富發合建沒有成功，找中華開發也沒有成功，金尚昌公司有無再找其他公司合建?）就我所知，我們也找些建築的朋友， 我們是分頭去找的，有的是林鴻明去找，我也透過幾個朋友去打聽，…我們有開出一些可能性較大的建商名單，但這些結果都是沒有辦法找到願意來談這個案子的建商」、「我們有開名單，…，我手邊記得的名字大概包括遠雄、國寶人壽、富陽…」、「（問：這幾家沒有談成原因為何?）我想建築執照時間的緊迫與我們想免於下市的一些條 件無法談攏」、「…期間我們也曾經做過DVD模擬就現場 空地建築物的3D圖去找一些仲介或銷售人員去幫我們詢問一些建商，可不可能就我們設計出來的概念跟我們談合建的事，但沒有進一步的回應回來，我猜測是我們的債信是其他公司沒有辦法處理。」等語（見原審卷3第24頁至第 41 頁、第62頁至反面頁），由上可知，金尚昌公司曾不 斷尋求與其他建商諸如興富發公司、遠雄、國寶人壽、富陽等合作開發水仙段土地之機會，然終因金尚昌公司負債累累，債務無法清償、利息又不斷累積，債信差，無法向銀行貸款融資，投資風險過高，且金尚昌公司土地已設定抵押要求之保證條件讓合作開發之建商怯步。 （5）94至95年間金尚昌公司淨值趨近負值，如無資金進場或再行虧損，淨值將逼近於零或低於零，即面臨股票下市下場（民國94年9月7日變更交易方法為全額交割股票），以物抵債（償）方案乃出自訂定交易最低門檻，注入金尚昌開發公司資金及減輕債務負擔，以免股票下市之發想（終因條件過苛，無法為接洽建商所接受，致合作開發破局），而非起於被告不合營業常規自我交易或掏空公司資產牟利之念頭： 按當時金尚昌公司之財務狀況，必須合建保證能分得一定之金額，藉此降低公司之負債及避免公司下市，被告林鴻明故而指示陳祈蒼代表林三號公司(金尚昌公司)與興富發建設公司共同合作就水仙段土地興建住宅大樓銷售（代號為百樂水仙案），約定林三號公司(金尚昌公司)得以地主身分分得40％獲利，興富發公司則可分得60％獲利，然於94 年12月底，金尚昌公司與興富發公司即因上開保證條 件不能談攏而確定無法共同開發，此自證人即曾任職興富發建設公司參與興富發公司和金尚昌公司洽談合建之廖昭雄於原審證述：「…當時有提到用合建方式，有一個合建比例，也有售價，如果地主用當時合建比例加上當時預估的售價，大概可以分回16億元左右的銷售額，是地主可以分回的部分…」、「…以當時地主的情況，我們必須要保證他必須要能夠塗銷銀行的貸款，否則將來合建後賣房子給客戶，土地如果沒有辦法塗銷的話會造成產權糾紛，所以我們要求地主要能夠塗銷貸款，當時地主的借款差不多就是要用這個金額去返還才能塗銷，當時應該好像有談到有保證16億元是要給地主，不管未來銷售完有無賣掉，都要保證地主有分到16億元，一般合建是會預估銷售價格，超過我們預估的價格，地主就分得超過16億元，這樣不但可以塗銷還可以有一些回收，如果賣不到這個價格，地主也要共同分擔這樣的問題，我們想要的合建也是這樣的條件，有利潤共享，有風險共同分擔，以興富發建設公司那個時候的狀況對於這樣的保證會有困擾，這個案子是沒有繼續談下去滿重要得原因之一。」等語（見原審卷3第83 頁至反面頁）可證，另依證人陳祈蒼於原審審理中證稱：「（問：跟興富發後來破局是因為4000萬的稅金，還是林鴻明跟鄭欽天的價格認知不同才破局？）就4000萬的稅金一來一往就8000萬了，這個數據會影響到後來確保我們應獲得免於下市的數字，這就讓雙方老闆在數字上沒有辦法達成協議，以至於雙方無法繼續談合建。」、「我們有開名單，…，我手邊記得的名字大概包括遠雄、國寶人壽、富陽…」、「（問：這幾家沒有談成原因為何?）我想建 築執照時間的緊迫與我們想免於下市的一些條件無法談攏」、「（問：就水仙段後來的債權買受者有告訴你們說林三號要怎麼樣償還債務嗎？）林鴻明告訴我們說有人喜歡這塊土地，要透過啓揚轉售出去，啓揚是資產管理公司，我們才會設計出來一個以物抵債的買賣架構。」、「（問：以水仙段土地來抵債，能夠抵多少債的，值多少錢的價格是如何得出？）11億元本金，加上利息、遲延利息、違約金，四筆加起來的錢就是已抵債掉的費用，要從帳面上去彙算，另還有一筆3.55億元的現金收入，這是總加起來避免金尚昌開發公司可能下市的危機的數字。」等語（見原審卷3第37頁至第39頁反面、第62頁至反面頁），益徵 被告為使系爭水仙段土地與他人合建，基於金尚昌公司獲得最佳利益，而設定條件要求興富發公司保證金尚昌公司至少可分得16億元售屋款（即商場俗稱包底之合作模式）之條件，注入金尚昌開發公司資金及減輕債務負擔，以免股票下市，終因條件過苛，無法為接洽建商所接受，致合作開發破局。是其改採以物抵債（償）方式，顯非起於被告不合營業常規自我交易或掏空公司資產牟利之念頭。 （6）「水仙Ａ」（即「藍海」建案所在地）容積率480%之建照即將到期，已不能再行延期，屆期未動工，註銷建照，大幅降低開發之價值，損失無法估計，面臨開發或處分之急迫性： 依證人即同案被告陳祈蒼於原審審理中證述：「建造執照（即水仙A土地於82年間以宏國集團關係企業瑞益建設公 司為起造人取得82淡建字第1211號建照，92年6月間變更 起造人為林三號公司）的有效期間展期到最後是97 年2月，不可能再展期了，以當時的狀況，若建設公司任意來接手這個案子，沒有在合法時間內完成建築案的話，恐怕原容積就失效，…建照過期等於是沒有價值的，所有的容積要回到360％，而不是舊容積485％（應為480%之誤）。」、「（問：請解釋建照如果逾期失效，有何利害關係？）就我們一塊素地上面有建造執照是表示我們可以按照建造執照核發的面積去興建，因為當時台北縣有實施容積，所以我們建造執照是屬於使用舊容積百分之485（應為480% 之誤），如果建造執照到期廢止的話，必須重新申請建造執照，那麼新的建造執照所適用的容積必須適用新的當時的新的容積，就是百分之360，所以如果讓建造執照逾期 失效的話，我們這塊土地能出售的價格，或者是能夠合建，其他合資的條件，這樣會更差。」等語（見原審卷3第 39 頁反面至第40頁、第62頁至反面頁），足徵「水仙Ａ 」（即「藍海」建案所在地）容積率480%之建照於97年2 月即將到期，已不能再行延期，屆期未動工而註銷建照，將大幅降低該土地開發之價值，損失無法估計，金尚昌公司當時顯然面臨「水仙Ａ」開發或處分之急迫性。 2、決策--將「水仙段土地以物抵債（償）移轉至啓揚公司」乃具有合理商業目的（rational business purpose）之 經營決策： 綜前所述，林三號公司(金尚昌公司)自89年間財務即有困難，銀行貸款無法償還，利息不斷累加，無能力自行開發已設定抵押之土地；林三號公司(金尚昌公司)雖先後尋求與其他建商諸如興富發公司、遠雄、國寶人壽、富陽等合作開發水仙段土地，惟因債信差無法向銀行貸款融資，復以金尚昌公司至少可分得16億元售屋款（即商場俗稱包底之合作模式）之條件讓合作開發之建商卻步；加之，系爭水仙段土地其上之「水仙Ａ」（即「藍海」建案所在地）容積率480%之建照即將到期，已不能再行延期，屆期未動工，註銷建照，損失無法估計，面臨開發或處分之急迫性，而金尚昌公司復因債權人不斷逼債，系爭水仙段土地將面臨查封賤價拍賣之命運，則非但金尚昌公司無法完全償還債務，亦喪失上開「水仙A」之開發利益之雙重損失， 面臨股票下市之下場。則在沒有其他公司有意願與金尚昌公司共同開發水仙段土地，且顯然金尚昌公司已無能力繳息、無能力自行開發情形下，被告林鴻明就系爭水仙段土地以對金尚昌公司最有利之處置方式-即由啓揚公司免除 金尚昌公司之債務並支付現金3.55億元予金尚昌公司、由金尚昌公司以物抵債（償）移轉水仙段土地及建照予啓揚公司，此一以物抵債（償）轉讓土地擺脫債務之決策，所定交易金額及條件，可讓金尚昌公司免除所有債務、收取3.55億元現金、維持公司淨值為正數，避免金尚昌公司淨值低於零而下市，依當時面臨之經營困境，被告林鴻明辯稱係對金尚昌公司最佳之處理方式等語，洵非虛言，此自證人即同案被告陳祈蒼於原審審理中證述：「（問：林鴻明是怎樣跟你說希望把金尚昌開發公司在水仙段土地可以以物抵債來免除自己的債務？）這是我們一段時間的密集討論，從95年1月到95年4月，一直有在討論各種架構，其中以物抵債是一個方案之一，是可以把我們的土地跟建照出售掉並可以取得一部分的現金，對金尚昌開發公司而言可以免除下市之危機，也可以讓金尚昌開發公司有現金的收入，所以我們才會討論到最後用以物抵債為處理這塊水仙段土地的方案…」（見原審卷3第39頁）；證人高澄雄 即林三號公司財務經理於本院亦證述：「（問：為何林三號公司有土地不自己開發或轉賣，而要用土地轉給債權銀行的方式解決債務？）因為89年房地產沒落，市面價值差很多，無法出售，出售一定會跟當時的取得的價格差很多，那時不景氣，公司沒有資金可以自己開發」等語（見本院卷4第12頁反面）自明。要難無視於金尚昌所處經營處 境，且無法自行或與他人合作開發之困局，而將事後被告林鴻明與大隱建設公司張裕能合作開發一事，解為從中剝奪金尚昌開發機會，而將水仙段土地依「以物抵債（償）」方式讓與抵押擔保債權人啓揚公司指為不合營業常規之不利益交易。 （二）金尚昌公司91年間出售淡水鎮米蘭段土地予王在山等三人之背景及決策： 1、背景重建： 林三號公司經歷86年亞洲金融風暴爆發，87年地雷股效應引發之本土性金融風暴後，於89年間因營運資金需要及流動資金調度困難，向「振興傳統產業專案小組-賦稅金融 協助分組單一窗口」申請協助紓困，並於89年11月10日由中華開發工業銀行擔任主辦金融機構召開債權人會議，協調向各債權銀行辦理授信展延、利率調降及部份利息掛帳等事項，有其90年度財務報表及會計師查核報告書可證（見原審財務報告卷1第22頁、第2頁反面至第3頁），而林 三號公司90年間會計帳冊上營建用地、在建工程及待售房地等存貨資產金額85億8055萬8千元（見原審財務報告卷1第8頁反面至第9頁反面），同期間以前述營建用地、在建工程及待售房地等存貨資產擔保短期借款金額高達57億 6276萬9千萬元，利率區間介於6.00%至8.30%間（見原審 財務報告卷1第12頁），以最低利率6%計算，林三號公司 一年應付利息支出高達3億4576萬6140元（計算式：57億 6276萬9千萬元×6.00%＝3億4576萬6140元），而林三號 公司90年本業產生現金流量（見金尚昌公司現金流量表之營業活動現金流量，原審財務報告卷1第5頁）係流出6076萬2千元，金尚昌公司本業收入顯不足以支付其營運資金 需求；簽證會計師亦於查核報告書中敘明：「管理階層（即林三號公司）表示，目前正積極與債權銀行協商以房地抵償利息並積極處分尚未推案之營建用地以抵償借款本金。因此能否『繼續經營』需視各債權銀行是否同意前述管理階層所提之協商議案及營建用地處分案是否順利而定」（見原審財務報告卷1第2頁反面至第3頁），顯見林三號 公司於89年起即因銀行貸款金額龐大，本金無法清償、利息不斷增加，負擔沈重，財務非常困難，業已影響公司之營運；90年4月繼而違反紓困債權人會議決議，無法向融 資之聯邦銀行南京分行、台新銀行儲蓄部、中華開發工業銀行及中聯信託營業部依約繳息（見原審財務報告卷1第 12頁、本院卷3第245頁反面及第250頁），迄至91年上半 年已對外積欠債權銀行高達57億8227萬元之本金，此有林三號公司民國91及90年度第一季財務季報表暨會計師核閱報告在卷可按（見本院卷4第80頁至第81頁），債權銀行 因而依循法律程序以保障債權，本案系爭淡水水仙段及米蘭段土地，即經中聯信託聲請拍賣抵押物裁定，分別於91年7月24日及91年7月30日經臺灣士林地方法院准予拍賣，並接連收受法院核發之支付命令、拍賣抵押物裁定及本票准予強制執行之裁定（見原審卷2第70-71頁、本院卷3第 245-247、249-254頁），足徵林三號公司因負債高槓桿財務操作佐以整體經濟環境情勢急劇惡劣，導致營運艱困，債權人不斷逼債，林三號公司所有設有抵押權之土地相繼面臨查封拍賣命運，均如前述。 2、決策形成： （1）林三號公司將米蘭段土地售予王在山等三人，乃當時面 臨經營困境所採最有利之處理方式： 林三號公司以系爭米蘭段土地為擔保向中聯信託抵押借 款7億5,500萬元，且於90年4月9日起即未正常繳息，而 經中聯信託於90年10月31日轉列催收款，於91年7月24日及91年7月30日經臺灣士林地方法院准予拍賣（見原審卷2第70-71頁、本院卷3第245-247、249-254頁），系爭米蘭段土地，當時確有隨時經債權人聲請拍賣求償之危險 ，林三號公司斯時財務困難，系爭米蘭段土地亦為山坡 地保育農牧等用地（詳後述），較不易開發，又處於隨 時遭查封賤價拍賣，林三號公司即面臨非但喪失系爭米 蘭段土地所有權，債務亦未能完全清償，財務將益發惡 化、股票亦有下市之危機。斯時王在山等三人透過呂子 昌向林三號公司表達欲購買系爭米蘭段土地，則林三號 公司出售系爭米蘭段土地予王在山等三人，非但解決系 爭米蘭段土地面臨賤價拍賣亦未能完全清償債務，且令 林三號公司有現金收入，對當時財務困窘之林三號公司 為最妥適決策，此自證人即同案被告陳祈蒼於本院證述 ：「（問：為何淡水鎮米蘭段的土地當時要讓予給王在 山等三人？）在91年4月我剛當上總經理，當時公司名稱林三號公司狀況很糟，如果繳銀行利息員工的薪水就付 不出來，…，因為淡水鎮米蘭段是中聯信託的抵押案， 因此我們欠中聯信託利息他來催繳，我們也想辦法去拖 ，拖不下去了，剛好那時有一個呂子昌議員，當時有來 跟我們說有人對這塊土地有興趣。」、「（問：當時為 何一定要賣那塊土地？）欠債一定要還利息，不然就要 拍賣，若上市公司拍賣，債權人就會來一起追償，我們 當時有很多CP本票擔保沒有擔保物的抵押權銀行，他們 會一次來跟我們要錢，我們不可能一次還掉。當時我記 得當時欠債到七十幾億，我們後來陸續還掉，我們慢慢 處理掉，我們當時儘量談還利息不還本，當時我們公司 跟宏國集團有紓困案，所有的利息改成年息6%，1.5%繳 息，4.5%掛帳，如果連1.5%的利息都沒有繳，銀行會追 繳原來的利息8點多%的利息，當時公司接到債權人的支 付命令、本票裁定、拍賣裁定，特別是中聯信託淡水鎮 米蘭段的抵押案，已經有本票裁定、拍賣裁定都來了， 他們也一再要求我們還款，因為跟中聯信託的抵押案有 包括淡水鎮米蘭段、淡水鎮水仙段，同時要還要18億本 金，淡水鎮水仙段是11億，淡水鎮米蘭段是7.5億，…還的本息不會區分淡水鎮米蘭段或淡水鎮水仙段的貸款， 我們當時利息也還不出來，才會跟中聯信託一直談，有 呂議員的介紹我們就賣出去，當時希望王在山等三人繼 續繳息，對我們公司來講淡水鎮米蘭段是無法立即開發 的農牧用地等，淡水鎮水仙段是有建照執照的，就這二 塊地，我們希望保留好一點處理方式的淡水鎮水仙段。 當時非處理不可，否則銀行就同時查封二塊地。」等語 （見本院卷5第207頁反面至第208頁）益明，是林三號公司將系爭米蘭段土地出售予王在山等三人之決策，可讓 林三號公司免除系爭米蘭段土地此部分之抵押債務、收 取合計3,200萬元之補償費現金（見調查局北機組卷第 175-176、183-184、191-192頁），依當時面臨之經營困境，被告林鴻明辯稱係對林三號公司最佳之處理方式等 語，洵非虛言。 （2）系爭米蘭段土地屬性與前開水仙段土地相較，開發較為 不易： 查本案淡水鎮○○段000地號等59筆土地，總面積約3萬 8614坪（小數點後四捨五入），其中51筆土地總面積2萬7215坪（小數點後四捨五入），使用分區屬山坡地保育 區農牧用地，其餘使用分區分屬山坡地保育區林業用地 6688坪（小數點後四捨五入）、丙種建築土地449坪（小數點後四捨五入）、水利用地130坪（小數點後四捨五入）及暫未編定用地4131坪（小數點後四捨五入），換算 各使用分區坪數占淡水鎮○○段000地號等59筆土地總坪數，分別係山坡地保育區農牧用地70.47%（即27215坪除以38614坪）、山坡地保育區林業用地17.32%（即6688坪除以38614坪）、山坡地保育區丙種建築土地1.16%（即 449坪除以38614坪）、山坡地保育區水利用地0.33%及山坡地保育區暫未編定用地10.72%（即4131坪除以38614 坪，含小數進位差異0.02%），故淡水鎮○○段000地號 等59筆土地均屬山坡地保育區，該區土地使用時除依台 灣省都市土地使用管制規則外，尚有山坡地保育利用條 例、山坡地開發建築管理辦法等法令所規之相關規範與 限制，而目前土地現況均屬林地，地勢為緩坡，涵括之 地形起伏不平，有泛亞公司鑑定報告書（見本院卷2第 160頁至第166頁）足憑，並有證人即同案被告陳祈蒼於 本院證述：「（問：你認為淡水鎮米蘭段跟淡水鎮水仙 段哪一塊地比較有開發價值？）淡水鎮水仙段是有執照 的，他的執照是舊照，舊照就是容積比較大，如果讓淡 水鎮水仙段破局，不止是容積不能用，以後淡水鎮水仙 段的開發會有阻礙，淡水鎮水仙段是熟地，可以立即發 包開發。淡水鎮米蘭段是農業用地，有好長的路程要走 ，包括農地開發還有雜項執照，還有山坡地開發的審核 。」、「（問：都市計劃有無變更？）這塊地不在都市 計劃範圍。林肯案後，淡水的地只有坡度稍微高就不能 開發，因為淡水鎮米蘭段是農業用地不是那麼單純可以 開發…」等語（見本院卷5第208頁至反面頁）益明，是 被告稱系爭米蘭段土地為山坡地保育農牧用地，開發較 為不易等語，尚堪認定。 （3）林三號公司斯時財務困難，銀行貸款無法償還，利息不 斷累加，將系爭米蘭段土地出售予王在山等三人前亦曾 與中聯信託公司確認： 復如前述，系爭米蘭段土地，經中聯信託聲請拍賣抵押 物裁定，分別於91年7月24日及91年7 月30日經臺灣士林地方法院准予拍賣（見原審卷2第70-71頁、本院卷3第 245-247、249-254頁），隨時有遭查封拍賣之危險；且 林三號公司於出售系爭米蘭段土地前，曾與中聯信託承 辦人聯絡，當時該承辦人並未表示反對，此有證人即同 案被告陳祈蒼於原審時證述：「…把土地過給三個王先 生，當時中聯並沒有很明確或強烈的文件過來，我們跟 債管處討論的狀況下，如果下個月或下個星期就假扣押 了，我以前沒有要重整的意思就破功，進入破產的程序 都有的狀況這個公司從90年7月決定不重整後，到91年底，撐這麼久了，如果在當刻沒有這樣的處置，可能會造 成應買賣的這些工作都荒廢，我當時的考量是希望把買 賣契約順利完成…..中聯是事後（過完戶後）過了一段 時間才發函過來說不同意債務承擔債務承擔…」等語（ 見原審卷3第33頁）可證，則被告辯以系爭米蘭段土地之出售及移轉，可將資產變現取得款項，解決林三號公司 燃眉之急，復又可避免系爭米蘭段土地遭拍賣喪失所有 權、卻未能完全清償該債務之狀況等情，堪予採信。 六、注意義務、忠實義務與經營判斷法則之適用及限制： （一）注意義務、忠實義務： 近代公司與董事間之法律關係及規範，基本上係源於信託法制中受託人之概念，認為公司董事基於信託關係（ fiduciary relationship），而對於公司負有信託義務（fiduciary duty）。而信託義務之內涵係由注意義務（ duty of care）與忠實義務（duty o f loyalty）所構成，前者係指公司董事於處理公司事務時，所應注意之程度。而應注意之程度有謂一般理性謹慎之人處於相同職位或類似情況下應有之注意程度，亦有謂重大過失構成之注意程度；後者係指公司董事在處理公司事務時，應將公司之利益置於自己利益之上，必須全心為公司之利益行事，不得犧牲公司之利益，而圖謀個人或第三人之私利，亦即忠實義務之課予乃是要求公司董事於執行公司業務時，應以公正且誠實之判斷，竭盡所能為公司謀求最大利益，並禁止董事追求公司外之私利，而作出任何有損於公司權益之行為；若董事故意使公司受損害（actual intent to do harm）或全然不顧其職責（intentional dereliction ofduty），即有違其忠實義務，故而，忠實義務乃築基於利益衝突防免並包含誠信要求而形成之法理。我國公司法於九十年十一月十二日增訂公布第二三條第一項規定：「公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，如有違反致公司受有損害者，負損害賠償責任。」以明確公司負責人對於公司應踐行之忠實義務及注意義務，並對公司負責人違反致公司受有損害，負賠償責任。該次修法將英美法上之董事忠實義務加以引進，並規定董事應負善良管理人之注意義務，以明確董事對於公司所負之責任。是本件應審究者為被告在處理公司事務時，是否依其忠實義務（duty of loyalty）以善意（in good faith）且適當注意（duecare）、合理且勤勉（reasonable diligence ）、公正且誠實之判斷，竭盡所能的全心為公司謀求最大利益行事而無犧牲公司之利益而圖謀公司外之個人或第三人之私利，即有無誠實（integrity）之經營決策？是否 與其所作成的經營決策間不具利害關係，即無在自我利益（self-interest）或自我交易（self-dealing）之情況 下而為？有無證據證明被告之判斷與決定行為不具有善意與適當之注意（appropriate care）？是否因而造成公司損害（injury）或損失（loss），或不利益的（badly） 或是重大損害的（disastrously）結果？應否受司法審查並進而予以刑罰非難？ （二）經營判斷法則之適用及法理： 按經營判斷法則（Business Judgment Rule，或譯商業判斷法則）乃美國法上於其判例法中發展出所建立之原則。而治理原則中關於經營判斷法則之規定是，乃是對於董事或經理人在充分資訊掌握下之合理相信視為公司最大利益之經營判斷，提供一個安全港（safe harbor），亦即法 院在追究董事責任時，原則上在無反證情況下，推定董事係基於善意且為公司最佳利益，對公司作出經營決策，保障董事其於作出經營決策後，若有致公司損失無庸負責任，防止法院於訴訟中以日後較為充分之資料與環境來論斷公司董事當時之經營判斷是否合理，產生不公平之審查，並鼓勵董事勇於任事、降低法律對企業經營的負面牽制。關於經營判斷法則之規範，認以善意而作成經營判斷之董事或經理人，若符合下列規定者，即已完成注意義務：（一）與其所作成之經營判斷間不具利害關係，即在處理公司事務時，是否以公正且誠實之判斷，竭盡所能的全心為公司謀求最大利益行事？有無犧牲公司之利益而圖謀公司外之個人或第三人之私利，而違背忠實義務（duty of loyalty）？即有無誠實（integrity）之經營決策？有無在自我利益（self-interest）或自我交易（ self-dealing）之情況下而為？是否善意且適當注意（ duecare）而為之無利益（unprofitable）或有害（ harmful）於公司的交易行為，而違反善良管理人之注意義 務（duty of care）？（二）按情形，其已依合理的確信，就其經營判斷所需之相關資訊予以掌握，即在為經營決策及決定之際，有無注重其決策程序之過程具有合理性，有無合理且勤勉（reasonable diligence）地對於公司經營判斷上之業務或重要資訊（material information）加以調查或考慮（considering material information），諸如詢問其他專家、律師、有能力的公司經理人或者是外部的顧問之意見，而具有合理的注意（Due Care）？（三）合理的相信其所為之經營判斷是最有利於公司的，即是否以善意（in good faith）且誠實的相信（honest belief）所為係符合公司之最佳利益所作成的經營決策？是否具有合理商業目的（rational business purpose） 的經營決策？有無不以明智的（sound）、合理的（ reasonable）、合法的（legal）以及具有「異常的」（ egregious）或欠缺合理的商業目的（rational purpose ）方式濫用裁量權（absent an abuse of discretion） 作成決定？故如符合上開要件，縱使公司董事或經理人或從業人員之決策日後造成公司受有損害，然只要其於決策當時，與交易相對人無利害關係、於決策過程中已盡注意義務參酌相關資訊並基於善意做出商業決策，自應受商業判斷法則之保護，法院不應、也不宜以事後諸葛的態度，假想當初可能存在其他更佳的決策方式，遽認決策者有損害公司或圖利自己或圖利第三人之意圖或遽指行為人有違背其忠誠義務的行為。凡此固為民事責任判斷之準據，於刑事責任判斷犯罪構成要件、違法性及罪責中扮演重要之角色。 （三）經營判斷法則適用之限制： 承上說明，是經營判斷法則適用之限制其一為公司董事必須不屬於交易雙方當事人之一方，即須無利益衝突（No Conflict of Interest），倘公司董事於公司交易過程中立於個人財務上之益處（benefit），並從中獲得個人的 利益（interest）時，該董事之責任即不受經營判斷法則之推定保護，惟並非即認為不法，該經營判斷將受司法之審查，亦即董事對於該利益衝突之交易應受公平性標準（fairness standard）的審查。此外，公司董事為他人之利 益者，亦同。蓋以經營判斷法則之規定乃是推定董事在為經營判斷行為時係以不屈服法則（unyielding precept）為 基礎，則董事之獨立性（independence）要件，即為經營判斷法則之固有概念與基本原理。是董事之決策過程違反經營判斷法則之適用前提，則法院須審理系爭決策是否公平，而轉由董事舉證證明，其所為之決策，不論是交易過程或交易價格，均符合「公平原則」（fairness standard）。查本件啓揚公司與金尚昌公司為關係人，業如前述，則被告林鴻明以金尚昌公司所有系爭水仙段土地以物抵債（償）予啓揚公司之交易顯然含有利害衝突性質，依經營判斷法則，被告林鴻明所為此交易即不受經營判斷法則之保護，而必須檢驗本件系爭以物抵債（償）之財產交易過程或交易價格是否符合「公平原則」（fairnessstandard）且具有合理性。至米蘭段土地出售移轉予王在山等三人之交易，因並無證據顯示王在山等三人與被告林鴻明或金尚昌公司具利害關係，故就被訴不合營業常規自我交易或掏空公司資產牟利犯意之有無及是否該當犯罪構成要件之判斷仍有經營判斷法則之適用。 七、系爭水仙段及米蘭段土地交易之價格及條件是否符合「公平原則」（fairness standard）且具有「合理性」（ reasonableness）之檢驗： （一）交易實質公平性、合理性之審查： 當經營判斷法則遭推翻後，法院即進入交易實質公平性之審查，由被告董事就交易對公司而言係屬公平加以舉證。進入實質公平性的檢驗，民事上並不代表系爭交易必然遭到撤銷或董事必須就公司的損害負起責任，刑事上亦非可認定違法。經由董事就其交易之公平性、合理性舉證，並不排除法院判決董事會之決策係屬公平、合理。公平性之概念有二個基本層面，即公平之交易過程與公平之價格。公平交易過程所考量者，包括交易開始進行之時間、交易如何開始、交易過程如何、協議內容如何達成、資訊對無利害關係之董事或股東如何揭露、說明及如何獲得無利害關係董事或股東同意等。至於公平之價格涉及系爭交易之經濟與財務考量，包括所有與其相關之要素，如資產、市場價格、獲利條件、未來發展性與其他任何可能影響股票價格之因素。公平性概念並非需絕對區分公平交易過程及公平價格而分別考量，所有爭議中之各項要素，皆須從整體性立場審查，因問題之重點在於是否符合整體公平。實質公平性之審查除需整體考量上開因素外，尚應注意者有二端：其一、被告董事在交易中嗣後獲利大小與交易公平性無關。舉例而言，公司以市值每股10元之股份選擇權共50萬股交換董事所有的某項資產，依當時股價，該項交易應屬公平，嗣後公司因取得該項資產而股價大漲，被告董事行使選擇權，獲利超過交易當時之價值數倍，原告即不得以董事獲利超過該項資產之價值而主張交易不公平。蓋交易公平與否應在於公司值不值得以五十萬股之選擇權交換該項資產，而不在於被告董事獲利多少。其二、公平性之判斷時點應以契約成立時為準，蓋嗣後之情事變化，如屬於客觀上董事於行為時可預見之範疇，即不得以該情事之發生而主張交易不公平。 （二）「水仙段土地以物抵債（償）移轉至啓揚公司」交易過程與價格及條件對金尚昌公司是否公平合理性之審查： 1、「以物抵債（償）」之法律依據及前例說明： 按民法第三百十九條所定，債權人受領他種給付以代原定之給付者，其債之關係消滅。故債務人與債權人約定，由債權人受領債務人他種給付以代原定之給付，資為代物清償者，即本案所謂「以物抵債（償）」交易，並非法所不許；且按財團法人中華民國會計研究發展基金會公布之財務會計準則公報第13號「財務困難債務整理之會計處理準則」第2條規定：「本公報所稱財務困難債務整理，係指 債務人發生財務困難，致無法依約償付債務時，債權人同意給予債務人在正常情況下所不願給予之讓步，以協助疏解債務人之困難，避免因採取立即求償措施而蒙受較大損失，所達成之債務清償協議」、第4條規定：「財務困難 債務整理之方法，可分為三種：1.債務人將其公平價值低於債務金額之資產移轉予債權人，以清償全部或部分之債務；…」，足見以物抵債（償）確實是一般公認於債務人財務困難時，避免債務人蒙受較大損失，對債務人有利之處理方式，且有其法源依據。另查林三號公司（金尚昌公司）於91 年至94年間除以水仙段土地以物抵債（償）外 ，尚有下列數筆以物抵債（償）之交易：（1）91年8月20日林三號公司與聯邦銀行簽訂協議，將帳面價值24.88億 元之淡水海天段土地及建物，按照聯邦銀行鑑價之12.5億元出售予聯邦銀行，用以部分清償17.8 億元債務；（2）林三號公司於92年2月21日與開發工銀資產管理公司簽訂 協議，將取得成本11.74元億之淡水海鷗段土地轉讓，以 抵償10億元債務；（3）93年1月13日林三號公司將購入成本9.41億元之淡水竹圍段土地及建照轉讓群昌公司，抵償5億5,295萬2,000元債務；其中案例（2）、（3）係以物 抵債（償）全部債務，案例（1）之債務以土地抵償部分 債務後，林三號公司尚積欠聯邦銀行部分款項，此有聯邦銀行覆函檢附之估價資料等資料、愛山林公司104年1月29日覆函檢附之林三號91年8月20日董事會議事錄、不動產 買賣契約書、林三號91年財報、愛山林公司104年1月29日覆函檢附之林三號92年2月17日董事會議事錄、債務清償 協議書、林三號92年財報、愛山林公司104年1月29日覆函檢附之林三號93年1月7日董事會議事錄及債務清償協議書、林三號92年及93年財報等在卷可稽（見本院卷2第86 -117頁、第133-138頁、第142-148頁、第149-153頁、原 審卷2第59-61頁、第62-64頁、第65-69頁）。另依證人陳祈蒼於原審供稱：「（問：金尚昌開發公司在處理抵押權債務時，以物抵債不是一個很常見的方式嗎，為什麼說是你們設計出來的？）或許我剛才說設計的文字不夠精準，以物抵債是當時的管理公司很多人在用，我們不過是把別人法律上的處理來拿用，我覺得我文字表達上好像是我原創，但我不是這個意思。」等語（見原審卷3第39頁）； 證人高澄雄於本院證述：「（問：在你印象中，林三號公司是否曾用土地移轉給債權人的方式解決債務？）有，中華開發、聯邦銀行就是這樣子。」、「（問：你是否記得中華開發、聯邦銀行這些債權銀行，你們用什麼土地移轉的方式移轉債務？）中華開發是淡水海天段還是什麼段，記不起來。」、「（問：91年財報第45頁第13點，林三號公司在93年8月20日與債權銀行聯邦銀行簽不動產買賣契 約，這段財報記載是否確實有用土地抵償的安排？（提示一審卷二第60頁標題13並告以要旨）是的。」、「（問：林三號公司在92年2月20日跟開發工銀資產管理有限公司 簽定開發協議，是否有這個交易？（提示一審卷二第63頁第10點並告以要旨）有的。」、「（問：依財報記載，林三號公司在93年1月13日跟債權人群昌公司簽債權清償協 議，用竹圍段土地抵償債權本金及遲延利息違約金？（提示一審卷二第66頁倒數第五行並告以要旨）有的。」、「（問：為何林三號公司有土地不自己開發或轉賣，而要用土地轉給債權銀行的方式解決債務？）因為89年房地產沒落，市面價值差很多，無法出售，出售一定會跟當時的取得的價格差很多，那時不景氣，公司沒有資金可以自己開發」等語（見本院卷4第12頁至反面頁），核與被告林鴻 明於原審供述：「因為金尚昌開發公司的債務仍然需要處理，這些債務要處理的話，當然必須要把土地處分，所以當時啓揚公司就以免除金尚昌開發公司的本金十一億元及利息、違約金6.5億元和3.55億元的現金…，以金尚昌開 發公司來講，他獲得這樣的條件對他已經是最好的條件，因為在這個之前，金尚昌開發公司曾經有三個積欠銀行的逾期放款狀況，有一個跟聯邦銀行以物抵債之後，仍然積欠四、五億元的債務，還有一個跟中華開發把土地跟他的建照和中華開發以物抵債，一毛錢都沒獲得，第三個案子是和台新銀行的資產公司，也是以金尚昌開發公司的土地和建照和台新銀行的資產公司以物抵債，也是一毛錢沒獲得，所以啓揚公司和金尚昌開發公司的這筆交易，除了免除債務之後，仍然獲得3.55億元的現金助益，我想這是對金尚昌開發公司非常好的。」等語（原審卷1第56頁反面 至第57頁）相符，是被告林鴻明以系爭水仙段土地抵償於金尚昌公司並非無前例可循，且本案之以物抵債（償）處理債務之方式，非但可使金尚昌公司之債務17.55億元全 部免除，另可獲得3.55億元收入，總計利益為21.1億元，被告辯稱係為金尚昌公司清償債務以利重新出發之最佳選項等詞，非謂全無可採。 2、金尚昌公司尋求建商合作開發水仙段土地之努力已窮： 金尚昌公司曾不斷尋求與其他建商興富發公司、遠雄、國寶人壽、富陽合作開發水仙段土地之機會，然終因金尚昌公司負債累累，債務無法清償、利息又不斷累積，債信差，無法向銀行貸款融資，投資風險過高，且金尚昌公司土地已設定抵押要求之保證條件讓合作開發之建商卻步，業如前述，依證人高澄雄於本院審理中證稱：「（問：為何林三號公司有土地不自己開發或轉賣，而要用土地轉給債權銀行的方式解決債務？）因為89年房地產沒落，市面價值差很多，無法出售，出售一定會跟當時的取得的價格差很多，那時不景氣，公司沒有資金可以自己開發。」等語（見本院卷4第12頁反面）；另證人即同案被告陳祈蒼亦 於調查局詢問中陳稱：「當時我們也在接洽一些建商來購買這塊地的，因為我們的建照是到97年2月期滿，…，所 以我們期望在建照有效期限內，趕快找到買主，把他脫手掉。」、「（問：金尚昌公司當時曾找過哪些建設公司洽談？）有包括樂揚建設股份有限公司、富陽建設股份有限公司，興富發公司我們也找過，我們在跟啓揚公司談之前，一直有接觸到這些建設公司，但是價格一直談不攏，…」等語（見101年度他字第6343號卷1第153頁至反面頁） ；復於原審證述：「在九十年的時候，九十年要重整沒有重整之後，我們就一直缺錢，公司缺錢缺到無法支付銀行利息及員工的薪水，一個月一個月這樣過，到了九十年底那段期間，我們希望把公司的資產變賣成現金，把負債盡可能減除掉，當時能夠接觸可能買土地的人，都會來跟我們詢問，包括銀行開的資產管理公司都會跟我們接洽…」、「（問：在94年底到95年初，林三號公司的財務條件有無能力跟別人共同來開發水仙段跟米蘭段？）就水仙段來講，94年底與興富發談合建沒有成之後，我們曾經找中華開發談信託憑證的方式，信託憑證類似融資，也沒有成功，主要的問題在於林三號公司的債信不良，因此，就林三號公司本身要想跟別人來共同開發水仙段的話，會遇到銀行貸款的部分阻礙，就當時94年底95年初林三號公司的條件而言，不太容易與別人談合建而可以獲利。…」、「（問：既然這個土地找興富發合建沒有成功，找中華開發也沒有成功，金尚昌公司有無再找其他公司合建?）就我所 知，我們也找些建築的朋友，我們是分頭去找的，有的是林鴻明去找，我也透過幾個朋友去打聽，…我們有開出一些可能性較大的建商名單，但這些結果都是沒有辦法找到願意來談這個案子的建商」、「我們有開名單，…，我手邊記得的名字大概包括遠雄、國寶人壽、富陽…」、「（問：這幾家沒有談成原因為何?）我想建築執照時間的緊 迫與我們想免於下市的一些條件無法談攏」、「…期間我們也曾經做過DVD模擬就現場空地建築物的3D圖去找一些 仲介或銷售人員去幫我們詢問一些建商，可不可能就我們設計出來的概念跟我們談合建的事，但沒有進一步的回應回來，我猜測是我們的債信是其他公司沒有辦法處理。」、「（問：林鴻明是怎樣跟你說希望把金尚昌開發公司在水仙段土地可以以物抵債來免除自己的債務？）這是我們一段時間的密集討論，從95年1月到95年4月，一直有在討論各種架構，其中以物抵債是一個方案之一，是可以把我們的土地跟建照出售掉並可以取得一部分的現金，對金尚昌開發公司而言可以免除下市之危機，也可以讓金尚昌開發公司有現金的收入，所以我們才會討論到最後用以物抵債為處理這塊水仙段土地的方案，因為啓揚是資產管理公司，我們在出售水仙段土地時，希望把水仙段土地擔保的債務包含本金、利息、遲延利息、違約金及保證人的保証責任全部免除，才做出最後結論買賣契約的合約內容。」、「（問：以水仙段土地來抵債，能夠抵多少債的，值多少錢的價格是如何得出？）11億元本金，加上利息、遲延利息、違約金，四筆加起來的錢就是已抵債掉的費用，要從帳面上去彙算，另還有一筆3.55億元的現金收入，這是總加起來避免金尚昌開發公司可能下市的危機的數字。」等語（見原審卷3第24頁至第41頁、第62頁至反面頁）， 顯見金尚昌公司斯時財務窘迫，已無資金可以自行開發土地，復因債信不佳尋無其他願意共同合作開發之建商，於尋求建商合作開發水仙段土地之努力已窮，方選擇以最有利於金尚昌公司之清償債務方式，即以系爭水仙段土地抵償於金尚昌公司之以物抵債（償）方式，使金尚昌公司免除17.55億元之全部債務，另可獲得3.55億元收入，總計 利益為21.1億元，應屬有利於金尚昌公司且不得已之措施。 3、系爭水仙段土地以物抵債（償）方式交易決策作成之程序並無不當： 且查金尚昌公司與啓揚公司間就系爭水仙段土地以物抵債（償）之交易，經金尚昌公司95年5月3日董事會決議通過，用以清理債務、降低負債比例及增加現金流量（見101 年度他字第6343號卷1卷第45頁），衡諸證人及同案被告 陳祈蒼於本院審理中證述：「…我們當時有一個目標，不希望公司處理資產而下市，如何把公司繼續維持下去，因為94年8月新的股東才入主，我們用私募的方式。」、「 （問：以物抵償是改組以後的事嗎？）對。」、「（問：改組後董事會決議的嗎？）是的。改組是94年8 月，興富發建設公司還一直在談，在94年12月左右破局後，到95年我們討論合建分售，到95年初我們提出幾個方案，我們討論模擬可能的狀況，討論賣掉後可能負債的狀況。」、「（問：你身為金尚昌開發股份有限公司總經理，你事先有無將以物抵償方案跟董事通說明？）…我們開定期會議都會討論，有無把以物抵償分析的這麼仔細我不肯定，我們有說明有好幾個方案，因為不用結論，我們只是提出來說明一下。」、「（問：董事反應如何？）我們董事長有五個成員，除了我與董翠華在公司任職外，其他許秋齡、林鈺芳、陳柏文沒有反對公司運作，…，會讓他們了解，但沒有說我們只有走這條路，但沒有講那麼細。」、「（問：你跟啓揚公司有無利害關係？）我個人沒有。會計師出具一份啓揚公司跟金尚昌開發股份有限公司沒有關係的資料，我在抗告時有手寫寫過，後來案子被駁掉就沒有人再去提，當時在96年交易所問我們以物抵償的錢為何分期那麼長，當時有一份資料就是會計師把啓揚公司的董監事列出來，說明啓揚公司與金尚昌開發股份有限公司沒有關係的資料。」、「（問：除了你以外及董事其他成員都是一樣的情況，不了解啓揚公司跟金尚昌開發股份有限公司的利害關係嗎？）對。」、「（問：以物抵償方案經過董事會決議，林鴻明有無去左右董事的決定？）各別董事成員有無直接對話我不知道，就這個案子我們拿到董事會說明後，董事會成員都了解並支持這個案子。」、「（問：有無董事持不同見解而被林鴻明阻擋或勸說？）在會議中我了解的都沒有。」等語（見本院卷5第206頁至第207頁） ，足見系爭水仙段土地以物抵債（償）交易復經充分揭露於董事會，上開董事會成員均了解該交易之目的係用以清理債務、降低負債比例及增加現金流量，與會之董事均一致表達支持，並無反對之意見；且無證據證明董事會成員中與啓揚公司具有利害關係，而為不利於金尚昌公司決議，且未見被告林鴻明對董事成員之表決施諸阻擋或勸說之不當影響力。又金尚昌公司95年5月3日將水仙段10筆土地以物抵債（償）予啓揚公司時，其程序復符合金尚昌公司當時內部之92年6月27日修訂版「取得及處分資產程序」 第三條第一項第（二）款規定「不動產（含營建業之存貨）：公司上開單位於評估不動產投資時，應參考公告現值、評定價值、利潤分析及投資回收年限等分析和交易條件，作成分析報告，呈總經理核准，並由總經理依交易重要性批示是否應提核董事會通過後始得為之」（見原審卷3 第104頁或第155頁），其處分資產，並循財政部證券暨期貨管理委員會（改制為行政院金融監督管理委員會）依據證券交易法第三十六條之一授權訂定之「公開發行公司取得或處分資產處理準則」第9條規定「公開發行公司取得 或處分不動產或其他固定資產，除與政府機構交易、自地委建、租地委建，或取得、處分供營業使用之機器設備外，交易金額達公司實收資本額百分之二十或新臺幣三億元以上者，應先取得專業估價者出具之估價報告，並符合下列規定：一、因特殊原因須以限定價格或特定價格作為交易價格之參考依據時，該項交易應先提經董事會決議通過，未來交易條件變更者，亦應比照上開程序辦理。二、交易金額達新臺幣十億元以上者，應請二家以上之專業估價者估價。三、專業估價者之估價結果有下列情形之一者，應洽請會計師依會計研究發展基金會所發布之審計準則公報第二十號規定辦理，並對差異原因及交易價格之允當性表示具體意見：（一）估價結果與交易金額差距達交易金額之百分之二十以上者。（二）二家以上專業估價者之估價結果差距達交易金額百分之十以上者。四、契約成立日前估價者，出具報告日期與契約成立日期不得逾三個月。但如其適用同一期公告現值且未逾六個月者，得由原專業估價者出具意見書（第一項）。建設業除採用限定價格或特定價格作為交易價格之參考依據外，如有正當理由未能即時取得估價報告者，應於事實發生之日起二週內取得估價報告及前項第三款之會計師意見（第二項）。」；加之，林三號公司（金尚昌公司）於91年至94年間除以水仙段土地以物抵債（償）外，尚有於91年8月20日與聯邦銀行 、92年2月21日與開發工銀資產管理公司、93年1月13 日 與群昌公司等進行以物抵債（償）交易，減輕或免除林三號公司（金尚昌公司）之債務，均如前述，是以本件金尚昌公司就系爭水仙段土地以物抵債（償）予關係人啓揚公司之交易過程既經董事會決策通過，且非無前例可循，則其交易決策作成之程序並無不當。 4、本件水仙段土地「以物抵債（償）」交易中金尚昌公司積欠啓揚公司之債務總額計算： （1）林三號公司（金尚昌公司）積欠中聯信託之債務為本金 11億元及利息、違約金： 林三號公司於87年間為擔保其對中聯信託所負之一切債 務清償責任，以水仙段土地設定最高限額抵押權。中聯 信託於91年間因林三號公司未就積欠之11億元債務本金 按期支付利息，以該水仙段土地為執行標的向臺灣士林 地方法院聲請拍賣抵押物，經臺灣士林地方法院91年7月31日以91年度拍字第1511號民事裁定准如中聯信託之聲 請，有該民事裁定影本可據（見本院卷3第245頁至第247頁），依該裁定理由欄及定附表（二）記載，11億元之 本金債務分為5億元、3.4億元及2.6億元三筆，各有其約定之利率、利息起算日及違約金計算方式。 （2）林三號公司（金尚昌公司）積欠啓揚公司之債務總額 1,755,316,781元： 嗣因啓揚公司自白天鵝公司受讓取得中聯信託對林三號 公司以水仙段土地作為擔保之債權及擔保物權，故林三 號公司（金尚昌公司）積欠啓揚公司之債務總額按上開 臺灣士林地方法院91年7月31日以91年度拍字第1511 號 民事裁定所列之利率、起算日及違約金計算方式計算（ 見本院卷3第245頁至第247頁）。經計算至95年5月3日啓揚公司與金尚昌公司簽訂債務清償協議書日止，金尚昌 公司積欠啓揚公司之債務總額為1,755,316,781元【計算式：本金：（5億＋3.4億＋2.6億）+利息：（5億× 8.75%÷365×2025日）＋（3.4億×10%÷365×1881日） ＋（2.6億×10%÷365×1881日）＋違約金：（5億× 0.875%÷365×181日）＋（5億×1.75%÷365×1812日） ＋（3.4億×1%÷365×183日）＋（3.4億×2%÷365 × 1666日）＋（2.6億×1%÷365×183日）＋（2.6億×2% ÷365×1666日）＝1,755,316,781元】。 5、水仙段土地交易價值之鑑估： （1）水仙段土地「以物抵債（償）」交易過程及價格之鑑估 ： A、踐履「取得及處分資產程序」及「公開發行公司取得或 處分資產處理準則」規範： 查金尚昌公司為股票上市公司屬公開發行公司，於95年5月3日將水仙段10筆土地以物抵債（償）予啓揚公司時，其程序符合金尚昌公司當時內部之92年6月27日修訂版「取得及處分資產程序」第三條第一項第（二）款及被告 行為時即91年12月10日修正公布之公開發行公司取得或 處分資產處理準則第9條規定，先取得專業估價者出具之估價報告（詳下述），踐履「取得及處分資產程序」及 「公開發行公司取得或處分資產處理準則」規範，其處 分系爭水仙段土地之程序應屬適法。 B、95年水仙段土地之鑑估： （A）淡水鎮水仙段土地歷年估價報告： 查金尚昌公司於95年5月3日「以物抵債（償）」方式轉讓系爭水仙段土地（即淡水鎮水仙段地號267-2等10筆 土地及興建之權利）予啓揚公司，接近上開交易日（即95年5月3日）之相關鑑估報告計：土地估價鑑定報告書三份、銀行土地融資徵信報告書一份，共四份；其中第一份勘查日期為95年2月16日，由誠康公司估列金額17 億3520萬7840元（金尚昌公司委託估列16筆，本院核算移轉前述10筆土地金額，見本院卷2第230頁、第216頁 至第240頁）、第二份勘查日期為95年5月1日，由大都 會公司估列金額18億663萬816元（金尚昌公司委託，見本院卷2第241頁至第261頁），第三份勘查日期為95年3月25日，價格日期為95年5月2日，由宏大不動產事務所估列金額12億4633萬1477元（見本院卷2第262頁至第 321頁），該份鑑價係由大隱公司委託，主要係供藍海 公司向中國國際商業銀行申請土建融資貸款徵信使用，第四份為據中國國際商業銀行徵信調查報告書所載，估列土地金額為14億1167萬7750元（即每坪53.5萬乘基地面積2638.65坪）（見101年度他字第6343號卷1第331頁、第323頁至第343頁）。其中，中國國際商業銀行徵信調查報告書評估價格，或係參考張銘如轉賣給何仕俊及蔣雲玉淡水鎮水仙段10筆土地及建照之售價14億元（原為14億2千萬，後協議改為14億元，見101年度偵字第 19803號卷第13頁至第16頁），惟據上開徵信調查報告 書所載：「由本行（即中國國際商業銀行）、國泰世華銀行及聯邦銀行共同主辦，…」（見101年度偵字第 6343號卷1第325頁），亦即上開徵信調查評估報告書之價格業經中國國際商業銀行、國泰世華銀行及聯邦銀行等三家銀行層層徵審，相較誠康公司、大都會公司有起訴事實所載安排價格之疑慮，或宏大不動產事務所係由被告林鴻明合作對象張裕能之大隱公司委託鑑價，則中國國際商業銀行徵信調查報告書評估價格相對客觀公正，自可據為評量本件水仙段土地交易價格及條件或其他評估價格是否公平合理之指標。 （B）被告有無參與水仙段鑑價事宜或就水仙段土地估價為任何指示之認定： 公訴意旨另指同案被告陳祈蒼及董翠華竟承林鴻明之命，違反依證券交易法第36條之1訂定之『公開發行公司 取得或處分資產處理準則』第9條第1項第2款、同準則 第4條第5款，不動產估價師法第14條規定，及依銀行局前身之財政部證券暨期貨管理委員會92年3月21日台財 證一字第0000000000號令規定，公開發行公司應取得二家以上專業估價者之估價報告，不同專業估價者或估價人員不得互為關係人等法令，先將每坪約65萬元之鑑定目標價告知金尚昌公司業務副理林哲光，指示林哲光於95年2月間委託不具不動產估價師資格之誠康管理顧問 有限公司實際負責人徐正吉，就○○段00000地號等16 筆土地（即前述10筆水仙段土地外，另包含277-2、277-3及278-3地號3筆道路用地，以及277-1、278-2及280 地號3筆代號為『水仙Ｂ』或『小藍海』之建地）以每 坪約65萬元價格進行估價，徐正吉遂依其指示以每坪65萬4,358元價格製作鑑價報告；然為符合前述法令規定 須取得二家以上估價公司鑑價報告之要求，陳祈蒼及董翠華復於95年5月1日指示林哲光委託徐正吉再以其實際負責之大都會鑑定有限公司名義，就系爭水仙段10筆土地，以每坪約68萬元、總額18億元製作第二份估價報告，不依法令規定進行鑑價云云。然查：依證人即同案被告陳祈蒼於101年10月1日於偵查中證稱：「（當時金尚昌公司對於水仙段土地有無委託估價公司估價？）前後有兩次，第一次是95年1、2月，當時是會計師要求金尚昌公司針對公司名下的資產都要做估價報告，我記得當時是估20幾筆土地，包含水仙段及周圍道路用地在內，另外一次是在95年5月初，當時因為要出售這塊土地的 總價超過10億元，依照證交法的規定，必須要有兩家估價公司的估價，這兩次的估價都是金尚昌公司副理林哲光去找的，我記得其中一家叫做大都會不動產估價公司，另外一家我不記得名稱，這兩家公司都估了約17、18億元左右」、「（前述你去找副理林哲光去估價水仙段土地出售價值時，估價過程為何？林鴻明有無特別指示事項？）估價都是林哲光去跟不動產公司談的，他只有把估價後的文件交給我而已，林鴻明並沒有就這部分交代我要做什麼」等語（見101年度偵字第19803號卷第57頁反面、第58頁反面）；復於原審所陳：「有關於估價找徐正吉的事情，是因為往年在九十四年時就有請徐正吉做一個估價，是要作為每年攤抵，是每年會計師要求做資產的估價，我忘了是誠康或大都會做的鑑價，當時的建築師是可以估價的，後來卷內查出九十五年才規定說必須取得估價師資格的人，才能進行不動產估價，建築師只能針對建物估價，對素地是不可以鑑價的，當初我們在二月時請誠康去估價時是按照平常的作業，也沒有去顧慮到價格多少的問題，九十四年一、二月估完，九十五年一、二月又估一次，給會計師作為年度報表的參考，我們歷年來都是這樣估的，到五月時，因為要買賣了，我們有問過會計師是不是再找幾家來估，會計師有提到如果不超過三個月的話，還是可以用原來的估價，所以我們就再找一家，因為方便所以我請林哲光再找一家，他去找徐正吉我並不清楚，我並不知道後來大都會跟誠康都是徐正吉所開的公司，…，至於估價的價格我們有提供二月份的價格，歷年都有提供的，九十五年二月的估價是整筆的資產一起估的，不只針對買賣時的十筆土地，到了五月那次是針對那十筆要交易的單獨估價。」、「（問：九十五年二月份的估價，有事先讓徐正吉知道每年約六十五萬元的？）沒有」等語（見原審卷1第120頁反面至第121頁）；證人林哲光於偵查中供 稱：「（問：誠康與大都會這兩份報告要委託徐正吉鑑定前，你有將價格先跟徐正吉說？）…95年要做財務報表，因為需要有鑑估報告，必須做資產重估及備提損失的提列，94年10月我去台南負責合建案的銷售，我那時是業務部副理，我忘了不知道是陳祈蒼或董翠華跟我說需要作前述的會計報告，第一份誠康的報告是這樣產生的。第二份是5月份，因為我當時台北、台南各一個星 期，也是經由陳祈蒼或董翠華要再出具一份鑑估報告，所以我又去找徐正吉。為何要找徐正吉，可能是我當時便宜行事，因為他手上有相關資料，我才請他出具第二份報告。…」（見101年度偵字第19804號卷3第35頁） 、「（問：陳祈蒼或董翠華跟你說要估價21億元或18億元時，是否有說這是林鴻明交代要這麼做的？）並沒有。」等語（見101年度偵字第19804號卷3第36頁）；同 案被告董翠華於原審供述：「鑑價這塊就是林哲光跟陳祈蒼去報告的，我不清楚。」等語（見原審卷1第121頁），顯見委託鑑定系爭水仙段土地價格之事並非被告林鴻明所指示；加之，依據附表一所示誠康公司等四種鑑估交易價格以財務會計準則公報第十三號「財務困難債務整理之會計處理準則」計算對金尚昌公司損益影響分析（如後述）得知，誠康公司與大都會公司鑑定價格對金尚昌公司經濟損失相較宏大不動產事務所及中國國際商銀推估價格較低，實難認對金尚昌公司有不利益情事，卷內未見任何被告林鴻明有指示估價之證據，公訴人復未舉證證明被告林鴻明有參與、或指示共同被告陳祈蒼或董翠華以每坪65萬元價格進行估價情事，自難認被告林鴻明有上開公訴意旨所指之行為。 （2）就水仙段土地以物抵債（償）之交易提案踐履董事會決議之程序且經董事會決議通過： 金尚昌公司與啓揚公司間就系爭水仙段土地以物抵債（償）之交易，經金尚昌公司95年5月3日董事會決議通過，用以清理債務、降低負債比例及增加現金流量，即上開交易業已向董事會充分說明，獲得支持並授權董事長全權處理，有其董事會議事錄可憑（見101年度他字第 6343號卷1第45頁、101年度他字第6343號卷2第89頁） ，業如前述，甚且，林三號公司於91年至94年間除以水仙段土地以物抵債（償）外，尚有下列數筆以物抵債（償）之交易：1、91年8月20日林三號公司與聯邦銀行簽訂協議，將帳面價值24.88億元之淡水海天段土地及建 物，按照聯邦銀行鑑價之12.5億元出售予聯邦銀行，用以部分清償17.8億元債務，此有聯邦銀行覆函檢附之估價資料等資料、愛山林公司104年1月29日覆函檢附之林三號91年8月20日董事會議事錄、不動產買賣契約書、 林三號91年財報在卷可稽（見本院卷2第86-117頁、第 133-138頁、原審卷2第59-61頁）；2、林三號公司於92年2月21日與開發工銀資產管理公司簽訂協議，將取得 成本11.74元億之淡水海鷗段土地轉讓，以抵償10億元 債務，此有愛山林公司104年1月29日覆函檢附之林三號92年2月17日董事會議事錄、債務清償協議書、林三號 92年財報可證（見本院卷2第142-148頁、原審卷2第62 -64頁）；3、93年1月13日林三號公司將購入成本9.41 億元之淡水竹圍段土地及建照轉讓群昌公司，抵償5億 5,295萬2,000元債務，此有愛山林公司104年1月29日覆函檢附之林三號93年1月7日董事會議事錄及債務清償協議書、林三號92年及93年財報（見本院卷2第149-153頁、原審卷2第65-69頁），是以物抵債（償）於金尚昌公司並非無前例可循，則本件金尚昌公司就系爭水仙段土地以物抵債（償）予關係人啓揚公司之交易過程既經董事會決策通過，其決策作成之程序並無不當。 （3）誠康管理顧問有限公司估價報告書、大都會鑑定顧問有限公司鑑定書具有瑕疵之說明及對交易之影響： A、誠康公司及大都會公司之鑑定： 95年2月間金尚昌公司曾委託誠康公司實際負責人徐正 吉，就○○段00000地號等16筆土地（即前述10筆水仙 段土地外，另包含277-2、277-3及278-3地號3筆道路用地，及277-1、278-2 及280地號3筆代號為「水仙Ｂ」 或「小藍海」之建地）進行估價，估列金額為17億3520萬7840元；復委請大都會公司鑑估，估列金額為18 億 663萬816元，有該估價報告、鑑定書可據。 B、鑑定書具有瑕疵之說明及對交易之影響： 雖該二家公司均為徐正吉所設立，徐正吉是誠康公司之負責人，並擔任大都會公司負責人，二公司係屬關係人；鑑估人廖仁巍、邱彥誌因不具備不動產估價師之資格，並經臺北縣政府裁處罰鍰新臺幣5萬元等事實，業據 證人徐正吉結證在卷（見101年度偵字第19804號卷2第 221-225頁；第254-258頁）、並有誠康管理顧問有限公司估價報告書、大都會鑑定顧問有限公司鑑定書、臺北縣政府移請法務部行政執行署板橋行政執行處函在卷可按（見101年度偵字第19804號卷3第6 -18頁、第19-28 頁、第49頁至第50頁）。惟第1次即誠康公司估價報告 書係於95年2月間委託，其目的在為編製金尚昌公司94 年度財報之用，非專供本案啓揚公司「以物抵債（償）」之交易而為委託鑑估，因距95年5月3日啓揚公司與金尚昌公司簽訂債務清償協議書之日尚未逾三個月有效期限，挪為「以物抵債（償）」交易之鑑估資料，此自證人即同案被告陳祈蒼於調查局供稱：「第一次是95年1 、2月，當時是會計師要求金尚昌公司針對公司名下的 資產都要做估價報告，我記得當時是估20幾筆土地，包含水仙段及周圍道路用地在內…」等語（見101年度偵 字第19803號卷第57頁反面）；復於原審審理中供稱： 「有關於估價找徐正吉的事情，是因為往年在九十四年時就有請徐正吉做一個估價，是要作為每年攤抵，是每年會計師要求做資產的估價…」等語（見原審卷1第120頁反面）可證。至於第2次委請大都會公司就前揭10筆 水仙段土地鑑估價格，證人林哲光雖證稱：於鑑定前，確有告知徐正吉，大都會的鑑價報告要在18億元以上等語（見101年度偵字第19804號卷6，第132-135頁）；惟該次鑑價目的與上開第1次即誠康公司之估價不同，且 其鑑價金額非但未壓低價格，反而係為了達成使金尚昌公司避免下市，得以繼續營運之目的而鑑估其價格，鑑估價格應在18億元以上，俾做為「以物抵債（償）」交易之參考，此有證人即同案被告陳祈蒼證述：「（問：是否到了94年12月確定無法跟興富發合作，95年1月轉 而跟大隱合作開發藍海岸？）…我才開始規劃要用以物抵債，還是買賣，如果以物抵債的話，我們的價格一定要高到18億元，公司才不會有下市的問題，如果買賣也要到18億元，顯然我們買賣價格達不到18億元，才採用以物抵債，加上那3.55億元讓金尚昌免於下市」等語（見101年度偵字第19804號卷4第236頁），足見該次鑑價非但未壓低價格，而表達至少應在18億元以上之意願，故林哲光始有其鑑估價格應在18億以上之認識，而對徐正吉為前述要求，若被告林鴻明有為使金尚昌公司為不合營業常規之不利益交易，而使公司遭受重大損害之意圖，即應限制其鑑估價格不超過一定數額，豈有指示林哲光要求鑑估價格應在18億以上之可能，益徵被告林鴻明無以此交易使金尚昌公司受重大損害之意圖。 6、交易金額及條件： （1）交易金額及條件之前提設定─讓金尚昌公司免除所有債務、維持公司淨值為正數，避免金尚昌公司淨值低於零而下市之基本交易條件設定： 金尚昌公司因債信不佳等因素無法與其他建商合作開發系爭水仙段土地，且建照即將逾期水仙段土地開發利益大減、公司外債本金、利息不斷增長（迄至95年5月3日啓揚公司與金尚昌公司簽訂債務清償協議書之日為止，金尚昌公司積欠啓揚公司之債務總額已達1,755,316,781元），公司淨值趨近於零而面臨下市等危機，空有已 設定抵押之土地並無助益，均如前述，故依同案被告陳祈蒼於偵查中供述：「…會湊出18億的金額，是為了配合金尚昌不讓他淨值低於0的狀況下，我們算出18億多 的金額，我們用本金加上帳上的利息、違約金、遲延利息約3億多，所以還差3億5500萬元的金額，我們才會訂出以物抵債的交易條件18億多.…」、「（問：水仙段 土地賣給啓揚公司18億0,423萬1,000元，這個價錢是如何訂出來的？）因為當初金尚昌公司是以約20億元購買水仙段土地，買進之後向中聯信託貸款到11億元，如果單純用以物抵債的方式將土地賣給啓揚公司，金尚昌公司帳上只進來11億元的本金及積欠中聯信託的利息3億 多元，帳上馬上因為這塊土地公司帳上因逐年提列虧損只剩約18億元，而以物抵債只能沖銷14億元，就會出現3億多元的虧損，公司淨值就成為負數，會面臨下市， 所以必須要有3億多元的現金進帳，才能維持損益平衡 ，淨值不會變成負數。」、「（問：是否到了94年12月確定無法跟興富發合作，95年1月轉而跟大隱合作開發 藍海案？）…我們才開始規劃要用以物抵債，還是買賣，如果以物抵債的話我們的價格一定要高到18億元，公司才不會有下市的問題（淨值低於0），如果買賣也要 到18億元，顯然我們買賣價格達不到18億元，才採用以物抵債，加上那3.55億元讓金尚昌免於下市…」、「（問：水仙段土地賣給啓揚18億0,423萬1,000元，這個價錢是如何訂出來的？目的為何？）之所以訂18億元，是為了避免金尚昌公司淨值低於零而下市。當時水仙段這10筆土地的帳上價值就是18億元，所以我們就是直接以這個價值為基礎，計算我們要收回多少錢，所以才會說以物抵債外一定要再加上3億5,000萬元。」（見101年 度偵字第19803號卷第72頁、101年度偵字第19804號卷4第213頁、第236頁、101年度偵字第19804號卷5第66頁 ）；復於原審證述：「（問：林鴻明是怎樣跟你說希望把金尚昌開發公司在水仙段土地可以以物抵債來免除自己的債務？）這是我們一段時間的密集討論，從95 年1月到95年4月，一直有在討論各種架構，其中以物抵債 是一個方案之一，是可以把我們的土地跟建照出售掉並可以取得一部分的現金，對金尚昌開發公司而言可以免除下市之危機，也可以讓金尚昌開發公司有現金的收入，所以我們才會討論到最後用以物抵債為處理這塊水仙段土地的方案，因為啓揚是資產管理公司，我們在出售水仙段土地時，希望把水仙段土地擔保的債務包含本金、利息、遲延利息、違約金及保證人的保証責任全部免除，才做出最後結論買賣契約的合約內容。（問：債務的數額是誰決定的？）是從帳面上跟原來中聯合約上逐筆算出的。（問：以水仙段土地來抵債，能夠抵多少債的，值多少錢的價格是如何得出？）11億元本金，加上利息、遲延利息、違約金，四筆加起來的錢就是已抵債掉的費用，要從帳面上去彙算，另還有一筆3.55億元的現金收入，這是總加起來避免金尚昌開發公司可能下市的危機的數字。）」等語（見原審卷3第39頁），由上 可知，金尚昌公司將系爭水仙段土地為以物抵債（償）之交易前提係讓金尚昌公司免除所有債務、維持公司淨值為正數，避免金尚昌公司淨值低於零而下市，應認具有合理之商業目的。 （2）交易金額及條件之設定： 依金尚昌公司與啓揚公司簽立之債務清償協議書，由啓揚公司免除金尚昌公司所積欠啓揚公司就系爭水仙段土地之本金、利息、違約金並支付現金3億5500萬元（見 101年度他字第6343號卷1第46-52頁），故金尚昌公司 以水仙段土地以物抵債（償）總共獲得利益即價金，依金尚昌公司帳載為1,770,142,000元（本金11億＋利息3億4923萬1000元＋3億5500萬元－應納土增稅及銷售費 用3408萬9000元＝1,770,142,000元，見本院卷3第2頁 ），其後因金尚昌公司要求啓揚公司提前支付，扣除中間利息後始再折讓4,000萬元，其金額已遠遠超過大隱 建設公司所委請之宏大不動產事務所勘估水仙段之價值1,246,331,477元（見101年度他字第6343號卷1第7-38 頁），亦高於金尚昌公司委託誠康公司鑑估之1,735, 207,840元（見101年度偵字第19804號卷3第6-18 頁） ，而與委託大都會公司鑑估之1,806,630,816元（見101年度偵字第19804號卷3卷第19-28頁）相差無幾，交易 價格應認公平且合理，並經金尚昌公司95年5月3日董事會決議通過（見101年度他字第6343號卷1第45頁）；且亦符合前開證人即同案被告陳祈蒼以物抵債（償）之交易前提：免除金尚昌公司所有債務、維持公司淨值為正數，避免金尚昌公司淨值低於零而下市，是被告林鴻明就系爭水仙段土地採以物抵債（償），使金尚昌公司免除上開17.55億元債務，並取得3.55億元之營運資金， 即大幅降低金尚昌公司負債金額，改善體質，又可獲得巨額營運資金，解除下市危機，顯為具有合理商業目的（rational business purpose）之經營決策，對金尚 昌公司當實之經營處境而言無非是最好之安排，此自同案被告陳祈蒼於調查局時供稱：「（水仙段土地賣給啓揚公司18億423萬1,000元，這個價錢是如何訂出來的？）因為當初金尚昌公司是以約20億元購買水仙段土地，買進之後向中聯信託貸款到11億元，如果單純用以物抵債方式將土地賣給啓揚公司，金尚昌公司帳上只進來11億元的本金及積欠中聯信託的利息3億多元，帳上馬上 因這塊土地公司帳上因逐年提列虧損只剩18億元，而以物抵債只能沖銷14億元，就會出現3億多元的虧損，公 司淨值就成為負數，會面臨下市，所以必須要有3億多 元的現金進帳，才能維持損益平衡，淨值不會變成負數」等語（見101年度偵字第19804號卷4第213頁）；另於原審證稱：「這是我們一段時間的密集討論，從95 年1月到95年4月，一直有在討論各種架構，其中以物抵債 是一個方案之一，是可以把我們的土地跟建照出售掉並可取得一部分的現金，對金尚昌開發公司而言可以免除下市之危機，也可以讓金尚昌開發公司有現金的收入，所以我們才會討論到最後用以物抵債為處理這塊水仙段土地的方案，因為啓揚是資產管理公司，我們再出售水仙段土地時，希望把水仙段土地擔保的債務包含本金、利息、遲延利息、違約金及保證人的保證責任全部免除，才做出最後結論買賣契約的合約內容…，是從帳面上跟原來中聯合約上逐筆算出的，11億元本金，加上利息，遲延利息、違約金，四筆加起來的錢就是以抵債掉的費用，要從帳面上去彙算，另還有一筆3.55億元的現金收入，這是總加起來避免金尚昌開發公司可能下市危機的數字。」等語（見原審卷3第39頁正、反面）益明， 是本件金尚昌公司與啓揚公司間就系爭水仙段土地以物抵債（償）之交易，其交易價格即條件應認符合「公平原則」且具有合理性，應認被告林鴻明已依其忠實義務以善意且適當注意、合理且勤勉、公正且誠實之判斷，竭盡所能的全心為金尚昌公司謀求最大利益而無犧牲公司利益之情事。 7、誠康公司等四種鑑估交易價格以財務會計準則公報第十三號「財務困難債務整理之會計處理準則」計算對金尚昌公司損益影響分析(如附表一所示)： 查金尚昌公司於95年5月3日與債權人啓揚公司簽訂債清償協議書，將作為借款擔保之淡水鎮水仙段地號267-2等10 筆土地及興建之權利，移轉予啓揚公司，另收取3億5500 萬元價金，作為抵償本金11億元及其遲延利息、違約金，並產生處分營建用地損失1億4995萬8千元等情，有金尚昌公司95年度財務報表及會計師查核報告書可證（見原審財務報告卷2第114頁）。且查，95年5月3日金尚昌公司「以物抵債（償）」方式轉讓淡水水仙段10筆土地予林鴻明設立之啓揚公司，轉讓當時土地帳列「營建用地」金額19億2010萬元，另免除借款本金11億元及應付利息3億4923萬1千元，合計抵償債務金額14億4923萬1千元（即11億元加3億4923萬1千元），有愛山林建設開發股份有限公司（下 稱愛山林公司，即原金尚昌公司）所提淡水水仙段立帳明細、續後評價及處分情形說明可憑（見本院卷3第2頁），又「以物抵債（償）」方式會計帳務處理應適用我國財務會計準則公報第十三號財務困難債務整理之會計處理準則（即實務所稱一般公認會計原則，見本院卷5第1頁至第6 頁），其第6點規定：「債務人移轉資產或發行權益證券 予債權人以清償全部或部分債務時，…。讓出資產之帳面價值與其公平價值若有不等，其差額應認列為『處分資產損益』」。故「以物抵債（償）」交易，在會計實務上應就執行轉讓交易時移轉讓出淡水鎮水仙段10筆土地資產之帳面價值及公平價值間，認列處分資產損益，若淡水鎮水仙段10筆土地的帳面價值高於公平價值，認列處分資產損失；反之，認列處分資產利益。又查95年5月3日金尚昌公司「以物抵債（償）」方式轉讓淡水鎮水仙段地號267-2 等10筆土地及興建之權利與啓揚公司時，接近交易日（即95年5月3日）之土地估價鑑定報告書有三份及銀行土地融資徵信報告書一份，共四份，第一份為勘查日期為95年2 月16日，由誠康公司估列金額17億3520萬7840元（金尚昌公司委託估列16筆，本院核算移轉前述10筆土地金額，見本院卷2第230頁、第216頁至第240頁）、第二份勘查日期為95年5月1日，由大都會公司估列金額18億663萬816元（金尚昌公司委託，見本院卷2第241頁至第261頁），第三 份勘查日期為95年3月25日，價格日期為95年5月2日，由 宏大不動產事務所估列金額12億4633萬1477元（見本院卷2第262頁第321頁），該份鑑價係由大隱公司委託，主要 係供藍海公司向中國國際商業銀行申請土建融資貸款徵信使用，第四份為據中國國際商業銀行徵信調查報告書所載，估列土地金額為14億1167萬7750元（即每坪53.5萬乘基地面積2638.65坪），已見前述（見101年度偵字第6343號卷1第331頁、第323頁至第343頁）。其中，中國國際商業銀行徵信調查報告書評估價格，或係參考張銘如轉賣給何仕俊及蔣雲玉淡水鎮水仙段10筆土地及建照之售價14億元（原為14億2千萬，後協議改為14億元，見101偵19803卷 第13頁至第16頁）推估，因其金額略比14億元高，本院無從判斷係小數進位差異或其內部自行重新評估價格，惟據徵信調查報告書所載：「由本行（即中國國際商業銀行）、國泰世華銀行及聯邦銀行共同主辦，…」（見101年度 他字第6343號卷1第325頁），該份報告評估價格業經中國國際商業銀行、國泰世華銀行及聯邦銀行等三家銀行層層徵審，相較誠康公司及大都會公司有起訴事實所載安排價格情事或宏大不動產事務所係由被告林鴻明合作對象張裕能之大隱公司委託鑑價，中國國際商業銀行徵信調查報告書評估價格相對客觀公正。惟相對客觀公正評估價格，並非即代表誠康公司等其他三家公司評估價格不利於金尚昌公司，本院為探求交易價格之合理性及對金尚昌公司損益影響，以我國財務會計準則公報第十三號財務困難債務整理之會計處理準則，分別計算前述四種交易價格對金尚昌公司損益影響，計算過程詳如附表一所示： 附表一：淡水鎮水仙段土地誠康公司等四種鑑估交易價格以財務 會計準則公報第十三號「財務困難債務整理之會計處 理準則」計算對金尚昌公司損益影響分析表 ┌────┬───────┬───────┬───────┬───────┬───────┬──────┐ │編號 │（一） │（二） │（三） │（四） │（五） │ │ ├────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼──────┤ │估價單位│誠康公司 │大都會公司 │宏大不動產事務│中國國際商銀 │金尚昌公司實際│出 處 │ │ │ │ │所 │ │帳載 │ │ ├────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼──────┤ │土地帳面│1,920,100,000 │1,920,100,000 │1,920,100,000 │1,920,100,000 │1,920,100,000 │見本院卷三第│ │價值(元)│ │ │ │ │ │2頁 │ │A │ │ │ │ │ │ │ ├────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼──────┤ │土地估價│1,735,207,840 │1,806,630,816 │1,246,331,477 │1,411,677,750 │1,449,231,000 │見本院卷二第│ │金額/抵 │ │ │ │ │ │216頁至第321│ │償償務金│ │ │ │ │ │頁、本院卷三│ │額(元) │ │ │ │ │ │第2頁 │ │B │ │ │ │ │ │ │ ├────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼──────┤ │抵償交易│ │ │ │ │355,000,000 │見本院卷三第│ │另收現金│ │ │ │ │ │2頁 │ │(元) │ │ │ │ │ │ │ │C │ │ │ │ │ │ │ ├────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼──────┤ │金尚昌公│34,089,000 │34,089,000 │34,089,000 │34,089,000 │34,089,000 │見本院卷三第│ │司實際應│ │ │ │ │ │2頁 │ │納土增稅│ │ │ │ │ │ │ │及銷售費│ │ │ │ │ │ │ │用(元) │ │ │ │ │ │ │ │D │ │ │ │ │ │ │ ├────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼──────┤ │推估土地│1,735,207,840 │1,806,630,816 │1,246,331,477 │1,411,677,750 │1,770,142,000 │依本表各項資│ │淨公平市│ │ │ │ │ │料計算而得，│ │價(元) │ │ │ │ │ │計算公式如欄│ │E=B+C-D │ │ │ │ │ │位說明。 │ ├────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼──────┤ │依財務會│-184,892,160 │-113,469,184 │-673,768,523 │-508,422,250 │-149,958,000 │依本表各項資│ │計準則公│（1億8489萬 │（1億1346萬 │（6億7376萬 │（5億0842萬 │（1億4995萬 │料計算而得，│ │報第十三│2160元） │9184元） │8523元） │2250元） │8000元） │計算公式如欄│ │號財務困│ │ │ │ │ │位說明。 │ │難債務整│ │ │ │ │ │ │ │理之會計│ │ │ │ │ │ │ │處理準則│ │ │ │ │ │ │ │認列資產│ │ │ │ │ │ │ │處分（損│ │ │ │ │ │ │ │失）或利│ │ │ │ │ │ │ │益F=E-A │ │ │ │ │ │ │ └────┴───────┴───────┴───────┴───────┴───────┴──────┘ 附表一中所載相對客觀公正之中國國際商業銀行徵信調查報告書評估價格評對金尚昌公司損益影響係產生5億0842 萬2250元損失，亦即執行以物抵債（償）交易之淡水鎮水仙段等10筆土地，其交易當時帳面價值高估5億0842萬 2250元，而本件執行以物抵債（償）交易價格認列損失1 億4995萬8千元，對金尚昌公司損益影響係『少認列原應 認列之資產跌價損失3億5846萬4250元損失』（即508,422,250減149,958,000），又遑論啓揚公司法定對金尚昌公 司債權為17億5531萬6781元（見本院卷3第243頁）而非14億4923萬1千元，差異3億608萬5781元（即17億5531萬6781元減14億4923萬1千元），若再加計此項差異，則被告林鴻明執行以物抵債（償）交易，相較於中國國際商銀價格對金尚昌公司損益影響係『少認列原應認列之資產跌價損失3億5846萬4250元損失』及債務整理利益3億608萬5781 元，合計交易使金尚昌公司獲取經濟利益（非會計帳上所認利益，會計上需交易己確實發生始得認列利益）為6億 6455萬31元（即3億5846萬4250元加3億608萬5781元）， 已難認被告林鴻明有如公訴意旨所指，以不合營業常規之方式，使金尚昌公司為不利益交易之違法情事。又啓揚公司法定對金尚昌公司實際債權為17億5531萬6781元（見本院卷3第243頁），而金尚昌公司帳載14億4923萬1千元， 差異3億608萬5781元等情，蓋因會計政策選擇係各公司自由決斷，或因金尚昌公司係採淨額認列損益（因補認列利息及違約金時應同時同額認列債權整理利益，對損益影響數為零，為簡化會計作業而使用淨額入帳，而不補列利息及違約金）等因素使然，應加指明，免生啓揚公司法定對金尚昌公司實際債權認定之偏差。 8、金尚昌公司將水仙段土地以物抵債（償）方式移轉至啓揚公司之「實際（質）交易對價」（即金尚昌公司以水仙段土地以物抵債（償）實際獲得利益）計算： （1）金尚昌公司帳載交易金額（1,770,142,000元）： 依金尚昌公司與啓揚公司簽立之債務清償協議書，由啓揚公司免除金尚昌公司所積欠啓揚公司就系爭水仙段土地之本金、利息、違約金並支付現金3億5500萬元（見101年度他字第6343號卷1第46-52頁），而金尚昌公司帳載本金11億元，利息3億4923萬1000元，應納土增稅及銷售費用 3408萬9000元，故金尚昌公司以水仙段土地以物抵債（償）總共獲得利益即價金，依金尚昌公司帳載為1,770,142,000元（本金11億＋利息3億4923萬1000元＋3億5500萬元 －應納土增稅及銷售費用3408萬9000元＝1,770,142,000 元，見本院卷三第2頁）。 （2）金尚昌公司與啓揚公司簽訂債務清償協議書日止積欠啓揚公司之債務總額（1,755,316,781元）： 金尚昌公司實際帳載積欠啓揚公司債務計為1,449,231, 000元（見原審卷3第2頁），惟如前述，依臺灣士林地方 法院91年7月31日以91年度拍字第1511號民事裁定所列之 利率、起算日及違約金計算方式計算（見本院卷3第245頁至第247頁），迄至95年5月3日啓揚公司與金尚昌公司簽 訂債務清償協議書日止，金尚昌公司積欠啓揚公司之債務總額為1,755,316,781元【計算式：本金：（5億＋3.4億 ＋2.6億）+利息：（5億×8.75%÷365×2025日）＋（3.4 億×10% ÷365×1881日）＋（2.6億×10%÷365×1881日 ）＋違約金：（5億×0.875%÷365×181日）＋（5億× 1.75%÷365 ×1812日）＋（3.4億×1%÷365×183日）＋ （3.4億×2% ÷365×1666日）＋（2.6億×1%÷365×183 日）＋（2.6 億×2%÷365×1666日）＝1,755,316,781元 】，差異3億608萬5781元（即17億5531萬6781元減14億 4923萬1千元），是95年間啓揚公司免除金尚昌公司淡水 鎮水仙段土地交易債務總額應為1,755,316,781元。 （3）金尚昌公司以水仙段土地以物抵債（償）實際獲得利益（實質交易對價）之計算（2,110,316,781元）： 啓揚公司針對金尚昌公司以水仙段土地為擔保品之債權總額為1, 755,316,781元，已如前述，啓揚公司不僅免除金尚昌公司該等債務，又再分期支付金尚昌公司3.55億元，因此啓揚公司取得水仙段土地支務付之對價為2,110,316,781元（計算式：1,755,316,781元＋3.55億元＝2,110, 316,781元，惟後來因金尚昌公司要求，啓揚公司提前支 付清償，扣除中間利息後折讓4,000萬元），而仍大於系 爭水仙段土地95年估價金額，誠康公司鑑估價值為1,735,207,840元（誠康公司鑑價之標的除本案10筆水仙段土地外，尚有金尚昌公司持有的其他六筆水仙段土地，總計16筆水仙段土地經估價價值2,185,372,510元，見101 年度 偵字第19804號卷3第13頁正反面之「土地時值勘估表」將水仙段16筆土地地號、面積及價值逐筆列出，本案系爭10筆水仙段土地地號為淡水鎮水仙段第267-2、268 -2 、 269-2、270、271、272、273、277、278、280-4地號，即「土地時值勘估表」項目1-8、12及16之土地，合計10 筆水仙段土地估價金額為1,735,207,840元。）、宏大不動 產事務所鑑估1,246,331,447元（見調查局北機組卷第61 頁）、大都會公司鑑估1,806, 630,816元（見調查局北機組卷第88頁反面）及中國國際商業銀行徵信調查報告書評估價格14億1167萬7750元（見101年度他字第6343號卷1第331頁、第323頁至第343頁），並高於金尚昌公司前開帳 載所獲利益1,770,142,000元（見本院卷3第2頁），未低 於市場價格，是本件啓揚公司以「以物抵債（償）」方式，系爭水仙段土地之交易價格應認符合「公平原則」且具有合理性；至金尚昌公司95年5月3日針對其與啓揚公司間以物抵債（償）之交易發布之重大訊息公告，記載免除之債務為「借款債務含本金新台幣1,100,000仟元及其遲延 利息、違約金345,380仟元，並另外分期收取新台幣 355,000 仟元整。交易總金額1,800, 380仟元」（見101 年度偵字第19804號卷8第88頁），而95年財報記載之以物抵債（償）對價「借款本金之免除1,100,000仟元、應付 利息之免除349,231仟元、抵償債務後收取之價金355,000仟元」（見101年度偵字第19804號卷6第57頁，合計 1,804,231仟元），互有出入，惟經審閱金尚昌公司財務 報告中記載其與債權銀行協商情形，上開公告或財報或係因林三號公司曾於89年向銀行團申請紓困，針對積欠中聯信託之18.55億元借款，與債權銀行達成協議，本金及利 息自92年4月30 日起分5年攤還，利率調降為3%（見101年度偵字第19804 號卷6第64頁反面三十一其他2a.），故研判金尚昌公司在95年上開公告或財報計算以水仙段土地與啓揚公司以物抵債（償）而得免除之債務金額，利息部分於92年4月30日以前，以紓困前之原借款利率計算，92年4月30日之後則以再與銀行協議調降後之3%利率計算，而有上開之出入，惟對本件交易價格是否公平且合理之判斷並無影響，附此說明。 9、被告林鴻明是否明知大隱建設公司張裕能對金尚昌公司所有系爭水仙段土地鑑價評估開發總銷售金額約達60億172 萬元，預估可獲利高達約25億4,776萬元，為牟取個人之 鉅額利益，始將水仙段土地及舊建照之興建權利，按「以物抵債（償）」方式轉讓與啓揚公司牟利之判斷---兼論 「以物抵債（償）」是否不利益於金尚昌公司應以契約成立時交易價格為重要衡量標準，至於事後之結果有無不利於公司，則非所問： 另公訴意旨指稱被告林鴻明轉向不知情且無犯意聯絡之友人即大隱建設開發股份有限公司（原名甲桂林開發建設股份有限公司，下稱大隱建設公司）負責人張裕能以合建分售方式開發水仙段土地，明知張裕能於95年3月間為向金 融機構申辦土地及建築融資貸款，以大隱建設公司名義委託宏大不動產事務所對水仙段土地進行估價，該鑑價報告評估土地開發總銷售金額約達60億172萬元，扣除營建總 費用、建築設計、廣告銷售及管理費用等總成本約34 億 5,396萬元，預估可獲利高達約25億4,776萬元，為牟取個人之鉅額利益，竟與陳祈蒼、董翠華討論將水仙段土地及舊建照之興建權利，按「以物抵債（償）」方式轉讓與林鴻明設立之啓揚公司等情，然查本件被告林鴻明將金尚昌公司所有系爭水仙段以物抵債（償）予關係人啓揚公司之交易，雖不受經營判斷法則適用之保護，惟檢驗本件以物抵債（償）之財產交易過程或交易價格，業已符合公平原則（fairness standard）且合理性（reasonableness） 之檢驗，亦即「水仙段土地以物抵債（償）移轉至啓揚公司」交易及決策過程並無不當，交易價格及條件符合市場行情而對金尚昌公司為有利之安排，尚難認被告林鴻明上開「以物抵債（償）」之交易有不符營業常規或掏空公司損及金尚昌公司之利益，均如前述；再查，張裕能於95年3月間為向金融機構申辦土地及建築融資貸款，以大隱建 設公司名義委託宏大不動產事務所之鑑價報告中第伍、一、2、點說明：「本次估價條件係以委託者提供之台北縣 政府工務局核發捌貳淡建字第壹貳壹壹號建造執照為有效，並可以依其規劃內容開發建築完成，並開發完成後可達到委託者提供之銷售面積為前提，所評估之合理土地價格」，又鑑價報告第第伍、二、1及2、點說明：「本次鑑定評估作業以土地開發分析法為估價方法。」、「土地開發分析法係根據土地法定用途及使用強度進行開發及改良導致土地效益之變化，估算開發或建築後總銷售金額，扣除開發期間之直接、間接成本、資本利息及利潤後，求得開發前或建築前土地價格之方法。」（見本院卷2第273頁），另查宏大不動產事務所之鑑價報告中土地開發分析法計算式列表中，總銷售價格為60億172萬6500元，總成本34 億5396萬9529元，另有資本利息綜合利率8.24%及利潤率 18%等（見本院卷2第278頁），綜上，宏大不動事務所進 行價格評估時，係以金尚昌公司能於舊建照到期前，依舊建照最大開發建築面積，即地上38層地下4 層銷售面積開發建築完成，並能100%銷售，再以估計總銷售價格60億172萬6500元，扣除估計開發期間總成本34億5396萬9529元 、估計8.24%資本利息及估計10億8031萬770元利潤（即總銷售價格為60億172萬6500元×18%利潤）後，求得開發前 或建築前土地價格12億4633萬1477元（見本院卷2第278頁、第262頁），其鑑價評估開發所得利潤為總銷售價格為 60億172萬6500元之18%，即10億8031萬770元，故起訴事 實所述林鴻明明知預估可獲利高達約25億4,776萬元云云 ，恐有誤會，另查18%利潤率之前提係宏大不動產估價師 估計建案開發完成且100%完售之利潤率，否則無法達成目標，而土地開發歷時動輒數年，則土地開發利益有「未來性」、「不確定性」因素存在，本件投資具有莫大之不測風險，此自證人即大隱建設公司何俊陽於調詢證稱：「（問：林鴻明在前述水仙段開發中，係以什麼方式參與開發獲利，約定條件為何？）土地就是一個市場行情的價錢，我們向他們買一半，其實每個投資都有風險，就是土地是用每坪55萬元作價，一人一半…我記得總價是14億元，因為這塊地風險很高，因為這個價格當時算很高的，所以我們都沒有出到錢，都是向銀行貸款來的…我們只付規劃費、變更設計的請照費用和營建管理費，所以我們才願意做，不然那個時候實在沒有人願意做」等語（見101年度偵 字第19804號卷6第181頁）；證人張裕能於本院證述：「 （問：在94-95年間，淡水房地產如何？）當時不好，在 藍海基地旁邊有蓋好的房子，旁邊這二棟房子的建商都因為投資這個個案而倒閉，所以機會跟風險一半一半」等語（見本院卷4第19頁）可證；並有中國國際商銀徵信調查 報告書所載：「…銷售率達74.09%可損益兩平。…倘營建成本調高為每坪12萬，則本案損益兩平銷售率須提升至 81.06%，倘營建成本調高為每坪12萬且售價調降15%，則 本案損益兩平銷售率須提升至95.37%」（見101年度他字 第6343號卷1第333頁），又該份報告估列土地成本金額僅為14億1167萬7750元（即每坪53.5萬元乘基地面積2638. 65坪，見101年度他字第6343號卷1第331頁、第323頁至第343頁），並非啓揚公司向金尚昌公司所購買高達17億7014萬2000元之金額（詳參上揭附表一淡水鎮水仙段土地誠 康公司等四種鑑估交易價格以財務會計準則公報第十三號「財務困難債務整理之會計處理準則」計算對金尚昌公司損益影響分析表），若再以成本墊高附表一編號（三）（四）兩者差異額度5億2381萬0523元、3億5846萬4250元（計算式：17億7014萬2000元－12億4633萬1477元＝5億2381萬0523元；17億7014萬2000元－14億1167萬7750元＝3億5846萬4520元），則損益兩平銷售率勢必高於評估報告書所載之74.09%，而當時同地區建案由北往南分別為海揚、海帝、清淞、台北雪梨、山林海、富陽四季、富陽海悅、本案、康和紅樹林、南加州、關渡山水、春天之旅等建案，市場供給明顯充足，相鄰之海帝及清淞建案銷售率僅分別為65%及75%，有中國國際商銀徵信調查報告書可資證明（見101年度他字第6343號卷1第331頁），綜上，被告林 鴻明與張裕能合作之初，確實無法預期藍海建案銷售狀況，且查金尚昌公司係95年5月3日執行以物抵債（償）交易，而至98年8月25日藍海公司，始償還土地融資款，98年8月26日才開始分配地主土地款，有藍海公司傳票及總分類帳足憑（見101年度他字第6343號卷4第213頁至第220頁），是被告林鴻明與大隱建設公司合作開發之際，實不能知悉是否能收回建築投入成本，更遑論獲利。況被告林鴻明於多方尋求合作開發未能如願下，雖向友人即大隱建設公司負責人張裕能以合建分售方式開發水仙段土地，然因金尚昌公司債信不佳，以金尚昌公司名義合作開發無法取得建築融資，且金尚昌公司債權人隨時有查封拍賣土地之危險，有意開發之建商顯然無法與金尚昌公司合作而承擔高度及不可測之投資風險，開發水仙段土地惟有出售轉讓一途，本件被告林鴻明上開以物抵債（償）之交易，即啓揚公司以計2,110,316,781元（計算式：債務總額1,755,316,781元＋現金支付3.55億元＝2,110,316,781元，惟後來 因金尚昌公司要求，啓揚公司提前支付清償，扣除中間利息後折讓4,000萬元）大於95年系爭水仙段土地之估價金 額取得土地，未低於市場價格，金尚昌公司並因此獲得債務免除及取得現金3億5500萬元，並無不利益情形，而無 不合營業常規或損及金尚昌公司利益，故系爭水仙段土地後續轉售、合建開發之獲利非犯罪所得，自不得以事後開發系爭水仙段土地之結果有無獲利，資為評斷當時交易是否不利益於金尚昌公司之理由。況亦無何證據證明金尚昌公司所有系爭水仙段土地以物抵債（償）予啓揚公司之交易之際，將損失金尚昌公司之開發利益，是公訴意旨以此不正確之「後設」結果，逕行反推經營者所為者乃不利益之交易，而免去是否「使公司為不利益交易，且不合營業常規」之認定，容有誤會。 10、金尚昌公司將水仙段土地以物抵債（償）過戶登記予啓揚公司後，被告借用張銘如名義向啓揚公司購買水仙段土地係法律所承認之借名登記契約或信託登記： （1）按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約（最高法院98年台上字第990號 民事判決意旨參照）。又所謂信託登記，乃委託人為自己或第三人之利益，以一定財產為信託財產，將之移轉於受託人，由受託人管理或處分，以達成一定經濟上或社會上之目的之行為（最高法院87年度台上字第1643號民事判決參照）。借名登記契約特徵，乃當事人一方將其財產移轉於他方，而由他方擔任該財產之名義上權利人。由於信託契約亦具備「委託人將財產權移轉於受託人」之特色，導致僅從外觀而言，信託契約與借名登記契約，幾乎完全一致，僅在財產之管理、使用、處分有所區別。早期最高法院實務見解，多認為借名登記契約，其登記名義人僅單純出借名義，對登記之標的物或權利並無任何管理處分之實，其實際占有、管理之人仍為借用人，即所謂之「消極信託」，屬於「通謀虛偽意思表示，極易助長脫法行為之形成，自難認其合法性」，而否定借名登記契約之效力（最高法院71年度台上字第2052號、80年度台上字第1412號、83年度台上字第3172號、84年度台上字第2984號及87年度台上字第2697號等判決參照）。雖最高法院近來裁判固仍維持：信託契約之成立，除應由委託人移轉財產於受託人外，尚須由受託人管理或處分該財產，如當事人之關係僅在於一方借用他方名義登記某種財產，而他方未就該財產為任何管理或處分者，則為借名登記契約或消極信託而非信託之見解，然而，「通謀虛偽意思表示」，乃指民法第87條第1項之「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示」情 形，此係指表意人與相對人互相為之非真意，而故意做虛偽的意思表示。當事人於此種情況下並無締結契約之真意存在，其所為之意思表示依民法第87條第1項為無效。倘若 當事人有意締結契約，則該等契約屬性為何？觀諸借名登記契約是指事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，屬於民法上的無名契約；而「信託行為」則是指信託契約之受託人不僅就信託財產承受權利人之名義，且須就信託財產，依信託契約所定內容為積極的管理或處分。並非將自己之財產，以他人名義登記時，雙方之間當然即有信託關係存在。兩相比較下，不難發現區辨「借名登記契約」與「信託契約」之關鍵在於管理、使用、收益等等權限之歸屬而已，尚難遽認非真意之虛偽意思表示。最高法院並於最近裁判中，不但不再當然認為借名登記契約乃脫法行為或通謀虛偽意思表示而為無效（如最高法院89年度台上字第1119號判決：「所謂脫法行為係指當事人為迴避強行法規之適用，以迂迴方法達成該強行法規所禁止之相同效果之行為而言。法律並無禁止父母將其不動產借用子女名義登記之強制規定，即難認此借名登記係脫法行為。倘上訴人當時純係基於父女親誼，借用被上訴人名義登記，並無贈與之意思，縱將來有贈與之合意，亦於將來變更為贈與時，始生課徵贈與稅之問題，自難認該借名契約係脫法行為」），並且明確指出借名登記契約著重當事人間之信任關係，並無不法，應為有效，如最高法院91年度台上字第1871號判決謂：「按信託契約之受託人不僅就信託財產承受權利人之名義，且須就信託財產，依信託契約所定內容為積極的管理或處分。並非將自己之財產，以他人名義登記時，雙方之間當然即有信託關係存在。本件被上訴人僅以其購買之系爭土地，名義上登記於上訴人之被繼承人鍾熙胤名下，鍾熙胤自始未負管理、處分之義務，該不動產之管理、使用、處分悉由被上訴人自行辦理，自與信託契約之要件不符。本件純粹係借名登記，依訂約當時具體之情形觀察並非信託契約。當事人之真意，係被上訴人將其出資買受之系爭土地，以買賣為原因移轉登記與鍾熙胤名下，而管理、使用、處分權仍屬於被上訴人之無名契約，其契約重在當事人間之信任關係，並無不法，理由正當，應屬合法有效之契約，……」。又如最高 法院99年度台上字第1662號維持原審判決，並於理由中指出：「按稱『借名登記』者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並依民法第五百二十九條規定，適用民法委任之相關規定」。是依最近實務見解，無論「借名登記」抑或「信託登記」，祇要其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，即應賦予法律上效力，並類推適用民法委任或信託之相關規定。 （2）查本件金尚昌公司將系爭水仙段土地以物抵債（償），將土地過戶登記予啓揚公司後，被告林鴻明借用張銘如名義，向啓揚公司購買系爭水仙段土地等情，有不動產買賣契約書在卷可按（見101年度偵字第19804號卷2第51頁至第 53頁、原審地籍異動索引卷2第2頁至第3頁、第6頁、第9 頁、第13頁、第109頁、第113頁、第116頁、第119頁、第130頁、第147頁），堪認屬實。依證人張銘如調查局供述：「宏國集團的金尚昌公司找我及我太太李慧旻當人頭。」、「…我知道他們是以我的名義買賣本案土地的前、後手，實際上買是董翠華他們去處理的。」、「這些買賣都不是我自己做的，從所示資料上所載買賣對象及土地來看，實際都是董翠華他們處理的。」、「李慧旻提供帳戶的狀況跟我雷同，帳戶存摺、印章也是董翠華拿去使用。」等語（見101年度偵字第19804號卷2第43頁反面、第44頁 正反面），是由證人即出名人張銘如上開證述可知，擔任系爭水仙段土地人頭乙節為其所知悉並同意，約定將被告林鴻明購買之財產以張銘如名義登記，而仍由被告林鴻明管理、使用、處分，核屬「借名登記契約」，應無違反公序良俗或有違法或不當之情事，尚難認有何違反刑法第 214條之使公務員登載不實之罪嫌。 （三）林三號公司於91年間將米蘭段土地出售移轉予王在山等三人，95年間再安排王在山等三人出售予莊士緯、葉敏、王明亮等人交易過程與價格及條件是否公平合理性之審查：1、經營困境與交易目的： 查林三號公司以系爭米蘭段土地為擔保向中聯信託抵押借款7億5,500萬元，且於90年4月9日起即未正常繳息，而經中聯信託於90年10月31日轉列催收款，於91年7月24日及 91年7月30日經臺灣士林地方法院准予拍賣（見原審卷2第70-71頁、本院卷3第245-247、249-254頁），系爭米蘭段土地，當時確有隨時經債權人聲請拍賣求償之危險，林三號公司斯時財務困難，系爭米蘭段土地亦多為山坡地保育農牧等用地，處分不易，均如前述，則系爭米蘭段土地當時開發及處分不易，又處於隨時遭查封賤價拍賣，林三號公司即面臨非但喪失系爭米蘭段土地所有權，經查封拍賣後債務亦未能完全清償，財務將益發惡化、股票亦有下市之危機。而觀諸林三號公司與王在山等三人就系爭米蘭段土地之不動產買賣契約書，王在山等三人取得系爭米蘭段土地之同時，亦承擔林三號公司原積欠中聯信託之貸款（見調查局北機組卷第177-182、185-190、194-198頁）， 復約定王在山等三人應分別再支付林三號公司1,055萬元 、1,055萬元、1,090萬元，合計3,200萬元之補償費（見 調查局北機組卷第175-176、183-184、191-192頁），此 有證人王燕航於調詢證述：「…我們一開始在91年間確實有要買地，…當時我把印章交給王在山，再由王在山交給王珠慶去使用」等語（見101年度偵字第19804號卷4第26 頁至第28頁）；證人王在山於調詢證述：「米蘭段土地介紹人是王珠慶，接洽是我哥哥王重男，我是聽王重男講的，他說有臺北米蘭段的地，看他有沒有興趣，因為林三號公司資金有問題，資金比較緊，想要把這個土地轉售出去，看王重男有沒有興趣，因為王重男是在做土地開發，…原先透過王珠慶91年我們簽約，簽約完程序都弄完了，王重男說要轉貸，但是轉貸並不順利，轉貸一直轉貸不出來。92年王重男身體不舒服到國外去了，事情就擱著，…當初是有心要開發，當時是王重男有心要開發，…我聽王重男說銀行貸款要轉貸，但是王重男轉貸不出來，所以就擱著」等語（見101年度偵字第196804號卷4第10頁至第11頁）；證人王重男於調詢證述：「我們當初林三號公司的戴三照董事長購買米蘭段土地的事情，91年間我堂哥王珠慶知道我是做營造的，也在臺中有開發過一筆土地，他就介紹我林三號公司的林董有一塊淡水米蘭段的土地要賣，問我有沒有興趣，…之後我就約我弟弟王在山及鄰居王燕航去看這塊土地，…我們3個人討論之後，認為這塊土地可 以開發，…我們只要承接7億5千萬的貸款，再另外支付3 、4千萬元，就可以買下這筆土地，這樣是可以接的，所 以我就告訴王珠慶說我們願意承接這塊地，請他幫我們接洽，王珠慶談好之後，王珠慶叫我跟王在山、王燕航去林三號公司找當時的董事長戴三照簽約，我記得簽約的價格是7億8千多萬元，…後來我因為身體不好就到美國去治療，大概在94年11月間才回國。」等語（見101年度偵字第 19804號卷4第36頁至反面頁）；證人王珠慶於調詢證述：「（問：你有無介紹王重男、王燕航等人於91年間，向林三號國際開發股份有限公司（下稱林三號公司）購買臺北縣淡水鎮○○段000○000○000地號等59筆土地，詳情為 何？）有，有一次我上台北，林鴻明告訴我淡水那邊有一塊地有人要賣，問我能不能找看看有人要買，…我就問王重男、王在山，說淡水邊有一塊地，本錢不多，主要是要揹胎，…後來王重男、王在山及王燕航有去看這塊地，…要我去跟林鴻明談價錢」等語（見101年度偵字第19804號卷4第129頁反面），顯見王在山等三人於91年間確係本於買賣系爭米蘭段土地之真意與林三號公司簽立不動產買賣契約；並佐以證人即同案被告陳祈蒼於本院審理中證述：「（問：為何淡水鎮米蘭段的土地當時要讓予給王在山等三人？）在91年4月我剛當上總經理，當時公司名稱林三 號公司狀況很糟，如果繳銀行利息員工的薪水就付不出來，我們當時對公司的未來都不知要如何走，…，因為淡水鎮米蘭段是中聯信託的抵押案，因此我們欠中聯信託利息他來催繳，我們也想辦法去拖，拖不下去了，剛好那時有一個呂子昌議員，當時有來跟我們說有人對這塊土地有興趣。」、「（問：當時為何一定要賣那塊土地？）欠債一定要還利息，不然就要拍賣，…當時我記得當時欠債到七十幾億，…我們當時儘量談還利息不還本，當時我們公司跟宏國集團有紓困案，所有的利息改成年息6%，1.5%繳息，4.5%掛帳，如果連1.5%的利息都沒有繳，銀行會追繳原來的利息8點多%的利息，當時公司接到債權人的支付命令、本票裁定、拍賣裁定，特別是中聯信託淡水鎮米蘭段的抵押案，已經有本票裁定、拍賣裁定都來了，他們也一再要求我們還款，因為跟中聯信託的抵押案有包括淡水鎮米蘭段、淡水鎮水仙段，同時要還要18億本金，淡水鎮水仙段是11億，淡水鎮米蘭段是7.5億，…還的本息不會區分 淡水鎮米蘭段或淡水鎮水仙段的貸款，我們當時利息也還不出來，才會跟中聯信託一直談，有呂議員的介紹我們就賣出去，當時希望王在山等三人繼續繳息，對我們公司來講淡水鎮米蘭段是無法立即開發的農牧用地等，淡水鎮水仙段是有建照執照的，就這二塊地，我們希望保留好一點處理方式的淡水鎮水仙段。當時非處理不可，否則銀行就同時查封二塊地。」等語（見本院卷5第207頁反面至第208頁），足見當時林三號公司所有系爭米蘭段土地處於隨 時遭查封賤價拍賣之危險，林三號公司即面臨股票下市危機之急迫性，則被告辯以為求使林三號公司得以存續，不致衍生公司下市損及投資大眾權益之最不利情況，始決定將地目為山坡地保育農牧用地之系爭米蘭段土地先行處分，並約明由承受者承擔林三號公司原積欠中聯信託之貸款，避免名下不動產遭拍賣而下市之命運，難謂全無理由。加之，王在山等三人與被告林鴻明間並無利害關係，林三號公司上開交易亦非關係人交易，亦如前述，則被告林鴻明在林三號公司面臨上開經營困境，避免不動產遭債權人查封拍賣，將系爭米蘭段土地出售與無利害衝突之王在山等三人，堪認係以公正且誠實之判斷，為符合林三號公司之最佳利益所作成的經營決策並具有合理商業目的（ rational business purpose）。 2、「米蘭段土地出售移轉予王在山等三人」交易過程及價格鑑估： （1）米蘭段土地於89年至95年間之估價金額（擴大都市計劃呈報內政部預期95年9月再召開審議會議露出開發曙光前估 價金額均在6、7億元左右）： 查系爭米蘭段土地於89年至95年間經7次鑑價，第1、2次 均為中聯信託於89年12 月31日分別委託中華徵信所、宏 大不動產鑑定顧問股份有限公司為一般授信戶委外鑑價，鑑估結果分別為6億5,131 萬5,000元、6億3,303萬3,000 元（見101年度偵字第19804 號卷6卷第243至244頁）；第3次為林三號公司91年5月3日前委託泛亞不動產鑑定股份 有限公司為處分系爭米蘭段土地依公司「取得及處分資產辦法」所為之鑑估，鑑價金額為743,110,096元（見原審 卷2第72-85頁、101年度他字第6343號卷1第168頁）；第4、5次為中聯信託於93年12月14 日前為出售對林三號公司之債權分別委託中華徵信所、泛亞不動產鑑定股份有限公司所為之鑑估，鑑估總值分別為629,514,000元、617,680,000元（見101年度他字第6343號卷1第195頁反面、196頁反面）；第6次為中聯信託為出售對金尚昌公司之不良債 權委託宏大不動產鑑定顧問股份有限公司之鑑估，金額為399,625,369元；第7次為建華銀行於95年間因王明亮等三人持系爭米蘭段土地申請貸款委託中國建築經理股份有限公司所為之鑑估，金額為615,260,000元；是上開7筆鑑價紀錄，除第6次因所估價值係法拍價值，估價金額僅為399,625,369元，明顯低於其他估價金額外，其餘估價金額均在6、7億元左右，其中以91年5月3日林三號公司出售土地予王在山等3人前所委託鑑估之估價金額743,110,096元最高，有中聯信託委外鑑價表-一般授信戶、林三號公司91 年5月3日當日重大訊息公告、泛亞不動產鑑定股份有限公司估價報告書、中聯信託93年12月14日內部簽、致遠財務顧問公司製作之中聯信託不良授信債權評估報告、建華銀行信用分析報告（見101年度偵字第19804號卷6第244頁、101年度他字第6343號卷1第168頁、本院卷2第160頁至第 166頁反面、101年度他字第6343號卷1第196頁至第197頁 反面、第204頁反面至第211頁、101年度偵字第19804號卷8第37頁至第43頁反面）在卷可按，是系爭米蘭段土地歷 次鑑估報告中以91年5月3日林三號公司出售土地予王在山等3人前所委託鑑估之估價金額743,110,096元最高（見附表二：淡水鎮○○段000地號等59筆土地各家鑑定公司鑑 價結果與帳面價值比較及計算處分損失表）等情，堪予認定。 （2）淡水鎮米蘭段土地屬性及開發前景暨開發途徑之尋求： 本案淡水鎮○○段000地號等59筆土地，總面積約3萬8614坪（小數點後四捨五入），其中51筆土地總面積2萬7215 坪（小數點後四捨五入），使用分區屬山坡地保育區農牧用地，其餘使用分區分屬山坡地保育區林業用地6688坪（小數點後四捨五入）、丙種建築土地449坪（小數點後四 捨五入）、水利用地130坪（小數點後四捨五入）及暫未 編定用地4131坪（小數點後四捨五入），即本案系爭米蘭段土地於換算各使用分區坪數占淡水鎮○○段000地號等 59 筆土地總坪數，分別為山坡地保育區農牧用地70.47% （即27215坪除以38614坪）、山坡地保育區林業用地17. 32%（即6688坪除以38614坪）、山坡地保育區丙種建築土地1.16%（即449坪除以38614坪）、山坡地保育區水利用 地0.33%及山坡地保育區暫未編定用地10.72%（即413 1坪除以38614坪，含小數進位差異0.02%），故系爭米蘭段土地均屬山坡地保育區，該區土地使用時除依台灣省都市土地使用管制規則外，尚有山坡地保育利用條例、山坡地開發建築管理辦法等法令所規之相關規範與限制，而目前土地現況均屬林地，已如前述，且依建華銀行總公司大型企業金融第二部門主管魏哲弘協理就系爭米蘭段於95年間申貸乙案於調查局證稱：「（問：米蘭段土地貸款案的徵信評估過程為何？）…是委託中國建築經理股份有限公司進行鑑價，評估的價值是6億1526萬元，這是素地的價格， …」、「素地是一種泛稱，指沒有地上物的土地…」、「永豐銀行針對素地的貸款案通常不會給太高的成數…」等語（見101年度偵字第19804號卷8第24頁至第27頁），暨 致遠財務顧問公司94年4月18日為中聯信託拍賣林三號不 良債權提出評價報告時，其評價假設提出：「…最有可能之處置策略是以法拍方式出售擔保品，因山坡地保育區之農牧用地，開發限制多，處分不易，面積較大且變更利用之可能性較低，市場上接手意願低…」等語，並將米蘭段以宏大不動產鑑定顧問有限公司採用市場比較法估計之法拍價值為3億9962萬5369元（見本院卷2第181頁），系爭 米蘭段土地遲至94年12月7日因擴大都市計劃呈報內政部 審議，預期95年9月召開第二次會議，始露開發曙光（見 本院卷2第196頁）；另於95年間王在山等人向建華銀行以米蘭段土地申請貸款時，建華銀行委託中國建築經理股份有限公司評估鑑價米蘭段土地之價值亦僅有6億1,526萬元（詳後述），益徵系爭米蘭段土地之開發利用價值不高；復如前述，林三號公司於89年間公司營運及財務均有困難，90年4月繼而違反紓困債權人會議決議，無法向融資之 聯邦銀行南京分行、台新銀行儲蓄部、中華開發工業銀行及中聯信託營業部依約繳息（見原審財務報告卷一第12頁、本院卷三第245頁反面及第250頁），迄至91年第一季已對外積欠債權銀行高達57億8227萬元之本金，此有林三號公司民國91及90年度第一季財務季報表暨會計師核閱報告在卷可按（見本院卷4第80頁至第81頁），林三號公司亦 無能力進行土地開發，至為明顯。 （3）踐行董事會決議程序： 林三號公司與王在山等三人間就系爭米蘭段土地之交易，經時任林三號公司總經理陳祈蒼評估認為對林三號公司有利、同意出售，此有證人即同案被告陳祈蒼於原審證稱：「（問：在91年5月你是否記得林三號有處分米蘭段土地 ？）記得。（問：當時你的職務？）我當時職務是總經理。（問：為什麼林三號當時會有這樣的土地處分的行為，是什麼樣的緣由？）九十年的時候，九十年要重整沒有重整之後，我們就一直缺錢，公司缺錢缺到無法支付銀行利息及員工的薪水，一個月一個月這樣過，到了九十年底那段期間，我們希望公司的資產變賣成現金，把負債盡可能減除掉，當時能夠接觸買土地的人，都會來跟我們詢問，包括銀行開的資產管理公司都會跟我們接洽，我記得當時是在九十一年四月的時候，是有一位呂子昌先生，他是宏國一直以來在淡水那個地方的仲介的仲介，他有來跟我講說，有三個王先生，要買「米蘭段」土地，條件如何、如何，當天他是先電話給我，要我下班不要離開，呂子昌帶了現金135萬元到林三號林森北路的辦公室…91年5月3日 召開董事會之後，當天11點，我們就在林森北路現場，由三個王先生同時出現在林森北路，帶著身份證、印章在現場直接簽約…」、「（問：林三號在91年出售米蘭段時價格是7.8多億元，但米蘭段在帳上價值是12億元，出售價 值顯然低於帳上價值，這樣對林三號有何好處？）91年買賣條件是呂子昌告訴我的，買賣條件之一是承擔7.55億元的債務，現金有3400多萬，就當時金尚昌開發公司的好處是交易完成免除利息支付，我有現金的收入，就當時的考量狀況下，我認為是有機會去成交，所以有跟林鴻明報告這個事情，當時的狀況金尚昌開發公司是連每月一日要付的利息也非常高，五日要付的員工薪資沒有著落，如果有現金的收入，以當時為員工自救的心態來說，幫這些員工找到可以繼續存活的機會，我想我當時會做這樣的選擇或建議把事情轉述給林鴻明，我現在回想起來，我覺得當時要這樣建議出售的機會點來說，我不敢講說這是對員工有什麼幫助，但至少讓當時的員工有繼續工作的機會。」（見原審卷3第24頁、第41頁），復經泛亞不動產鑑定股份 有限公司鑑估米蘭段土地之價值為新台幣743,110,096元 （見原審卷2第72-85頁），且向董事會充分說明，並經董事會決議通過（見101年度偵字第19804號卷5第13頁）， 亦經證人即同案被告陳祈蒼於本院證述：「（問：你或董事林鴻明跟王在山等三人有無利害關係？）我的了解，我自己與他們三人不認識，是呂議員仲介的。林鴻明與王在山等人，我的了解也不認識也不是林鴻明的人頭。當時我還不是董事，91年當時的董事戴三照、林鴻志、張永茂等人我的了解是沒有利害關係，有的根本不認識。」、「（問：把淡水鎮米蘭段土地讓予給王在山等三人，有跟董事充分溝通說明取得他們的支持嗎？）上市公司如何處理何案子，一定要經由董事會決議才能做，你要把案子處理掉一定會跟他們說明，避免把淡水鎮水仙段拖下水，決議是董事會決議。」、「（問：董事會決議要把淡水鎮米蘭段讓予給王在山等三人，這些董事有無受到林鴻明的左右或控制一定要支持這個案子？）我的了解是沒有，大家都希望救公司，有何方法能救就儘量救，沒有林鴻明要求或指示或強迫的狀況。」等語（見本院卷5第208頁），足見系爭米蘭段土地出售予王在山等三人之交易亦經充分揭露於董事會，上開董事會成員亦均了解該交易之目的係用以清理債務、降低負債比例及增加現金流量，與會之董事均一致表達支持，並無反對之意見；且無證據證明董事會成員中與王在山等三人具有利害關係，而為不利於金尚昌公司決議，且未見被告林鴻明對董事成員之表決施諸阻擋或勸說之不當影響力。加之，規範上市公司資產處分之「公開發行公司取得或處分資產處理準則」係於91年12月10日財政部證券暨期貨管理委員會台財證一字第0000000000號令訂定發布並施行，而系爭米蘭段交易之時間為91年5月3日，自無上開準則之適用，惟林三號公司處分資產，內部訂有「公司取得及處分資產辦法」，本件依修訂之89年6月9日版取得及處分資產辦法第3條第1項規定「取得或處分本程序所列資產，應由承辦單位詳列各項資料，呈總經理核准，並由總經理依交易重要性批示是否應提核董事會通過後始得為之」，以及同條文第2項（二）規定「不動產及 其他固定資產之取得或處分，除向政府機構取得、自地委建或向非關係人取得供營業使用之機器設備外，應按本程序第八條所定鑑價機構所出具之鑑價金額為價格決定之標準或參考依據」辦理（見原審卷3第104頁或第155頁）， 並經證人即同案被告陳祈蒼於本院證述無訛（見本院卷5 第208頁），足徵本件林三號公司就系爭米蘭段土地出售 予王在山等三人之交易決策作成之程序並無不當。 3、林三號公司出售淡水鎮米蘭段土地予王在山等三人之價格認定（789,980,000元，非757,980,000元）及盈虧計算：（1）林三號公司91年出售淡水鎮米蘭段土地予王在山等三人之價格認定： 查91年5月3日林三號公司出售米蘭段土地予王在山等三人時，除簽訂三份買賣價金分別為2.11億元、1.8598億元、3.61億元，合計為757,980,000元之不動產買賣契約書外 （見調查局北機組卷第177-182、185-190、194-198頁） ，另與王在山等三人分別簽訂三份簽訂三份不動產買賣契約協議書，約定王在山等三人應分別再支付林三號公司 1,055萬元、1,055萬元、1,090萬元，合計3,200萬元之補償費（見調查局北機組卷第175-176、183 -184、191-192頁），故金尚昌公司出售米蘭段土地予王在山等三人之對價為789,980,000元（757,980,000元+32, 000,000元 =789,980,000元）。 （2）「帳面價值」並不等於該土地嗣後交易時之市價暨金尚昌公司出售淡水鎮米蘭段土地予王在山等三人之價格符合公平原則及合理性： A、依林三號公司91年重編後之上半年財報第50頁（見調查局北機組卷第223頁反面）系爭米蘭段土地帳面價值1,207, 495,000元，減去林三號公司出售米蘭段土地之價金789, 980,000元，帳面虧損為417,515,000元（帳面價值1,207,495,000元-交易總額789,980,000元＝417,515,000元）。B、米蘭段土地在林三號公司91年重編後之上半年財報記 載之帳面價值固為1,207,495,000元（91年度財報上記載 之帳面價值為12億857萬8千元），然土地之「帳面價值」，依照當時有效之證券發行人財務報告編製準則暨財團法人中華民國會計研究發展基金會發布之一般公認會計原則規定，係以取得該土地時之原始取得成本入帳，土地之帳面價值並不等於該土地嗣後交易時之市價；此自系爭米蘭段土地依89年底之中華徵信所及宏大鑑價公司鑑估結果分別為6億5,131萬5,000元、6億3,303萬3,000元，復於91年出售土地予王在山等三人前，依公司取得及處分資產辦法委託泛亞不動產鑑定股份有限公司就米蘭段土地鑑價，鑑價金額為743,110,096元；另有林三號公司曾於91年8月間曾將鄰近本案米蘭段土地之海天段223-4等37筆地號土地 以12.5億元之價格出售予聯邦銀行（該土地之帳面價值為24.88億元），依聯邦商業銀行債權管理部103年12月11日（103）聯債管字0215號函檢附之91年8月2日該行第4屆第123次常務董事會議提案表所載，該37筆土地曾於91年7月31日鑑價，評估市值為12億8千萬元（本院卷2第88頁），益徵帳面價值非等於市價，則林三號公司以7億8,998萬元高於上揭系爭米蘭段土地歷次鑑估價格，出售米蘭段土地予王在山、王重男、王燕航等三人，其交易價格即條件符合公平原則及合理性，顯難謂與米蘭段土地於91年5月間 之市價不相當。 4、林三號公司以7億8,998萬元高於市價之價格出售米蘭段土地予王在山等三人，與中聯信託營業部91年6月30日逾期 放款明細表「淨押值」(非淨估值)、93年1月31日中聯信 託宏國集團關連戶授信明細表記載米蘭段土地鑑價總值及米蘭段土地帳面價值之比較： 公訴意旨以林三號公司所有系爭米蘭段土地，依中聯信託營業部91年6月30日逾期放款明細表，「淨估值」為17億 1,699萬1,000元；依93年1 月31日中聯信託宏國集團關連戶授信明細表記載米蘭段土地鑑價總值高達21億7,060萬 元、在91年6月30日中聯信託「淨估值」為17億1,699萬 1,000元，而帳面價值為12億749萬5,000元，而經被告林 鴻明以7億5,798萬元低價出售予王在山、王重男及王燕航等三人，『指摘』金尚昌公司（林三號公司）低價出售米蘭段土地予王在山等三人，乃對金尚昌公司（林三號公司）之不利益交易，且損害金尚昌公司（林三號公司），應構成證券交易法第171條第2項、第1項第2款不合營業常規罪及同條第1項第3款特殊背信侵占掏空公司資產罪等語，惟查： （1）91年6月30日逾期放款明細表及中聯信託93年1月31日中聯信託宏國集團關連戶授信明細表均相同記載「淨押值」17億1,699萬元，非「淨估值」： 經本院檢視中聯信託營業部91年6月30日逾期放款明細表 （見調查局卷第172頁），其並未記載「淨估值」，而係 記載「淨押值」17億1,699 萬1,000元，公訴意旨認系爭 米蘭段土地於91年6月30日中聯信託營業部逾期放款明細 表淨估值為17億1,699萬1,000 元云云，恐有誤會。又調 查局查扣93年1月31日中聯信託宏國集團關連戶授信明細 表上亦係相同記載「淨押值」17 億1,699萬1,000元（見 調查局卷第173頁），查91年6月30 日逾期放款明細表及 中聯信託93年1月31日中聯信託宏國集團關連戶授信明細 表，兩份資料同為中聯信託內部資料，在不同日期下，均相同記載「淨押值」17億1,699萬，顯示「淨押值」17億 1,699萬1,000元數據資料，係隨時間變化亦不發生改變之原始貸放使用評估資料，顯非以米蘭段現時土地估價價格為基礎，無法反映米蘭段土地在當時真實價值，宜加判明。 （2）中聯信託宏國集團關連戶授信明細表所載「鑑價總值」21億7,060萬元與「淨押值」17億1,699萬元同係不隨時間變化而發生改變之原始貸放使用評估資料，顯非米蘭段土地現時出售時可立即收回之公允市價： 公訴意旨所指被告林鴻明、同案被告陳祈蒼係於91年5月3日將米蘭段土地低價出售予王在山、王重男及王燕航等人，而調查局在宏國集團總部扣得之93年1月31日中聯信託 宏國集團關連戶授信明細表記載，林三號公司提供之擔保品米蘭段土地鑑價總值更高達21億7,060萬等情，查調查 局查扣93年1月31日中聯信託宏國集團關連戶授信明細表 ，其於『擔保品設質情形』欄位記載：「提供北縣淡水鎮○○段000地號等59筆土地，面積計38614.36坪，鑑價總 值21億7060萬元，淨押值17億1,699萬1,000元」，故「淨押值」係依據『鑑價總值』而產生，而「淨押值」17億 1,699萬1,000元，前己敘及係隨時間變化亦不發生改變之原始貸放使用評估資料，故「鑑價總值」21億7,060萬（ 見調查局卷第173頁），應與「淨押值」同係隨時間變化 亦不發生改變之原始貸放使用評估資料，顯非米蘭段土地現時出售時可立即收回之公允市價甚明。 （3）公訴意旨指林三號公司所有之米蘭段土地在91年6月30日 中聯信託「淨估值」（應係「淨押值」）為17億1,699萬 1,000元，惟查中聯信託公司於基準日為89年12月31日委 外鑑價表，顯示林三號公司所有之米蘭段土地授信餘額7 億5500萬元，而委外中華鑑價金額為6億5131萬5000元， 委外宏大鑑價金額為6億3303萬3000元，有中聯信託公司 委外鑑價表－一般授信戶可證（見本院卷2第158頁），又公訴意旨指93年1月31日中聯信託宏國集團關連戶授信明 細表記載米蘭段土地鑑價總值更高達21億7,060萬元，惟 查93年12月14日，中聯信託簽呈中載明：「…米蘭段土地依目前公告現值計算總值6億1628萬9千元，另洽得泛亞不動產鑑定（股）公司鑑估總值6億1768萬元，中華徵信所 鑑估總值6億2951萬4千元…」（見本院卷2第167頁至第170頁），又致遠財務顧問公司94年4月18日為中聯信託拍賣林三號不良債權提出評價報告時，其評價假設提出：「…最有可能之處置策略是以法拍方式出售擔保品，因山坡地保育區之農牧用地，開發限制多，處分不易，面積較大且變更利用之可能性較低，市場上接手意願低…」等語，並將米蘭段以宏大不動產鑑定顧問有限公司採用市場比較法估計之法拍價值為3億9962萬5369元（見本院卷2第181頁 ），故公訴意旨所提91年6月30日中聯信託「淨估值」為 17億1,699萬1,000元（前己論及係「淨押值」）及93年1 月31日中聯信託宏國集團關連戶授信明細表記載米蘭段土地鑑價總值21億7,060萬元，確實並非當時米蘭段公允價 值無疑（參照附表二：淡水鎮○○段000地號等59筆土地 各家鑑定公司鑑價結果與帳面價值比較及計算處分損失表）。又查89年12月31日當日淡水水仙段貸款金額11億元，米蘭段土地貸款金額7億5500萬元，且估計米蘭段債權7億5500萬回收價值僅2億5132萬元（見本院卷2第171頁至184頁），故若米蘭段確有如公訴意旨所指17億元淨估值及21億元鑑價總值如此高之鑑價價值，何以林三號公司不逕行出售，所得金額幾可償還中聯信託公司淡水水仙段及米蘭段全部借款，又何以中聯信託於91年間因林三號公司未就積欠之前述7億5,500萬元債務本金按期支付利息，而向臺灣士林地方法院聲請拍賣抵押物米蘭段土地，經臺灣士林地方法院以91年度拍字第1539號民事裁定准如中聯信託之聲請（見本院卷3第249頁至第254頁），米蘭段土地若有 17億餘元或21億餘元高價，扣除帳面價值12億749萬5,000元，帳上立即可認列處分利益8億餘，林三號公司何需至 申請紓困之窘境？並於92年4月24日因淨值低於實收資本 額二分之一，而公司股票被主管機關改列全額交割股（參原審財務報告卷1第123頁）？顯見米蘭段91年間至93年間確無17億餘元及21億餘元高價。惟米蘭段土地直至94年12月7日因擴大都市計劃呈報內政部審議，於95年7月31日召開第一次小組會議討論，預期95年9月召開第二次會議（ 見本院卷2第196頁），始露開發曙光，然此為米蘭段土地出售予王在山等三人後四年有餘之事。依中聯信託公司於基準日為89年12月31日委外鑑價表，顯示林三號公司所有之米蘭段土地授信餘額7億5500萬元，而委外中華鑑價金 額為6億5131萬5000元，委外宏大鑑價金額為6億3303萬3000元，有中聯信託公司委外鑑價表－一般授信戶可證（見本院卷2第158頁）；又依93年12月14日中聯信託簽呈中載明：「…米蘭段土地依目前公告現值計算總值6億1628萬9千元，另洽得泛亞不動產鑑定（股）公司鑑估總值6億1768萬元，中華徵信所鑑估總值6億2951萬4千元…」（見本 院卷2第167頁至第170頁）；且如前述，致遠財務顧問公 司94年4月18日為中聯信託拍賣林三號不良債權提出評價 報告時，其評價假設提出：「…最有可能之處置策略是以法拍方式出售擔保品，因山坡地保育區之農牧用地，開發限制多，處分不易，面積較大且變更利用之可能性較低，市場上接手意願低…」等語，並將米蘭段以宏大不動產鑑定顧問有限公司採用市場比較法估計之法拍價值為3億9962萬5369元（見本院卷2第181頁），倘系爭米蘭段土地確 有如公訴意旨所指17億餘元及21億餘元如此高之價值，何以林三號公司不逕予出售，所得金額幾可償還中聯信託公司對淡水水仙段及米蘭段土地全部抵押借款，甚且，系爭米蘭段土地若有21億餘元高價，扣除帳面價值12億749萬 5,000元，帳上立即可認列處分利益8億餘元，林三號公司何需至申請紓困之窘境？並於92年4月24日因淨值低於實 收資本額二分之一，而公司股票被主管機關改列全額交割股（見原審財務報告卷1第123頁）？顯見「淨估值」並非米蘭段土地現時出售時可立即收回之公平市價，米蘭段當時價值亦無17億餘元及21億餘元之高價，洵可認定。 （4）至於公訴意旨指林鴻明為恐米蘭段土地遭債權銀行查封拍賣，不思積極使林三號公司清償債務以保有土地所有權，卻基於意圖為自己不法利益及損害林三號公司利益之概括犯意，於91年5月3日，以總價7億5,798萬元，分別出售米蘭段土地予王在山（第156地號等2筆）、王重男（第173 地號等27筆）及王燕航（第136地號等30筆），約定由渠 等三人承擔前揭林三號公司以米蘭段土地向中聯信託抵押借款之7億5,500萬元債務；彼等亦於同日簽訂「不動產買賣協議書」，由王在山等三人同意給付林三號公司地上物補償費用3,200萬，該筆交易總計7億8,998萬元，明顯不 及當時林三號公司就米蘭段土地帳面價值12億749萬5,000元之列帳，致該公司於買賣完成後帳面虧損4億4,951萬元，且林三號公司依約並無辦理所有權移轉登記之義務，但林鴻明及陳祈蒼竟仍安排林三號公司於91年12月23日將米蘭段土地所有權移轉登記至王在山等三人名下，使林三號公司損失價值高達12億749萬5,000元之米蘭段土地乙節。經查： A、土地之「帳面價值」，依照當時有效之證券發行人財務報告編製準則暨財團法人中華民國會計研究發展基金會發布之一般公認會計原則規定，係以取得該土地時之原始取得成本入帳，並不等於該土地嗣後交易時之市價，已見前述，是公司資產出售價格低於帳面價值非即謂構成不合營業常規或特殊背信侵占掏空公司資產，出售公司資產是否構成不合營業常規或特殊背信侵占掏空公司資產罪嫌，不得以造成公司表面損害為唯一認定依據，應以有無出售之必要、出售價格是否公允合理及是否業己遵循該公司取得及處分資產處理辦法而定。據證人即同案被告陳祈蒼於調查局詢問時供稱：「…因為當時林三號公司負債很高，當時的狀況是能夠債務清理掉，保住一點現金，並且使公司不下市，能夠讓2個在建工程能夠繼續的完工，所以我們都 會把債務處理掉，不然到時候在建工程沒有辦法繼續蓋完的話，公司賠款更多」（見101年度偵字第19804號卷5第 65頁）；於原審審理中證述：「（問：林鴻明也沒有指示你說要趕快辦所有權過戶？）沒有特別指示，我只是就當時案子進行的狀況做說明，是接近十二月底，是農用證明的時間到了，我們必須做商業的判斷，是限時過戶還是在等下一次的農用證明，限時過戶是六個月之內過戶，或等整個交易債務承擔都完成了，再一次申請農用證明後過戶」、「（問：你們的判斷是不是擔心其他的債權人來扣押或扣押你們的不動產，所以要趕快過戶？）基本上是這樣」、「（問：你會不會造成兩頭空，移轉出去了，別人尾款沒有付，債務承擔不同意，債務還是存在林三號公司？）…當時我的思慮是說在建工程要完成，當時也沒有多餘的現金，如果要停下來不進行買賣，公司也沒有辦法把解除契約的錢還給買方…以當時急迫的狀況下，我們收到這麼多的支付命令、拍賣抵押物裁定，收到這麼多的法律文件，我們當時做判斷的人來講，隨時可能會產生假扣押的動作，今天把土地過戶還有債務可以免除的機會」等語（見原審卷3第33頁至反面頁）；另據林三號公司財務經理 高澄雄於調詢時供述：「（問：林鴻明等人是否係為美化林三號公司財務報告，才找王重男、王在山及王燕航等人配合與林三號公司從事交易？）當時陳祈蒼說是要減輕公司的債務，當時的公司狀況很差，為了要清償債務，就是要處理手上的土地。這樣看公司能不能繼續經營，陳祈蒼接任之後，就一直積極處理林三號公司的債務」、「（問：既然王重男等人未依協議書規定，於簽約後六個月內將未付買賣價金一次結清，則林三號公司卻要在91年12月25日將土地移轉登記給王重男等人？）當時是怕利息繳不出來，土地被中聯信託拿去拍賣，才會找人來買。」（見101年度偵字第19804號卷5第29頁正、反面）；於本院審理 中證稱：「林三號公司有向銀行聲請紓困，銀行貸款太多，利息負擔沈重，導致財務狀況出問題」、「（問：當時林三號公司有多少人？）到89年剩下不到10人，大都分都離開了」、「（問：在89年林三號公司出現財務危機下，有無債權人來向林三號公司索討？）有好幾家來討，本金無法還，利息一直增加」、「因為89年房地產沒落，市面價值差很多，無法出售，出售一定會跟當時取得的價格差很多，那時不景氣，公司沒有資金可以自己開發」、「（問：既然王在山等三人無法付清價款，中聯信託又不同意債務承擔，為何林三號公司不解決契約把土地拿回來？）頭期款己收一千多萬，若解約的話沒有錢返還給王在山等三人，解約後把土地收回時被拍賣會更糟糕，中聯信託一定會要求拍賣會更壞」等語（見本院卷4第11頁反面至第 13頁反面）；暨林三號公司同向中聯信託貸款並同時遭中聯信託查封拍賣的尚有鑑定價值遠高於系爭米蘭段土地之水仙段土地，若被告林鴻明確有圖利自己及他人之犯意，衡情應優先將已有建照，立即可開發之水仙段轉賣王在山等人，似更有利可圖，何以先行處分開發條件欠佳之米蘭段土地？故顯見王在山等人當時確係想購買系爭米蘭段土地，而林三號公司當時若不出售、過戶，一旦系爭米蘭段土地倘被查封拍賣，林三號公司即面臨無法償還全部債務而仍需揹負負債繳息，另需負擔農用證明之費用，對林三號公司明顯不利，故被告林鴻明同意出售系爭米蘭段予王在山等三人之交易，係本於決策當時合理可得之資訊而為，且已盡其合理應盡之義務，以公司之最大利益為考量，並無為自己不法利益及損害公司利益之意圖所為之決策，其經營決策亦具有合理商業目的（rational business purpose），且該交易復經林三號公司依內部所訂取得及 處分資產處理辦法規定，經泛亞不動產公司鑑價（見原審卷3第148頁至第152頁及本院卷2第159頁至第166頁），並經董事會支持同意決議授權董事長全權處理（見101年度 偵字第19804號卷4第222頁）；此外，泛亞公司鑑價7億4311萬96元亦較中華徵信所6億5131萬5000元、宏大公司6億3303萬3000元、中華建築經理股份有限公司6億1,526萬元為高，尚難認被告林鴻明有何涉犯不合營業常規或特殊背信侵占掏空公司資產情事。 B、本院為探求林三號公司以7億8,998萬元將米蘭段等59筆土地出售予王在山等人價格之公平合理性，以淡水米蘭段於卷內89年至95年間七份鑑定價格，及以7億8,998萬元出售予王在山等人共八種價格，分別計算其處分損益，其中處分損益並未考慮土地增值稅，係因土地稅法第三十九條之二及農業發展條例第三十七條第一項的規定，作農業使用之農業用地，移轉與自然人時，得申請「不課徵」土地增值稅，其立法目的在於，藉由給予稅捐上的優惠，以達到鼓勵農地所有權人能依法作農業使用的實質目的，另據證人陳祈蒼於原審陳稱：「…是接近十二月底，是農用證明的時間到了，我們必須做商業的判斷，是限時過戶還是在等下一次的農用證明，限時過戶是六個月之內過戶，或等整個交易債務承擔都完成了，再一次申請農用證明後過戶」（見原審卷3第27頁反面），又據林三號公司91年財報 報告所載，出售淡水米蘭段時係將合約總價7億8998萬元 與帳面價值12億857萬8千元差額，全額認列處分損失4億 1859萬8千元（見原審財務報告卷一第121頁反面及第127 頁），故林三號公司出售米蘭段土地係依土地稅法第三十九條之二及農業發展條例第三十七條第一項的規定，申請「不課徵」土地增值稅，本院設算出售○○段000地號等 59筆處分損益時，並不考慮土地增值稅，附此敘明。經本院設算結果如附表二：淡水鎮○○段000地號等59筆土地 各家鑑定公司鑑價結果與帳面價值比較及處分損失計算表所示。 附表二：淡水鎮○○段000地號等59筆土地各家鑑定公司鑑價 結果與帳面價值比較及處分損失計算表 ┌─────┬───────┬───────┬───────┬───────┬───────┬───────┐ │編號 │（一） │（二） │（三） │（四） │（五） │（六） │ ├─────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤ │委託人 │中聯信託 │中聯信託 │林三號公司 │中聯信託 │中聯信託 │中聯信託 │ ├─────┼───────┴───────┴───────┴───────┴───────┴───────┤ │鑑價標的 │委託人為中聯信託及林三號公司，其債權標的及出售標的均為○○段000地號等59筆，計38614坪﹔委託人為│ │ │建華銀行，其評估債權標的為○○段000地號等57筆，計38609坪。 │ ├─────┼───────────────┬───────┬───────────────┬───────┤ │價格日期及│中聯信託委外鑑價表基準日期 │泛亞公司91/5/3│中聯信託93/12/14簽呈 │致遠財務顧問公│ │來 源 │89/12/31 │鑑價報告 │ │司94/4/18 不良│ │ │ │ │ │債權評估報告 │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼───────┬───────┼───────┼───────┬───────┼───────┤ │鑑價單位 │中華徵信所 │宏大不動產鑑定│泛亞不動產鑑定│泛亞不動產鑑定│中華徵信所 │宏大不動產鑑定│ │ │ │顧問（股）公司│（股）公司 │（股）公司 │ │顧問（股）公司│ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤ │價格(元) │651,315,000 │633,033,000 │743,110,096 │617,680,000 │629,514,000 │399,625,369 │ │A │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤ │91/5/3米蘭│1,208,578,000 │1,208,578,000 │1,208,578,000 │1,208,578,000 │1,208,578,000 │1,208,578,000 │ │段帳面價值│ │ │ │ │ │ │ │(元) │ │ │ │ │ │ │ │B │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤ │處分損失 │-557,263,000 │-575,545,000 │-465,467,904 │-590,898,000 │-579,064,000 │-808,952,631 │ │(元) │ │ │ │ │ │ │ │C=A-B │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤ │資料來源 │本院卷二第158 │本院卷二第158 │本院卷二第161 │本院卷二第167 │本院卷二第167 │本院卷二第181 │ │ │頁、原審財務報│頁、原審財務報│頁正反面、原審│頁至第170頁、 │頁至第170頁、 │頁、原審財務報│ │ │告卷一 第127頁│告卷一 第127頁│財務報告卷一第│原審財務報告卷│原審財務報告卷│告卷一 第127頁│ │ │ │ │127頁 │一 第127頁 │一 第127頁 │ │ └─────┴───────┴───────┴───────┴───────┴───────┴───────┘ 附表二編號（三）係林三號公司為出售○○段000地號等 59筆土地而委託鑑估，客觀獨立性似較為不足，應予以排除；又附表二編號（六）係受中聯信託委託拍賣不良債權而委由宏大不動產公司鑑價，其評價假設說明：「由於處分困難度較高，假設透過法拍程序，於第二輪第四拍才可拍定」（見本院卷2第181頁），故為一最後假設之極端值，欠缺價格比較價值，故予以排除。經排除附表二編號（三）及編號（六）之價格，可知米蘭段自89年底至95年中，其評估價格區間約為6億1500萬至6億5100萬間，林三號公司以7億8998萬元出售系爭米蘭段土地予王在山等人， 該價格高於米蘭段評估價格1億有餘，似非賤價出售淡水 米蘭段土地。又將米蘭段於卷內89年至95年間七份鑑定價格，及以7億8,998萬元出售予王在山等人共八種價格，分別計算其處分損益如附表二所示，林三號公司以7億8998 萬元出售米蘭段土地予王在山等人處分損失為最低，出售價格對林三號公司應無不利情事。又據證人陳祈蒼於調詢中供稱：「…因為當時林三號公司負債很高，當時的狀況是能夠債務清理掉，保住一點現金，並且使公司不下市，能夠讓2個在建工程能夠繼續的完工，所以我們都會把債 務處理掉，不然到時候在建工程沒有辦法繼續蓋完的話，公司賠款更多」（見101年度偵字第19804號卷5第65頁） ；復於原審證述：「（問：林鴻明也沒有指示你說要趕快辦所有權過戶？）沒有特別指示，我只是就當時案子進行的狀況做說明，是接近十二月底，是農用證明的時間到了，我們必須做商業的判斷，是限時過戶還是在等下一次的農用證明，限時過戶是六個月之內過戶，或等整個交易債務承擔都完成了，再一次申請農用證明後過戶」、「（問：你們的判斷是不是擔心其他的債權人來扣押或扣押你們的不動產，所以要趕快過戶？）基本上是這樣」、「（問：你會不會造成兩頭空，移轉出去了，別人尾款沒有付，債務承擔不同意，債務還是存在林三號公司？）…當時我的思慮是說在建工程要完成，當時也沒有多餘的現金，如果要停下來不進行買賣，公司也沒有辦法把解除契約的錢還給買方…以當時急迫的狀況下，我們收到這麼多的支付命令、拍賣抵押物裁定，收到這麼多的法律文件，我們當時做判斷的人來講，隨時可能會產生假扣押的動作，今天把土地過戶還有債務可以免除的機會」等語（見原審卷3 第33頁至反面頁），另據林三號公司財務經理高澄雄於本院審理中證稱：「林三號公司有向銀行聲請紓困，銀行貸款太多，利息負擔沈重，導致財務狀況出問題」、「（問：當時林三號公司有多少人？）到89年剩下不到10人，大都分都離開了」、「（問：在89年林三號公司出現財務危機下，有無債權人來向林三號公司索討？）有好幾家來討，本金無法還，利息一直增加」、「因為89年房地產沒落，市面價值差很多，無法出售，出售一定會跟當時取得的價格差很多，那時不景氣，公司沒有資金可以自己開發」、「（問：既然王在山等三人無法付清價款，中聯信託又不同意債務承擔，為何林三號公司不解決契約把土地拿回來？）頭期款己收一千多萬，若解約的話沒有錢返還給王在山等三人，解約後把土地收回時被拍賣會更糟糕，中聯信託一定會要求拍賣會更壞」等語（見本院卷4第11頁反 面至第13頁反面），益徵林三號公司將系爭米蘭段土地出售予王在山等人對林三號公司應無不利情事。又林三號公司同向中聯信託貸款並同時遭中聯信託查封拍賣的尚有鑑定價值及投資實益均遠高於米蘭段土地之系爭水仙段土地，若被告林鴻明確有意圖為自己及他人私利之犯意，理應優先將己有建照，立即可開發之水仙段轉賣王在山等人，似更有利可圖，故顯見王在山等人當時確係有意購買系爭米蘭段土地，而林三號公司當時若不出售及過戶，則系爭米蘭段土地倘被查封，則尚需揹負負債繳息，且需負擔農用證明之費用，對林三號公司明顯不利，且林三號公司若解約亦無資金可返還王在山等人，故出售系爭米蘭段予王在山等人行為，係為當時商業經營判斷，應無為自己不法利益及損害公司利益可言，且查林三號公司出售米蘭段土地，斯時規範上市公司資產處分之「公開發行公司取得或處分資產處理準則」係於91年12月10日財政部證券暨期貨管理委員會台財證一字第0000000000號令訂定發布並施行，而系爭米蘭段交易之時間為91年5月3日，自無上開準則之適用，然林三號公司處分系爭米蘭段土地業依林三號公司內部修訂之89年6月9日版公司取得及處分資產辦法第3 條第1項規定「取得或處分本程序所列資產，應由承辦單 位詳列各項資料，呈總經理核准，並由總經理依交易重要性批示是否應提核董事會通過後始得為之」，以及同條文第2項（二）規定「不動產及其他固定資產之取得或處分 ，除向政府機構取得、自地委建或向非關係人取得供營業使用之機器設備外，應按本程序第八條所定鑑價機構所出具之鑑價金額為價格決定之標準或參考依據」辦理（見原審卷3第104頁或第155頁），經泛亞不動產公司鑑價（見 原審卷3第148頁至第152頁及本院卷2第159頁至第166頁），且經董事會同意授權董事長全權處理（見101年度偵字 第19804號卷4第222頁），此有證人即同案被告陳祈蒼於 本院證述無訛（見本院卷5第208頁），似難認被告林鴻明有何對林三號公司涉有背信或不合營業常規交易情事。至公訴意旨指王在山等三人將米蘭段土地出售予分別代表林鴻明、呂家、王家之莊士緯、葉敏、王明亮等三人及林鴻明與葉國一共同設立英建達股份有限公司，負責規劃米蘭段土地之開發事宜，藉以獲取更多利益等情，惟被告林鴻明將系爭米蘭段土地出售予王在山等三人之交易暨無背信或不合營業常規等不法情事，則系爭米蘭段土地後續之處分均與林三號公司無涉（詳下述），難認系爭米蘭段土地之嗣後處分行為有何對林三號公司涉有不合營業常規或特殊背信侵占掏空公司資產罪嫌之餘地。 5、林三號公司為何於王在山等三人未能依約付款時不依法解 除買賣契約，並訴請王在山等三人將已移轉所有權登記之 米蘭段土地回復原狀之說明： 王在山等三人前因與林三號公司所簽訂之不動產買賣契約 ，已取得米蘭段土地之所有權，雖其後中聯信託不同意王 在山等三人債務承擔，王在山等三人亦無法付清價款，惟 因系爭米蘭段土地業已登記在王在山等三人名下，王在山 等三人並已支付部分價款（即1,125萬元），倘循法律途徑請求返還系爭米蘭段土地予林三號公司，則林三號公司必 先支付高額之訴訟費用（以其買賣價金789,980,000元計算之訴訟費用，依民事裁判費試算表一審訴訟費用計為 6,204,846元）及律師等費用，並有承受不利益判決之風險，且如前述，林三號公司迄至94 年間公司營運及財務仍無法正常運作，顯無能力支應上開費用，且如獲勝訴判決回 復原狀，亦無資金可返還王在山等三人已支付價款1,125萬元，此亦據證人高澄雄於本院證稱：「（問：既然王在山 等三人無法付清價款，中聯信託又不同意債務承擔，為何 林三號公司不解決契約把土地拿回來？）頭期款已收一千 多萬，若解約的話沒有錢返還給王在山等三人…。」等語 （見本院卷4第11頁反面至第13頁反面）；證人即同案被告陳祈蒼於原審證述：「（問：你會不會造成兩頭空，移轉 出去了，別人尾款沒有付，債務承擔不同意，債務還是存 在林三號公司？）就這部分的考量，從事後來看，或許我 當時的思慮是不夠完整的，但當時我的思慮是說在建工程 快要完成，當時也沒有多餘的現金，如果要停下來不進行 買賣，公司也沒有辦法把解除契約的錢還給買方，…」（ 見原審卷3第33頁至反面頁）。甚且，若林三號公司解除與王在山等三人之不動產買賣契約，並訴請王在山等三人將 已移轉所有權予渠等之系爭米蘭段土地回復原狀，則林三 號公司復面臨其名下之系爭米蘭段土地，隨時有遭法院查 封拍賣之危險，此亦據證人高澄雄於本院證稱：「…解約 後把土地收回到時被拍賣會更糟糕，中聯信託一定會要求 拍賣會更壞。」等語（見本院卷4第11頁反面至第13頁反面）；證人即同案被告陳祈蒼於原審證述：「…當時的考量 點，怕假扣押的這點，現在來看是不存在，以當時急迫的 狀況下，我們收到這麼多的支付命令、拍賣抵押物裁定， 收到這麼多的法律文件，我們當時做判斷的人來講，隨時 可能會產生假扣押的動作，今天把土地過戶還有債務可以 免除的機會，把土地過給三個王先生，當時中聯並沒有很 明確或強烈的文件過來，我們跟債管處討論的狀況下，如 果下個月或下個星期就假扣押了，我以前沒有要重整的意 思就破功，進入破產的程序都有的狀況，這個公司從90年7月決定不重整後，到91年底，撐這麼久了，如果在當刻沒 有做這樣的處置，可能會造成應買賣的這些工作都荒廢… 」等語（見原審卷3第33頁）益明，足徵林三號公司斯時並無法訴請王在山等三人將已移轉所有權予渠等之米蘭段土 地回復原狀。公訴意旨以王在山等三人亦僅實際支付1,125萬元，並未依約於簽約後六個月內將未付之買賣價金一次 結清，故林三號公司依約並無辦理所有權移轉登記之義務 ，但林鴻明竟仍安排林三號公司於91年12月23日將米蘭段 土地所有權移轉登記至王在山等三人名下，使林三號公司 損失價值高達12億749萬5,000元之米蘭段土地，似未明瞭 林三號公司當時之經營困境，以事後之客觀環境及條件加 以指摘所致。 6、被告林鴻明於95年安排莊士緯、葉敏及王明亮等三人向王 在山等三人購買淡水鎮米蘭段土地之實際價格究係5億元或10億300萬元之認定： （1）啓揚公司自白天鵝公司受讓取得中聯信託對林三號公司以 米蘭段土地作為擔保之債權及擔保物權，其對王在山等三 人之債權總額算至95年4月27日王在山等三人將米蘭段土地出售予王明亮等三人之日止為1,200,120,034元： 查中聯信託於91年間因林三號公司未就積欠之7億5,500萬 元債務本金按期支付利息，向臺灣士林地方法院聲請拍賣 抵押物（米蘭段土地），經臺灣士林地方法院91年7月24日以91年度拍字第1539號民事裁定准如中聯信託之聲請，有 臺灣士林地方法院民事裁定在卷可查（見本院卷3第249頁 至第254頁）。啓揚公司自白天鵝公司受讓取得中聯信託對林三號公司以米蘭段土地作為擔保之債權及擔保物權，已 如前述，則王在山等三人積欠啓揚公司之債務總額按上開 民事裁定所列之利率、利息起算日及違約金計算方式計算 （見本院卷3第254頁），經計算至95年4月27日王在山等三人將米蘭段土地出售予王明亮等三人之日止，王在山等三 人積欠啓揚公司之債務總額為1,200,120,034元{計算式：[本金：37 7,500,000＋利息：377,500,000×8.75%×2004 （自89年11 月1日起至95年4月27日止）÷365＋違約金： 377,500,000 ×0.875%×182（自89年12月2日起至90年6月 1日止）÷365 ＋違約金：377,500,000×1.75%×1791（自 90年6月2日起至95年4月27日止）÷365]＋[本金：177,500 ,000＋利息：177,500,000×10%×15（自90年3月13日起至 90年3月27日止）÷365＋利息：177,500,000×10%×1858 （自90年3月27日起至95年4月27日止）÷365＋違約金：17 7,500,000×1%×183（自90年4月28日起至90年10月27日止 ）÷365＋違約金：177,500,000×2%×1643（自90年10月 28日起至95年4月27日止）÷365＋本金：200,000,000＋利 息：200,000,000×10%×17（自90年3月13日起至90年3月 29日止÷365）＋利息：200,000,000×10%×1858（自90年 3月27日起至95年4月27日止÷365）＋違約金：200,000,00 0×1%×183（自90年4月28日起至90年10月27日止）÷365 ＋違約金：200,000,000×2%×1643（自90年10月28日起至 95年4月27日止÷365）＝1,200,120,034]。 （2）95年被告林鴻明邀集王珠慶及呂子昌向王在山等三人買回 米蘭段土地之價格認定（10.03億元）： A、95年被告林鴻明邀集王珠慶及呂子昌以10.03億元價格向王在山等三人買回米蘭段土地之背景： 查林三號公司（金尚昌公司）積欠中聯信託系爭米蘭段部 分債務，雖經王在山等三人承擔，然因債權人中聯信託不 同意，金尚昌公司遲未能完全脫離債務，對金尚昌公司極 為不利，王在山等三人因中聯信託不同意承擔金尚昌公司 積欠中聯信託系爭米蘭段部分債務，付款方式產生巨大變 化，資金調度陷入困難，系爭米蘭段土地亦無法立即開發 ，而金尚昌公司若依約解除與王在山等三人之不動產買賣 契約，並訴請王在山等三人將已移轉所有權予渠等之系爭 米蘭段土地回復原狀，姑不論金尚昌公司無法返還已付款 項，金尚昌公司復面臨其名下之系爭米蘭段土地，隨時有 遭法院查封拍賣之危險，面臨經營困境，企待突破解決， 被告林鴻明遂以啓揚公司之名義，以12.01億元向白天鵝公司購買其自中聯信託取得之對金尚昌公司兩筆債權，有白 天鵝公司與啓揚公司94年8月26日債權讓與契約書、白天鵝公司與啓揚公司94年12月25日增補協議書、95年6月1日第 二次增補協議書、95年7月1日第三次增補協議書、95年8月1日第四次增補協議書、95年5月3日債務清償協議書在卷可稽（見101年度他字6343號卷4第17頁至第19頁、第21頁至 第24頁），啓揚公司雖已購得債權，但仍須付清款項辦理 交割，待以債權人身分同意債務承擔，使金尚昌公司完全 擺脫債務；又王在山等三人未能付清對金尚昌公司之買賣 價款，系爭米蘭段土地亦遲遲無法開發，渠等並無足夠資 金清償全部債務，被告林鴻明在上述背景下，為活化米蘭 段土地，尋找投資人共同承接米蘭段土地，籌措資金支付 不良債權尾款，並注入金尚昌公司資金，免遭債權人查封 拍賣，乃邀同王珠慶及呂子昌向王在山等三人買回系爭米 蘭段土地，以解決金尚昌公司面臨之危機。被告林鴻明辯 稱上開措施乃面臨經營困境所採對將金尚昌公司最有利之 經營決策，應屬可採。至於被告林鴻明為何以王明亮等三 人名義向王在山等三人買回（購買）系爭米蘭段土地，而 非以金尚昌公司名義向王在山等三人買回？經查，林三號 公司（金尚昌公司）將系爭米蘭段土地出售予王在山等三 人，雙方所簽訂不動產買賣契約書固附有買回條款，有卷 附林三號公司91年重編後財報記載「本公司於91年5月3日 與王在山、王重男、王燕航等三人簽訂不動產買賣契約書 ，出售淡水鎮米蘭段土地之一部分，經參考泛亞不動產鑑 定股份有限公司鑑估價結果為743, 110仟元，訂定買賣價 款為789,980仟元，截至91年6月底止已支付6,300仟元，尚未支付783,680元，尚未支付價款中755,000仟元依約係以 本公司積欠中聯信託之債務移轉予買受人承受，惟雙方另 於同日簽訂協議書，同意本公司5年內得以不低於原價款之金額買回該不動產。」可據（見調查卷第219頁），金尚昌公司自可於符合買回條款所定條件下以其名義依約向王在 山等三人主張買回，惟如前所述，金尚昌公司若以自己名 義主張依約解除與王在山等三人之不動產買賣契約，並訴 請王在山等三人將已移轉所有權予渠等之系爭米蘭段土地 回復原狀，依金尚昌公司當時財務狀況，根本無法返還王 在山等三人已付款項，且金尚昌公司復面臨其名下之系爭 米蘭段土地，隨時有遭法院查封拍賣之危險，業據證人高 澄雄於本院證述在卷（見本院卷4第13 頁反面），故被告 林鴻明選擇邀同王珠慶及呂子昌買回（購買）系爭米蘭段 土地，自屬不得已之考量，應無事後擅加責難之理。 B、王在山等三人出售米蘭段土地價格及契約簽訂，非假買賣 （王明亮、葉敏及莊士緯等3人以10億300萬元向王在山等3人購買○○段000地號等土地之買賣契約已成立，難認係假買賣契約）： （A）按買賣契約為諾成契約，一經當事人就標的物及其價金互相同意，買賣契約即為成立。又不動產買賣之未立書面者，固不生物權移轉之效力，惟當事人若已就標的物及其價金互相同意，則其買賣之債權契約即為成立，買受人對於出賣人自有請求履行之權利。又當事人締結不動產買賣之債權契約，非要式行為，對於買賣契約必要之點，即價金與標的物之意思表示一致，其契約即已成立。最高法院著有20年上字第2202號、22年上字第914號、69年台上字第 1710號判例可資參照。 （B）查王在山等三人因米蘭段土地一直無法開發、中聯信託不同意承擔債務、積欠金尚昌公司債務及利息持續累積，亦有意出售土地，擺脫債務。至於售價，王在山等三人估算當時以7億8998萬元購買米蘭段土地，加上應支付之利息 及獲利，開價10億元，並透過王珠慶轉達及協助處理簽約等後續事宜。被告林鴻明初步估算啓揚公司就米蘭段土地可主張之債權額將近10億元（王在山等三人應負擔之利息為：7.55億元x9.375%（利率，（8.75% +10%）/2】x3.33年（期間為91.12至95.4）＝2.357億元;本金7.55億元＋ 利息2.357億元＝積欠的本金及利息9.907億元），因此同意王在山等三人之開價而成交，分別據被告供明，核與證人王在山於調詢證述：「94年就一位女的打電話找我，說她是經理還是什麼，說要找王重男，她說她一直找不到王重男，她說有一家啓揚公司已經標到這塊地的不良債權，說想要叫啓揚公司、我們三個，金尚昌公司三方去協議處理，…我就把我們三個人的印章給王珠慶，麻煩王珠慶去幫我們用印。他們當時講的條件我們都同意，我們是請王珠慶去幫我們用印」、「三方協議之後，我約王重男但他一直沒有處理，不能過戶，三方協議後，啓揚公司又找我們要錢，因為錢都是王重男處理，後來他身體不好，已經擱著五年了，後來我就拜託王珠慶說看有沒有能再找買主，或是找金尚昌公司的人再買回去滿把這塊地處理掉。」、「我跟他開價10億元，因為我們還要付給啓揚公司7、8億元，所以我們多少還是要賺一些，然後王珠慶就去接洽，之後王珠慶就說他已經有接洽買主了，叫我們同意之後就敲定，敲定之後，因為我在南部事情也多，所以我就把印章交給王珠慶，由他去處理。」等語（見101年度偵字 第19804號卷4第11頁至反面頁）；證人王燕航於調詢證述：米蘭段土地一開始就是王珠慶介紹給王重男的，伊等也確實要買地，只是後來因為伊等想把這塊地脫手，王在山就去找王珠慶，再由王珠慶介紹王明亮等人給伊等認識，至於他們之間處理的細節伊不清楚，可能要問王在山會比較清楚…當時伊把印章交給王在山，再由王在山交給王珠慶去使用的等語（見101年度偵字第19804號卷2第143-145頁；101年度偵字第19804號卷4第26-30頁、第57-67頁） ；證人王重男於調詢證述：「…我在美國的這段時間，王在山有跟我講過這塊土地，林三號公司都一直沒辦法跟中聯信託辦好債務移轉的事情，因為當初王珠慶有跟我們保證林三號公司一定會處理好債務移轉的事情，所以王在山一直去找王珠慶談這件事情，表示這塊土地我們不想開發了，看有沒有人想要買，就幫我們把這塊地處理掉就好，這事情是王在山後來告訴我的，王在山又告訴我王珠慶後來找了林鴻明，林鴻明又找了另外一個人，他們3個人要 把米蘭段土地承接下來，…王在山後來把我、他和王燕航的印章，直接交給王珠慶去處理，王在山告訴我，他跟王珠慶講說土地要開價10億元，後來好像是10億元成交」等語（見101年度偵字第19804號卷4第37頁反面）；證人王 珠慶於調詢證述：「王重男當時身體不好去國外，資產公司一直要王在山他們去付這些貸款利息，因為貸款轉不過去，他們利息付不出來，很困擾，王在山就來找我，要我去找林鴻明談，看有沒有人要買這塊地，經過一段時間，林鴻明可能也找不到對象，林鴻明告訴我他去找一個股東來投資，要我也參加1股，就變成我們3個人來買，…王在山告訴我就以10億元去談，我和王在山討論，當時是以7 億9千萬元買的，加上91年到95年的利息8、9千萬元，將 近9億元，他們也想賺1億元，我跟林鴻明講價格10億元，林鴻明表示他找呂子昌議員家族，他要去跟呂議員商量，…等他們講好，之後林鴻明才決定以10億元來簽土地買賣合約。」等語（見101年度偵字第19804號卷4第130頁至反面頁）；證人王明亮調詢證述：伊記得王珠慶在95年間有跟伊說，王氏家族有買一塊地，要用伊個人名義登記，伊就配合辦理，伊提供印章給王珠慶，他到台北市用印」、「（問：你本人是否實際出資購買米蘭段土地？）答：我不清楚。」、「（問：米蘭段土地的交易，你實際參與那些部分？）答：去建華銀行簽名、用章及對保部分。」（見101年度偵字第19804號卷2第138- 141頁；101年度偵字第19804號卷4第1-5頁、第57-67頁）；證人莊士緯於調詢證述：「林鴻明一開始就找我當他的人頭去買賣土地，…林鴻明有在我答應借用人頭後，請我配合去銀行開戶，林鴻明表示因為土地需要貸款，請我把戶頭給他用，…印章、存摺我都交給董翠華保管。…我的身分就是單純林鴻明的人頭，…關於米蘭段土地的買賣，我的確沒有去台中簽約，…這些文件上的印章都是林鴻明那邊的人去蓋的。」等語（見101年度偵字第19804卷6第146頁至第147頁）； 證人呂子昌於偵查供證：「是林鴻明邀請我，他說原來的王先生要把土地讓出來。」、「（問：95年呂家買米蘭段土地由何人出錢？）呂良旺。」、「（問：你妹妹是否有出錢？）有，我本人沒有出錢。」（101年度偵字第19804號卷5第159頁反面、160頁）；於調詢及偵查證述：95年 間是被告林鴻明和伊說王在山等三人要把米蘭段土地讓出來，伊才跟妹妹呂素珍說有這個機會可以投資或去找一位來合作，因為伊也很忙，這部分其實伊沒有參與，是伊妹跟土地合夥人呂良旺談，而95年呂家買米蘭段土地之款項實際是由呂良旺、呂素珍出錢等語（見101年度偵字第 19804號卷5第1-6頁、第156-164頁）；證人呂素珍調詢證述：米蘭段土地是伊哥哥呂子昌和伊說，被告林鴻明那有一塊地，問伊有無興趣投資，伊就去找叔叔呂良旺，後來就由呂子昌和呂良旺談，伊是幫忙付錢；付款方式原則上是承接債務，呂良旺有用葉敏之名義借了1億3,500萬元，其餘則由伊等籌錢付給王在山等三人，伊的聯絡窗口是被告董翠華，其要聯絡有關葉敏的事都是找伊（見101年度 偵字第19804號卷6第157-162頁）；證人呂良旺調詢證述 ：伊係於95年4月間，透過呂素珍介紹，用太太葉敏名義 向王在山等三人購買米蘭段土地，並向永豐銀行辦理貸款（見101年度偵字第19804號卷2第146-149頁；101年度偵 字第19804號卷4第117-119頁）；證人葉敏於調詢證述： 「呂良旺有用我的名字向永豐銀行貸款，都是我先生在辦，…當時我先生有帶我去永豐銀行辦貸款，…」等語（見101年度他字卷第6343號卷2第114頁至第116頁）及被告林鴻明於原審供述：「王在山等人是王珠慶代為簽訂的，莊士緯是我代為簽訂的，葉敏是呂家的人簽訂，我忘記是哪一個，王明亮是王珠慶代為簽訂的。」等語（見原審卷1 第136頁）證述情節相符，雙方並於95年4月27日簽訂三份不動產買賣契約書，三名買方其中王珠慶由王明亮出名、呂子昌由葉敏出名，被告林鴻明則是由莊士緯出名，成交金額係以每坪26,000元計算，乘上坪數後，扣除尾數，計王在山部份為2.77億元，王重男部分為4.89億元，王燕航部分為2.37億元，總價為10.03億元，有王明亮、葉敏、 莊士緯與王在山間之2筆土地不動產買賣契約書（見101年度偵字第19804卷4第6頁正面至第7頁反面），王明亮、葉敏、莊士緯與王燕航間30筆土地不動產買賣契約書（見 101年度偵字第19804卷4第8頁正面至第9頁反面），王明 亮、葉敏、莊士緯與王重男間25筆土地不動產買賣契約書（見調查局卷第241頁至第244頁），顯見莊士緯、葉敏、王明亮等三人分別代表林鴻明、呂家、王家以10億300萬 元價格向王在山等三人購買渠等於91年間向林三號公司買受之系爭○○段000地號等土地，雙方對於價金與標的物 之意思表示一致，其買賣契約即已成立，雙方簽訂之契約為真正，洵可認定。至買賣契約有效成立後，乃雙方履行契約問題。只要兩造間買賣契約仍有效存在，未經解除，任何一方均得要求他方遵照契約內容履行，應無疑義。公訴意旨以上開買賣均非真實，係假買賣等語，不無誤會。（3）王明亮、葉敏及莊士緯等3人向王在山等3人購買○○段000地號等土地價款付款方式之認定： A、淡水○○段000地號等土地買賣及債務承擔： 經查，林三號公司於91年5月3日經董事會決議出售淡水○ ○段000地號等土地予王在山、王燕航及王重男3人（以下 稱王在山等3人)，並約定3人分別對中聯信託債務承擔2億 1000萬、1億8500萬及3億6000萬，合計7億5500萬元債務，有董事會議事錄（見調查局卷第174頁）及王在山等3人之 不動產買賣契約書可資證明（見調查局卷第177頁至第182 頁、第185頁至第190頁及第194頁至第198頁），並於同日 另簽訂協議書約定倘中聯信託公司不同意辦理債務承擔移 轉等手續，王在山等3人仍應負擔借款利息，有王在山等3 人之不動產買賣契約協議書可證（見調查局卷第175頁至第176頁、第183頁至第184頁及第191頁至第192頁），俟後中聯信託確未同意王在山等3人承擔米蘭段債務，直至94年10月30日始將米蘭段債務，由啓揚公司、金尚昌公司（即林 三號公司）及王在山等3人三方協議由王在山等3人承擔， 有三方協議書足憑（見調查局卷第236頁），惟另至95年4 月27日，被告透過王珠慶及呂子昌共同與王在山等3人以 10.03億合議買賣○○段000地號等土地，並以王明亮、葉 敏及莊士緯等3人（下稱王明亮等3人）名義簽訂買賣契約 ，有不動產買賣契約書可資證明（見調查局卷第237頁至第249頁），並以王明亮等3人名義以○○段000地號等土地向建華銀行貸款。 B、土地價款與付款方式： 被告林鴻明辯稱其透過王珠慶及呂子昌共同與王在山等3人合議買賣○○段000地號等土地，10.03億元的部分中，5億元係約定現金支付款項（其中4億元先行撥付，另1億元需俟 系爭米蘭段土地之相關都市計劃己經內政部審核通過始得動 撥，見101年度偵字第19804號卷8第31頁至第34頁，建華銀行授信核貸書），剩餘部分係以啓揚公司對王在山等3人之債權抵充，俟米蘭段開發後再進行結算，若經契約雙方當事 人同意，要無不可。另王在山等3人雖持有○○段000地號等 土地『所有權』，卻同時也承擔7億5500萬元『債務』業如前述，而此時王在山等3人所承擔債務之債權人己從中聯信託公司轉換為啓揚公司，故啓揚公司確實有權將前述債權作 價抵充，此自證人王在山於調詢證述：後來王珠慶說啓揚公 司有同意不必付那麼多錢，不需要支付7億5500萬元給啓揚公司等語（見101年度偵字第19804號卷4第11頁反面至第12頁反面）；證人王珠慶於調詢證述：被告林鴻明說其和啓揚 公司很熟，就把王在山等三人的7億5500萬元降成4億5000萬 元等語（見101年度偵字第19804號卷4第129-132頁、第136-143頁）；核與被告林鴻明辯稱其透過王珠慶及呂子昌共同 與王在山等3人合議以10.03億元購買○○段000地號等土地，其中5億元是用現金支付，剩餘部分係是用啓揚公司對王在山等3人之債權抵充，俟米蘭段開發後再進行結算，大致相符，足見被告林鴻明上開所辯並非虛妄，亦可證被告林鴻 明邀集王珠慶及呂子昌共同以10億300萬元向王在山等三人購買系爭米蘭段土地，買賣價格顯無僅5億元之可能。 （4）王在山等三人將系爭淡水米蘭段土地以10億300萬元售予莊士緯、葉敏及王明亮等三人，其交易價格應屬合理，且買 賣價格應為10億300萬元，非5億元： A、王明亮等三人向王在山等三人購買系爭米蘭段土地之價金 10.03億元為真實： 王明亮等三人向王在山等三人購買系爭米蘭段土地之價金 10.03億元，除有上開95年4月27日王明亮、葉敏、莊士緯 與王在山間之2筆土地不動產買賣契約書（見101年度偵字 第19804卷4第6頁正面至第7頁反面），王明亮、葉敏、莊 士緯與王燕航間30筆土地不動產買賣契約書（見101年度偵字第19804卷4第8頁正面至第9頁反面），王明亮、葉敏、 莊士緯與王重男間25筆土地不動產買賣契約書（見調查局 卷第241頁至第244頁），並有同案被告董翠華供證：「我 是依照林鴻明的指示，給我買賣金額共10億300萬元製作三份買賣契約，他們談的事情我不知道，條件我不知道，我 做了這個合約書，我有協助莊士緯他們三人跟永豐銀行申 請土地貸款，我當時的認知是老闆跟給我的訊息就是雙方 已經談好的價格。」（見原審卷1第136頁正反面）；證人 王重男於調詢證述：「我們3人（即王在山、王重男、王燕航）的印章都交給王珠慶，也很信任他，所以怎麼簽約、 簽約的內容都不清楚，只知道買賣的價金是10億元，…」 （見101年度偵字第19804號卷4第38頁反面），另參證人王在山於調查局證述：「（問：你等開價10億元，後來實際 成交價格若干？）後來實際成交價格是5億元，因為王珠慶說他們有不良債權，所以賣的比較便宜，但是我付給啓揚 公司的價錢也可以不用那麼多，所以我們以10億元或5億元賺的錢都是差不多的，…」、「（問：依照前述協議書你 、王重男及王燕航三人承擔金尚昌公司7億5500萬元的債務後，後續如何處理？）本來我是請王珠慶處理，原本我是 說10億元，由王珠慶代表出面去找買主，後來王珠慶告訴 我他找到買主就是林鴻明，我就把印章交給王珠慶用印， 但是後來王珠慶說啓揚公司有同意不必付那麼多錢，希望 我們也可以把土地價格降為5億元，而且我們不需要支付7 億5500萬元給啓揚公司，只要支付4億500萬元，但是這些 他們都會去處理，我們不需要實際付款，我們的售價就是5億元，…」（見101年度偵字第19804號卷4第11頁反面至第12頁反面），復於偵查中證述：「（問：你們這個10億元 的交易價格後來為何會降成5億元？）當時我算我的成本還要繳交給銀行7、8億元，還要算利息，所以我才開10億元 ，後來王珠慶說沒問題，他說要簽約，我就把印章交給他 。最後，就是因為獲利只有幾千萬，他說對方講我簽約10 億元、5億元對我來說獲利都一樣，他們會去處理債權。」、「（問：後來三方協議之後，這10億元降成5億元就是因為你們不用再去處理銀行債權及利息？）是。」等語（見 101年度偵字第19804號卷4第62頁至第63頁），惟細繹王在山上開所陳佐以王明亮等三人價金10.03億元之付款金流可知，被告林鴻明等藉由王明亮等三人向王在山等三人購買 系爭米蘭段土地之價金10.03億元，其中5.03億元價金部分由啓揚公司主張以王在山等三人因持有系爭米蘭段土地所 承擔積欠中聯信託之抵押債務而為抵銷，被告林鴻明再向 建華銀行貸款5億元（先行核撥4億元，餘1億元需俟系爭米蘭段土地之相關都市計劃己經內政部審核通過始得動撥） 支付剩餘價金，是證人王在山方有買賣價金由10億元降為5億元之說詞，益徵王明亮等三人向王在山等三人購買系爭 米蘭段土地之價金10.03億元為真。 B、被告林鴻明以王明亮等三人名義以10億300萬元與王在山等三人交易之價格應屬公平合理： 查系爭米蘭段土地於95年6月間向建華銀行申請貸款（詳後述），經建華銀行委託中國建築經理股份有限公司進行鑑 價，評估價值為6億1526萬元，有建華銀行信用分析報告在卷可查（見101年度偵字第19804號卷8第37頁至第43頁反面），而依建華銀行總公司大型企業金融第二部門主管魏哲 弘證稱：「評估的價值絕對不會比買賣的契約高、鑑價低 估是合理，但不可能會有高估的情形」等語（見101年度偵字第19804號卷8第24頁至第27頁），可知申貸當時米蘭段 實際價值至少應大於6億1526萬元，不可能僅為5億元；且 因擴大都市計劃呈報內政部審議，預期95年9月召開審議會議，系爭米蘭段土地始露開發曙光（見本院卷2第196頁） ，而米蘭段土地於89年至95年間之估價金額(詳如附件二) ，在擴大都市計劃呈報內政部預期95年9月召開審議會議露出開發曙光前之估價金額亦均在6、7億元左右，經此利多 題材發酵，其價格至少應在6、7億元以上，乃合乎常理之 推估，依上開建華銀行信用分析報告載明：「本案徵得台 北縣淡水鎮○○段000地號等57筆土地為擔保品，土地面積12.7公頃（約3萬8609坪），目前該區域納入竹圍都市計劃範圍之變更申請正於內政部審理中，若得通過，捐地獎勵 後之最大容積率推估，土地行情約在7至8.95萬/坪，以捐 地40%作公設，剩下60%可作為建地的面積約為3萬8000坪乘以60%＝2萬2800坪，以最近營建署淡海新市鎮○○○段00 號地號土地於95.4.21以每坪約13萬拍定，約為公告現值之2倍，加上國工局規劃中之芝投（三芝－北投－洲美）快速道路內竿蓁林交流道鄰近本案基地，距紅樹林捷運站亦約 10餘分鐘左右，本案土地綜以6萬5000元出售，總價可達…2470百萬元（即24億7千萬），若以捐地後之建地素地每坪評估價值7萬至8萬9500元出售，售價亦有…1596百萬元至 2041百萬元（即15億9600萬元至20億4100萬元…」、「本 行放款值僅佔徵收價60%...，加上撥款控管…先撥400百萬元（即4億元），支應土地開發費用100百萬元（即1億元）額度部分，俟土地過戶完成，且本案相關都市計劃內政部 通過後，依『土地開發計劃費用表』之方式撥款，可再降 低本行授信風險」等情，有建華銀行信用分析報告可憑（ 見101年度偵字第19804號卷8第28頁至第30頁），故系爭米蘭段土地，（1）若以最近營建署淡海新市鎮○○○段00號地號土地於95.4.21以每坪約13萬拍定價格一半即每坪6萬 5000元出售，其價格為24億7千萬元（惟此價格係以土地變更為淡海新市鎮都市計劃用地拍定價格一半做為推估米蘭 段土地價格基礎，亦即推估之基礎繫於未來土地劃入都市 計劃後市場價格機能漲跌，而具有高度之不確定性）；（2）若以土地捐地40%，剩餘60%換取建地，以建地素地每坪 評估價值7萬至8萬9500元出售，售價保守估計亦有15億9600萬元（惟此價格係建立在將本案淡水米蘭段3萬8609坪捐 地40%換取60%竹圍都市計劃區建地情形，亦即推估之基礎 繫於未來土地劃入都市計劃後，其轉換土地使用分區負擔 比率及轉換後抽籤取得土地分區位置，而具有高度之不確 定性）；（3）若以徵收價格計算，則徵收價格亦有8億3333萬3333元（即放款值5億元倒除60%），其中徵收價格完全未考慮入土地開發價值，故相對較低亦屬正常（亦即此價 格係政府土地徵收價格，在正常市場價格機能下，若淡水 米蘭段地主選擇出售土地，則售價至少應大於徵收價格8億3333萬3333元以上），相互勾稽，足認被告林鴻明以王明 亮等三人名義以10億300萬元與王在山等三人交易，其交易價格應屬公平合理。其持向建華銀行申貸之王明亮等三人 名義與王在山等三人就系爭米蘭段土地簽訂之三份不動產 買賣契約書（見調查局北機站卷第238-248頁、本院卷3第 242頁），總價10億300萬元係屬真正，並非為申貸而偽造 ，應可認定。 7、另製作5億元合約之目的： 系爭米蘭段土地被告林鴻明以10億300萬元與王在山等三人交易，業如前述，且依證人王燕航於偵查中具結證述：後 來到101開會，是為了配合林鴻明等人說明交易情形，並避免將「王珠慶」的名字涉入這個案子，才在調查局做部分 之不實陳述（見101年度偵字第19804號卷2第143-145 頁；101年度偵字第19804號卷4第26-30頁、第57-67頁）；證人莊士緯於調查局供證：「（問：你等於101年3月間至101大樓召開之會議中，有無討論你、王明亮及呂良旺、葉敏至 本站接受詢問時，彼此交往情形及你等如何向王重男等購 買米蘭段土地、交易價格、出資狀況等，應如何應答？該 次會議有何人出席？）有的，我記得我在收到貴站的通知 書後，有打電話給林鴻明問他這是怎麼回事，林鴻明就叫 我到101大樓開會…」、「（問：林鴻明總共召集你等開會討論米蘭段土地購買事宜幾次？出席者有何人？）總共有2次，第一次如我前述，第二次開會的時間我忘了，我記得 第二次是林鴻明通知我到101大樓開會，…討論的內容大致也是米蘭段土地價金如何從10億元降低為5億元等細節。」等語（見偵查卷101年度偵字第19804號卷6第146頁反面至 第147頁反面）；證人王重男於偵查中具結證述：到101大 樓後，…有一個男的告訴伊，這件就不要講到是被告林鴻 明要買的。事實上伊當時也不知道被告林鴻明是誰，伊就 表示既然這樣，也不要講到王珠慶，因為他年紀大了，他 們就要伊想出一個介紹人來，伊想一想就想到在伊921建設公司擔任總經理的陳麗美（已歿）介紹的，他們就說這樣 很好，就照這樣講。他們當場有解釋說白天鵝公司用4億5 千萬元向中聯信託買到債權，後來又用4億5100萬元把債權賣給啓揚公司，只要伊等三人再拿出4億多給啓揚公司就可以完成整個交易的買賣，但是原本10億元的買賣價格太高 ，所以比較合理的價格是5億元，所以他們就說要伊講，如果土地沒有開發，過5年價格就降為5億元（見101年度偵字第19804號卷2，第131 -135頁；101年度偵字第19804號卷4第26-30頁、第57-70 頁）；證人王珠慶於調詢證述：因為這塊地要向永豐銀行貸款4億元，後來被告林鴻明說其和啓揚公司很熟，就把王在山等三人的7億5500萬元降成4億5000萬元，並提議將米蘭段土地買賣價格降為5億元，伊記得 10億元之米蘭段土地買賣契約應該是95年4月27日簽的，經過一段時間才降為5億元（見101年度偵字第19804號卷4第 129-132頁、第136-143頁）；同案被告董翠華於調查局供 述：「（問：你等有無於司法調查期間至林鴻明101大樓辦公室開會討論有關米蘭段土地交易一事？詳情為何？）有 的，…今年3月王重男、王在山及王燕航收到貴站通知製作筆錄，在王重男他們去做筆錄前，林鴻明有找他們還有王 明亮、莊士緯及葉敏，在場還有我、陳祈蒼及林樹旺律師 ，林鴻明要我準備王重男等人在91年間向金尚昌公司購買 米蘭段土地的相關資料，…」、「（問：你等如何構建王 重男、王在山及王燕航等人將米蘭段土地出售予王明亮、 莊士緯及葉敏等人之情節？）我記得是呂良旺跟王明亮去 找王重男等人簽這個約，那時候有說票是呂良旺開的，後 來呂良旺發現米蘭段的土地開發沒有想像中容易，所以呂 良旺就反悔了，並希望解約，王明亮等人跟王重男等人再 度協商後，設定一個年限，好像是5年，如果沒有辦法在這個年限間不能將米蘭段土地性質由農業用變更為住宅用地 的話，就將約定的10億元價金改成5億元，…」、「…因為如果價金是10億元的話，貸款只有4億元，尾款還有6億元 ，而買方王明亮、莊士緯等人就必須籌措這6億元的尾款，也就不知道該如何說明，所以才會說簽另一份5億元的契約，條件就是我前述的如果沒有在一定期限內開發的話，價 金就降為5億元，而這份契約我先前也沒有看過，這是我們為了因應貴站調查所做的討論後，當場由我用電腦製作給 他們簽名，再讓他們帶來貴站接受調查。」等語（見101年度偵字第19804號卷3第125頁至第127頁反面），核與被告 林鴻明於原審供述：「買價10億0300萬元，不是5億元，…不願意曝露莊士緯與啓揚公司是我的人頭，而為了應付調 查局所做的一份補充協議，並沒有真正所謂真正的10.03億元減為五億元的事情。有找王在山等人到我的辦公室，找 他們來就是因為沒有辦法解釋另外五億元的事情，且又不 願意曝露啓揚公司是我的，所以才請他們來做補充協議應 付調查局的說明。」等語（見原審卷1第135頁反面至第138頁），相互吻合，益徵王明亮等三人向王在山等三人購回 系爭米蘭段土地價金確為10億300萬元，5億元合約係案發 後為規避檢調調查所另行製作無訛，上開證人所供買賣價 金降為5億元云云，係配合被告林鴻明所提不願意曝露莊士緯與啓揚公司關係，將總價10.03億元去除啓揚公司抵銷之債權，以剩餘實際應付之土地價金5億元為買賣價款之說詞（亦與事實相符），然系爭米蘭段土地買賣總價款為10億 300萬元，非僅5億元，應可認定。公訴意旨以被告林鴻明 安排王在山、王重男及王燕航等人（稱王在山等三人）以5億元低價將米蘭段土地售予分別代表林鴻明、呂家、王家 之莊士緯、葉敏、王明亮等三人等語，認米蘭段土地實際 交易價格為5億元，被告林鴻明以王明亮等三人名義以10億300萬元購買王在山等三人米蘭段土地之不動買賣契約書係偽造等語，即與事實不符。 （四）綜上，本件被告林鴻明處分系爭水仙段及米蘭段土地，前者雖為關係人交易，惟被告林鴻明上開經營決策之作成，係立基於金尚昌公司之債信及財務危機，空有已設定抵押之土地並無助益，債務無法清償則利息不斷累積，亦無其他公司願意與金尚昌公司合作，始由關係人啓揚公司以高於市場價格，即免除金尚昌公司的債務並支付3.55億元予金尚昌公司、由金尚昌公司移轉水仙段土地及建照予啓揚公司之以物抵債（償）；後者並非關係人交易，以高於系爭米蘭段土地歷次鑑估報告之價格出售予王在山等三人，而使林三號公司避免土地遭賤價拍賣喪失所有權、卻未能完全清償該債務之狀況，並使林三號公司有資金流入，上開決策對當時之林三號公司（金尚昌公司）並無不當。加之，上開決策復經充分於金尚昌公司董事會說明並決議通過（見101年度他字第6343號卷1第45頁），亦符合林三號公司（金尚昌公司）當時內部修訂之取得及處分資產程序規定，系爭水仙段土地並踐履「公開發行公司取得或處分資產處理準則」規範且有前例可循，則被告林鴻明為上開經營決策之交易過程、價格及條件對林三號公司（金尚昌公司）應可認符合公平合理，揆諸首揭說明，本件被告林鴻明主導上開決策之作成，核與證券交易法第171條第1項第2款、第3款係為避免公司負責人等未經由正常商業談判達成契約，或其交易條件未反映市場公平價格，挪用公款或掏空公司資產之立法意旨不合，尚難認有挪用或掏空公司資產等不合於交易常規或特殊背信侵佔掏空公司資產損害金尚昌公司利益。 八、本件水仙段土地「以物抵債（償）」及米蘭段土地移轉予王在山等三人之交易行為是否因而造成林三號公司(金尚昌公 司)損害（injury）或損失（loss）或不利益的（badly）或是重大損害的（disastrously）結果而應予以刑罰非難： 非常規交易犯罪客觀構成要件，尚以「致公司遭受重大損害」作為不法結果要件。此要件指行為人之行為致使公司之財產 嚴重減損，對公司之財產法益造成重大損害，且因該行為對公司造成重大損害之結果後，造成證券市場上投資大眾對於證券投資及市場制度喪失信心，有礙證券市場之健全發展而言。證券交易法第171條第1項第3款所謂特殊背信侵佔掏空 公司資產罪，雖法文未規定「致公司遭受重大損害」，然依其立法目的，解釋上仍應以直接造成公司蒙受重大損害，間接損及投資大眾及證券市場之健全發展，為其不法結果構成要件。不能僅以公司確實已受有損害結果之外觀事實，未審認該重大損害是否損及投資大眾及證券市場之健全發展，遽認已該當「致公司受重大損害」之不法構成要件，甚至因而免去是否「使公司為不利益交易，且不合營業常規」之認定，逕行反推經營者所為者乃不利益之交易且不合營業常規或構成特殊背信侵佔掏空公司資產犯行，業見前述，查系爭水仙段土地於95年5月3日金尚昌公司以「以物抵債（償）」方式與啓揚公司簽立債務清償協議書，將系爭水仙段土地讓予抵押擔保債權人即啓揚公司，則金尚昌公司即得以免除因系爭水仙段土地而積欠啓揚公司計1,755,316,781元之全部債 務，並有現金3.55億元收入（後來因金尚昌公司要求，啓揚公司提前支付清償，扣除中間利息後折讓4,000萬元）；系 爭米蘭段土地則因斯時林三號公司（即金尚昌公司）營運艱困，為避免名下不動產遭拍賣而下市之命運，將地目為山坡地保育農牧用地之系爭米蘭段土地先行出售予王在山等三人，則林三號公司即得免除系爭米蘭段土地此部分之抵押債務且收取合計3,200萬元之補償費現金，是本件被告林鴻明為 林三號公司（金尚昌公司）為上開經營決策並未損及林三號公司（金尚昌公司）之利益，縱認致公司受損害」，是否重大？或造成重大損害之結果後，是否造成證券市場上投資大眾對於證券投資及市場制度喪失信心，有礙證券市場之健全發展，均無任何證據證明，公訴人復未舉證證明被告林鴻明等就系爭水仙段、米蘭段土地之處分，造成證券市場上投資人對於證券投資及市場制度喪失信心等情。是公訴人所提上開事證，尚不足使本院獲得被告有何違反證券交易法第171 條第1項第2款、第3款、第2項共同以直接及間接方式，使林三號公司（金尚昌公司）為不利益之交易，且不合營業常規，致該公司遭受重大損害、及意圖為自己不法利益致林三號公司（金尚昌公司）受有重大損害，犯罪所得達1億元以上 犯行之合理確信。 九、公訴人認被告林鴻明於出售系爭米蘭段土地時（91年12月23日），亦觸犯證券交易法第171條第3款之特殊背信侵佔掏空公司資產罪嫌部分： 按刑法第三百四十二條第一項之背信罪為結果犯，必須違背任務之行為，具有為圖取不法利益，或圖加不法損害之意思，並以致生本人財產之損害為構成要件（最高法院53年台上字第2429號判例、103年度台上字第794 號判決參照）。證 券交易法第171條第1項第3款特殊背信侵佔掏空公司資產罪 所規範者乃以被掏空公司財產法益保護為核心，解釋上固可認係刑法背信罪之特別規定，而在結果要件部分援引普通背信罪致生損害結果之要件，以限縮其適用之範圍。是本件被告林鴻明出售系爭米蘭段土地予王在山等三人，林三號公司即得免除系爭米蘭段土地積欠中聯信託之貸款並有3,200萬 元之現金收入，價金計7億8,998萬元，價格符合公平原則及合理性，對林三號公司並無造成任何損害，均如前述，揆諸上開說明，自無以刑法背信罪抑或證券交易法第171條第1項第3款特殊背信侵佔掏空公司資產罪相繩，遑論被告林鴻明 於出售系爭米蘭段土地時（91年12月23日），證券交易法第171條並無第3款之特殊背信侵佔掏空公司資產規定。此外，復查無其他積極證據足資證明被告涉犯公訴意旨所指之背信犯行，自難認被告林鴻明涉犯上開罪嫌。 十、91年度林三號公司財務報告隱匿中聯信託未同意由王在山等三人承擔林三號公司對於中聯信託之債務之重大事項，涉嫌違反證券交易法第174條第1項第5款財務報告登載不實部分 ： 至原審另以被告林鴻明共同就「林三號公司91年度財務報告隱匿中聯信託未同意由王在山等三人承擔林三號公司對於中聯信託之債務之重大事項」，此部分雖未經檢察官起訴，惟與起訴部分有裁判上一罪而為起訴效力所及，而論以犯證券交易法第174條第1項第5款財報內容有虛偽記載罪等語，惟 按單一性案件，包括事實上一罪暨法律上一罪之實質上一罪（如接續犯、繼續犯、集合犯、結合犯、吸收犯、加重結果犯等屬之）及裁判上一罪（如想像競合犯及刑法修正前之牽連犯、連續犯等屬之）案件。至所謂「單一性不可分」，必須全部事實之各部分俱成立犯罪，始足當之，如其中部分有應為無罪、免訴或不受理判決，即與有罪部分無不可分關係可言（最高法院99年度台上字第2643號判決要旨參照）。關於被告前開出售系爭米蘭段土地予王在山等三人另涉犯證券交易法第174條第1項第5款財報內容有虛偽記載罪部分，雖 經原審以裁判上一罪予以審判，惟依上開說明，被告前開出售系爭米蘭段土地予王在山等三人經檢察官提起公訴部分即證券交易法第171條第1項第2、3款部分，既經諭知無罪判決，自無起訴效力擴張之問題，本院即無從併予審理，被告等如涉有此部分罪嫌（查林三號公司91年度財務報告時，尚未發生中聯信託未同意由王在山等三人承擔林三號公司對於中聯信託之債務問題，此部分似無違反證券交易法第174條第1項第5款財務報告登載不實罪之可言），應由檢察官另行依 法偵處，附此說明。 十一、金尚昌公司將水仙段土地以物抵債（償）過戶登記予啓揚公司後，被告林鴻明借用張銘如名義向啓揚公司購買水仙段土地，涉嫌違反刑法第214條使公務員登載不實部分： 原審另以被告林鴻明於金尚昌公司將水仙段土地以物抵債（償）過戶登記予啓揚公司後，借用張銘如名義向啓揚公司購買水仙段土地，而將水仙段土地所有權及舊建照興建權利自啓揚公司移轉至被告林鴻明使用之人頭張銘如名下，明知為不實之事項而使地政事務所之公務員將不實之事項，登載於職務上所掌之公文書土地登記簿上，論以刑法第214條使公務員登載不實罪，並與洗錢罪嫌為想像競合 犯等語，惟如前述，「借名登記」或「信託登記」之內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，即應賦予法律上效力，並類推適用民法委任或信託之相關規定。另依證人張銘如於調查局之供述可知，張銘如擔任系爭水仙段土地人頭乙節為其所知悉並同意，是金尚昌公司將系爭水仙段土地以物抵債（償），將土地過戶登記予啓揚公司後，被告林鴻明將其出資向啓揚公司購買系爭水仙段土地所有權及舊建照興建權利，登記於有「借名登記」關係之張銘如名下，應無違反公序良俗或有違法或不當之情事，尚難認有何違反刑法第214條之使公務員登載不實之罪嫌，此部分 亦未據檢察官以刑法第214條使公務員登載不實罪起訴， 原審認此部分有刑法第214條規定之適用，容有誤會，因 檢察官未以此罪名起訴，僅附此說明。 肆、被告林鴻明被訴安排啓揚公司將水仙段土地以11億2,000萬 元售予人頭張銘如，再由張銘如以14億元轉賣予人頭蔣雲玉、何仕俊(獲取土地買賣價款之差額利益計3億2,000萬元)，使用張銘如、蔣雲玉帳戶收取大隱建設公司張裕能支付之出售水仙段土地、建照權利一半之所得14億元（與運用資金及獲取土地買賣價款之差額利益）、建案銷售利潤之分配，涉犯洗錢防制法第11條第1項之隱匿自己重大犯罪所得罪嫌部 分： 一、洗錢防制法所規範之洗錢行為及犯罪構成要件： 按「本法所稱洗錢，指下列行為：一、掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財物或財產上利益者。」、「有第2條第1款之洗錢行為者，處5年以下有期徒刑，得併科新台幣300萬元以下罰金。」，而洗錢防制法第2條第1款所稱之重大犯罪，則係指同法第3條各款所列之罪名而言，洗錢防制法第2條第1項 、第3條、第11條第1項定有明文。其立法目的係為防止洗錢者利用各種管道漂白非法所得之洗錢行為，掩飾其犯罪事實，逃避或妨礙重大犯罪之追查或處罰，以遏阻洗錢者享受其重大犯罪所得之財物或財產上利益，其保護之法益係國家對於重大犯罪之訴追及處罰權。而成立洗錢罪之前提要件，必須以先有符合洗錢防制法第3條所規定之「重大犯罪」，且 「洗錢行為之防制，旨在避免追訴、處罰而使其所得財物或利益之來源合法化。是洗錢防制法第9條（即現行該法第11 條）第1項、第2項之洗錢罪，依同法第1條、第2條之規定，應以行為人是否有為逃避或妨礙所犯重大犯罪之追查或處罰之犯意，並有為逃避或妨礙該重大犯罪之追查或處罰的行為，始克相當。因之，是否為洗錢行為，自應就犯罪全部過程加以觀察，包括有無因而使重大犯罪所得財物或財產上利益之性質、來源、所在地、所有權或其他權利改變，因而妨礙重大犯罪之追查或處罰，或有無阻撓或危及對重大犯罪所得財物或財產上利益來源追查或處罰之行為在內。」（最高法院91年度台上字第4956號、94年度台上字第5441號、96年度台上字第2453號、100年度台上字第6960號刑事判決意旨參 照）。亦即行為人需有避免追訴、處罰而使其所得財物或利益之來源合法化，或改變該財物或利益之本質之犯意，若僅對犯特定重大犯罪所得之財產或利益做直接使用或消費之處分行為，自非洗錢防制法所規範之洗錢行為（最高法院92年度台上字第3639號刑事判決意旨參照），且行為人掩飾或隱匿因自己或他人犯罪所得財物或財產上利益，未必當然成立洗錢罪，須上開財務或財產上利益係自己或他人重大犯罪所得，且行為人係基於逃避或妨礙該重大犯罪之追查或處罰之犯意，並有為逃避或妨礙該重大犯罪之追查或處罰行為，若僅單純處分贓物，即與洗錢防制法第2條、第3條之規定不相符，不能論以洗錢罪（最高法院91年度台上字第4956號刑事判決、92年度台上字第2963號刑事判決、94年度台上字第 5441號刑事判決及台北地方法院98年度金重訴字第40號刑事判決意旨參照）。 二、被告林鴻明並無符合洗錢防制法第3條所規定之重大犯罪： 按成立洗錢罪必須以先有符合洗錢防制法第3條所規定之「 重大犯罪」為前提要件，且需有重大犯罪所得之財物或財產上利益，否則即無成立洗錢罪之餘地。查被告林鴻明被訴：(1)共同違反銀行法第125條之3第1、2項施用詐術標購中聯 公司不良債權，詐欺中聯信託得利達1億元以上罪嫌；(2)意圖為自己不法所有之背信行為，將金尚昌公司所有水仙段土地移轉與啓揚公司而為「以物抵償」及，使金尚昌公司為不利益交易且不合營業常規，致金尚昌公司受有重大損害，犯罪所得金額達1億元以上，涉犯證券交易法第171條第1項第2款非常規交易、第171條第1項第3款特殊背信侵佔掏空公司 資產罪嫌；(3)安排啓揚公司將水仙段土地以11億2,000萬元售予人頭張銘如，再由張銘如以14億元轉賣予人頭蔣雲玉、何仕俊，涉犯刑法第210條、第216條之行使偽造私文書、刑法第214條使公務員登載不實罪嫌等，然查被告林鴻明借用 白天鵝公司名義向中聯信託購買本案不良債權之行為，並未構成銀行法第125條之3第1項、第2項之詐欺銀行得利罪；另金尚昌公司復於95年5月3日董事會即決議通過水仙段土地及舊建照興建權利以物抵債予啓揚公司，用以清理債務、降低負債比例，增加現金流量，減少利息支出，因金尚昌公司處分水仙段土地及建照已抵償18億多元債務，並可獲取3.55億元現金，合計獲得利益高達21億餘元，該以物抵債之交易對金尚昌公司並無不利，被告林鴻明並無違反證券交易法第 171條第1項第2款不合營業常規之交易、第3款特殊背信侵佔掏空公司資產罪行；而啓揚公司將水仙段土地以11億2,000 萬元售予人頭張銘如，再由張銘如以14億元轉賣予人頭蔣雲玉、何仕俊，乃法律所容許之信託登記或借名登記及正當之交易行為，亦不構成刑法第210條、第216條之行使偽造私文書、刑法第214條使公務員登載不實罪嫌，業如前述，則被 告林鴻明就系爭不良債權而取得之不動產所有權，以及其後衍生之財物即後續土地移轉或開發之獲利已非金尚昌公司所受之損害，自難謂屬洗錢防制法所規範之犯罪所得，要難論以違反洗錢防制法第11條第1項之罪名，即無符合洗錢防制 法第3條所規定之「重大犯罪」之前提要件，自無成立洗錢 罪之餘地。 三、金尚昌公司將水仙段10筆土地及舊建照興建權利「以物抵償」方式，抵償予啓揚公司，啓揚公司所取得該土地及舊建照興建權利；安排啓揚公司將水仙段土地以11億2,000萬元售 予人頭張銘如，再由張銘如以14億元轉賣予人頭蔣雲玉、何仕俊，獲取土地買賣價款(含差額利益計3億2,000萬元)；及與大隱公司合建開發水仙段土地建案以蔣雲玉名義獲利分配7億202萬3,702元，均非因被告林鴻明自己重大犯罪所得財 物或財產上利益之認定： （一）被告林鴻明委由白天鵝公司購買中聯信託不良債權，金尚昌公司將水仙段10筆土地及舊建照興建權利「以物抵償」方式抵償予啓揚公司，啓揚公司所取得該土地及舊建照興建權利，非屬洗錢防制法所規範之犯罪所得： 1、被告林鴻明借用白天鵝公司名義向中聯信託購買前揭不良債權之行為，並未構成銀行法第125條之3第1項、第2項之詐欺銀行得利罪；另金尚昌公司復於95年5月3日董事會即決議通過水仙段土地及舊建照興建權利以物抵債予啓揚公司，用以清理債務、降低負債比例，增加現金流量，減少利息支出，因金尚昌公司處分水仙段土地及建照已抵償18億多元債務，並可獲取3.55億元現金，合計獲得利益高達21億餘元，該以物抵債之交易對金尚昌公司並無不利，被告林鴻明並無違反證券交易法第反證券交易法第171條第1項第2款不合營業常規之交易、第3款特殊背信侵佔掏空公司資產罪行，業見前述，則被告林鴻明借用白天鵝公司名義向中聯信託標購取得不良債權，啓揚公司自白天鵝公司受讓取得不良債權，金尚昌公司再將水仙段10筆土地及舊建照興建權利「以物抵償」方式，抵償予啓揚公司，啓揚公司所取得該不動產所有權及舊建照興建權利，即非屬洗錢防制法所規範之犯罪所得，洵可認定。 2、至原判決另謂「按中聯信託對於金尚昌公司關於米蘭段土地之7.55億元之債權請求權及抵押權，因被告林鴻明施用詐術，佯以白天鵝公司之名義標購，使中聯信託陷於錯誤而同意出售予白天鵝公司，係屬重大犯罪所得，被告林鴻明再藉由金尚昌公司、啓揚公司及王在山等3人之三方協 議書，及王在山等3人與王明亮等3人之買賣契約，將重大犯罪所得之對於金尚昌公司之債權及抵押權轉換為對於米蘭段土地之所有權，再行移轉登記至葉敏（應為莊士緯之誤）、王明亮、葉敏名下，再藉葉敏等3人向建華銀行貸 款4億元，再補足差額500萬元，以給付中聯信託標售不良債權之款項，兼達隱匿犯罪所得之目的」等語（見原審判決第60頁倒數第9行以下），似認被告林鴻明上開部分另 涉有洗錢罪嫌（然原審判決於論罪欄並未論及上開部分成立洗錢罪及所犯法條）。惟被告林鴻明借用白天鵝公司名義向中聯信託購買本案不良債權之行為，並未構成銀行法第125條之3第1項、第2項之詐欺銀行得利罪（詳後述）；另因91年間林三號公司（即金尚昌公司）營運艱困，為避免名下不動產遭拍賣而下市之命運，遂安排林三號公司（即金尚昌公司）將地目為山坡地保育農牧用地之系爭米蘭段土地先行出售予王在山等三人，並於91年5月3日董事會決議通過此交易，林三號公司即得免除系爭米蘭段土地此部分之抵押債務且收取合計3,200萬元之補償費現金，對 林三號公司並無不利，而無違反證券交易法第171條第1項第2款不合營業常規之交易、第3款特殊背信侵佔掏空公司資產罪行，亦無原審所增列之證券交易法第174條第1項第5 款財報內容有虛偽記載罪，亦如前述，則被告林鴻明借用白天鵝公司名義向中聯信託標購取得不良債權及取得之米蘭段土地所有權等，顯非屬洗錢防制法所規範之犯罪所得，附此說明。 （二）被告林鴻明安排啓揚公司將水仙段土地以11億2,000萬元 售予人頭張銘如，再由人頭張銘如以14億元轉賣予人頭蔣雲玉、何仕俊，使用張銘如、蔣雲玉帳戶收取張裕能支付之土地及建照權利一半之14億元（與運用資金及獲取土地買賣價款之差額利益計3億2,000萬元）；使用張銘如、蔣雲玉帳戶收取與大隱公司合建開發水仙段土地之建案完工出售獲利之分配，是否符合所謂「因自己重大犯罪所得財物或財產上利益」，而屬洗錢防制法所規範之犯罪所得之認定： 1、衍生所得之性質： 被告林鴻明借用白天鵝公司名義向中聯信託標購取得不良債權，啓揚公司自白天鵝公司受讓取得不良債權，金尚昌公司再將水仙段10筆土地及舊建照興建權利「以物抵償」方式，抵償予啓揚公司，啓揚公司所取得該不動產所有權及舊建照興建權利，即非屬洗錢防制法所規範之犯罪所得，已如前述，被告就系爭不良債權而取得之不動產所有權後因另行處分或開發所獲得之財物，乃衍生之所得性質，自亦難謂屬洗錢防制法所規範之犯罪所得，要難論以違反洗錢防制法第11條第1項之罪名。況犯罪被害人所受損害 與行為人犯罪所得財物，二者之範圍、內涵、數額未必相同，因此法院在認定犯罪所得時，不能直接以公司遭受損害之金額，作為行為人犯罪所得(最高法院102年台上字第3250號刑事判決意旨參照)，姑不論中聯信託標售本案不 良債權，金尚昌公司將水仙段土地及舊建照以物抵債，均非不利益於中聯信託或金尚昌公司，如將該土地後續移轉或開發之獲利，認係金尚昌公司所受之損害，又將公司損害認定為犯罪所得，即有未洽，遑論水仙段土地以物抵債後，金尚昌公司已脫離債務關係，由啓揚公司轉售予張銘如，再轉賣予蔣雲玉、何士俊係正當交易行為，則其所獲利之3.2億元應為處分土地之合法利益，其後續水仙段土 地開發之利益，係因不動產景氣回升及大隱建設公司評估可為開發後及克服多重困難後所獲利，自與金尚昌公司無關，不得逕認為洗錢防制法所規範之犯罪所得，乃當然之結論。 2、衍生之所得及其是否洗錢防制法所規範之犯罪所得之審查： 公訴意旨除認被告林鴻明委由白天鵝公司購買中聯信託不良債權，中聯信託對於金尚昌公司關於米蘭段土地之7.55億元之債權請求權及抵押權，因被告林鴻明施用詐術，佯以白天鵝公司之名義標購，使中聯信託陷於錯誤而同意出售予白天鵝公司，係屬重大犯罪所得，金尚昌公司將水仙段10筆土地及舊建照興建權利「以物抵償」方式抵償予啓揚公司，啓揚公司所取得該土地及舊建照興建權利，屬洗錢防制法所規範之犯罪所得外，另以：（1）啓揚公司將 水仙段土地所有權及舊建照興建權利以11億2,000萬元價 格移轉至林鴻明使用之人頭張銘如名下；嗣以張銘如名義將水仙段土地及舊建照興建權利以14億元價格出售予蔣雲玉（林鴻明之人頭）及何仕俊（大隱建設公司之人頭），安排以張銘如名義出售水仙段土地及舊建照價差之3億 2,000萬元；（2）以張銘如名義將水仙段土地及舊建照興建權利以14億元價格出售予蔣雲玉（林鴻明之人頭）及何仕俊（大隱建設公司之人頭），收取大隱建設公司張裕能支付之土地款14億元及運用資金；（3）以蔣雲玉名義分 得合建分售契約中地主可獲得之實際銷售金額合計14億 3,404萬6,323元，扣除銀行貸款5億元、向前手地主張銘 如購買土地支付之尾款2億元、支付地價稅39萬5453元、 支付銷售廣告費用3,130萬5,785元、代書及規費31萬 1,384元後，林鴻明得以蔣雲玉名義分得開發獲利計7億 202萬3,702元等，均屬洗錢防制法所規範之犯罪所得。經查，金尚昌公司於95年5月3日，將水仙段土地所有權及舊建照興建權利抵償與啓揚公司，啓揚公司購買水仙段債權7億5,000萬元，另需支付金尚昌公司3億5,500萬元，取得土地及建照成本計約11億500萬元，已如前述，嗣林鴻明 指示陳祈蒼先製作95年5月4日「不動產買賣契約書」，以11億2,000萬元（啓揚公司購買水仙段債權7億5,000萬元 ，另需支付金尚昌公司3億5,500萬元，取得土地及建照成本計約11億500萬元）價格，將水仙段土地所有權及舊建 照興建權利自啓揚公司移轉至林鴻明使用之人頭張銘如名下，復於95年5月8日再與張裕能簽訂「不動產買賣契約書」及「不動產協議書」，以張銘如之名義，將水仙段土地及舊建照興建權利以14億元價格出售予蔣雲玉（林鴻明之人頭）及何仕俊（大隱建設公司之人頭），雙方約定於簽約時給付訂金3,500萬元（不屬於價金之一部，需歸還） ，且以土地向金融機構貸款核撥後支付10億元，伊餘4億 元待建案取得使用執照後4個月內支付。林鴻明並使用張 銘如所提供之台北富邦商業銀行臺北101分行（後更名為 世貿分行）000-000-000000號帳戶收取土地價金，前揭土地價款則由張裕能指示大隱建設公司會計副理陳世村，以何仕俊帳戶開立支票或匯款至前揭張銘如帳戶內，部分款項則係匯至林鴻明所使用之人頭地主蔣雲玉帳戶內。又林鴻明以張銘如名義收取14億元土地款後，其應交付予啓揚公司之土地買賣款項原為11億2,000萬元，惟林鴻明於96 年7月5日復指示陳祈蒼及董翠華另行製作張銘如與啓揚公司之「不動產買賣協議書」，將土地總價折讓4,000萬元 ，以10億8,000萬元完成水仙段土地買賣，使林鴻明安排 啓揚公司將水仙段土地以11億2,000萬元售予人頭張銘如 ，再由人頭張銘如以14億元轉賣予人頭蔣雲玉、何仕俊，獲取土地買賣價款之差額計3億2,000萬元，上開收取張裕能支付之土地款14億元、運用資金、合建分售契約中被告得以蔣雲玉名義分得開發獲利計7億0,202萬3,701元等事 實，固為被告及同案被告董翠華於原審所不爭執，並經證人陳世村供述明確，且有藍海建設扣押物編號K－11-1、 K14總分類帳及傳票、藍海建案房屋暨土地銷售獲利分明 細、藍海建設公司分類帳查詢（代收款-地主土地款）、 及藍海建設公司負責人張裕能提出之銷售獲分配明細及分類帳查詢在卷可稽（見原審卷1第123頁至127頁、101年度他字第6343號卷4第205頁反面、第206頁至第207頁、第 211頁至第221頁、調查卷第150頁、第151頁至第155頁） 。惟水仙段土地由啓揚公司轉售予張銘如、再以張銘如名義將水仙段土地及舊建照興建權利以14億元價格出售予蔣雲玉（林鴻明之人頭）及何仕俊（大隱建設公司之人頭），收取大隱建設公司張裕能支付之土地款14億元及運用資金，為正當交易行為，且與金尚昌公司無涉，顯非洗錢防制法第2條第1第1款之「隱匿或掩飾因自己重大犯罪所得 財物或財產上之利益」之洗錢行為，其獲利3.2億元為合 法利益，並非洗錢防制法第3條所規定之犯罪所得，後續 被告運用獲利資金投資購買基金或參與藍海建設公司增資或開發藍海建案之獲利，乃係基於其私權利，就其獲取財產作正常、單純、直接之使用，被告林鴻明應不成立洗錢防制法第11條第1項之洗錢罪。 四、被告有無為逃避或妨礙所犯重大犯罪之追訴或處罰之犯意及無使其所得財物或財產上利益之來源合法化，或改變該財物或利益之本質，因而逃避或妨礙重大犯罪之追查或處罰之行為認定： （一）被告並無為逃避或妨礙所犯重大犯罪之追訴或處罰之犯意：被告林鴻明借用白天鵝公司名義向中聯信託購買前揭不良債權，再由啓揚公司受讓該不良債權，其目的在挽救金尚昌公司股票免於下市之抉擇，乃以12億元高於兆豐資產管理公司之9億4023萬1187元標購取得系爭不良債權，為 解決林三號公司面臨之經營危機，並非為圖自己財產上不法所有或利益，主觀上並無不法所有之意圖，其行為對金融秩序亦未造成影響；另金尚昌公司復於95年5月3日董事會即決議通過水仙段土地及舊建照興建權利以物抵債予啓揚公司，目的在用以清理債務、降低負債比例，增加現金流量，減少利息支出，股票免於下市，所為均未涉犯銀行法第125條之3第1項、第2項之詐欺銀行得利罪及證券交易法第171條第1項第2款不合營業常規之交易、第3款特殊背信侵佔掏空公司資產罪行，則其就受讓之不良債權、以物抵債（償）所取得之財產後續移轉或開發之獲利，自無為逃避或妨礙所謂所犯重大犯罪之追訴或處罰之犯意可言。（二）被告林鴻明並無使其所得財物或財產上利益之來源合法化，或改變該財物或利益之本質，因而逃避或妨礙重大犯罪之追查或處罰之行為： 1、公訴意旨以被告林鴻明下列行為係洗錢之態樣(手段、方 法)： （1）95年5月12日將上開水仙段之土地自金尚昌公司移轉登記至啓揚公司；95年5月22日啓揚公司將水仙段土地所有權及舊建照興建權利以11億2,000萬元價格移轉至林鴻明使用之人頭張銘如名下；95年7月6日再以張銘如名義將水 仙段土地及舊建照興建權利以14億元價格出售予蔣雲玉 （林鴻明之人頭）及何仕俊（大隱建設公司之人頭）（ 不當獲取土地買賣價款之差額計3億2,000萬元）； （2）水仙段10筆土地及舊建照興建權利一半由張銘如以14億 元轉賣予蔣雲玉、何仕俊，土地價款由張裕能指示大隱 建設公司會計副理陳世村，以何仕俊帳戶開立支票或匯 款至張銘如所提供之台北富邦商業銀行臺北101分行（後更名為世貿分行）000-000-000000號帳戶內，部分款項 則匯至林鴻明所使用之人頭地主蔣雲玉帳戶內(收取張裕能支付之土地款14億元及運用資金之情形為：訂金3,500萬元；兆豐商銀撥付第一次土地融資款6億7,500萬元； 兆豐商銀撥付第二次土地融資款3億2,500萬元；98年度 藍海建案完工銷售後支付之4億元)； （3）收取張裕能支付之兆豐商銀撥付第二次土地融資款3億2,500萬元，除部分用以支付張銘如向啓揚公司購地之款項，其餘資金則由林鴻明指示董翠華運用如下：A、參與藍海建設公司增資入股款項計1億元；B、使用張銘如提供 之帳戶投資基金1億6,700萬元；C、林鴻明另指示董翠華開立5,400萬元支票用以設立茂新資產管理股份有限公司（下稱茂新公司），供該公司日後購買伊他不良債權時 支付款項使用； （4）另以蔣雲玉名義分得合建分售契約中地主可獲得之實際 銷售金額合計14億3,404萬6,323元，扣除銀行貸款5億元、向前手地主張銘如購買土地支付之尾款2億元、支付地價稅39萬5453元、支付銷售廣告費用3,130萬5,785元、 代書及規費31萬1,384元後，林鴻明得以蔣雲玉名義分得開發獲利計7億202萬3,702元【所能分得之利潤(「藍海 」建案於98年3月31日完工並陸續銷售後，迄今房屋及土地之實際銷售金額共計59億7,257萬元（該案尚未完銷）】，【另林鴻明使用蔣雲玉名義獲得合建分售契約中地 主所能分得之50％利潤分配金額】，連同前揭伊安排以 張銘如名義出售水仙段土地及舊建照價差之3億2,000萬 元，總計獲取不法利益高達10億2,202萬3,702元，並使 金尚昌公司因此損失同額之鉅大開發利益。惟查：公訴 意旨所指被告林鴻明之洗錢態樣(手段、方法)，不外具 有下列性質：（1）對所得之財產或利益做直接使用或消費之處分行為：如A、代王在山等3人支付尚欠金尚昌公 司淡水米蘭段之2373萬元；B、代償白天鵝公司標得淡水米蘭段不良債權尚未給付之4億500萬元中之500萬元；C 、以蔣雲玉名義約花費8、9千萬購買藍海建案38樓(林鴻明、董翠華證詞)；D、歸還大隱公司交付之3500萬元訂 金；E、歸還白天鵝公司出面購買不良債權支付中聯信託之代墊款4200萬元等支出。（2）對所得之財產或利益做土地開發行為：參與藍海建設公司增資入股款項計1億元。即藍海建設公司於95年9月1日召開董事會議事錄，以 發行新股方式增資1億元，由林鴻明入股藍海建設公司，進而依合建分售契約之約定比例，分配土地開發獲利。 林鴻明遂以其指示董翠華設立之悅寶實業有限公司（原 名啓燿實業有限公司，登記負責人陳小心）、聯樺開發 實業股份有限公司（啓燿公司轉投資設立，登記負責人 陳小心）及林鴻鈞之名義，分別參與增資3,800萬元、 5,200萬及1,000萬元，並由董翠華自張銘如之台北富邦 商業銀行臺北101分行帳戶支付此部分增資款項共計1億 元。（3）對所得之財產或利益做轉投資行為：如A、於 95年10月2日存入國泰世華商業銀行（下稱國泰世華銀行）南京東路分行群益安穩收益基金專戶4,000萬元、存入中國信託城中分行寶來得寶基金專戶3,000萬元、存入臺灣中小企業銀行營業部摩根富林明JF臺灣基金專戶3,000萬元，復於95年11月29日各存入國泰世華銀行民權東路 分行群益安信基金專戶1,200萬元、存入國泰世華銀行南京東路分行群益安穩收益基金專戶2,500萬元，再於95年12月21日存入中國信託城中分行寶來得寶基金專戶3,000萬元，共使用1億6,700萬元購買前開基金；B、另指示被告董翠華開立5,400萬元支票用以設立茂新資產管理股份有限公司（下稱茂新公司），以作為該公司購買其他不 良債權時支付款項之用。（4）對所得之財產或利益之管理行為：如利用蔣雲玉名義於兆豐銀行、台灣銀行、群 益證券等帳戶及張銘如名義於臺北富邦銀行等帳戶持有7億8346萬5497元及美金234.12元(見102查扣字第164號) 。上開被告對所得之財產或利益做直接使用或消費之處 分，乃正當行使權利行為；運用獲利資金投資購買基金 或參與藍海建設公司增資或開發藍海建案之獲利，乃係 基於其私權利，就其獲取之財產作正常、單純、直接之 使用；將款存入金融機構，乃對所得之財產或利益為必 要之管理行為。被告林鴻明並不構成洗錢防制法所定之 重大犯罪，亦無證據顯示被告林鴻明係為逃避追訴、處 罰，而使其所得財物或財產上利益之來源合法化，或改 變該財物或利益之本質，進而有逃避或妨礙重大犯罪之 追查或處罰之行為，難認係洗錢防制法所規範之洗錢行 為。 2、況公訴意旨所指被告林鴻明之洗錢態樣(手段、方法)，除收取98年度藍海建案完工銷售後支付之4億元外，其時間 均在洗錢防制法97年6月11日修正第3條將證券交易法第 171條第1項第2款及第3款新增為該法第3條第1項第8款所 指「重大犯罪」之一生效以前，自無洗錢防制法之適用：（1）按洗錢防制法係於97年6月11日修正第3條時，始將證券 交易法第171條第1項第2款及第3款新增為該法第3條第1 項第8款所指「重大犯罪」之一，而檢察官指摘被告前開違反證券交易法第171條第1項第2款、3款之行為發生於 95年間，當時洗錢防制法尚未將違反該不合營業常規及 特殊背信侵佔掏空公司資產之行為列為洗錢之重大犯罪 ，因此不可能以被告95年涉嫌違反不合營業常規或特殊 背信侵佔掏空公司資產，而對其後續處分獲利之行為論 以洗錢罪。 （2）至公訴意旨所指被告林鴻明之洗錢手段(方法)，其中：A、收取98年度藍海建案完工銷售後支付之4億元部分，其時間為98年8月26日、98年9月1日，雖在洗錢防制法97年6月11日修正第3條將證券交易法第171條第1項第2款及第3款新增為該法第3條第1項第8款所指「重大犯罪」之一 生效以後，然該款項係「藍海」建案完工後，藍海建設 公司於98年8月26日第一次自國泰世華銀行之信託收款專戶支付土地款予地主，分別匯款2億元至何仕俊及蔣雲玉之兆豐商銀國外部帳戶，並以何仕俊及蔣雲玉名義分別 開立票號AH-0000000、AH-001906號、金額各2億元之支 票，前揭支票則於98年9月1日在張銘如之台北富邦銀行 臺北101分行帳戶兌領計4億元(見起訴書第15頁第3行至 第9行)，乃對所得之財產直接使用、管理或處分，尚非 洗錢防制法所規範之洗錢行為。B、以蔣雲玉名義分得合建分售契約中地主可獲得之實際銷售金額合計14億3,404萬6,323元，扣除銀行貸款5億元、向前手地主張銘如購 買土地支付之尾款2億元、支付地價稅39萬5453元、支付銷售廣告費用3,130萬5,785元、代書及規費31萬1,384元後，分得開發獲利計7億202萬3,702元(見起訴書第16頁 第21行至第29行)，其時間雖亦在洗錢防制法97年6月11 日修正第3條將證券交易法第171條第1項第2款及第3款新增為該法第3條第1項第8款所指「重大犯罪」之一生效以後，然該款項乃土地開發、投資所得之利益，是否旨在 避免追訴、處罰，而使其所得金錢之來源合法化，或改 變其財產之本質，而該當於洗錢防制法第二條之洗錢行 為，抑或僅係行為人對犯特定重大犯罪所得之財產或利 益作直接使用或消費之處分行為，未見公訴人舉證證明 ，自難遽認謂洗錢行為。另其餘所指洗錢手段行為，其 時間在95年5月間至95年12月間，均在洗錢防制法97年6 月11日修正修正第3條將證券交易法第171條第1項第2款 及第3款新增為該法第3條第1項第8款所指「重大犯罪」 之一生效以前，自無洗錢防制法之適用。 （3）公訴意旨併以被告林鴻明指示董翠華開立5,400萬元支票用以設立茂新公司部分是否洗錢行為之判斷： 公訴意旨併以：被告林鴻明另指示被告董翠華開立5, 400萬元支票用以設立茂新資產管理股份有限公司（下稱茂新公司），以作為該公司購買其他不良債權時支付款 項之用，因認被告林鴻明併犯洗錢罪云云。惟茂新公司 係於94年4月20日成立，此有設立登記資料在卷（見101 年度偵字第19804卷2第188頁），同案被告董翠華於101 年10月18日調查詢問時亦稱：「大概在94年初我還在宏 國集團旗下的宏國開發公司財務部門擔任會計主任時， 林鴻明叫我幫他找會計師，要設立一些公司，我記得有 啓燿、聯樺、茂新等三家公司，設立公司的錢是林鴻明 出的，但我不記得設立公司的錢是怎麼存到公司的，94 年7、8月間林鴻明又要我設立一家啓揚資產管理公司， 設立公司的錢也是林鴻明出的…」等語（見101年度偵字第19804卷3第122頁正反面），而白天鵝公司則係94年4 月23日始向中聯信託標購不良債權，95年5月8日被告林 鴻明再與張裕能簽訂以張銘如為賣方，何仕俊、蔣雲玉 為買方之「不動產買賣契約書」及「不動產協議書」， 足見設立茂新公司所使用之款項，應係其他之來源，檢 察官所指洗錢犯行容或有所誤會。 五、綜上所述，被告林鴻明被訴意圖為自己不法所有之背信行為，將金尚昌公司所有水仙段土地移轉與啓揚公司而為「以物抵債（償）」，使金尚昌公司為不利益交易且不合營業常規，致金尚昌公司受有重大損害，犯罪所得金額達1億元以上 ，涉犯證券交易法第171條第1項第2款非常規交易、第171條第1項第3款特殊背信侵佔掏空公司資產罪嫌；安排啓揚公司將水仙段土地以11億2,000萬元售予人頭張銘如，再由張銘 如以14億元轉賣予人頭蔣雲玉、何仕俊，涉犯刑法第210條 、第216條之行使偽造私文書、刑法第214條使公務員登載不實罪嫌等，均未構成犯罪，不符合洗錢防制法第3條所規定 之「重大犯罪」之前提要件，又無為逃避或妨礙所犯重大犯罪之追訴或處罰之犯意，其安排啓揚公司將水仙段土地以11億2,000萬元售予人頭張銘如，再由張銘如以14億元轉賣予 人頭蔣雲玉、何仕俊，獲取土地買賣價款之差額利益計3億 2,000萬元；及與大隱公司合建開發水仙段土地之建案完工 出售獲利之分配，均非因自己重大犯罪所得財物或財產上利益，與洗錢防制法所規範之犯罪所得有間，均不構成洗錢防制法第11條第1項之隱匿自己重大犯罪所得罪嫌。此外，並 無具體證據證明其所為涉犯上開罪行，公訴人於本院亦無補強證據之提出，本院復查無積極證據，足認被告涉有此部分之犯罪事實，尚難認被告林鴻明此部分涉犯上開洗錢防制法第11條第1項罪嫌。又被告林鴻明就系爭米蘭段土地之處分 及後續之移轉，並未構成犯罪，業如前述，不符合洗錢防制法第3條所規定之「重大犯罪」之前提要件，又無為逃避或 妨礙所犯重大犯罪之追訴或處罰之犯意，不構成洗錢防制法第11條第1項之隱匿自己重大犯罪所得罪嫌，原審亦以此非 當時有效之洗錢防制法第3條各款之重大犯罪，檢察官復未 論以洗錢罪，僅附此敘明。 伍、被告被訴共同施用詐術標購中聯公司不良債權，詐欺中聯信託得利達1億元以上，違反銀行法第125條之3第1、2項詐欺 銀行罪嫌部分： 一、中聯信託之營運及銀行團派員接管後之決策運作： （一）中聯信託之經營始末： 查中聯信託投資股份有限公司(簡稱中聯信託)，於60年5 月，由中華貿易開發公司發起成立，原始股東包括美商歐文銀行、永豐餘、台灣水泥、裕隆汽車、士林紙業等。60年10月，中聯信託正式營業。80年代開放金融自由化，放寬銀行設立標準，企業財團紛紛開設銀行作為財庫，造成過度競爭，銀行放款審核過於寬鬆，放款品質低落，佐以經濟高度成長年代，不動產炒作推波助瀾，企業信用快速擴張，雖然經濟自由化不斷在推動當中，但是金融體系的脆弱性卻也一直存在，各金融機構逾期債權無法收回比率(下簡稱逾放比)過高顯然積弊己久。中華貿易與士林紙業分別於73年與74年間，將中聯信託股份出售給中國國民黨所屬的中央投資公司以及三重幫所屬的宏國集團。83年，中央投資公司將中聯信託股份出售給宏國集團，宏國集團主導中聯信託之經營。引進中國國際商業銀行、第一商業銀行、上海商業儲蓄銀行等資金。86年亞洲金融風暴爆發，87年地雷股效應引發之本土性金融風暴後，傳統企業陸續爆發財務危機，影響金融機構資產品質及獲利能力，更凸顯銀行業營運狀況的困境。89年，宏國集團經營出現危機，引發投資人信心不足，中聯信託出現擠兌風波；財政部發表聲明，說明政府將支持中聯信託，也將協助中聯信託與其他銀行合併或轉型，穩定投資人信心。89年10月間，中聯信託申請財政部紓困。92年，中聯信託對外拍賣不良債權以穩定公司經營，同時企圖轉型為工業銀行或商業銀行。96年因為掏空案等問題，不良債權過高，行政院金融監督管理委員會宣布，因為中聯信託經營狀況持續惡化，金管會指派中央存款保險公司強制接管並公開標售。同年12月29日，國泰世華銀行參與金管會的公開標售，以新臺幣129億元標得中聯信託資產、負債及經營權；中聯信 託併入國泰世華銀行(見本院卷5第281頁至反面，維基百 科資料)。 （二）銀行團派員接管中聯信託後之決策運作： 1、89年10月間中聯信託因營運周轉困難財政部同意紓困，於89年10月23日與上海商銀、中國國際商業銀行及第一銀行簽訂「委託經營管理契約書」，由銀行團派員接管經營，原有董事及宏國集團退出經營，此有中央存保公司103 年12月8日存保法字第0000000000號函檢附之附件1號在卷可按（見本院中央存保公司回函卷第2頁以下）。隨後89 年12月6日中聯信託股東臨時會決議通過董監改選，7席董事中之6席及2席監察人係由銀行團指派之專業經理人作為宏國集團（福國投資事業有限公司）之代表人當選，即原中國輸出入銀行理事主席陳文林任董事長、原第一銀行國外管理部經理陳慈乾任董事兼總經理、原眾信管理顧問公司及台灣大學教授曾垂紀任董事兼副總經理、原中華經濟研究院副院長巫和懋任董事、原輔仁大學法律研究所所長邱聰智任董事、理律法律事務所資深顧問林秀玲任董事，另1席董事則是上海商業儲蓄銀行之代表人許武雄；監察人 由原交大管科所所長巫永森及原安侯建業會計師陳渭淳擔任，原董事會成員全數解任。是宏國集團並無任何董監事席次，有89年12月6日中聯信託89年度股東臨時會議事錄 在卷可查（見本院中央存保回函卷第2頁）。於92年12 月5日中聯信託股東臨時會改選董監事，銀行團僅指派陳文 林、陳慈乾及施坤良三人作為中聯信託董事，宏國集團另指派4名法人代表即江淳信、謝文魁、葉慶鐘及林南聰選 為董事（見本院中央存保回函卷第3頁）；於95年12月22 日中聯信託股東臨時會改選董監事時，銀行團亦僅派出3 席代表陳文林、陳慈乾、許武雄作為董事，宏國集團另指派3席董事江淳信、林南聰及瑞億開發股份有限公司，另 一席董事陳志鴻依證人陳文林於調查局證述係為引進投資人而給予1席董事席次（見101年度偵字第19804號卷7第17頁反面至第18頁）。雖宏國集團92年及95年有指派董事，惟中聯信託自89年10年底起即由銀行團派員接管後，宏國公司已完全退出董事會，不具實質控制權，直至95年2 月22日召開股東臨時會時，仍由得票權數最高銀行團代表陳文林依法當選董事長，有中聯信託89年、92年及95年股東臨時會議事錄足憑(見本院中央存保公司回函卷第2頁至第4頁），92年間因上海商業銀行代表退出，而由林南聰等 人擔任董事，惟依證人陳文林及許武雄於原審102年9月25日之證述，中聯信託公司的董事會是採取共識決，如果有一位董事不同意，議案就會退回等語，亦即中聯信託董事會仍有財政部及銀行團指派代表監控，且中聯信託董事會仍係以共識決方式運作，故宏國公司或被告林鴻明均無從藉由林南聰等人實質控制董事會。且依證人即案發時任中聯信託董事長陳文林於原審證稱：「（問：逾期放款處理委員會的會議記錄送董事會決議，是以何種方式來處理？）沒有多數決，有人反對就退案，有人提出意見，我們董事會就退案，再重新研擬。」、「(問：你剛才提到中聯 信託公司的董事會是採取共識決，如果有一位董事不同意，議案就會退回，是否如此？)是的」等語（見原審卷3第214頁反面至第215頁、第221頁）；證人許武雄於原審證 稱：「如果董事會的監察人有一人反對就不會通過，…。」等語（見原審卷3第224頁），顯見中聯信託董事會運作採行共識決，單一董事即擁有絕對否定權，則被告林鴻明顯然不具董事會實質控制權主導本件林三號公司債權標售無疑。 2、中聯信託於銀行團派員接管期內，宏國集團或被告林鴻明就不良債權之標購議價對中聯信託具有如何之實質影響力： (1)中聯信託於93年12月14日董事會決議通過出售對林三號公司之不良債權（下稱「系爭不良債權」）（見本院中央存保回函卷第7-11頁）、94年6月28日董事會議決議通過將 系爭不良債權以新台幣12億元出售予白天鵝公司時（見本院中央存保回函卷第121-122頁），仍由銀行團派員接管 期內，宏國集團3席董事（江淳信、葉慶鐘及林南聰）， 席次未過半，且中聯信託董事會係採共識決，故宏國集團對中聯信託董事會並無控制權。 (2)依證人即代表銀行團擔任中聯信託董事長陳文林於原審審理中證述：「(問：是否於90年間經財政部指派前往中聯 信託公司擔任董事長？)89年12月5日中聯信託公司股東會、董事會通過我擔任董事、董事長，但是我89年10月底就過去，因為我在中國輸出入銀行擔任理事主席銀行擔任理事主席，因為中聯信託公司流動性有很大的問題，財政部長請我先過去。」、「(問：林鴻明先生有無對你下指導 棋？)沒有。我們是代表銀行團，所以我們不聽他的」（ 見原審卷3第213頁反面、第217頁）；並證稱：「（問： 董事會既然同意用13.39億出售，為何你到了94年6月27 日又會同意債權管理部的建議用12億出售，並要求提報董事會？）這會加速降低逾放比，這是中聯信託公司最大的痛，當時不動產景氣又不好，不趕快處理怎麼行，所以要報到財政部同意才能辦。……」、「（問：針對林三號公司不良債權出售這件事，在你跟他見面過程中，林鴻明有無建議用多少錢出售？）都還沒有談到這些事情。」（見原審卷3第220頁），可證林鴻明對中聯信託之決策不可能有影響力，陳文林與被告林鴻明會面過程中從未談到出售系爭不良債權之事情、更未談到要以多少錢出售；另證人即由上海商銀指派至中聯信託擔任董事及副總經理之許武雄（同時亦為系爭不良債權標售案之債權出售小組成員之一、主持人，於進行相關程序時負責進行核處之人員，見本院中央存保回函卷第100頁之中聯信託94年4月7日簽呈 說明事項二）於原審審理中證稱：「（問：黃守得在債權管理委員會的時候有無提到林鴻明要以13.39億的價錢出 售？）應該是沒有。我不會受林鴻明影響，因為我是上海銀行派來的。」等語（見原審卷3第228頁），益見被告林鴻明於銀行團接管後已無法影響中聯信託董事會等營運決策，復無證據證明銀行團接管後之董事會成員有受被告林鴻明不當影響，而達半數以上，共同使董事會作成不利或損害中聯信託之決議。被告林鴻明於89年12月6日銀行團 派員接管中聯信託前係中聯信託常務董事。於銀行團派員接管中聯信託後，即辭任中聯信託常務董事職務（見本院卷4第75頁至反面頁，中聯信託89年度財務報告節本）， 辭任後與中聯信託無任何關係，且中聯信託董事會採共識決，已無法影響中聯信託董事會等營運決策，非但無證據足以證明其對中聯信託具有何實質影響力，且無證據證明銀行團接管後之董事會成員有受被告林鴻明不當影響，而達半數以上，共同使董事會作成不利或損害中聯信託之決議。本案中聯信託系爭不良債權之標購議價時間為94年6 月23日，當時中聯信託仍由銀行團派員接管期內，中聯信託標售系爭不良債權之決策及底價決定與被告林鴻明無關，被告林鴻明自亦無左右不良債權之標購議價之可能，洵可認定。是證人黃守得於調查局證述：「這個簽呈跟提案單是林鴻明交代我處理，我回來再交代廖明正處理，但林鴻明怎麼指示我的我忘記詳細的內容，但應該就如簽呈跟提案單寫的，要把林鴻明自己的林三號公司積欠中聯信託公司的債權，以不良債權方式出售，金額是13億3千9百萬元…，價格當然是林鴻明決定的…」（見101年度偵字第 19804號卷7第179頁）；復於原審證述「（問：是否是因 為林鴻明他是大股東，所以可以指派董事，可以操控董事會，所以是實際的負責人，所以你們做什麼事情的時候都要跟他報告，徵詢他的意見？）是。」等語（見原審卷3 第201頁反面），惟依證人陳文林102年9月25日於原審明 確證述，中聯信託董事長陳文林、總經理陳慈乾、副總經理許武雄及主辦單位之主管固然不定期會至101大樓拜訪 被告，其目的主要是拜託被告林鴻明幫忙處理逾期放款的問題及代為尋找外部資金來投資中聯信託，使其改制為銀行，被告未曾就不良債權之出售提出建議底價(見原審卷3第216頁反面至第220頁反面)，被告如自始即意圖透過其 他公司取得系爭不良債權，並損害中聯信託之權益，當儘可指示中聯信承辦人黃守得壓低底價，不可能要求黃守得訂定如此高之底價（底價與兆豐資產管理股份有限公司，下稱兆豐公司，之出價相比，高出3.99億元，換算比率約42.5%），至少應要求將底價訂在12億元以下，以避免董 事會未來不同意低於底價出售之風險，黃守得之證述亦是不符經驗法則。況證人黃守得所證，因未言明究係銀行團派員接管中聯信託前或後之情況，尚無參酌實益，若其所證係指銀行團派員接管中聯信託後之情況，所述顯與事實有違，應係其個人不明中聯信託於銀行團派員接管後之運作模式所為個人意見或揣測之詞，自非可採。 二、銀行團派員接管後中聯信託出售本案不良債權之背景： （一）86年亞洲金融風暴爆發，87年地雷股效應引發之本土性金融風暴後，傳統企業陸續爆發財務危機，影響金融機構資產品質及獲利能力，更凸顯銀行業營運狀況的困境。90年代經濟出現不景氣，貸款償還能力降低，泡沫經濟崩潰，擔保品迅速貶值，銀行逾放比迅速攀升，原本隱藏的不良放款問題逐漸浮現，銀行業儼然將爆發另一次金融危機。為解決此一問題，政府單位於90年制定「二五八」金融改革政策，即「一次金改」政策，其中目標之一即為於兩年內將整體金融機構之逾放比率降至5%以下、資本適足率（銀行資本充足率）提升至8%以上（見原審卷1第95頁至第 97頁），詳言之，財政部要求全體本國銀行於92年底將平均逾期放款比率降至5%以下，並規定屆時逾放比若仍超過5%之本國銀行，主管機關得糾正並限期改善、禁止新設國內外分支機構、限制分配董監事酬勞、限制分配盈餘、限制轉投資非金融相關事業、限制新增加利害關係人授信或由利害關係人擔任保證人或提供擔保品之授信，若逾放比超過15%者，除前開處置措施外，主管機關尚可限制高風 險性質之業務、限制以不當高利吸收存款及借入資金、要求精簡分支機構、解除董事監察人職務或停止其於一定期間內執行職務、命令銀行解除經理人職務；另資本適足率低於6%者，盈餘不得以現金或其他財產分配、董監酬勞紅利受限制、營業範圍受限制等、資本適足率於6-8%者以現金或其他財產分配盈餘之比率亦受限制，有行政院金融監督管理委員會102年2月23日函及其檢附之「加速降低本國銀行逾期放款措施」、「銀行資本適足性管理辦法」在卷可查（見原審卷1第95頁至第104頁）。又90年6月27日立 法院臨時會並通過「金融控股公司法」、「營業稅法部分條文修正案」、「存款保險條例修正案」、「金融重建基金設置及管理條例」，92年7月10日立法院通過的「金融 監督管理委員會組織法」與「農業金融法」等法律加速金融改革。惟嗣後因92年間SARS爆發，不動產擔保品價格大幅下跌，金融機構逾放比難以下降等因素，改革幅度與後續的進展並不如預期理想，政府單位遂於93年10月推行二次金改，以期整合國內過度破碎零散的金融市場結構，推動金融機構的民營化、大型化及國際化。針對中聯信託91年至94年間逾放比過高一事，金管會（前由中央存保公司）於該期間一再要求中聯信託降低逾放比，此有金管會 104年1月19日金管銀票字第00000000000號覆本院函之說 明二可證（見本院卷2第127 -130頁）。因此當時中聯信 託莫不將儘速降低逾放比、強化資本適足率視為重要之工作目標。 （二）另信託業法於89年7月19日公布，並於89年12月20日修正 公布第60條，明定該法施行前依銀行法設立之信託投資公司應於89年7月21日起五年內(即94年7月21日前)，申請改制為其他銀行或信託業，是項變革使得信託業法施行前既存信託業者，例如本案告訴人中聯信託，若未能及時改制，未來將只能經營信託業務，原經營銀行業務如放款等將不得再經營，惟若僅經營信託業務而不能兼營銀行業務，其營運利基將大幅減少。而中聯信託欲改制成為商業銀行，其應達成之財務條件，包括實收資本額及淨值皆達50億元以上、自有資本與風險性資產比率不低於8 %、且逾放 比率須低於5 %等條件，有金融監督管理委員會金管銀票 字第00000000000號函可憑(見本院卷2第127頁至第129頁)。惟本案告訴人中聯信託長期以來均有逾放比過高情形，90年底39.75%，91年底53.23%，92年底49.46%，93年底 33.73%，94年底13.7%，有金融監督管理委員會金管銀票 字第00000000000號函足憑(見本院卷2第127頁至第129頁)，顯示中聯信託於90年至94年間本身營運體質不佳，佐以上揭金融政策改革及信託業法第60條落日條款規定，復以改制商業銀行應達成之財務條件，中聯信託確有出售不良債權，降低逾放比之必要性。 （三）中聯信託出售系爭不良債權近因肇始於該金融機構營運困窘面臨存亡及轉型之營運壓力： 林三號公司（即金尚昌公司）以臺北縣淡水鎮（99年12月25日改制為新北市○○區○○○段00000地號等10筆建地 及277-2地號等3筆道路用地共計13筆土地為擔保，向關係人中聯信託營業部貸款11億元（期間為87年10月13日至91年10月31日）；另以臺北縣淡水鎮○○段000地號等59 筆土地（農牧用地52筆、丙種建築用第4筆、林業用第1筆、水利用第1筆及暫未編定用地1筆）為擔保，向中聯信託營業部貸款7億5,500萬元（期間為88年9月9日至91年12月31日）；嗣因林三號公司自90年4月起即未能正常繳息，中 聯信託乃於90年10月31日將前開2筆貸款轉列催收款，合 計金額19億1386萬5000元，迄93年12月間，催收餘額本息共計15億7,548萬1,000元，中聯信託為降低逾放比率，於93年12月14日第12屆第26次董事會決議通過以合計13億 3,900萬元出售前揭2筆即本案之系爭不良債權，並將相關董事會議紀錄陳報金融監督管理委員會銀行局（見101年 度他字第6343號卷1第166-167頁、第198-202頁、本院中 央存保公司回函卷第2頁以下）。惟如前述，92年SARS造 成房地產價格大幅下跌、金融政策改革及信託業法第60條落日條款等因素，中聯信託營運困難，主管機關遂要求中聯信託93年底資本適足率提高至8%，逾期未完成財政部會採取必要之處理措施（見101年度偵字第19804號卷2第102頁），此自中聯信託總經理陳慈乾於調查局證稱：「金管會屢次催促中聯信託要處理不良債權降低逾放比，且中聯信託公司為了改制為銀行，亦必須出售不良債權，以降低逾放比」（見101年度偵字第19804號卷8第57頁反面、第 85頁）；中聯信託董事長陳文林於原審證述：「其自89年12月5日開始任職中聯信託董事長共6年多的期間，主要的業務就是處理中聯信託資金流動性以及因中聯信託逾放比已經高於50%要儘速處理降低逾放比，主管機關及銀行團 對於逾放也逼的很緊」、「以12億元出售系爭不良債權可以加速降低逾放比」、「當時是因為考量中聯信託沒有能力承受系爭不良債權的擔保物權、由法院拍賣時間過長難以賣到好的價錢及當時不動產景氣不好，為儘速降低逾放比，所以中聯信託才會以拍賣系爭不良債權的方式來處理系爭不良債權」等語（見原審卷3第213頁、第220頁、第 221頁反面至第222頁）；中聯信託副總經理許武雄於原審證稱：「(問：銀行團接管中聯信託公司期間，處理不良 債權的方式為何？)一般銀行的逾放比是3%左右，但我進 入中聯信託公司發現是51點多，金管會一直要我們盡速打除呆帳，讓逾放比降下來。就要拍賣不良資產，透過公證估價再公開標售」、「（問：這是銀行團接管中聯信託公司期間處理不良債權的方式嗎？）大部分是金管會要我們盡速打消呆帳，金管會也常叫我們去開會。」、「（問：黃守得有無在會議中表示他是反對中聯信託公司出售不良債權？）應該是金管會在催，他應該沒有反對的理由」、「（問：提示C-1卷第176反面-177頁並告以要旨）債權管理部在94年6月24日上簽呈建議用12億出售林三號公司的 不良債權，你為何之前你按提報董事會是用13.39億元出 售，到了6月24日，卻又建議用12億出售？）這後來是因 為金管會在催，一直達不到要求，這時債權管理部的主管已經不是黃守得，是何朝乾。」等語（見原審卷3第223反面、第228頁至反面頁）；證人即中聯債權管理部經理何 朝乾於調查局證述：「當時中聯信託逾放比若不有效降低，主管機關每天都打電話來要求我及公司主管儘快處理…」（見101年度他字第6343號卷1第159頁），並有行政院 金融監督管理委員會於104年1月19日以金管銀票字第 00000000000號函覆本院：「…93年4月8日請該公司針對 所有逾期放款催收款研議具體可行之清理計畫報會，並按月陳報執行情形。…」（見本院卷2第127頁至第129頁） ；承辦系爭不良債權出售業務之中聯信託債權管理部經理王添富於原審證稱：「如果不是為了主管機關要求快速降低逾放比也不會賣出不良債權。當時逾放比百分之四五十，要求降到百分之五，如果都送到法院處理，效率可能不高，但是依照我的經驗，金額不會太理想，時間又拖的很長，照我的經驗案子若是到法院要兩三年。」、「那時候是有兩個需要，一個是金管會的要求要急速降低逾放比，第二個因為信託業法的修正，好像是兩年後信託業要退出市場，要成為真正的信託投資公司，或是改制為銀行。要改制為銀行金管會會有條件限制，如果是問題金融機構，改制為銀行還是問題銀行，所以要改善體質，改善體質以後，就是把自己打扮的漂亮就是把逾放比降低，那就會大部分的損失就會浮現，資產負債才會正確，外資才會進來，如果不這樣潛在的損失不知道有多少，別人不知道要出多少價格。那個時候已經沒有選擇，送去強制執行就是死路壹條。」等語（見原審卷5第13反面至第14頁），由證 人陳慈乾、陳文林、許武雄、何朝乾及王添富之證詞，均證明中聯信託必須儘速處理不良債權降低逾放比，自有出售系爭不良債權之急迫性，顯見中聯信託確實因逾放比率過高而遭行政院金融監督管理委員會按月管控，中聯信託為降低逾放比率，方於93年12月14日第12屆第26次董事會決議通過以合計13億3,900萬元出售前揭2筆即本案之系爭不良債權，並將相關董事會議紀錄陳報金融監督管理委員會銀行局。 三、被告林鴻明委託白天鵝公司標售中聯信託不良債權未該當銀行法第125條之3第1、2項施用詐術詐欺銀行達1億元以上罪 之犯罪構成要件： （一）銀行法第125條之3第1、2項施用詐術詐欺銀行得利達1億 元以上罪之犯罪構成要件： 按銀行法第125條之3規定：「(第1項)意圖為自己或第三 人不法之所有，以詐術使銀行將銀行或第三人之財物交付，或以不正方法將虛偽資料或不正指令輸入銀行電腦或其相關設備，製作財產權之得喪、變更紀錄而取得他人財產，其犯罪所得達新臺幣一億元以上者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。(第2項)以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得 之者，亦同。(第3項)前二項之未遂犯罰之。」為詐欺銀 行罪，考其立法目的係為嚴懲對銀行施詐且犯罪所得龐大之重大詐欺行為，以維金融秩序。以被害人係銀行，且犯罪所得達新臺幣一億元以上，為犯罪構成要件，係刑法第339條一般詐欺罪之特別規定。又按刑法詐欺罪之成立須 行為人以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院著有四十六年度台上字第二六○號判例可參，又所謂詐術，固不以欺罔為限，即利用人之錯誤而使其為財物之交付，雖亦屬詐術，惟亦須行為人有告知他人錯誤之義務竟不為告知而積極利用他人之錯誤，並其受有財物之交付與其利用他人錯誤之行為間有因果關係為限(本院86年度上易字 第2911號刑事裁判參照)。又「刑法第三百卅九條第一、 二項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益」，最高法院著有86年度台上字3534刑事判決足資參照。依實務及學者見解，一般詐欺罪構成要件於銀行法詐欺仍有適用。 （二）被告林鴻明委託白天鵝公司標售中聯信託本案不良債權難謂有得財產上不法所有或利益之不法意圖： 1、林三號公司以臺北縣淡水鎮○○段00000地號等10筆建地 及277-2地號等3筆道路用地共計13筆土地（下稱水仙段土地）為擔保，向中聯信託營業部貸款11億元作為購地款項；88年間，林三號公司另以臺北縣淡水鎮○○段000地號 等59筆土地（農牧用地52筆、丙種建築用第4筆、林業用 第1筆、水利用第1筆及暫未編定用地1筆，下稱米蘭段土 地）為擔保，向中聯信託營業部貸款7億5,500萬元，前揭2筆貸款總金額共計18億5,500萬元。惟因林三號公司自90年4月起即未能正常繳息，中聯信託乃於90年10月31日將 前開2筆貸款轉列催收款，合計金額19億1,386萬5,000元 ，經轉列呆帳者約3億3,838萬4,000元，迄93年12月間， 催收餘額本息共計15億7,548萬1,000元。中聯信託擬以水仙段土地全部催收款餘額8億9,862萬7,000元，及米蘭段 土地催收款餘額之6成5約4億4,040萬7,000元，合計13億 3,900萬元出售前揭2筆債權（下稱系爭不良債權）」。被告林鴻明委託白天鵝公司向中聯信託標購系爭不良債權，乃因慮及如由第三人取得系爭不良債權，該第三人除執行抵押物外，並會就剩餘債權部分繼續對林三號公司求償，將對林三號公司財務及營運造成不利之影響，可能會使林三號公司面臨下市之危機；且當時因在91年出售過戶予王在山等三人後，發生中聯信託不同意王在山等三人債務承擔、林三號公司仍繼續累積遲延利息及違約金的情形，行使契約解除請求回復所有權登記，又將面臨債權人查封拍賣之危險，被告林鴻明為解決林三號公司面臨之經營困境，而有標購系爭不良債權之必要。其決策重點已非有無投資利潤，而是能否挽救金尚昌公司股票免於下市之抉擇，乃以12億元高於兆豐公司之9億4023萬1187元標購取得系 爭不良債權（見101年度他字第6343號卷1第212頁、本院 中央存保公司回函卷第116頁），若被告林鴻明係為圖自 己財產上不法所有或利益，只要出價金額高於兆豐公司之9億4023萬1187元，即可標購取得系爭不良債權，而無庸 出價高達12億元，差額近3億元，是被告辯稱係為解決林 三號公司面臨之經營危機，並非為圖自己財產上不法所有或利益，而安排白天鵝公司標購系爭不良債權，洵屬可採。 2、白天鵝公司以12億元高於兆豐公司之9億4023萬1187元並 經中聯信託董事會決議，標得林三號公司兩筆不良債權後，已誠實履約，被告林鴻明委託白天鵝公司以高於中聯信託鑑估價格之相當對價向中聯信託標購系爭不良債權，被告林鴻明主觀上並無不法所有之意圖，其行為對金融秩序亦未造成影響。期間雖中聯信託配合白天鵝公司變更四次收款時程（見101年度他字第6343號卷1第236頁、第240 -242頁），肇因於林三號公司91年出售過戶米蘭段土地予王在山等三人後，中聯信託事後不同意王在山等三人債務承擔、林三號公司仍繼續累積遲延利息及違約金所致，而無故為賴帳，拖欠不付款之情，終已完成付款之程序，未積欠聯公司任何款項，並使中聯信託降低逾放比、強化資本適足率，充其量係白天鵝公司有無違反其與中聯信託之不良債權買賣合約問題，僅涉民事爭執，難謂被告有得財產上不法所有或利益之不法意圖，而安排白天鵝公司標購系爭不良債權。 （三）被告林鴻明委託白天鵝公司標售中聯信託本案不良債權難謂「施用詐術」之手段： 1、中聯信託標售公告及不良債權公開標售資訊說明書並無限制宏國關係人條款，白天鵝公司標售中聯信託本案不良債權，不違反標售規範，與施用詐術要件不符： 中聯信託標售系爭不良債權，係於94年3月31日刊登公告 於臺灣新生報一日另於中聯信託網站揭露至94年4月8日（見本院中央存保回函卷第86-91頁），並提供不良債權公 開標售資訊說明書，其中投標資格僅載明，須為依據本國公司法設立，符合金融機構合併法第15條規定，以收購金融不良債權為目的之資產管理公司，遍觀標售公告及不良債權公開標售資訊說明書，並未見有限制「宏國集團暨其關係人」投標字樣，有標售公告及不良債權公開標售資訊說明書足憑(見本院中央存保公司回函卷第88頁至第99頁)，並於標售公告亦僅載明，欲參與之投標人最遲應於94年4月8日下午五點繳交供中聯信託審核投標人資格之四項文件及查核評估費用3萬元，超過登記期限將不接受投標人 登記申請(見本院中央存保公司回函卷第88頁至第99頁)。根據卷內中聯信託之簽呈及其與致遠國際財務顧問股份有限公司（下稱致遠財務顧問公司）簽訂之服務顧問服務合約書（見本院中央存保回函卷第52-63頁、第86-99頁）可知，系爭不良債權公開招標事宜係委由致遠財務顧問公司負責，王添富亦於原審審理時證稱包括公告在內之程序因係委由專業之致遠財務顧問公司辦理，相信其專業，放心由致遠財務顧問公司處理，並非中聯信託故意遺漏（見原審卷5第11頁反面至12頁）。足見，依標售公告及不良債 權公開標售資訊說明書所載，及證人王添富102年9月25日之證述，中聯信託招標出售不良債權及議價時，並無限制宏國關係人條款，白天鵝公司應非不得參與該不良債權標售或或議價。則被告林鴻明委託白天鵝公司參與該不良債權標售或議價，難謂係施用詐術之手段。 2、白天鵝公司依循中聯信託委託致遠財務顧問公司辦理之標售程序參與議價以高價取得系爭不良債權，要非施用詐術： 94年4月26日中聯信託公開標售系爭不良債權，該次僅有 兆豐公司到場投標，出價940,231,187元（見本院中央存 保回函卷第101、106頁），未達底價、亦低於致遠財務顧問公司估價的950,720,616元（見本院中央存保回函卷第 66、77頁），中聯信託許武雄副總經理宣布流標。之後中聯信託邀請兆豐公司及白天鵝公司於94年6月23日就出售 系爭不良債權進行議價（見本院中央存保回函卷第110 -111頁），兆豐公司出價金額同4月26日出價，白天鵝公 司以12億元高於兆豐公司之9億4023萬1187元並經中聯信 託董事會決議（見101他6343卷一第112頁、本院中央存保公司回函卷第116頁），標得林三號兩筆不良債權，白天 鵝公司並於94年6月29日與中聯信託簽立債權讓售契約書 （見101他6343卷一第213頁至第225頁），白天鵝公司依 循中聯信託委託致遠財務顧問公司辦理之標售程序參與議價出價12億元，遠高於兆豐公司的出價、致遠財務顧問公司之估價而取得系爭不良債權要無施用詐術之可言。 3、被告林鴻明委託白天鵝公司標售中聯信託本案不良債權非法之所禁，亦非施用詐術之手段： (1)中聯信託標售本件不良債權或議價不受政府採購法規範：政府採購法第3條前段規定：「政府機關、公立學校、公 營事業辦理採購，依本法之規定」。第4條規定：「法人 或團體接受機關補助辦理採購，其補助金額占採購金額半數以上，且補助金額在公告金額以上者，適用本法之規定，並應受該機關之監督。」第5條規定：「機關採購得委 託法人或團體代辦。前項採購適用本法之規定，該法人或團體並受委託機關之監督。」準此，適用採購法之主體應包括政府機關、公共學校、公營事業、接受機關補助之法人或團體、受機關委託代辦採購之法人或團體等五種，本件中聯信託於94年6月23日就出售系爭不良債權進行議價 當時屬私營信託投資公司(中聯信託於60年間係依當時即 57年11月11日修正公布之銀行法第83條以下規定設立之信託公司)，且查無公營事業之轉投資，其標售不良債權或 議價，應不受政府採購法規範。因此，有關政府採購法所訂限制一般廠商對於特定標案之投標資格限制及違反之處罰等均無適用之餘地。 (2)本件被告林鴻明委託白天鵝公司標售中聯信託本案不良債權屬民法委任性質： 本件被告林鴻明以白天鵝公司名義參與標售中聯信託本案不良債權，依被告林鴻明供陳：「（問：你為什麼會跟白天鵝訂約？締約目的為何？）我有請白天鵝去買這個不良債權。」、「（問：錢是誰出？是不是白天鵝出的？）錢我出。」（見原審卷1第54頁反面）；另白天鵝公司負責 人林清堯證稱：「（問：在93年底或是94年時，白天鵝建設公司是否有出面向中聯信託公司投標買進林三號公司積欠中聯信託公司的不良債權？）有這件事，……」、「（問：白天鵝建設公司既然沒有資力，為何會去參與這樣的標售？）是受林鴻明的請託。」、「（問：他如何跟你說？）他說有有一筆不良債權，希望我幫他標回來。」等語（見原審卷5第4頁反面）；又被告林鴻明為直接取得白天鵝公司自中聯信託議價取得之本案不良債權，指示董翠華設立啓揚資產管理股份有限公司（啓揚公司），承讓白天鵝公司自中聯信託議價取得之本案不良債權，業如前述，白天鵝公司將其自中聯信託議價取得之本案不良債權讓與被告林鴻明設立啓揚資產管理股份有限公司（啓揚公司），乃依法履行受任人將所取得之權利，返還於委任人即被告之義務(最高法院45年台上字第637號民事判例參照)。 可見本件被告林鴻明為取得中聯信託本案不良債權，自己不參與投標，而委任白天鵝公司負責人林清堯，由林清堯以自己公司(白天鵝公司)名義參與標售取得本案不良債權，嗣依法履行受任人將所取得之權利，返還於委任人即被告之義務，將標售取得本案不良債權讓與被告林鴻明設立啓揚資產管理股份有限公司（啓揚公司），被告林鴻明與白天鵝公司負責人林清堯為民法委任關係至明。 (3)被告林鴻明委託白天鵝公司標售中聯信託本案不良債權非法之所禁，亦非施用詐術： 本件被告林鴻明雖係委任白天鵝公司負責人林清堯，由林清堯以白天鵝公司名義參與標售取得本案不良債權，並將標售取得本案不良債權讓與被告林鴻明設立啓揚公司，惟如前述，中聯信託標售公告及不良債權公開標售資訊說明書並無限制宏國關係人條款，是被告林鴻明委託白天鵝公司標售中聯信託本案不良債權並不違反標售規範而無施用詐術之餘地，且白天鵝公司依循中聯信託委託致遠財務顧問公司辦理之標售程序參與議價，必然通過受託標售不良債權之致遠財務顧問公司承辦人之資格審查，而以高價取得系爭不良債權，要非施用詐術，均如前述。況如強制執行法第113條準用第70條第6項之規定雖禁止債務人於法院強制執行程序中應買動產及不動產，惟債權人及債務人所覓之買主，均得為應買人(本院臺中分院98年度上易字第 80號、本院高雄分院99年度上易字第271號民事判決參照)，亦即債務人如以他人名義標購，該拍賣仍為有效(詳下 述)。而本案中聯信託標售系爭不良債權，出賣人為中聯 信託，非系爭不良債權之債務人（即出賣人非林三號公司、亦非林三號公司之股東），若由宏國集團暨其關係人購買，不會發生前述強制執行事件可能發生之出賣人與買受人為同一人，與買賣性質有違之問題。故被告林鴻明委託白天鵝公司代為標購系爭不良債權，並未違反任何法律規定，難認有何施用詐術之行為可言。 4、行政院金融監督管理委員會銀行局函示限制出售對象不得為宏國集團暨其關係人，不影響白天鵝公司標售中聯信託本案不良債權之法律效果： (1)行政院金融監督管理委員會銀行局函示限制出售對象不得為宏國集團暨其關係人之目的： 行政院金融監督管理委員會銀行局於93年12月30日以銀局（四）字第0000000000號函回復中聯信託公司稱：「說明二、有關臨時討論事項三，擬以出售債權方式將催收協定戶林三號公司之債權以13億3,900萬元洽售一案，本案應 請以公開競標方式辦理，其出售對象不得為宏國集團暨其關係人，並應於買賣合約中明訂買方不得與宏國集團暨其關係人協商由其購回債權之限制條款及買方違反前揭限制條款之責任，以防範道德風險。」(見101年度他字第6343號卷1第171頁)。惟其對交易對象之要求之目的係為「防 範道德風險」，其真意為何尚屬不明，經本院函請行政院金融監督管理委員會說明，行政院金融監督管理委員會覆函表示係為「維護債權人及投資人權益，保障該公司之最大利益，並防範道德風險，避免債權賤賣出售。」等語，有行政院金融監督管理委員會104年1月19日金管票字第 00000000000號函覆可據（見本院卷2第128頁）。 (2)行政院金融監督管理委員會銀行局93年12月30日銀局（四）字第0000000000號函示屬行政指導性質，不具法律上強制力： 按行政處分係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言，且應記載法令依據、表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關，行政程序法第92條第1項及第96條第1項第2款及第6款訂有明文；而行政指導依據行政程序法第165條之規定，係指行政機關在 其職權或所掌事務範圍內，為實現一定之行政目的，以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制力之方法，促請特定人為一定作為或不作為之行為。行政指導並不具法律上之強制力，非權力行政行為。又按「銀行違反法令、章程或有礙健全經營之虞時，主管機關除得予以糾正、命其限期改善外，並得視情節之輕重，為下列處分︰…五、其他必要之處置」，89年11月1日修正銀行法第61條之1第1項固有明文，惟主管機關適用此條規定係以銀行有「 違反法令、章程或有礙健全經營之虞」之前提，且所為之處置必須為「行政處分」，而所謂行政處分，依行程序法第92條第1項規定係指「行政機關就公法上具體事件所為 之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為」，行政處分以書面為之者，依同法第96條第1 項第6款之規定，「應表明其為行政處分之意旨及不服行 政處分之救濟方法、期間及其受理機關」。本件行政院金融監督管理委員會銀行局上開函示係要求中聯信託不得將特定不良債權出售予宏國集團暨其關係人，該函文既非針對公法上事件所為決定，亦未對外直接發生法律效果，更未表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關，顯非行政處分，就其性質僅係行政程序法第165條之僅有勸告、建議之行政指導性質而不具法 律上強制力，則被告透過白天鵝公司標購系爭不良債權，雖不符主管機關所作行政指導之本旨，然被告所為充其量僅具道德可非難性，且白天鵝公司業已支付合理、相當之對價，而無施用詐術，中聯信託公司亦無因詐欺行為受有損害，又縱然違反該行政院金融監督管理委員會之函示，亦僅成立行政法上之行政不法，尚不得將行政指導原則之違反逕認成立刑事詐欺得利罪。又，依行政院提案新增銀行法第61條之1的說明第二項後半段所載「另中央主管機 關依實際需要，除為第一項第一款至第四款之處分外，有命銀行對其經理人或職員予以處分之必要，故另訂第五款規定『其他必要之處置』」，可知銀行法第61條之1第5款之「其他必要之處置」，其處分對象應係銀行之經理人或職員，非銀行本身。行政院金融監督管理委員會104年1月19日金管票字第00000000000號函覆本院稱該會銀行局於 93年12月30日限制中聯信託出售不良債權疑慮對象之法律依據為89年11月1日修正銀行法第61條之1第1項規定云云(見本院卷2第128頁)，不無誤會。 (3)被告林鴻明委託白天鵝公司標售中聯信託本案不良債權與行政院金融監督管理委員會銀行局函示揭櫫之目的無違：行政院金融監督管理委員會銀行局93年12月30日以銀局（四）字第0000000000號函稱：「出售對象不得為宏國集團暨其關係人，並應於買賣合約中明訂買方不得與宏國集團暨其關係人協商由其購回債權之限制條款及買方違反前揭限制條款之責任，以防範道德風險。」(見101年度他字第6343號卷1第171頁)；104年1月19日金管票字第00000000000號函稱限制中聯信託出售不良債權對象之目的係「為維護債權人及投資人權益，保障該公司之最大利益，並防範道德風險，避免賤價出售」(見本院卷2第128 頁)。而被 告林鴻明委託白天鵝公司標售中聯信託本案不良債權與行政院金融監督管理委員會銀行局函示揭櫫之目的無違： A、銀行局係慮及出售價格過低，而損及中聯信託及其債權人、投資人之權益，始作出該項要求，然中聯信託出售價格，非宏國集團或其關係人所能干預，即不可能有所謂「道德風險」問題。況中聯信託早於89年10月因財政部同意紓困，並配合中國國際商業銀行、上海商業銀行、第一商業銀行等經營管理之「委託經營管理契約書」約定，於89年10月23日辦理改選董事及監察人，其七席董事改由銀行團之陳文林、陳慈乾、曾垂紀、許武雄、巫和懋、邱聰智、林秀玲等七人擔任，嗣後董、監事更換均須報金管會之核備，該情形至96年3月29日中聯信 託淨值呈負數，金管會指派中央存保公司接管止，顯見董事會運作及公司營運業均由銀行團所主導，債權管理部門復由銀行團所派任之陳文林等經營團隊所掌控，足見宏國集團及被告林鴻明對中聯信託根本無實質控制權。被告林鴻明已無從由「宏國集團暨其關係人」主導賤價出售林三號不良債權。 B、中聯信託出售林三號不良債權，如出售價格非「賤價」，所為交易合乎程序，價格對中聯信託係公平合理，即無違反銀行局之要求。本案不良債權之出售採用公開競標，價高者得，本不可能損及中聯信託債權人及投資人權益，何況致遠財務顧問公司鑑估金額本案債權額為 950,722,616元、兆豐公司僅願出價940,231,187元，白天鵝公司出價12億元，則白天鵝公司以高出致遠財務顧問公司鑑估金額及兆豐公司出價金額約2.5億元得標， 對中聯信託而言，不僅未受損害，反獲有利益，足認本案根本無債權賤價出售情事，足以維護債權人及投資人權益，保障該公司之最大利益，亦無道德風險產生，被告林鴻明要無詐欺中聯信託之不法所有意圖。況依金管會102年2月23日之函覆（見原審卷1第97-98頁），依據統計資料91年至92年金融機構出售不良債權之回收比率平均為23.83%，而林三號公司以水仙段土地及米蘭段土地向中聯信託借款擔保之借款金額合計為1,913,865,000元，轉銷呆帳338,384,000元後，帳上催收餘額為1,575,481,000元(見101年度他字第6343號卷1第199-200頁 ，中聯信託公司93年12月14日董事會議紀錄)，白天鵝 公司以12億元標得，則中聯信託不良債權回收比率高達76.16%，遠遠高於前述統計之23.83%，顯見被告縱藉由他人標購系爭不良債權，然其標購之不良債權價額仍遠高於市場行情，足徵中聯信託之整體財產利益除未受損害外，金管會104年1月19日金管票字第00000000000號 函覆所稱慮及道德風險、避免賤價出售乙情於本案亦不致發生，被告林鴻明所為尚不該當銀行法第125條之3第1、2項之犯行。 C、況依中聯信託標售系爭不良債權之公告，並無限制宏國集團關係人交易，且94年6月23日之議價紀錄復無記載 限制宏國集團關係人交易，顯見被告林鴻明縱委由他人標購系爭不良債權，亦無施用詐術，遑論本件金管會銀行局所欲避免者係賤價出售之道德風險，而被告林鴻明縱藉由他人標購系爭不良債權，然其標購之不良債權價額仍遠高於市場行情，中聯信託之整體財產利益未受損害（詳下述），被告林鴻明所為實無該當銀行法第125 條之3第1、2項之犯行。 (4)金管會函示限制關係人參與標售議價資格之適法性檢討：Ａ、參與標售或議價資格之限制應符合特別規定，否則違反平等、公平原則，且不當限制競爭或妨礙公平競爭，應非適法： 本件中聯信託不良債權之標售，雖無政府採購法之適用，惟參諸政府採購法立法精神，訂定投標廠商之資格，不得不當限制競爭，並以確認廠商具備履行契約所必須之能力為限（政府採購法第三十七條第一項參照）。依政府採購法第三十六條第一、二項規定，投標廠商資格可分為「一般採購之基本資格」及「特殊或巨額採購之特定資格」等兩種類型。所謂「一般採購」者，係指採購非有特殊採購之情形或未達巨額採購之金額。所謂「特殊或巨額採購」者，係指採購有「投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準」（以下簡稱資格認定標準）第六條、第七條規定之情形或其採購金額達到第八條之金額。機關辦理採購，訂定投標商「基本資格」時，依採購法第三十六條第一項規定，得依實際需要，就資格認定標準第二條至第四條、第十五條規定之原則事項，載明於招標文件中。辦理特殊或巨額採購時，除訂定投標廠商基本資格外，依採購法第三十六條第二項之規定，並得訂定「特定資格」。而所謂特定資格，係指得依採購案件之特性及實際需要，就資格認定標準第五條規定之原則事項，擇定載明於招標文件中。足見，招標或議價廠商資格之限制，應符合特別規定，否則違反平等、公平原則，且不當限制競爭，應非適法。本件中聯信託不良債權之標售，委託專業之致遠財務顧問公司辦理，中聯信託或致遠財務顧問公司並未就不良債權之標售簽核認定係「特殊或巨額採購」，應屬「一般採購」性質，對於投標廠商之資格、契約之履約條件，應合理訂定之，自不得作不當之限制或要求，本件標售公告及不良債權公開標售資訊說明書，並未見有限制「宏國集團暨其關係人」投標字樣，自無於被告林鴻明委託白天鵝公司標售取得本案不良債權後，認違反行政院金融監督管理委員會銀行局有關限制「宏國集團暨其關係人」投標之函示，而認被告林鴻明施用詐術。公平交易法第24條規定：「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」，包含「欺罔或顯失公平」及「足以影響交易秩序」兩大構成要件。所謂「欺罔」，係指對於交易相對人，以積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊致引人錯誤之方式，從事交易之行為；所謂「重要交易資訊」，係指足以影響交易決定之重要交易資訊；至於所謂「顯失公平」，則指以顯失公平之方法從事競爭或商業交易。凡對交易相對人為不當壓抑，妨礙交易相對人自由決定是否交易及交易條款。例如強迫或煩擾交易相對人，即以干擾、糾纏或造成厭煩等方式促使交易相對人與其交易，或對交易相對人濫用市場地位，如強迫交易相對人接受不公平交易條款等，均可謂之「顯失公平」；所謂「交易秩序」，係指符合善良風俗之社會倫理及效能競爭之商業競爭倫理之交易行為，其具體內涵則為符合社會倫理及自由、公平競爭精神賴以維繫之交易秩序（行政院公平交易委員對於公平交易法第24條處理原則第6點、第7點參照）。本件銀行局於93年12月30日以銀局（四）字第0000000000號函回復中聯信託公司稱：出售對象不得為宏國集團暨其關係人等語(見101年度他字第6343號卷1第171頁)， 其限制「宏國集團暨其關係人」投標之交易相對人資格應屬於本件不良債權標購之重要交易資訊。就該等重要交易資訊，中聯信託未於標售公告及不良債權公開標售資訊說明書中記載或揭露，即屬於積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊，應已構成公平交易法第24條足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平行為之違反。至於廠商標得不良債權後，該不良債權乃屬其獨立財產，除法令明文限制外，自得自由處分或移轉，行政院金融監督管理委員會銀行局除函示出售對象不得為宏國集團暨其關係人外，並要求應於買賣合約中明訂「買方不得與宏國集團暨其關係人協商由其購回債權」之限制條款，一無法源基礎，自訂不合法律之規範，更形同以不正當限制交易相對人之事業活動為條件，而與其交易之行為，妨礙或干涉得標人自由處分或移轉財產之基本權利，更違反行為時公平交易法第19條第6款(現行法第20條第5款)禁止限制競爭或妨害公平競爭之虞之規定，而無任何法律拘束力。況銀行局於93年12月30日以銀局（四）字第0000000000號函回復中聯信託公司稱：出售對象不得為宏國集團暨其關係人等語(見101年度他字第6343號卷1第171頁)。姑不論其適法性，所稱宏國集團非法定登記名稱， 其定義及範圍如何，均未界定，致宏國集團暨其關係人難以認定，無從執行，有礙交易正常之進行及運作。公訴意旨以被告林鴻明利用白天鵝公司標購林三號不良債權，使中聯信託陷於錯誤，誤以為白天鵝公司是有確有買受前揭不良債權之真意及資力，該公司亦不會將系爭不良債權轉售予宏國集團及其關係人，因而同意白天鵝公司參與前揭林三號公司不良債權之投標，最終由白天鵝公司以12億元購得不良債權，使被告得以施用前開詐術獲得系爭不良債權等語，認被告構成銀行法第125條 之3第1、2項施用詐術詐欺銀行之犯行，不無誤會。 Ｂ、中聯信託標售議價本案不良債權限制關係人標售議價與不動產之拍賣債務人不得參與應買之性質迴異，不得相比擬： 查不動產之拍賣，債務人得否參與應買，與拍賣之性質有關。依強制執行法所為之拍賣，雖係由國家機關實施，其程序與普通買賣有別，但通說仍係解為買賣之一種，即債務人為出賣人，拍定人為買受人，而以拍賣機關代替債務人立於出賣人之地位，故債務人若於其不動產被拍賣時再參加投標，則同時兼具出賣人與買受人之地位，與買賣須有出賣人與買受人兩個主體，因雙方意思表示一致而成立買賣契約之性質有違，自應解為債務人不得參與應買。我國強制執行法雖未明文限制應買人之資格，但債務人即為出賣人，當然不得為應買人，抗告人以強制執行法所為之「拍賣」與民法規定之「拍賣」顯然不同，而認拍賣機關既未受標的物所有人委任，即不屬於標的物所有權人之代理人，而係直接依據債權人之聲請行使公權力。標的物所有權人為了結所有權以外之擔保物權，並重新取得單純之所有權，與拍賣機關依據債權人聲請行使強制執行之公權力，其所欲達到之目的，並無牴觸，而認標的物所有權人得為應買人云云，自非可採。再強制執行其應買人之資格，除標的物買受人之資格，法律設有限制者亦應具備該項資格，否則無效，及拍賣人對於其經管之拍賣不得應賣或使他人為其應買，及債務人不得應買外，原則上無限制，債權人本人及債務人所覓之買主，均得為應買人，故債權人之法定代理人即周○治自無不得應買之理，又抗告人主張本件形式上雖為抗告人所投最高標，實質上係代理人及第三人所投標，因本件拍賣物為農林地，須有自耕農身分及自耕能力證明，才商請其投標，惟查原法院審查投標人之資格係以投標書為據，至實質上幕後投標者為誰，執行法院不予過問，投標書之應買人既為債務人，依法即不得投標，其投標自屬無效，應予廢標，有本院85年度抗字第2438號民事裁判足資參照。由上開判決意旨可知：(A)法院拍賣實務，通說仍係解為買賣之一種，債 務人為出賣人，拍定人為買受人，而以拍賣機關代替債務人立於出賣人之地位，解為債務人不得參與應買；( B)法院執行拍賣，亦僅限制債務人（包括連帶保證人）不得投標，並未禁止債務人或連帶保證人之利害關係人參與投標；(C)法院審查投標人之資格係以投標書為依 據，至實質上幕後投標者為誰，執行法院不予過問。本件中聯信託為達到銀行局要求，而以出售不良債權之方式加速降低逾放比，如依法院強制執行程序，拍賣系爭米蘭段及水仙段土地不良債權，不得參與投標或議價者，應係債務人林三號公司(金尚昌公司)，非債務人以外之「宏國集團暨其關係人」，始為適法，被告林鴻明委託白天鵝公司參與標售中聯信託本案不良債權，出名投標或議價者為白天鵝公司，非被告林鴻明，亦非債務人林三號公司(金尚昌公司)，其參與投標或議價，縱幕後投標者為被告林鴻明，因無違法疑慮，執行拍賣機關應不予過問。 C、銀行法並無金融機構不良債權不得出售予利害關係人之規定： 依證人王添富102年10月25日於原審之證述「（問：就 你的瞭解不良債權的標售，關係人是否可以競標？）關係人我認為金管會有文，是說不可以是考量道德風險，我有看相關規定沒有限制」等語（見原審卷5第14 頁），觀諸銀行法，亦僅有限制銀行對利害關係人授信，並無限制或禁止銀行將不良債權出售予利害關係人之規定，足認證人陳文林102年9月25日於原審證稱「銀行法裏面禁止關係人買賣」云云（見原審卷4第216頁反面），顯有違誤。又銀行法第32條、第33條、第33條之1至第 33條之4固有關於銀行對利害關係人授信限制之規定， 惟該等規定並非絕對禁止銀行利害關係人授信，且違反者依同法第127條之1規定，或處3年以下有期徒刑，或 處行政罰鍰，刑度遠低於銀行法背信罪之3年以上10年 以下有期徒刑（犯罪所得達新台幣1億元以上者，則為7年以上有期徒刑）及刑法背信罪之5年以下有期徒刑， 足認違反銀行違法授信予利害關係人，行為人並不當然成立銀行法背信罪或詐欺罪（本件非授信案件，相對人之被告亦非上開銀行法限制授信之對象），否則銀行法第127條之1規定將形同具文，此顯非立法之本意。再者，依罪刑法定主義，銀行法既無不良債權不得出售予利害關係人之刑罰規定，中聯信託縱有違反銀行局之行政指導，依行政程序法第166條第2項規定「相對人明確拒絕行政指導時，行政機關應即停止，並不得據此對相對人為不利之處置」，主管機關既不得因此對中聯信託為不利之處置，「舉重明輕，舉輕明重」，依刑法「最後手段性」及刑法「謙抑原則」，自不得因而論行為人以詐欺或背信罪責。 D、參與不良債權投標或議價者之資格已非重要要素，本件應審究者乃拍賣議價過程是否合法與價格及條件對中聯信託是否公平合理： 中聯信託既不得任意限制參與不良債權投標或議價者之資格，本件亦無剝奪參與不良債權投標或議價者資格之法源依據，中聯信託於議價完成後，並未曾以白天鵝公司為宏國集團關係人為由主張撤銷，則參與不良債權投標或議價者之資格已非契約重要之點，本件應審究者乃拍賣議價過程是否合法與價格及條件對中聯信託是否公平合理。查白天鵝公司係受被告委託代為標購系爭不良債權，白天鵝公司與宏國集團及其關係企業並無任何關係。固無證據證明中聯信託或受任處理標購作業之致遠財務顧問公司於白天鵝公司標購不良債權及議價時，是否知悉或可得知悉白天鵝公司為宏國集團暨其關係人，或係受被告委託代為標購系爭不良債權或進行議價程序之廠商。惟拍賣議價過程完全合法，且議價結果，依致遠財務顧問公司之鑑估，系爭不良債權之回收總值僅 9.51億元，被告透過白天鵝公司以12億元標得系爭不良債權，高出致遠財務顧問公司鑑估金額26%，標購價格 及條件亦符公平原則及合理性，對中聯信託並無不利，未受任何損害，要難指參與不良債權投標或議價之被告林鴻明有何違反銀行法之詐欺或背信。 (5)被告林鴻明以白天鵝公司名義標售中聯信託本案不良債權是否等同「關係人交易」及其效力問題： 本件被告林鴻明為取得中聯信託本案不良債權，自己不參與投標，而委任白天鵝公司負責人林清堯，由林清堯以自己公司(白天鵝公司)名義參與標售取得本案不良債權，嗣依法履行受任人將所取得之權利，返還於委任人即被告之義務，將標售取得本案不良債權讓與被告林鴻明設立啓揚資產管理股份有限公司（啓揚公司），業如前述，而被告林鴻明與白天鵝公司負責人間屬委任關係，倘從受任人以自己公司(白天鵝公司)名義參與標售取得本案不良債權後，再將標售取得本案不良債權讓與被告林鴻明設立啓揚資產管理股份有限公司（啓揚公司）乙節觀之，縱將被告林鴻明、白天鵝公司、啓揚公司與債務人林三號公司(金尚 昌公司)解為宏國集團關係人，其間交易可認係關係人交 易，惟自實務角度及現行法律規範觀察，具有利益衝突本質之交易，未必係一無效率之交易。通常對規模較小之公司，可能由於外人無法正確評估公司之未來價值，或由於公司不願對外揭露公司營業秘密等原因，關係人可能係其唯一或最佳的交易對象。同時，由於關係人對公司內部資訊較為瞭解，相較於巿場其他交易對象可能有競爭與資訊的優勢，故可能與公司締結較有利於公司的交易，是關係人交易不必然為有害於公司本身，應無禁止之必要。歐美各國相關法制規範，一般並未全然禁止關係人交易，而承認合於一定程式之此類型交易；我國法制上對於關係人交易亦採取開放之態度，並不禁止關係人交易，僅要求應特別注意其交易價格之合理性及踐行相關程序(詳如後述)。本件中聯信託不良債權拍賣議價過程完全合法，議價結果，價格及條件亦符公平原則及合理性，對中聯信託並無不利，未受任何損害，縱使認係「關係人交易」，亦有效成立，要難指參與不良債權投標或議價之被告林鴻明有何違反銀行法之詐欺或背信。 （四）中聯信託為讓二家公司競相出價以高價出售系爭不良債權似係配合白天鵝公司出面議價之進度運作，要無因白天鵝公司施詐而「陷於錯誤」： 1、中聯信託標售不良債權及進行議價程序委由專業之致遠財務顧問公司負責，要無因白天鵝公司施詐而「陷於錯誤」之可能： 中聯信託公告出售系爭不良債權及進行議價時，並無限制宏國關係人條款，此有標售公告、不良債權公開標售資訊說明書所載及議價紀錄可憑(見本院中央存保回函卷第 86-91頁之公告及同卷第116頁之議價紀錄)。根據卷內中 聯信託之簽呈及中聯信託與致遠財務顧問公司簽訂之服務顧問服務合約書（見本院中央存保回函卷第52-63 頁、第86-99頁）可知，系爭不良債權公開招標事宜係委由專業 之致遠財務顧問公司負責，證人王添富亦證稱：包括公告在內的程序，因係委由專業的致遠財務顧問公司辦理，相信其專業，放心由致遠財務顧問公司處理，並非中聯信託故意遺漏等語（見原審卷5第11頁反面至12頁）。 中聯信託標售不良債權及進行議價程序既委由專業之致遠財務顧問公司負責，要無因白天鵝公司施詐而「陷於錯誤」之可能。 2、白天鵝公司參與議價競價，對中聯信託確實有利，難謂施詐致中聯信託「陷於錯誤」；中聯信託按既定招標程序進行標售系爭不良債權，要無「陷於錯誤」可言： 根據中聯信託債權管理部94年3月8日之簽呈，系爭不良債權標售案，應採公開競標方式，並委由致遠財務顧問公司辦理公開標售事宜，預計於94年4月30日前完成（見本院 中央存保回函卷第52-53頁）。中聯信託與致遠財務顧問 公司簽訂「財務顧問服務合約書」、排定相關時程、致遠財務顧問公司並準備招標公告及資訊說明書、出具評價報告（見本院中央存保回函卷第55-78），兆豐公司於94年4月7日出具投標意向書、保密聲明書及繳納查核評估費（ 見本院中央存保回函卷第101-105頁），系爭不良債權並 於94年4 月26日進行投開標，但因僅有兆豐公司一家參與投標，出價940,231,187元未達底價且低於致遠財務顧問 公司之鑑價而流標（見本院中央存保回函卷第101、106頁），中聯信託另訂94年6月23日再進行議價。白天鵝公司 固未參與94年4月26日之投標，但兆豐公司前次出價過低 ，如有其他人有意願參與議價，互相競價，對中聯信託亦屬有利，嗣由兆豐公司及白天鵝公司於94年6月23日參與 議價，此有議價紀錄可證(見本院中央存保回函卷第112頁白天鵝公司報價單及同卷第116頁之議價紀錄)。而議價結果白天鵝公司之出價遠高於兆豐公司、亦遠高於致遠財務顧問公司之鑑價，故白天鵝公司參與議價對中聯信託確實有利，難謂中聯信託有未按照既定招標程序進行之瑕疵。中聯信託按既定招標程序進行標售系爭不良債權，且議價結果白天鵝公司之出價遠高於兆豐公司出價及致遠財務顧問公司之鑑價，要無「陷於錯誤」可言。 3、中聯信託為讓二家公司競相出價以高價出售系爭不良債權，係配合白天鵝公司出面議價之變更登記時程之進度運作，終由白天鵝公司議價取得標售之不良債權，中聯信託應未陷於錯誤： 不良債權第一次標售僅兆豐公司以9億4023萬1187元金額 投標，有兆豐公司標單及投標意向書為憑(見本院中央存 保公司回函卷第101頁至第102頁)，因兆豐公司未達底價 13億3900萬元，由許武雄宣布流標，並約定94年5月17日 前與兆豐公司進行議價，復於內部簽稿並陳，與兆豐公司改於94年5月31日進行議價，又於94年5月30日發函兆豐公司暫緩議價（見101年度他字第6343號卷1第174頁反面至 第175頁至反面頁、本院中央存保公司回函卷第106頁）。嗣白天鵝公司於94年5月9日提出增列「金融機構金錢債權收買業務」營業項目預查申請、於94年5月17日召開股東 臨時會通過修改章程增列前預查營業項目、94年5月26日 送件變更營業登記、94年5月31日臺北市政府核准核准變 更登記（見101年度他字第6343號卷1第286頁至第290頁），中聯信託旋即於94年6月20日發函通知兆豐公司及白天 鵝公司於94年6月23日就系爭不良債權進行議價程序（見 101 年度他字第6343號卷1第176頁），有94年3月31日台 灣新生報中聯信託公告、中聯信託網站公告、中聯信託不良債權公開標售資訊說明書、中聯信託94年5月3日、17日內部簽、中聯信託94年5月19日(94)聯債字第343號函、中聯信託94年5月30日(94)聯債字第362號函、臺北市商業管理處白天鵝建設股份有限公司案卷、中聯信託94年6月20 日(94)聯債字第420號函、議價紀錄等件在卷可稽，可見 中聯信託為讓二家公司競相出價以高價出售系爭不良債權，似係配合白天鵝公司出面議價之變更登記時程進度運作，先則暫緩議價，繼則由白天鵝公司提出增列「金融機構金錢債權收買業務」營業項目預查申請、召開股東臨時會通過修改章程增列前預查營業項目、送件變更營業登記、臺北市政府核准核准變更登記等，本件中聯信託應未陷於錯誤。 4、中聯信託於白天鵝公司標得林三號公司兩筆不良債權後，配合白天鵝公司變更四次收款時程，中聯信託應非陷於錯誤：白天鵝公司第一次招標並未參加，中聯信託即於94年6月20日發函通知白天鵝公司及兆豐公司於94年6月23日就系爭不良債權議價（見101年度他字第6343號卷1第176頁 ），白天鵝公司以12億元高於兆豐公司之9億4023萬1187 元並經中聯信託董事會決議（見101年度他字第6343號卷1第212頁、本院中央存保公司回函卷第116頁），標得林三號公司兩筆不良債權，已如前述，嗣中聯信託並於94年6 月29日與白天鵝公司簽立債權讓售契約書，有債權讓售契約書等件在卷可稽（見101年度他字第6343號卷1第213頁 至第225 頁），並配合白天鵝公司變更四次收款時程（見101年度他字第6343號卷1第236頁、第240-242頁），顯見中聯信託標售系爭不良債權予白天鵝公司並配合白天鵝公司相關手續，應係立基於白天鵝公司之出價遠高於其他參與投標公司，難謂斯時非被告林鴻明所能主導之中聯信託出售林三號公司兩筆不良債權有何因白天鵝公司施詐而陷於錯誤？ 5、由中聯信託對於不良債權標售對象限制之處理，印證其出售系爭不良債權予白天鵝公司，非因白天鵝公司施詐而「陷於錯誤」： （1）中聯信託收受金管會93年12月30日銀局（四）字第0000000000號函後之處置： 中聯信託公司於收受金管會93年12月30日銀局(四)字第 0000000000號函，由債權管理部提呈總經理陳慈乾及董事長陳文林，董事長陳文林並批示「妥為遵辦」(見調查局 卷第18頁)，中聯信託公司債權管理部並於94年3月8日由 王添富簽請由致遠財務顧問公司辦理公開標售，其簽呈內容載：「…二、…93年12月30日銀行局來函要求本公司採公開競標方式辦理….。三、為符合銀行局規定並昭公信 ，擬委託致遠國際財務顧問(股)公司辦理公開標售事宜…」(見本院中央存保公司回函卷第52頁)，並於同日與致遠財務顧問公司簽約，有中聯信託公司與致遠財務顧問公司簽訂之財務顧問服務合約書及承諾書在卷可稽(見本院中 央存保公司回函卷第55頁至第63頁)。 （2）中聯信託公司委由致遠財務顧問公司辦理公開標售事宜，有無告知金管會93年12月30日銀局（四）字第0000000000號函示內容？ 查中聯信託公司委由致遠財務顧問公司辦理公開標售事宜，據證人中聯信託公司債權管理富經理王添富證稱：「( 問：你們有無告訴財務顧問公司金管會的限制？)有，所 以契約稿裡面有約定。」(見原審卷5第11頁反面至第12頁)，次查中聯信託公司與致遠財務顧問公司簽訂之財務顧 問服務合約書第一條委任事項中第(六)項中載明：「撰寫不良授信債權買賣合約…」(見本院中央存保公司回函卷 第56頁)，另查中聯信託公司與白天鵝公司債權讓售契約 書第6.2.1點載明：「乙方(即不良債權買方)非屬宏國集 團之一員暨其關係人」，第6.2.2點載明：「乙方(即不良債權買方)不得與宏國集團暨其關係人協商由其購回…」(見本院中央存保公司回函卷第56頁)，故中聯信託公司應 已告知致遠財務顧問公司相關金管會93年12月30日銀局( 四)字第0000000000號「宏國集團暨其關係人」限制，並 由致遠財務顧問公司依雙方財務顧問服務合約書訂定於債權讓售契約書內，致遠財務顧問公司應知悉金管會93年12月30日銀局（四）字第0000000000號函示內容，洵可認定。 （3）為何標售公告及不良債權公開標售資訊說明書未見有限制「宏國集團暨其關係人」投標字樣？ 中聯信託公司己告知致遠財務顧問公司相關金管會93年12月30日銀局(四)字第0000000000號函示內容，致遠財務顧問公司應知悉該函示內容，理應於標售公告及不良債權公開標售資訊說明書中揭露，惟標售公告及不良債權公開標售資訊說明書並未見有限制「宏國集團暨其關係人」投標字樣，據證人中聯信託公司債權管理富經理王添富證稱：「(問：94年中聯信託公司標售林三號公司的兩筆不良債 權，是否是你處理的？)是我負責執行的。」、「(問：林三號公司這兩筆不良債權的標售，主管機關是否有規定不得標售給宏國集團及其關係人？)金管會有這個函文。」 、「(問：你是否知道這件事？)知道。」、「(問：這是 應買人的資格條件是否需要公告？)那時我們委託財務顧 問公司來處理，有對外公告也有登報，但是內容我沒有去檢視，所以我不能確定，但是可以確定的合約裡面有約定。」、「(問：簽約的人是否知道？)我們沒有特別告訴他，我們會把合約稿給對方，對方要去看。」、「(問：（ 提示A-7第4頁並告以要旨，關於金管會的限制沒有登載，是不是故意不寫？）不是故意不寫。」、「(問：這麼重 要的怎麼可以漏掉？) 是委託財務顧問公司來辦，所以就放心他們來處理。」、「(問：你們有無告訴財務顧問公 司金管會的限制？)有，所以契約稿裡面有約定。」、「 坦白說如果是故意遺漏，合約書應該也會遺漏，我要處理的案件有一二百件。」、「（問：提示A-7第4頁並告以要旨，根據公告資格審核：欲參與之投標人最遲應於民國94年4月8日下午5時前，將有關的文件送達，送到松江路136號中聯信託公司債管部，這些文件有收件人是王添富副理，這其中的文件有已簽署之投標意向書、已簽署之保密承諾書，這些書面資料是否參與投標之人事先已經拿到填寫？）因為這件是兩個階段，第一個階段只有兆豐資產管理來競標。第二階段才來議價，有白天鵝公司說想參加議價，投標的規定因為是議價，所以就沒有說要拿什麼東西，只通知他們幾月幾號來參加議價。」等語(見原審卷5第11頁至第12頁反面)，另代表白天鵝公司前往議價之何仕俊 亦明確證稱投標前未見過合約等語(見原審卷5第17頁至反面頁)相互可稽，應堪信為真實。故中聯信託公司為符合 銀行局規定並昭公信，委由致遠財務顧問公司辦理公開標售事宜，並因信任顧問公司專業及不良債權案件繁多，並未詳加審核標售公告及不良債權公開標售資訊說明書，導致前開標售文件未見有限制「宏國集團暨其關係人」投標字樣，後因標售僅有兆豐公司投標，投標金額卻遠不及底價，為求儘快加速降低逾放比及減少債權標售損失，始讓白天鵝公司參予議價。白天鵝公司議價取得不良債權，一則因標售公告及不良債權公開標售資訊說明書未見有限制「宏國集團暨其關係人」投標字樣，一則因投標前未見過合約，雖至中聯信託簽約時，合約上已明載銀行局之禁令，已是議價得標之後。綜上，由中聯信託及受託辦理標售之致遠財務顧問公司對於不良債權標售對象限制之處理，印證其出售系爭不良債權予白天鵝公司，非因白天鵝公司施詐而「陷於錯誤」，洵可認定。 6、中聯信託未曾主張其與被告林鴻明所委任之白天鵝公司議價由白天鵝公司標得不良債權為資格不符，係錯誤意思表示而撤銷，自無再主張因被告林鴻明委託白天鵝公司施詐標售本案不良債權而「陷於錯誤」之餘地： 被告林鴻明藉白天鵝公司名義標售本案不良債權，縱使認係「關係人交易」，仍有效成立，業如前述，且縱中聯信託於議價完成後，執行政院金融監督管理委員會銀行局函示限制出售對象不得為宏國集團暨其關係人，認被告林鴻明藉白天鵝公司名義標售本案不良債權為資格不符，而有當事人同一性之錯誤，屬意思表示內容錯誤(民法第88條 第1項)，惟(A)中聯信託未曾自意思表示後1年內主張被告林鴻明藉白天鵝公司名義標售本案不良債權為資格不符，係錯誤之意思表示而為撤銷；(B)中聯信託及其委託辦理 標售議價之致遠財務顧問公司從未審查參與議價之白天鵝公司是否宏國集團暨其關係人，該錯誤應係中聯信託及其委託辦理標售議價之致遠財務顧問公司自己之過失所致，依法不得主張撤銷該意思表示；(Ｃ)上開錯誤縱屬民法第88條第1項所規定之錯誤類型，然依實務及學者見解，基 於對交易安全之保障，亦適用民法第88條第2項所定「須 錯誤在交易上認為重要」者始得撤銷之限制。本件被告林鴻明藉白天鵝公司名義標售本案不良債權，充其量屬「關係人交易」性質，拍賣議價過程完全合法，議價結果，價格及條件亦符公平原則及合理性，對中聯信託並無不利，未受任何損害，被告林鴻明委託白天鵝公司標售中聯信託本案不良債權與行政院金融監督管理委員會銀行局函示揭櫫之目的無違，該錯誤應非重要，亦不得主張撤銷。準此，中聯信託自無再主張因被告林鴻明委託白天鵝公司施詐標售本案不良債權而「陷於錯誤」之餘地。 （五）中聯信託出售系爭不良債權予白天鵝公司未受有損害，亦無證據證明被告林鴻明具有得利達1億元以上之認識及事 實，要難以違反銀行法第125條之3第1、2項施用詐術詐欺銀行得利達1億元以上罪相繩： 1、系爭不良債權鑑估債權可回收金額及可回收比率與本件不良債權標售結果比較： 依金融監督管理委員會102年2月23日金管銀法字第00000000000號函所示自91年1月起，截至92年12月底止，金融機構公開標售不良債權金額共計約4,493.1億元，出售不良 債權成交金額占總債權金額(即債權回收比率)平均約 23.83% (見原審卷1第95頁至第98頁)；又依中央存保公司103年12月8日存保法字第0000000000號函，中聯信託於92年至94年間讓售金額大於一億元以上債權讓售契約共有七件，分別係讓售仲誠公司3件，白天鵝公司、新豐資產公 司、高益資產公司及中華開發資產公司各1件，除仲誠公 司受償比例大於50%外，經比較新豐資產公司、高益資產 公司及中華開發資產公司（見本院中央存保公司回函卷第1頁、第230頁至第349頁），新豐公司債權回收比率約27.93%（有擔保品）、高益公司約31.52%（有擔保品）、中 華開發公司約5.08%（無擔保品）（見本院中央存保公司 回函卷第1頁）；而於本件中聯信託於標售系爭不良債權 前委託致遠財務顧問公司針對林三號公司二筆不良債權評價，其鑑價結果顯示11億元債務可回收金額為6億9939萬 5820元，7.55億元債務之回收價值為251,326,796元（見 本院中央存保回函卷第77、66頁），合計總值為950,720,616元，即9億5072萬2616元（計算式：6億9939萬582 0元＋2億5132萬6796元＝9億5072萬2616元，見101他字63 43卷一第211頁），佔94年4月18日當時總債權金額19億1218萬9271元比率為49.72%（計算式：9億5072萬2616元÷19 億1218萬9271元＝49.72%），即估計可回收比率約為49. 72%，有致遠財務顧問公司鑑價報告可憑(見101年度他字 第6343號卷1第206頁反面)。查林三號公司以水仙段及米 蘭段土地作為向中聯信託借款擔保之借款金額合計為1,913,865,000元（轉銷呆帳338,384,000元後，帳上催收餘額為1,575,481,000元，見101年度他字第6343號卷1第199 -200頁，中聯信託公司93年12月14日董事會議紀錄、本院中央存保回函卷第10頁，討論事項第三案說明一、），中聯信託以12億元售出系爭不良債權，其回收率為62.7%（ 若以帳上催收額計算更高達76.16%），顯然已高於一般案例之回收率，益證中聯信託出售系爭不良債權予白天鵝公司，並未受到損害，更遑論其他投標人兆豐公司僅願出價940,231,187元（見本院中央存保回函卷第115-116頁），被告委請白天鵝公司代為投標，對中聯信託應無不利。又依市場行情言之，標售不良債權市場行情為「平均約在不良債權帳面金額的2成5至3成之間，如再予細分，有擔保 債權的市場成交價在30%至40%，無擔保債權則則落在1%至3%」（見原審卷2第47頁反面盧筱筠檢察官所撰「淺談金 融機構出售不良債權之相關問題及案件偵辦」一文），本件則為60至70%（以帳上催收額計算高達76.16%），遠高 於鑑估價值及市場行情，更高於平均值之23.83%，益證中聯信託出售系爭不良債權已獲得高於其鑑估價值及市場行情之金額作為相當之「對價」，中聯信託之整體財產利益並未受損，被告林鴻明應不成立詐欺銀行罪。 2、中聯信託標售不良債權未陷於錯誤且未受有損害，被告林鴻明所委任之白天鵝公司標購系爭不良債權並無不法，亦未因透過白天鵝公司取得不良債權而獲有不法利益，更無犯罪所得達新台幣1億元以上情事： （1）銀行法第125條之3詐欺銀行罪係以「犯罪所得達新台幣1 億元以上者」為特別犯罪構成要件： 按銀行法第125條之3第1項、第2項之詐欺銀行罪為刑法第339條一般詐欺罪之特別規定，考其立法目的係為嚴懲對 銀行施詐且犯罪所得龐大之重大詐欺行為，以維金融秩序。實務及學者之見解均認一般詐欺罪構成要件於銀行法詐欺仍有適用。即詐欺銀行罪除應具備一般詐欺罪之「意圖為自己或第三人不法之所有或利益」、「施用詐術」、「使人陷於錯誤」、「被害人整體財產減損」構成要件外，尚需符合「被害人為銀行」且「犯罪所得達新台幣一億元以上」，即必須行為人於行為時就其犯罪所得金額達1億 元以上之事實有所認識，始足以構成。否則，縱使被告確有不法所有之意圖，施用詐術使中聯信託陷於錯誤而受損害或使自己或第三人得財產上不法之利益，亦不得以本罪相繩。 （2）中聯信託標售不良債權未陷於錯誤且未受有損害： 本件中聯信託於94年6月23日議價紀錄列示被告林鴻明委 託白天鵝公司代標系爭不良債權，出價金額係12億元，有白天鵝公司報價單可證(見調查局卷第28頁至第29頁)，同時兆豐公司出價金額為9億4023萬1187元(見調查局卷第28頁)，白天鵝公司出價顯比兆豐公司高出2億5976萬8813元(計算式：12億元－9億4023萬1187元＝2億5976萬8813元)。又白天鵝公司出價12億元佔94年4月18日當時總債權金 額19億1218萬9271元(見101年度他字第6343號卷1第206頁反面)比率為62.76%（計算式：12億元÷19億1218萬9271 元＝62.76%），已如前述，是本案白天鵝公司出價12億價格，中聯信託除較公開標售可高出2億5976萬8813元現金 收回，並以高於實務上債權收回比率收回，使得逾放比率大幅下降，呆帳損失亦得以降低，使得資產淨值得以回升，更能配合主管機關金融政策要求及改制需要，此自證人即中聯信託副總經理許武雄於原審證稱：「依照我們過去的經驗，不良資產的處分如果達到債權的六成以上，我們一般都會考慮，因為法院拍賣三拍就剩下51％。」等語（見原審卷3第225頁反面）；證人陳文林於原審證稱：「（如果你們中聯信託公司不管銀行局的規定，就是要賣給宏國的話，即使價錢比較高，中聯信託公司有無損害？）沒有損害…」(見原審卷3第222頁)，益徵本件中聯信託標售是項不良債權未陷於錯誤，且無其他積極之證據足證中聯信託受有財產上之損害。至於中聯信託出售系爭不良債權之底價原訂為13億3,900萬元，因參與投標者之出價未高 於底價，且差距甚大，中聯信託董事會惟恐未能如期處分不良債權，主動降低出售價格為12億元，業據證人即中聯信託董事長陳文林於原審證述在卷(見原審卷3第220頁)，此與被告是否透過白天鵝公司使中聯信託將不良債權出售予宏國集團之關係人無涉，不得因認中聯信託受有損害，附此敘明。 （3）被告林鴻明所委任之白天鵝公司標購系爭不良債權並無不法，亦未因透過白天鵝公司取得不良債權而獲有不法利益，更無犯罪所得達新台幣1億元以上： A、本件中聯信託標購系爭不良債權，委託致遠財務顧問公司託鑑估債權總值為950,720,616元，兆豐公司僅願意出價 940,231,187元，被告委任白天鵝公司以12億100萬元標購取得價值9億餘萬元之系爭不良債權，高出致遠財務顧問 公司鑑估金額26%，標購價格明顯高於市價，差額為負數 ，被告似無其行為將可能構成犯罪、更無將來犯罪所得達1億元以上之認識，而與銀行法第125條之3「犯罪所得達 新台幣1億元以上」之構成要件不符，被告即無違反銀行 法第125條之3第1項、第2項詐欺銀行得利1億元以上之罪 至明。 B、銀行法第125條之3第2項之詐欺銀行得利罪，係以被害人 為銀行，且犯罪所得財物或不法之利益達新台幣1億元以 上，為其犯罪構成要件，否則即難論以該罪名；被告藉白天鵝公司名義以12億元之高標取得該項不良債權之行為，係依合法標售程序，議價價格及條件亦符公平原則及合理性，對中聯信託並無不利，未受任何損害，被告自無獲得不法財物或不法利益且犯罪所得或利益達1億元以上可言 。縱令堪認該當於詐欺得利之罪名，惟被告究係憑藉此項投標所取得之債權，得以獲取若干不法之利益？公訴人未經舉證證明，自難遽爾論處被告涉犯銀行法第125條之3第2項之詐欺銀行得利罪；況被告取得該不良債權後所衍生 之利益，乃基於事後結合其他獨立之事由所生，如以物抵債模式進行之求償、以抵債所取得之土地與其他建商合作開發、房地產景氣好轉等因素，非因單純持有系爭不良債權即足以取得，自難謂被告係因本案系爭不良債權而獲得不法利益。 （六）綜上所述，公訴意旨雖以被告林鴻明施用詐術，即以白天鵝公司標得系爭不良債權即轉售予宏國集團關係人之啓揚公司，惟中聯信託自89年10月底即由銀行團派員接管，而中聯信託出售系爭不良債權肇因於中聯信託營運壓力，且中聯信託標售公告招標人資格並未載明限制宏國關係人條款，甚且，中聯信託違反行政院金融監督管理委員會要求之公開標售程序在先，高度默契配合自始未參加投標之非資產管理公司之白天鵝公司，則中聯信託標售系爭不良債權是否陷於錯誤，實非無疑。又白天鵝公司以更佳之對價標得系爭不良債權，中聯信託逾放比率大幅下降，呆帳損失亦得以降低，使得資產淨值得以回升，更能配合主管機關金融政策要求及改制需要，則中聯信託是否受有損害亦非無疑。則公訴人所提上開事證，尚不足證明被告林鴻明所為業已該當銀行法第125條之3第1、2項詐欺銀行得利達1億元以上罪嫌之要件，未達通常一般之人均無所懷疑， 而得確信被告有被訴犯罪事實之程度。此外，復查無其他積極證據足資證明被告涉犯公訴意旨此部分所指之犯行，故就此部分尚難認被告林鴻明涉犯上開銀行法第125條之3第1、2項罪嫌。 （七）至公訴檢察官論告意旨另以被告林鴻明此部分與同案被告林南聰亦共同犯銀行法第125條之2第1項、第2項銀行負責人之加重特別背信罪嫌（見臺灣臺北地方法院檢察署102 年度蒞字第15326號檢察官論告書），姑不論檢察官從未 舉證證明被告林鴻明有何與中聯信託之內部人員具有背信之犯意聯絡或行為分擔，縱本件中聯信託之人員涉有銀行法背信犯行，被告林鴻明係屬於受利益之人，依對向犯法理，得否論處被告林鴻明與中聯信託之人員共犯銀行法背信罪責，有待商榷。復按單一性案件，包括事實上一罪暨法律上一罪之實質上一罪（如接續犯、繼續犯、集合犯、結合犯、吸收犯、加重結果犯等屬之）及裁判上一罪（如想像競合犯及刑法修正前之牽連犯、連續犯等屬之）案件。至所謂「單一性不可分」，必須全部事實之各部分俱成立犯罪，始足當之，如其中部分有應為無罪、免訴或不受理判決，即與有罪部分無不可分關係可言（最高法院99年度台上字第2643號判決要旨參照）。是關於被告林鴻明涉犯銀行法第125條之2第1項後段銀行負責人之加重特別背 信罪部分之犯罪事實，雖經公訴檢察官於論告書敘明，然未經起訴，復未追加起訴，且被告林鴻明經檢察官提起公訴部分即銀行法第125條之3第1、2項詐欺銀行得利達1億 元以上罪嫌部分，既經諭知無罪判決（詳後述），揆諸前開說明，自無起訴效力擴張之問題，本院即無從併予審理，檢察官如認被告林鴻明涉有此部分罪嫌，應另行依法偵處。 陸、被告林鴻明被訴共同於95年間行使偽造不動產買賣契約書向建華銀行詐貸財物達1億元以上未遂，涉犯刑法第216條行使第210條之偽造私文書、銀行法第125條之3第1、3項詐欺銀 行交付財物達1億元以上未遂罪嫌部分： 一、建華銀行核貸流程及依據： （一）建華銀行徵信作業準則及相關規定： 依建華商業銀行（該行於95年11月13日與台北國際商業銀行合併且更名為永豐商業銀行，下稱建華銀行）擔保品評估暨管理辦法第二條「『放款值』乃由擔保品之評估價格，按本行設定該擔保品之放款率計算而得。各擔保品放款值之總和，即『擔保放款』金額。」、第三條「土地之評估：一、土地區分為都市計畫內土地（市鎮計畫、鄉鎮計畫、特定區計畫）及非都市計畫土地。二、都市計畫內土地以土地開發法，及市場比較法評估。非都市計畫土地以市場比較法評估。三、土地之放款值係以評估價格扣除公告價格之增值稅後之淨值，再按放款率（最高百分之八十五）計算而得。其公式如左：【（單位面積評估價格×面 積）－公告價格之增值稅】×放款率＝放款值。本條所稱 土地者，係指空地，或雖有地上物但該地上物不具價值之土地，或雖有地上物但地上物必須拆除方能有效使用之土地等三種。」、第九條「本辦法第三條至第八條所規定以外之其他各類擔保品之評估，應依其時價及市場銷售性等覆實決定，必要時亦得委託專門機構鑑定。」、第十條「擔保品之選擇、管理及應注意事項如下：…三、擔保品應切實依照法令規定手續辦理質權或抵押權設定登記。其登記之擔保債權金額不得低於授信債權本息之總額，至少應為債權本金之百分之一百二十。…」（見101 年度偵字第19804號卷8第35頁至第36頁反面），佐以證人即魏哲宏即時任建華銀行總公司大型企業金融第二部門協理於調查局證述：「（問：提示：永豐銀行95年6月23日信用分析報 告影本1份，所示資料意義為何？）（經檢視後）這是前 述○○段000地號等57筆土地貸款案的信用分析報告，這 份是江炎榮製作的。」、「（問：前示報告，米蘭段土地貸款案的徵信評估過程為何？）永豐銀行是委託中國建築經理股份有限公司進行鑑價，評估的價值是6億1526萬元 ，這是素地的價格，不包含開發的價值，江炎榮有去當地市場行情，評估如果納入都市計畫的話，以淡水附近建地每坪價值約7到8萬元左右來算，土地價值約15億元至20億元，而如果沒有納入都市計畫，依素地價值仍可償還借款，這貸款案最後由授信管理委員會審核通過。」、「（問：前述米蘭段土地買賣價值若干？與永豐銀行信用分析時，有無影響？）土地買賣契約是董翠華交給江炎榮的，買賣價金是10億元，買賣價金通常是參考用而已，銀行徵信主要還是以委託專業公司進行鑑價以及公司內部估價小組覆核，還要依照授信準則裡面的擔保品處理辦理規定貸款成數去計算，最後還送審查處及授信管理委員會審查同不同意貸款及成數是否需要降低。」、「（問：米蘭段土地貸款案，貸款成數為何？）應該評估淨值6.5成，因為雖 然核准通過貸款5億元，但有1億元是要土地開發之後才會核撥，所以實際上是核准4億元，依中國建經公司評估淨 值6億1521萬1000元，計算成數就是約6.5 成左右，一定 比擔保品處理辦法規定的還低。」等語（見101年度偵字 第19804號卷8第25頁至第26頁），足見建華銀行核貸金額係依其內部授信程序鑑價查估抵押品之價值，再由審查會與授信管理委員會審查是否同意核貸及貸款金額。 （二）銀行准貸與否及核貸金額非以申請貸款人提出之不動產買賣契約書所載金額為評估依據之認定及申貸時所提不動產買賣契約書之評價： 按「銀行於辦理房地產抵押貸款及信用貸款時，均設有徵信人員調查房地產之價格及貸款人之信用之機制，而本案之貸款人以崇人醫院之不動產於向農民銀行辦理房地產抵押貸款及信用貸款，農民銀行於核准前，均經過銀行內部徵信人員之對於不動產實地勘估，依不動產之立地條件、繁華程度、巷道、使用情形等因素具體評估後始核准其貸款，其審核過程並非以申貸人提出之貸款申請書或房地買賣契約等資料為辦理依據，雖本件偽造文書（買賣契約價金為1億1千5百萬元，被告偽造另份買賣契約將價金提高 為1億7千萬元，並持之向銀行辦理貸款），惟等該偽造文書尚非銀行評估之唯一依據，因此，尚難認係施以詐術而使銀行陷於錯誤核准其貸款，從而，與刑法詐欺罪之構成要件，尚屬有間。」（本院98年度重金上更(四)字第159 號刑事判決意旨參照）；又「銀行既係僅憑系爭不動產謄本及渠等內部專業審核、鑑估作業，同意核貸700萬元， 則被告邱○禎、黃○芮其後雖有偽造不實之780萬元買賣 契約，惟該契約書僅係向中華銀行申請貸款之必要文件資料而已，難謂中華銀行有因該文件之提出致陷於錯誤，誤認系爭不動產之市場價值，而同意核貸。因之公訴意旨指被告邱○禎、黃○芮有共同詐欺中華銀行，尚屬不能證明，此部分原應為無罪判決。」（本院101年度上更(一)字 第15號刑事判決意旨參照）；又「被告2人向玉山銀行、 安泰銀行申請貸款時，其擔保品（即系爭房地）之價值係由玉山銀行及安泰銀行分別依其規定程序加以評估，且有市價等客觀價值可予參酌，認為銀行鑑估價值與被告等另外製作3份合約之房屋價格相當，其等債權足以受償，因 而方同意核貸。足證玉山銀行及安泰銀行本身即有徵信人員，並有足夠之徵信程序、方法、能力，是揆諸前揭最高法院46年度台上字第260號判例意旨，被告乙○○、戊○ ○2人所用方法，難認係詐術，亦不致使人陷於錯誤，亦 即其等實無從實施詐術因而致使玉山銀行及安泰銀行信徵信人員陷於錯誤，核與刑法第339條第1項詐欺罪之犯罪構成要件，並不相當，顯難構成該罪。」，認持不實之買賣契約貸款，並無從使銀行陷於錯誤，而構成詐欺罪之可能，該案因被告均有正常繳納本金及利息，法院亦認定被告並無不法詐欺犯意(本院93年度上更(一)字第193號、98年度上訴字第2840號刑事判決參照)。本件依建華銀行徵信 作業準則及相關規定，證明核貸金額係依其內部授信程序鑑價，查估抵押品之價值，再由審查會與授信管理委員會審查是否同意核貸及貸款金額，均如前述，足見銀行准貸與否及核貸金額均係依銀行內部徵信調查程序作判斷，非以申請貸款人提出之不動產買賣契約書為評估依據；縱該不動產買賣契約書內容不實，亦無令銀行陷於錯誤而核准貸款之可能，與銀行法第125條之3詐欺銀行之要件不符。二、被告林鴻明持向建華銀行申貸之王明亮等三人與王在山等三人就系爭米蘭段土地簽訂之不動產買賣契約書之真正性： （一）申貸時提出之不動產買賣契約書及其真正性： 1、被告林鴻明邀同王珠慶、呂子昌參與，王珠慶、呂子昌協商名義上由三方共同向王在山等三人購買前林三號公司出售之系爭米蘭段土地，由王珠慶商請不知情之姪子王明亮擔任王家之購地人頭；呂家由呂子昌之妹呂素珍徵得呂良旺同意，由呂良旺商請其不知情之配偶葉敏擔任購地人頭；被告林鴻明則委請外甥莊士緯擔任購地人頭，由被告林鴻明與呂家、王家分別以莊士緯及葉敏、王明亮等三人名義，向王在山等三人購買渠等於91年間向林三號公司買受之系爭米蘭段土地，並於95年4月27日分別簽立買賣價格 為2億7,700萬元、4億8,900萬元及2億3,700萬元，總價共10億300萬元之不動產買賣契約書三份，業據證人王明亮 調詢證述：伊記得王珠慶在95年間有跟伊說，王氏家族有買一塊地，要用伊個人名義登記，伊就配合辦理，伊提供印章給王珠慶，他到台北市用印」、「（問：你本人是否實際出資購買米蘭段土地？）答：我不清楚。」、「（問：米蘭段土地的交易，你實際參與那些部分？）答：去建華銀行簽名、用章及對保部分。」(見101年度偵字第 19804號卷2第138- 141頁；101年度偵字第19804號卷4第 1-5頁、第57-67頁)；證人葉敏於調查局證述：「呂良旺 有用我的名字向永豐銀行貸款，都是我先生在辦，…當時我先生有帶我去永豐銀行辦貸款，…」等語（見101年度 他字卷第6343號卷2第114頁至第116頁）；證人莊士緯於 調查局供證：「林鴻明一開始就找我當他的人頭去買賣土地，…林鴻明有在我答應借用人頭後，請我配合去銀行開戶，林鴻明表示因為土地需要貸款，請我把戶頭給他用，…印章、存摺我都交給董翠華保管。…我的身分就是單純林鴻明的人頭，…關於米蘭段土地的買賣，我的確沒有去台中簽約，…這些文件上的印章都是林鴻明那邊的人去蓋的。」等語（見偵查卷101年度偵字第19804卷6第146頁至第147頁）；證人呂子昌於偵查中具結證述：95年間是被 告林鴻明和伊說王在山等三人要把米蘭段土地讓出來，伊才跟妹妹呂素珍說有這個機會可以投資或去找一位來合作，因為伊也很忙，這部分其實伊沒有參與，是伊妹妹跟土地合夥人呂良旺談，而95年呂家買米蘭段土地之款項實際是由呂良旺、呂素珍出錢等語(見101年度偵字第19804號 卷5第156-164頁)；證人呂素珍於調詢證述：米蘭段土地 是伊哥哥呂子昌和伊說，被告林鴻明那有一塊地，問伊有無興趣投資，伊就去找叔叔呂良旺，後來就由呂子昌和呂良旺談，伊是幫忙付錢。付款方式原則上是承接債務，呂良旺有用葉敏之名義借了1億3,500萬元，其餘則由伊等籌錢付給王在山等三人，伊的聯絡窗口是被告董翠華，其要聯絡有關葉敏的事都是找伊(見101年度偵字第19804號卷6第157-162頁)；證人呂良旺於調詢證述：伊係於95年4月 間，透過呂素珍介紹，用太太葉敏名義向王在山等三人購買米蘭段土地，並向建華銀行（永豐銀行）辦理貸款(見 101年度偵字第19804號卷2第146-149頁；101年度偵字第 19804號卷4第117-119頁)；證人王在山於調詢證述：「因為我在南部事情也多，所以我就把印章交給王珠慶，由他去處理」（見101年度偵字第19804號卷4第11頁反面）； 於調詢及偵查中證述：米蘭段土地買進後擺了好幾年，一直沒有處理，後來伊找王珠慶看是否能再找買主處理掉，伊開價10億元，後來用5億元成交，因為伊等三人之前承 擔林三號公司7億5500萬元債務，只要再支付4億500萬元 。米蘭段土地最後賣出後，伊等三人加起來實際獲利共 2627萬元，但迄今仍未取得(見101年度偵字第19804號卷4第10-13頁、第57 -67頁)；；證人王燕航於調詢證述：米蘭段土地一開始就是王珠慶介紹給王重男的，伊等也確實要買地，只是後來因為伊等想把這塊地脫手，王在山就去找王珠慶，再由王珠慶介紹王明亮等人給伊等認識，至於他們之間處理的細節伊不清楚，可能要問王在山會比較清楚…當時伊把印章交給王在山，再由王在山交給王珠慶去使用的等語(見101年度偵字第19804號卷2第143-145頁； 101年度偵字第19804號卷4第26 -30頁、第57-67頁)；證 人王重男於調詢證述：「我們3人（即王在山、王重男、 王燕航）的印章都交給王珠慶，也很信任他，所以怎麼簽約、簽約的內容都不清楚，只知道買賣的價金是10億元，…」、「伊等三人買了米蘭段土地後，一直沒有開發，王在山有告訴伊，他跟王珠慶講說土地要開價10 億元，好 像是10億元成交再找人賣出，但是詳細的情形伊不清楚」（見101年度偵字第19804號卷4第38頁反面、101年度偵字第19804號卷2第131-135頁)；證人王珠慶於調詢證述：95年間，王在山來找伊，要伊去跟被告林鴻明談，看有沒有人要買這塊地，後來被告林鴻明告訴伊要去找一個股東來投資，要伊也參加一股，就變成伊等三人來買，之後被告林鴻明決定以10億元來簽土地買賣合約(見101年度偵字第19804 號卷4第129-132頁、第136-143頁)；及被告林鴻明於原審供述：「王在山等人是王珠慶代為簽訂的，莊士緯是我代為簽訂的，葉敏是呂家的人簽訂，我忘記是哪一個，王明亮是王珠慶代為簽訂的。」等語（見原審卷1第136頁），並有王明亮、葉敏、莊士緯等三人與王在山間之2 筆土地不動產買賣契約書（見101年度偵字第19804卷4第6頁正面至第7頁反面），王明亮、葉敏、莊士緯與王燕航 間30筆土地不動產買賣契約書（見101年度偵字第19804卷4第8頁正面至第9頁反面 ），王明亮、葉敏、莊士緯與 王重男間25筆土地不動產買賣契約書可憑（見調查局卷第241頁至第244頁），顯見莊士緯、葉敏、王明亮等三人於95年間分別代表林鴻明、呂家、王家向王在山等三人購買渠等於91年間向林三號公司買受之系爭米蘭段土地為真實，並非假買賣。公訴意旨以上開買賣均非真實，係假買賣等語，不無誤會。 2、又王明亮等三人向王在山等三人購買系爭米蘭段土地之價金10.03億元，除有上開95年4月27日王明亮、葉敏、莊士緯與王在三間之2筆土地不動產買賣契約書（見101年度偵字第19804卷4第6頁正面至第7頁反面），王明亮、葉敏、莊士緯與王燕航間30筆土地不動產買賣契約書（見101年 度偵字第19804卷4第8頁正面至第9頁反面），王明亮、葉敏、莊士緯與王重男間25筆土地不動產買賣契約書（見調查局卷第241頁至第244頁）可據，並有同案被告董翠華供證，暨證人王重男、王燕航上開於調詢證述；證人王在山雖於調查局證述：「伊開價10億元，後來用5億元成交」 云云，惟佐以前揭王明亮等三人價金10. 03億元之付款金流可知，被告林鴻明等藉由王明亮等三人向王在山等三人購買系爭米蘭段土地之價金10.03億元，其中5.03億元價 金部分由啓揚公司主張以王在山等三人因持有系爭米蘭段土地所承擔積欠中聯信託之抵押債務而為抵銷，再向建華銀行貸款5億元(先行核撥4億元，餘1 億元需俟系爭米蘭 段土地之相關都市計劃己經內政部審核通過始得動撥)支 付剩餘價金，均如前述，益徵王明亮等三人向王在山等三人購買系爭米蘭段土地之價金10.03億元為真。 3、另依證人王燕航於調詢及偵查證述：後來到101開會，是 為了配合林鴻明等人說明交易情形，並避免將「王珠慶」的名字涉入這個案子，才在調查局做部分之不實陳述(見 101年度偵字第1980 4號卷4第26-30頁、第57-67頁)；證 人莊士緯於調查局供證：「（問：你等於101年3月間至 101大樓召開之會議中，有無討論你、王明亮及呂良旺、 葉敏至本站接受詢問時，彼此交往情形及你等如何向王重男等購買米蘭段土地、交易價格、出資狀況等，應如何應答？該次會議有何人出席？）有的，我記得我在收到貴站的通知書後，有打電話給林鴻明問他這是怎麼回事，林鴻明就叫我到101大樓開會…」、「（問：林鴻明總共召集 你等開會討論米蘭段土地購買事宜幾次？出席者有何人？）總共有2次，第一次如我前述，第二次開會的時間我忘 了，我記得第二次是林鴻明通知我到101大樓開會，…討 論的內容大致也是米蘭段土地價金如何從10億元降低為5 億元等細節。」等語（見101年度偵字第19804卷6第146頁反面至第147頁反面）；證人王重男於調詢及偵查證述： 到101大樓後，…有一個男的告訴伊，這件就不要講到是 被告林鴻明要買的。事實上伊當時也不知道被告林鴻明是誰，伊就表示既然這樣，也不要講到王珠慶，因為他年紀大了，他們就要伊想出一個介紹人來，伊想一想就想到在伊921建設公司擔任總經理的陳麗美（已歿）介紹的，他 們就說這樣很好，就照這樣講。他們當場有解釋說白天鵝公司用4億5千萬元向中聯信託買到債權，後來又用4億 5100萬元把債權賣給啓揚公司，只要伊等三人再拿出4億 多給啓揚公司就可以完成整個交易的買賣，但是原本10億元的買賣價格太高，所以比較合理的價格是5億元，所以 他們就說要伊講，如果土地沒有開發，過5年價格就降為5億元(見101年度偵字第19804號卷4第36-42頁、第57-70頁)；證人王珠慶於調詢及偵查證述：因為這塊地要向永豐 銀行貸款4億元，後來被告林鴻明說其和啓揚公司很熟， 就把王在山等三人的7億5500萬元降成4億5000 萬元，並 提議將米蘭段土地買賣價格降為5億元，伊記得10億元之 米蘭段土地買賣契約應該是95年4月27日簽的，經過一段 時間才降為5億元(見101年度偵字第19804號卷4第129-132頁、第136-143頁)；同案被告董翠華於調查局供述：「（問：你等有無於司法調查期間至林鴻明101大樓辦公室開 會討論有關米蘭段土地交易一事？詳情為何？）有的，…今年3月王重男、王在山及王燕航收到貴站通知製作筆錄 ，在王重男他們去做筆錄前，林鴻明有找他們還有王明亮、莊士緯及葉敏，在場還有我、陳祈蒼及林樹旺律師，林鴻明要我準備王重男等人在91年間向金尚昌公司購買米蘭段土地的相關資料，…」、「（問：你等如何構建王重男、王在山及王燕航等人將米蘭段土地出售予王明亮、莊士緯及葉敏等人之情節？）我記得是呂良旺跟王明亮去找王重男等人簽這個約，那時候有說票是呂良旺開的，後來呂良旺發現米蘭段的土地開發沒有想像中容易，所以呂良旺就反悔了，並希望解約，王明亮等人跟王重男等人再度協商後，設定一個年限，好像是5年，如果沒有辦法在這個 年限間不能將米蘭段土地性質由農業用變更為住宅用地的話，就將約定的10億元價金改成5億元，…」、「…因為 如果價金是10億元的話，貸款只有4億元，尾款還有6億元，而買方王明亮、莊士緯等人就必須籌措這6億元的尾款 ，也就不知道該如何說明，所以才會說簽另一份5億元的 契約，條件就是我前述的如果沒有在一定期限內開發的話，價金就降為5億元，而這份契約我先前也沒有看過，這 是我們為了因應貴站調查所做的討論後，當場由我用電腦製作給他們簽名，再讓他們帶來貴站接受調查。」等語（見101年度偵字第19804號卷3第125頁至第127頁反面）， 核與被告林鴻明於原審供述：「買價10億0300萬元，不是5億元，…不願意曝露莊士緯與啓揚公司是我的人頭，而 為了應付調查局所做的一份補充協議，並沒有真正所謂真正的10.03億元減為五億元的事情。有找王在山等人到我 的辦公室，找他們來就是因為沒有辦法解釋另外五億元的事情，且又不願意曝露啓揚公司是我的，所以才請他們來做補充協議應付調查局的說明。」等語（見原審卷1第135頁反面至第138頁），相互吻合，上開證人所供買賣價金 降為5億元云云，係配合被告林鴻明所提不願意曝露其與 莊士緯及啓揚公司之關係，將總價10.03億元去除啓揚公 司抵銷之債權，以剩餘實際應付之土地價金5億元為買賣 價款之說詞且亦與事實相符，益徵莊士緯等三人向王在山等三人購回系爭米蘭段土地價金確為10億300萬元，5億元合約係案發後為規避檢調調查所另行製作無訛，然系爭米蘭段土地買賣總價款為10億300萬元，非僅5億元，應可認定。公訴意旨以被告林鴻明安排王在山、王重男及王燕航等人（稱王在山等三人）以5億元低價將米蘭段土地售予 分別代表林鴻明、呂家、王家之莊士緯、葉敏、王明亮等三人等語，認米蘭段土地實際交易價格為5億元，被告林 鴻明以王明亮等三人名義以10億300萬元購買王在山等三 人米蘭段土地之不動產買賣契約書係偽造等語，即與事實不符。 （二）被告林鴻明以王明亮等三人名義以10億300萬元購買王在 山等三人前所購米蘭段土地之交易價格是否公平合理之審查： 查被告林鴻明以王明亮等三人名義購買王在山等三人米蘭段土地之交易價格為10億300萬元，業如前述，稽諸王明 亮、莊士緯及葉敏等三人向建華銀行申貸之初，資金用途即載明提供新台幣5億元供購買及開發淡水米蘭段土地之 用，有建華銀行針對本案米蘭段土地貸款時分析報告可資證明(見101年度偵字第19804號卷8第28頁)，是王明亮等3人向建華銀行申貸時係申請5億元之貸款，公訴意旨誤指 為6億元，恐有誤會（詳後述）。此外，因擴大都市計劃 呈報內政部審議，預期95年9月召開審議會議，系爭米蘭 段土地露開發曙光（見本院卷2第196頁），而米蘭段土地於89年至95年間之估價金額，在擴大都市計劃呈報內政部預期95年9月召開審議會議露出開發曙光前之估價金額亦 均在6、7億元左右(詳如附件二)，經此利多題材發酵，王明亮等三人購買王在山等三人米蘭段土地之交易價格至少應在6、7億元以上，乃合乎常理之推估，上開建華銀行信用分析報告亦載明：「本案徵得台北縣淡水鎮○○段000 地號等57筆土地為擔保品，土地面積12.7公頃(約3萬8609坪)，目前該區域納入竹圍都市計劃範圍之變更申請正於 內政部審理中，若得通過，捐地獎勵後之最大容積率…推估，土地行情約在7至8.95萬/坪，以捐地40%作公設，剩 下60%可作為建地的面積約為3萬8000坪乘以60%＝2萬2800坪，以最近營建署淡海新市鎮○○○段00號地號土地於 95.4.21以每坪約13萬拍定，約為公告現值之2倍，加上國工局規劃中之芝投(三芝－北投－洲美)快速道路內竿蓁林交流道鄰近本案基地，距紅樹林捷運站亦約10餘分鐘左右，本案土地綜以6萬5000元出售，總價可達…2470百萬元(即24億7千萬)，若以捐地後之建地素地每坪評估價值7萬 至8萬9500元出售，售價亦有1596百萬元至2041百萬元(即15億9600萬元至20億4100萬元…」、「本行放款值僅佔徵收價60%...，加上撥款控管…先撥400百萬元(即4億元)，支應土地開發費用100百萬元(即1億元)額度部分，俟土地過戶完成，且本案相關都市計劃內政部通過後，依『土地開發計劃費用表』之方式撥款，可再降低本行授信風險」等情，有建華銀行信用分析報告可憑(見101年度偵字第 19804號卷8第28頁至第30頁)，故淡水米蘭段土地：（1）若以最近營建署淡海新市鎮○○○段00號地號土地於 95.4.21以每坪約13萬元拍定價格一半即每坪6萬5000元出售，其價格為24億7千萬元；（2）若以土地捐地40%，剩 餘60%換取建地，以建地素地每坪評估價值7萬至8萬9500 元出售，售價保守估計亦有15億9600萬元；（3）若以徵 收價格計算，則徵收價格亦有8億3333萬3333元(即放款值5億元倒除60%)，惟上開(1)之價格係以土地變更為淡海新市鎮都市計劃用地拍定價格一半做為推估米蘭段土地價格基礎，亦即假設米蘭段土地將來變更為都市計劃可供建築用地後僅漲價一倍(即米蘭段土地原本價格加漲價1倍)， 然查實務上一土地列入都市計劃用地，其土地價值即水漲船高，翻漲數倍有餘，故若假設米蘭段變更為都市用地係漲價2倍，則推估米蘭段土地價值約為16億7千萬【即每坪13萬÷3(即土地原本價格加漲價2倍)＝每坪4萬3333元， 每坪4萬3333元×38609坪＝16億7304萬3797元】，又假設 米蘭段變更為都市用地係漲價3倍，則推估米蘭段土地價 值約為12億5千萬【即每坪13萬÷4(即土地原本價格加漲 價3倍)＝每坪3萬2500元，每坪3萬2500元×38609坪＝12 億5479萬2500元】，亦即(1)之價格推估基礎繫於未來土 地劃入都市計劃後市場價格機能漲跌，具有高度之不確定性，無法合理推估米蘭段土地現場土地市值。另上開(2) 所示價格推估基礎，建立在將本案淡水米蘭段3萬8609坪 捐地40%換取60%竹圍都市計劃區建地，惟查淡水鎮○○段000地號等59筆土地均屬山坡地保育區，該區土地使用時 除依台灣省都市土地使用管制規則外，尚有山坡地保育利用條例、山坡地開發建築管理辦法等法令所規之相關規範與限制，而目前土地現況均屬林地，地勢為緩坡，涵括之地形起伏不平，有泛亞公司鑑定報告書(見本院卷2第160 頁至第166頁)足憑，且查致遠公司94年4月18日為中聯信 託拍賣林三號不良債權提出評價報告時，其評價假設提出：「…最有可能之處置策略是以法拍方式出售擔保品，因山坡地保育區之農牧用地，開發限制多，處分不易，面積較大且變更利用之可能性較低，市場上接手意願低…」等語(見本院卷2第181頁)，可知淡水鎮○○段000地號等59 筆共3萬8609坪土地均屬山坡地保育區，是否全區3萬6809坪土地均得以「捐地40%」之使用分區變更負擔比率換取 60%竹圍都市計劃區建地，不無疑問。又一都市計劃中大 都有商業區、住宅區、工商綜合專區、社會福利專用區、文教區及醫療區等使用分區，縱得以捐地40%之使用分區 變更負擔比率換取60%竹圍都市計劃區建地，而現行實務 上為求公平起見，係採抽籤方式取得重劃後土地，則60% 土地是否得以換到相鄰可開發且位於住宅或商業區，亦是未定之數，若未來抽籤後土地並未相鄰且鄰近社會福利專區，則後續開發價值勢必大幅降低，故上開(2)所示價格 推估基礎繫於未來土地劃入都市計劃後，其轉換土地使用分區負擔比率及轉換後抽籤取得土地分區位置，具有高度之不確定性，亦無法合理推估米蘭段土地市值。另前開 (3)所示價格係政府土地徵收價格，亦即地主最少亦可自 政府取得之土地徵收補償款，佐以納入都市計劃後未來潛在開發價值及若係領取土地徵收補償款方式移轉土地予政府，其地主應納土地徵值稅可減徵誘因，在正常市場價格機能下，若淡水米蘭段地主選擇出售土地，則售價至少應大於徵收價格8億3333萬3333元以上，佐以中國建經公司 亦曾於建華銀行評估報告中提及「…以其購入成本僅較市價便宜一成…」(見本院卷2第189頁)，足認被告林鴻明以王明亮等三人名義以10億300萬元與王在山等三人交易， 其交易價格應屬公平合理。其持向建華銀行(永豐銀行)申貸之王明亮等三人名義與王在山等三人就系爭米蘭段土地簽訂之三份不動產買賣契約書（見調查局北機站卷第 238-248頁），總價10億300萬元係屬真正，並非為申貸而偽造，應可認定（見本院卷3第242頁）。公訴意旨以被告林鴻明為圖能以莊士緯、葉敏、王明亮等三人名義向金融機構貸得更多款項，竟基於為自己不法所有及行使偽造私文書之犯意，於95年4月27日，指示知情且具犯意聯絡之 董翠華持莊士緯、王明亮、葉敏及王在山等三人之印章，製作買賣價格分別為2億7,700萬元、4億8,900萬元及2億 3,700萬元，總價共10億300萬元之不實不動產買賣契約書共三份，連同莊士緯、王明亮、葉敏三人之徵信資料、財力證明等文件，著手欲向建華銀行申請詐貸6億元等語， 不無誤會。 三、建華銀行就米蘭段土地貸款案徵信評估過程及鑑估價格： （一）建華銀行委託中國建築經理股份有限公司就系爭米蘭段土地進行鑑價評估價值為6億1526萬元(係米蘭段土地未經開發之最原始之土地價值)： 本件建華銀行核貸金額係依其內部授信程序鑑價查估抵押品之價值，再由審查會與授信管理委員會審查是否同意核貸及貸款金額，已如前述，且依證人江炎榮即時任建華銀行大型企金二部並負責此貸款案之業務專員於偵查證述：「（問：永豐銀行提供給調查局之95年6月23日信用分析 報告影本1份是你製作的？）是。」、「（問：前開報告 有關米蘭段土地貸款案的徵信評估過程為何？）…拿到借款人的相關資料、及不動產相關資料、及授信申請書相關資料，進行鑑價（由外部鑑價公司作）及徵信，之以開始寫信用分析報告，完成後同時會有一份核貸書，開始進行簽核流程，從主管簽完後送到總行審查處，總行審查處會表達他們的審查單位意見，因為額度比較大會送到總行的授信管理委員會進行討論，通過後這個案子才會核貸，後面進行對保手續、代償、塗銷前順位抵押權等等程序。」、「（問：若前述米蘭段土地買賣契約實際若為5億元而 非10億元，對鑑價、徵信評估是否會有影響？）我們主要相信鑑價公司的專業，且我們請鑑價公司鑑價時也會將買賣合約提供給他們。」、「（問：買賣契約是否會影響鑑價公司的鑑價評估？）他們會參考，但如果買賣契約的價格灌得太高，他們也會依照一些方法去做合理的鑑價，不會讓自己的報告隨著買賣契約價格的高底起伏。」、「（問：你是否記得米蘭段土地貸款案，貸款成數為何？）因為我們貸款4億元出去，當時我們鑑價報告出來土地淨值 約為6億1500萬元左右，成數約65成。」、「（問：你們 給他貸款出去的成數在當時你們銀行來說是否為合理的成數？）我們行內的規定可以到85成，這樣的成數應該還算相對保守。」等語（見101年度偵字第19804號卷8第53頁 至第54頁），佐以證人江炎榮製作之信用分析報告記載：「3.另根據中國建築經理公司提供之標的開發初步評估意見（1）本計畫區未來開發強度將採動態容積率概念，亦 即開發強度高或低係取決於公共設施之服務水準，…而依據『擬定擴大淡水（竹圍地區）都市計畫』94.10.20第 347次會議，計算出之預估開發樓地板面積＝46,371坪至 74,493坪，開發基地平均容積率（毛容積率）＝120%至 193%；建築基地容積率＝200%至536%。（2）芝投（三芝-北投快速道路）計畫：本案主要計畫規劃內容原則如下：A、芝投公路主線路權範圍經過本都市計畫保護區部分， 規劃為道路用地。B、芝投公路內竿蓁林交流道系統範圍 內土地，劃設為公園兼道路用地，並將原規劃公園用地部分鄰登輝大道且坡度較為平緩地區規劃為住宅區。C、芝 投公路高架道路下層得多目標作公園及停車場使用。（3 ）未來開發預估進度：A、主要計畫經內政部核定，約需1年。B、本案採開發許可制，自擬細部計畫性質類似自辦 市地重劃，由台北縣政府核定，加上規劃單位作業時間，約需2.5年。C、故自縣府報內政部審議到細部計畫核定，估計至少需3.5年（不含後續實質開發程序）。（4）淡水地區農地價格約在NT$7000元至NT$9000元/坪，本案土地 取得價格NT$26000元/坪，若以現況土地使用分區，含土 地成本興建農舍售價至少須NT$30百萬元/戶，偏離本區農舍市場行情，初步評估不具市場可行性。」（見101年度 偵字第19804號卷8第28頁反面），足見系爭米蘭段土地評估價值6億1526萬元係經建華銀行委請中國建築經理公司 以系爭米蘭段土地未經開發之最原始土地價值評估，且系爭米蘭段土地之取得成本僅在其中評估興建農舍出售之市場可行性為參考。 （二）米蘭段土地屬性及申貸當時米蘭段評估價值至少應大於建華銀行委託中國建築經理公司鑑估之6億1526萬元： 據證人即建華銀行副總經理、95年時為負責米蘭段土地貸款業務之大型企金二部主管魏哲弘於調查局證稱：「(問 ：米蘭段土地貸款案的徵信評估過程為何？)…是委託中 國建築經理股份有限公司進行鑑價，評估的價值是6億 1526萬元，這是素地的價格，不包含開發的價值，江炎榮…評估如果納入都市計劃的話，以淡水附近建地每坪價值約7到8萬元左右來算，土地價值約15億元至20億元，而如果沒有納入都市計劃，依素地價值仍可償還借款，這貸款最後由授信管理委員會審核通過。」、「(問：前述米蘭 段土地買賣契約若為5億元，對鑑價是否會有影響？)有沒有影響我不清楚，這是鑑價公司的專業判斷，…從我從事銀行這麼久，鑑價公司接受銀行委託鑑價，評估的價值絕對不會比買賣的契約高，至少我沒看過，如果米蘭段買賣價金是5億元，我判斷評估價值不可能比5億元高…」、「鑑價公司的評估報告還要給銀行內部作覆核，看鑑價公司的方法、流程及市場價格來看是否合理，以我的經驗來看，銀行一定更為保守，鑑價低估是合理，但不可能會有高估的情形。」、「素地是一種泛稱，指沒有地上物的土地…」、「永豐銀行針對素地的貸款案通常不會給太高的成數…」等語(見101年度偵字第19804號卷8第24頁至第27 頁)。查土地交易實務所稱『素地』，如證人魏哲弘證稱 係為沒有地上物的土地，亦即『素地』泛指沒有任何土地改良物的土地而言，此點與空地有所不同，按行為時土地法第8條條規定：「凡編為建築用地，未依法使用者，為 空地。土地建築改良物價值不及所占地基申報地價百分之二十者，視為空地。」，故一塊土地若已有道路、排水、電力設施等建築土地改良物，可利用而仍未依法作建築使用，或已作建築使用，土地建築改良物價值不及所占地基申報地價百分之二十者，係為空地，相反的，素地並無道路、排水、電力設施等建築土地改良物，因此，素地價值即為土地未開發之最原始的土地價值。本案米蘭段建華銀行委託中國建築經理股份有限公司進行鑑價，評估價值是6億1526萬元，業經建華銀行內部覆核鑑價公司的方法、 流程及市場價格是否合理，故該價格係米蘭段未經開發之最原始的土地價值，應屬無疑。證人魏哲弘前亦證述：「評估的價值絕對不會比買賣的契約高、鑑價低估是合理，但不可能會有高估的情形」等情，又建華銀行評估主要授信風險時說明：「萬一變更案未過關，本案基地若朝農舍方式開發，價值應屬有限，以其購入成本僅較市價便宜一成…」(見本院卷2第189頁)，亦說明中國建築經理股份有限公司鑑價評估價值6億1526萬元確實並非當時市場米蘭 段土地公允價值。況王在山等3人若以5億元出售，則所得價金尚不足清償第一順位抵押權7億5500萬元主債務，更 遑論利息、違約金等從債務，亦即土地買賣移轉過戶後喪失土地所有權，甚還需負擔至少2億5500萬本金及利息、 違約金，正常行為能力人應不至於有如此不利於己之行為，故申貸當時米蘭段評估價值至少應大於6億1526萬元， 而無僅5億元價值之可能。 四、被告林鴻明以王明亮等3人向建華銀行申貸金額為5億元及核貸金額為5億元（先行核撥4億元，餘1億元需俟系爭米蘭段 土地之相關都市計劃己經內政部審核通過始得動撥），公訴人指申貸金額高達6億元，核貸金額僅為4億元，均與卷證資料不符： 查王明亮等3人向建華銀行申貸時其資金用途載明：「提供 新台幣5億元整短期放款額度供王明亮、莊士緯及葉敏購買 及開發淡水米蘭段之用。」，有建華銀行信用分析報告書足憑(見101年度偵字第19804號卷8第28頁至第30頁)，故王明 亮等3人向建華銀行申貸時確實申請5億元，公訴意旨指王明亮等3人向建華銀行申貸金額為6億元，顯有誤會；又建華銀行核貸金額為5億元，其中4億元確實己先行撥付，另1億元 需俟○○段000地號等土地之相關都市計劃己經內政部審核 通過始得動撥，有建華銀行授信核貸書足憑(見101年度偵字第19804號卷8第31頁至第34頁)。公訴意旨指建華銀行核貸 金額為4億元，亦屬誤會。公訴人將申貸金額5億元誤為6億 元，將核貸金額5億元誤為4億元，本此前提引申所為被告林鴻明所為構成銀行法第125條之3第1項、第3項詐欺銀行未遂罪之指述，自無可採。 五、被告林鴻明以王明亮等3人名義以10.03億元價格購買王在山等三人米蘭段土地向建華銀行申貸當時有無詐害建華銀行之犯意，並使建華銀行陷於錯誤之檢驗： （一）銀行法第125條之3第1項、第3項之詐欺銀行未遂罪之犯罪構成要件： 銀行法於九十三年二月四日修正公布，增訂第一百二十五條之三規定：「(第1項)意圖為自己或第三人不法之所有 ，以詐術使銀行將銀行或第三人之財物交付，或以不正方法將虛偽資料或不正指令輸入銀行電腦或其相關設備，製作財產權之得喪、變更紀錄而取得他人財產，其犯罪所得達新臺幣一億元以上者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。(第2項)以 前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。(第3項)前二項之未遂犯罰之。」乃所謂詐欺銀行罪，以 被害人係銀行，且犯罪所得達新台幣一億元以上，為犯罪構成要件，係刑法第339條一般詐欺罪、第339條之3違法 製作財產權處罰之特別規定，考其立法目的係為嚴懲對銀行施詐且犯罪所得龐大之重大詐欺行為，以維金融秩序。又詐欺罪之成立，係以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人陷於錯誤，而將本人或第三人之物交付為構成要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，或利用他人之無知，始為相當，其主觀目的係為意圖自己或第三人不法所有，且其犯罪所得達新臺幣一億元以上者，始行構成。若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年度台上字第260號判例參照）。 （二）申貸土地標的米蘭段土地合理交易價格10.03億元，向建 華銀行申貸當時是否具有詐害建華銀行之犯意，而使建華銀行陷於錯誤之審查： 1、經查王明亮、莊士緯及葉敏向建華銀行申貸之初，資金用途即載明提供新台幣5億元供購買及開發淡水米蘭段土地 之用，有建華銀行針對本案米蘭段土地貸款時分析報告可資證明(見101年度偵字第19804號卷8第28頁)，此外，建 華銀行針對本案米蘭段土地貸款時分析報告亦載明：「本案徵得台北縣淡水鎮○○段000地號等57筆土地為擔保品 ，土地面積12.7公頃(約3萬8609坪)，目前該區域納入竹 圍都市計劃範圍之變更申請正於內政部審理中，若得通過，捐地獎勵後之最大容積率…推估，土地行情約在7至 8.95萬/坪，以捐地40%作公設，剩下60%可作為建地的面 積約為3萬8000坪乘以60%＝2萬2800坪，以最近營建署淡 海新市鎮○○○段00號地號土地於95.4.21 以每坪約13萬拍定，約為公告現值之2倍，加上國工局規劃中之芝投(三芝－北投－洲美)快速道路內竿蓁林交流道鄰近本案基地 ，距紅樹林捷運站亦約10餘分鐘左右，本案土地縱以6 萬5000元出售，總價可達…2470百萬元(即24億7千萬)，若 以捐地後之建地素地每坪評估價值7萬至8萬9500元出售，售價亦有…1596百萬元至2041百萬元(即15億9600萬元至 20億4100 萬元…」、「本行放款值僅佔徵收價60%...， 加上撥款控管…先撥400百萬元(即4億元)，支應土地開發費用100百萬元(即1億元)額度部分，俟(1)土地過戶完成 ，(2)本案相關都市計劃內政部通過後，依「土地開發計 劃費用表」之方式撥款，可再降低本行授信風險」等情，有建華銀行信用分析報告可憑(見101年度偵字第19804號 卷8第28頁至第30頁)，故淡水米蘭段若以最近營建署淡海新市鎮○○○段00號地號土地於95.4. 21以每坪約13萬拍定價格一半即每坪6萬5000元出售，其 價格為24億7千萬；若以土地捐地40%，剩餘60%換取建地 ，以建地素地每坪評估價值7萬至8萬9500元出售，售價保守估計亦有15億9600萬；若以徵收價格計算，則徵收價格亦有8億3333萬3333元(即放款值5億元倒除60%)，惟如前 述，上開（1）24億7千萬元價格推估基礎繫於未來土地劃入都市計劃後市場價格機能漲跌，具有高度之不確定性；（2）15億9600萬元價格推估基礎繫於未來土地劃入都市 計劃後，其轉換土地使用分區負擔比率及轉換後抽籤取得土地分區位置，亦具有高度之不確定性；（3）8億3333萬3333元價格係政府土地徵收價格，在正常市場價格機能下，若淡水米蘭段地主選擇出售土地，則售價至少應大於上開徵收價格，佐以中國建經公司亦曾於建華銀行評估報告中提及「…以其購入成本僅較市價便宜一成…」(見本院 卷2第189頁)；故本院認被告林鴻明於95年4月25日以10億300萬元與王在山等三人交易，其交易價格應屬合理。又 王明亮嗣後於98年6月29日與葉國一就其中○○段000地號部分持分以每坪5萬5000元欲進行買賣，並收受斡遊金2億元(見調查局卷第255頁至第256頁)，若以每坪5萬5000元 換算則○○段000地號等土地價值高達21億2349萬5000元(即3萬8609坪乘以每坪5萬5000元)，益徵系爭米蘭段土地 之價值非僅為5億元，被告林鴻明於95年間以10億300萬元購入應屬合理。而銀行鑑估價值與被告所提王明亮等三人名義購買王在山等三人米蘭段土地價格比較，其等債權足以受償，因而方同意核貸。是被告林鴻明藉王明亮等三人與王在山等三人交易價格達10.03億元之米蘭段土地向建 華銀行申貸5億元，難謂當時具有詐害建華銀行之犯意。 況本件向建華銀行貸款均有正常繳付本金利息，有建華銀行（永豐銀行）提供之王明亮、莊士緯及葉敏三人繳付本金利息之往來明細資料可證(見原審卷4第2至86頁)，尤證被告主觀上並無不法詐欺之意圖。 2、又被告林鴻明以淡水米蘭段向建華銀行申貸行為，業經建華銀行層層徵審，考慮淡水米蘭段各種可能後續發展及債權回收可能性，並將土地開發費用1億元額度限定俟(1)土地過戶完成，(2)本案相關都市計劃內政部通過後，依「 土地開發計劃費用表」之方式始得撥款，藉以降低該行授信風險，實難認被告林鴻明所為該當銀行法第125條之3第1項、第3項之詐欺銀行未遂罪之犯罪構成要件。 （三）申貸時所提不動產買賣契約書非核貸之依據，所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成詐欺銀行罪： 依「建華商業銀行擔保品評估暨管理辦法」第三條第一項第三款規定「土地之放款值係以評估價格扣除公告價格之增值稅後之淨值，再按放款率（最高百分之八十五）計算而得」（見101年度偵字第19804號卷8第35頁），另據證 人即建華銀行副總經理、95年時為負責米蘭段土地貸款業務之大型企金二部主管魏哲宏於調詢中證稱：「買賣價金通常只是參考用而已，銀行徵信主要還是以委託專業公司進行鑑價以及公司內部估價小組覆核，還要依照授信準則裡面的擔保品處理辦理規定貸款成數去計算，最後還送審查處及授信管理委員會審查同不同意貸款以及成數是否需要降低。」（見101年度偵字第19804號卷8第25頁反面） ；「江炎榮按照程序進行徵信、鑑價，後來江炎榮有寫一份信用分析報告，我核准後就送公司審查處審查，因為大型企金二部的核貸金額很高，這個案件申請新台幣5億元 貸款，所以審查處通過後，還要送公司的授信管理委員會核准才能核貸，這個案子最後有通過。」（見101年度偵 字第19804號卷8第24頁反面）。證人即95年承辦米蘭段土地貸款業務之建華銀行大型企金二部企金業務專員江炎榮於102年1月28日檢察官訊問時具結證稱：「（問：前開95年6月23日信用分析報告有關米蘭段土地貸款案的徵信評 估過程為何？）..拿到借款人的相關資料、及不動產相關資料、及授信申請相關資料，進行鑑價（由外部鑑價公司作）及徵信，之後開始寫信用分析報告，完成後同時會有一份核貸書，開始進行簽核流程從主管簽完後到總行審查處，總行審查處會表達他們的審查單位意見，因為額度比較大會送到總行的授信管理委員會進行討論，通過後這個案子才會核貸，後面進行對保手續、代償、塗銷前順位抵押權等等程序」、「（問：若前述米蘭段土地買賣契約若為5億元而非10億元，對鑑價、徵信評估是否會有影響？ ）我們主要相信鑑價公司的專業，且我們請鑑價公司鑑價時也會將買賣合約提供給他們」、「（問：買賣契約是否會影響鑑價公司的鑑價評估？）他們會參考，但如果買賣契約的價格灌得太高，他們也會依照一些方法去做合理的鑑價，不會讓自己的報告隨著買賣契約的價格高低起伏。」（見101年度偵字第19804號卷8第53頁），另建華銀行 對於土地貸款審查作業流程除魏哲宏及江炎榮之證詞外，更有卷內建華銀行就本件米蘭段土地貸款案製作之「信用分析報告」、「授信核貸書」可相互印證：（1）江炎榮 製作之「信用分析報告」記載借款之用途、借款人及中國建築經理公司之評估意見（見101年度偵字第19804號卷8 第28-30頁）；（2）「授信核貸書」對於擔保品內容記載「評估總價：615,260仟元備註：上述評估結果係依據中 國建築經理（股）公司95.6.28出具之估價報告」（見101年度偵字第19804號卷8第32頁），並分別詳列「受理單位意見」、「審查單位意見」（見101年度偵字第19804號卷8 第33頁）及「核准層級：授信管理委員會日期2006/ 8/14 第28次授管會通過」（見101年度偵字第19804號卷8第34 頁），由建華銀行95年負責米蘭段土地貸款業務之 主管及承辦人員證詞及卷內建華銀行就本件米蘭段土地貸款案製作之「信用分析報告」、「授信核貸書」可知，建華銀行於受理不動產抵押貸款時，會先由內部具專業能力之徵信人員，實地調查不動產之立地條件、繁華程度、巷道、使用情形等狀況，再由授信人員參酌附近市價、不動產之折舊率及銷售性等客觀因素後，具體評估不動產之實際價值，始決定核貸與否及核貸金額。金融機構決定貸放，有其嚴謹流程，包括評估擔保品價值，不會以當事人間買賣合約決定核貸金額，根本無從利用買賣合約價格灌水之方法使銀行核貸較高金額。對於本件以米蘭段土地作為擔保之貸款案，其核貸金額係依其內部授信程序，委外鑑價查估抵押品之價值，再由審查會與授信管理委員會審查是否同意核貸及貸款金額，銀行准貸與否及核貸金額非以不動產買賣契約書所載金額為依據，且建華銀行就本件米蘭段土地貸款案之核貸審核程序均係依據該程序進行評估，故縱本件向建華銀行貸款之不動產買賣契約書內容不實，亦無令建華銀行陷於錯誤而核准貸款之可能，被告主觀上並無不法詐欺之意圖。公訴意旨認被告違反銀行法第 125條之3之詐欺銀行未遂罪，尚有誤會。又公訴意旨既稱建華銀行評估鑑價認為米蘭段土地價值僅6億1,526萬元( 起訴書第20頁)，而非不動產買賣合約書上所載之成交金 額，益見建華銀行即未陷於錯誤，自始即不可能以製作虛偽合約方式增加借款金額，而使貸款銀行陷於錯誤。既然建華銀行核貸與否並非依憑貸款申請人提出之買賣合約，本案米蘭段土地買賣契約記載之交易價格縱有所不實，亦無從使建華銀行於核貸時陷於錯誤，揆諸上開意旨，自難認被告有施用詐術，致使建華銀行陷於錯誤，而論以詐欺銀行罪責。 六、被告林鴻明所辯王明亮等三人與王在山等三人就系爭米蘭段土地另簽訂五億元合約，係為規避檢調調查，並非真正交易價格，應非虛言： （一）公訴意旨一則指5億元非真正交易價格，一則指10億300萬元係為詐貸所偽造，而非真正交易價格，前後已見矛盾：莊士緯、王明亮、葉敏等三人於95年間向王在山等三人購買系爭米蘭段土地之價金確為10.03億元，且依證人莊士 緯、同案被告董翠華於調查局之所陳，佐以被告林鴻明於原審供述，另行製作之5億元合約係為因應調查局調查所 另行製作，均如前述，是被告林鴻明所辯王明亮等三人與王在山等三人另簽五億元合約，係為規避檢調調查，並非真正交易價格，應非虛言。況公訴意旨以：101年3月間，王在山等三人及王明亮、莊士緯、葉敏等人因本案接受調查局約談，林鴻明遂召集董翠華及王在山等三人與王明亮、莊士緯、葉敏等人至101大樓59樓辦公室研商如何因應 ，然因申請貸款使用之不實土地交易契約價格為10億300 萬元，但銀行核貸予莊士緯等人實際支付之款項僅4億元 ，尚有6億餘元款項無法說明，林鴻明為掩飾使前開不合 營業常規行為，遂指示由董翠華當場製作「補充協議書」，將王在山等三人與莊士緯、王明亮、葉敏三人買賣米蘭段土地價款由10億300萬元減為5億元，並以渠等名義用印，以因應司法機關調查等語，顯已肯認買賣價款係10億 300萬元，而該五億元合約，係為規避檢調調查，而僅以 約定現金支付款項5億元為買賣價額，未列入以啓揚公司 對王在山等3人之債權抵充部份，該5億元並非真正交易價格無訛。何以在建華銀行申貸案中，竟指向建華銀行申貸所提不動產買賣契約書上載10億300萬元係為詐貸，而非 真正交易價格，真正交易價格係5億元，前後已見矛盾， 實無足採。 （二）申貸當時米蘭段土地評估價值至少應大於建華銀行委託鑑估之6億1526萬元，以王明亮等三人名義購買之價格不可 能僅有5億元： 系爭米蘭段土地固有記載買賣價金減為5億元之補充協議 書(見調查局北機站卷第252-253頁)，致生被告林鴻明以 莊士緯、葉敏及王明亮等三人名義向王在山等三人購買系爭淡水米蘭段土地交易價格，究係10億300萬元，或5億元爭議。然依證人魏哲弘前揭證稱：「評估的價值絕對不會比買賣的契約高、鑑價低估是合理，但不可能會有高估的情形」等情，則本案米蘭段建華銀行委託中國建築經理股份有限公司進行鑑價，評估價值是6億1526萬元，故申貸 當時米蘭段評估價值至少應大於6億1526萬元，益徵持向 建華銀行申貸之王明亮等三人與王在山等三人就系爭米蘭段土地簽訂之買賣價金合計為10.03億元之三份不動產買 賣契約書（見調查局北機站卷第238-248頁）係真正，並 非偽造(詳前述)。被告林鴻明所辯啓揚公司與王在山等三人另簽五億元補充協議書，係偵查中為規避檢調調查啓揚公司與林鴻明、林鴻明與莊士緯之關係，將總價10.03億 元去除啓揚公司抵銷之債權，以剩餘實際應付之土地價金5億元為買賣價款，係臨訟杜撰之文件（見本院卷3第242 頁），並非真正交易價格，復如前述，則被告林鴻明以王明亮等三人名義購買之價格確為10.03億元，非僅有5億元，應堪採信， 七、綜上所述，系爭米蘭段土地申貸當時評估價值至少應大於建華銀行委託中國建築經理公司鑑估之6億1526萬元，被告林 鴻明持向建華銀行申貸之王明亮等三人與王在山等三人就系爭米蘭段土地簽訂內載交易金額計10億300萬元之不動產買 賣契約書係屬真正，並非為申貸而偽造；啓揚公司與王在山、王重男及王燕航等人另簽五億元合約，係為規避檢調調查，並非真正交易價格；王明亮等3人向建華銀行申貸金額為5億元及核貸金額為5億元，公訴人指申貸金額為6億元，核貸金額為4億元，均與卷證資料不符；且依建華銀行徵信作業 準則及相關規定，證明核貸金額係依其內部授信程序鑑價，查估抵押品之價值，再由審查會與授信管理委員會審查是否同意核貸及貸款金額，足見銀行准貸與否及核貸金額均係依銀行內部徵信調查程序作判斷，非以申請貸款人提出之不動產買賣契約書為評估依據，縱該不動產買賣契約書內容不實，亦無令銀行陷於錯誤而核准貸款之可能，與銀行法第125 條之3詐欺銀行的要件不符。公訴意旨認被告林鴻明雖安排 王在山等三人以5億元低價將米蘭段土地售予分別代表林鴻 明、呂家、王家之莊士緯、葉敏、王明亮等三人，惟林鴻明評估若僅以5億元之交易價格向金融機構貸款，勢必無法貸 得其委託白天鵝建設公司向中聯信託標得米蘭段土地借款債權之4億500萬元款項，故伊為圖能以莊士緯、葉敏、王明亮等三人名義向金融機構貸得更多款項，竟基於為自己不法所有及行使偽造私文書之犯意，於95年4月27日，指示知情且 具犯意聯絡之董翠華持莊士緯、王明亮、葉敏及王在山等三人之印章，製作買賣價格分別為2億7,700萬元、4億8,900萬元及2億3,700萬元，總價共10億300萬元之不實不動產買賣 契約書共三份，連同莊士緯、王明亮、葉敏三人之徵信資料、財力證明等文件，著手欲向建華商業銀行（95年11月13日與台北國際商業銀行合併且更名為永豐商業銀行）申請詐貸6億元，惟經建華銀行委託中國建築經理股份有限公司評估 鑑價認為米蘭段土地之價值為6億1,526萬元，故未陷於錯誤，僅核貸4億元予林鴻明，認被告林鴻明涉犯刑法第210及 216條之行使偽造私文書、銀行法第125條之3第1、3項詐欺 銀行交付財物達1億元以上未遂罪嫌，即屬不能證明，此外 ，公訴人又別無提出其他積極證據證明被告涉有上開犯行，自難認被告林鴻明此部分該當上開刑法第210及216條之行使偽造私文書、銀行法第125條之3第1、3項詐欺銀行交付財物達1億元以上未遂罪嫌。 己、有罪部分撤銷改判不另為無罪之諭知或另行諭知無罪之理由： 壹、有罪部分撤銷改判不另為無罪之諭知部分(如附件二條目)：一、被告林鴻明被訴共同犯公司法第9條第1項股東並未實際繳納股款而僅以申請文件表明收足罪嫌、商業會計法第71條第1 項第5款利用不正當方法致使財務報表發生不實結果罪嫌部 分： 公訴意旨認被告林鴻明出資100萬元，指示同案被告董翠華 於94年7月7日佯以劉淑芳、吳克禮、江俊松、陳慧玲等四人名義，各存入25萬元至啓揚公司籌備處之中國信託敦北分行000000000000號帳戶內，並在啓揚公司成立後，旋於94 年8月26日將前開100萬元轉帳提領一空，足以生損害於主管機 關對公司資本額審核及登記管理之正確性。被告林鴻明、同案被告董翠華涉犯違反公司法第9條第1項股東並未實際繳納股款而僅以申請文件表明收足罪嫌、商業會計法第71條第1 項第5款利用不正當方法致使財務報表發生不實結果罪嫌云 云，惟如前述，啓揚公司係於94年7月20日完成公司設立登 記，且依中國信託敦北分行客戶啓揚公司籌備處開戶、銷戶資料及歷史交易明細、中國信託101年10月9日中信銀00000000000000號函送客戶啓揚公司開戶資料及交易明細等證據資料可知，啓揚公司於94年7月20日完成設立登記，上開帳戶 自94年7月1日申請開戶至94年8月25日結清帳戶時止僅被提 領出65,250元，且啓揚公司於94年8月25日向中國信託敦北 分行申請開立帳戶，第一筆轉帳存入之款項即是啓揚公司籌備處帳戶結清當日轉進之款項，並於94年8月26日進10萬元 後，同日經轉出100萬元，帳戶內僅剩30元，然於94年12月 28日起迄至101年3月30日止，帳戶先後有多筆上百萬元等大大額款項存入及提領情形，至101年3月20日止上開帳戶內之存款餘額有2,203,745元，顯然啓揚公司設立資本並非僅以 申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東至明，其二人所為自與公司法第9條第1項犯罪構成要件不符，且資產負債表等財務報表自無不實，亦無商業會計法第71條第1項第5款利用不正當方法致使財務報表發生不實結果罪嫌。公訴人又別無提出其他積極證據證明被告亦涉有上開違反公司法及商業會計法犯行，惟此部分如成立犯罪，應係與前揭啓揚公司設立有使公務員登記不實之有罪部分間具有刑法修正前牽連犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知（原審亦以此部分犯罪嫌疑尚有不足，因檢察官以與使公務登載不實文書罪及行使業務登載不實文書罪為牽連犯之裁判上一罪起訴，爰不另為無罪之諭知）。 二、被告林鴻明被訴違反證券交易法第20條第2項規定，於金尚 昌公司公開資訊觀測站三次公告隱匿啓揚公司為金尚昌公司實質關係人之事實而為虛偽記載，應依同法第179條第1項、第171條第1項第1款財報不實罪處罰等罪嫌部分： （一）公訴意旨認被告林鴻明、同案被告陳祈蒼、董翠華於95年5月3日16時58分44秒在金尚昌公司公開資訊觀測站公告上開「以物抵債」交易、96年2月2日16時41分04秒公告「95年度處分二筆重大不動產案」、96年3月6日16時45分22秒公告「95年度處分不動產案補充公告」等重大訊息時，刻意隱匿啓揚公司為金尚昌公司實質關係人之事實，並在「交易相對人及其與公司之關係」、「與本公司之關係」欄，均填載「啓揚資產股份有限公司，本公司之債權人，非本公司之關係人」，刻意隱匿啓揚公司為金尚昌公司實質關係人之事實，足以生損害於證券交易市場投資人之正確判斷及主管機關對於金尚昌公司財務報告查核之正確性云云，與起訴系爭未揭露啓揚公司為關係人之財務報表時，故意隱匿而未在「關係人交易」項下誠實揭露上述關係人重大交易之會計事項」(「金尚昌開發股份有限公司96年 及95年度第一季財務季報表暨會計師核閱報告」未予揭示關係人交易部分併予審理)，認均係犯證券交易法第179條第1項、171條第1項第1款發行人行為負責人於財務報告隱匿重要事項罪(見起訴書第10頁至第12 頁)。原審一併論 罪，認均係犯證券交易法第179條第1項、171條第1項第1 款發行人行為負責人於財務報告隱匿重要事項罪、刑法第216條、215條行使業務上不實登載罪。而業務上登載不實之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。所犯二罪，係屬想像競合之關係，依刑法第55條規定，應從較重之財務報告隱匿重大事項罪論處（見原判決第76頁第13行至第17行）。惟按證券交易法第20條第2項所稱之財務 報告，係指發行人及證券商、證券交易所依法令規定，應定期編送主管機關之財務報告；所稱財務業務文件，證券交易法並未明文定義，其範圍相當廣泛，包括各種有關發行人之財務、業務之文件，均如前述，則在證交所公開資訊觀測站所為重大訊息公告並非依法令規定應定期編送主管機關之財務報告或財務業務文件，不符證券交易法第20條第2項所規定之「依本法規定申報或公告之財務報告及 財務業務文件」，尚不得以被告林鴻明於金尚昌開發股份有限公司公開資訊觀測站所為上開虛偽記載逕認違犯證券交易法第20條第2項、第171條第1項第1款財務報告不實罪，又此部份亦不構成刑法第216條、215 條行使業務上不 實登載罪，已如前述，惟此部分如成立犯罪，應係與前揭於編製系爭未揭露啓揚公司為關係人之財務報表時，故意隱匿而未在「關係人交易」項下誠實揭露上述關係人重大交易之會計事項之財報不實有罪部分間係具接續之實質上一罪關係，故不另為無罪之諭知。原審併引刑法第216條 、215條行使業務上不實登載罪論處，法則適用即有違誤 。惟此部分，檢察官既未依刑法第216條、215條行使業務上不實登載罪起訴，僅附此敘明。 （二）另起訴被告林鴻明系爭未揭露啓揚公司為關係人之財務報表時，故意隱匿而未在「關係人交易」項下誠實揭露上述關係人重大交易之會計事項」(「金尚昌開發股份有限公 司96年及95年度第一季財務季報表暨會計師核閱報告」未予揭示關係人交易部分併予審理)部分，原審除認均係犯 證券交易法第179條第1項、171條第1項第1款發行人行為 負責人於財務報告隱匿重要事項罪外，並認構成刑法第 216條、215條行使業務上不實登載罪，所犯二罪，係屬想像競合之關係，依刑法第55條規定，應從較重之財務報告隱匿重大事項罪論處（見原判決第76頁第8行至第17行） 。惟證券交易法第179條第1項、171條第1項第1款發行人 行為負責人於財務報告隱匿重要事項罪為刑法第216條、 215條行使業務上不實登載罪之特別規定，依前者處罰， 即無庸再依刑法第216條、215條行使業務上不實登載罪處罰之餘地（所為僅一罪，並非二罪性質）。原審認均係犯證券交易法第179條第1項、171條第1項第1款發行人行為 負責人於財務報告隱匿重要事項罪及刑法第216條、215條行使業務上不實登載罪二罪，依刑法第55條想像競合之規定，從較重之財務報告隱匿重大事項罪論處云云，法則適用即有違誤，此部份亦應予以撤銷，惟此部分，檢察官既未依刑法第216條、215條行使業務上不實登載罪起訴，亦僅附此敘明。 三、被告林鴻明被訴意圖為自己不法所有之利益，將金尚昌公司所有水仙段土地移轉與啓揚公司而為「以物抵債（償）」，使金尚昌公司為不利益交易且不合營業常規，致金尚昌公司受有重大損害，犯罪所得金額達1億元以上，涉犯證券交易 法第171條第1項第2款非常規交易、第171條第1項第3款特殊背信侵佔掏空公司資產罪嫌；又將水仙段土地自金尚昌公司移轉予啓揚公司後再由啓揚公司移轉至張銘如名下，繼由張銘如名下移轉至蔣雲玉、何仕俊名下，涉犯刑法第214條之 使公務員登載不實罪（此部分未據檢察官起訴）、洗錢防制法第11條第1項之洗錢罪嫌部分： 原判決以被告林鴻明將水仙段土地以物抵債，自金尚昌公司移轉予啓揚公司，所為係犯證券交易法第171條第2項、第1 項第2款之已發行有價證券之公司經理人以直接方式，使公 司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害，犯罪所得超過1億元罪；自金尚昌公司移轉予啓揚公司後 再由啓揚公司移轉至張銘如名下，繼由張銘如名下移轉至蔣雲玉、何仕俊名下，所為係犯刑法第214條之使公務員登載 不實罪（此部分未據檢察官起訴）、洗錢防制法第11條第1 項之洗錢罪。先後多次以買賣為原因，使公務員登載不實、洗錢，係屬接續犯，僅論以一罪。所犯二罪係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從較重之洗錢罪處斷。至所犯證券交易法第171條第2項、第1項第2款非常規交易罪與洗錢防制法第11 條第1項之洗錢罪間之罪數關係如何，原審雖漏未敘明，惟就此部分洗錢罪未予併罰(按主 文宣告被告林鴻明係犯洗錢防制法第11條第1項之隱匿自己 重大犯罪所得罪，係使用人頭帳戶收取與大隱建設公司合建而分得之出售水仙段土地、建照權利一半之所得、建案銷售利潤部分)觀之，應認二罪間係一行為觸犯二罪名，為想像 競合犯，依刑法第55條規定，應從較重之證券交易法第171 條第2項、第1項第2款非常規交易罪處斷。另被告林鴻明等 被訴犯證券交易法第171條第1項第3款之背信侵占掏空公司 資產罪部分，因同條項第2款之非常規交易係第3款背信罪之特別規定，成立非常規交易即不再成立背信罪，惟因檢察官以裁判上一罪起訴，而不另為無罪之諭知云云(見原判決第 91頁第20行至第23行)。惟如前述，林三號公司自88年起財 務狀況即陷入困難，銀行貸款無法償還，利息不斷累加，債權人不斷逼債，已取得支付命令、實行抵押權裁定等，面臨查封拍賣之命運，迄至94年益發惡化無能力進行土地開發，林三號公司（金尚昌公司）繼續經營能力備受質疑；94至95年間金尚昌公司淨值趨近負值，面臨股票下市下場(民國94 年9月7日變更交易方法為全額交割股票)，又金尚昌公司尋 求建商合作開發水仙段土地之努力已窮，而以物抵債方案乃出自訂定交易最低門檻，注入金尚昌開發公司資金及減輕債務負擔，以免股票下市之發想（終因條件過苛，無法為接洽建商所接受，致合作開發破局），而非起於被告不合營業常規自我交易或掏空公司資產牟利之念頭，方以最有利於金尚昌公司之清償債務方式，即以系爭水仙段土地抵償於金尚昌公司之以物抵償方式，使金尚昌公司免除17.55億元之全部 債務，另可獲得3.55億元收入，總計利益為21.1億元，應屬有利於金尚昌公司且不得已之措施，此抵償方案並經金尚昌公司董事會決議通過，抵償價額亦屬公平合理，且具有合理商業目的(rational busi ness purpose)之經營決策，對金尚昌公司當時之經營處境而言無非是最好之安排，並未損及金尚昌公司之利益，公訴人復未舉證證明被告林鴻明等就系爭水仙段土地之處分，造成證券市場上投資人對於證券投資及市場制度喪失信心而致金尚昌公司遭受重大損失等情，自難認被告林鴻明有違反證券交易法第171條第1項第2款、第3款、第2項共同以直接及間接方式，使金尚昌公司為不利益 之交易，且不合營業常規，致該公司遭受重大損害、及意圖為自己不法利益致金尚昌公司受有重大損害，犯罪所得達1 億元以上犯行之合理確信。原判決就此部分依證券交易法第171條第2項、第1項第2款非常規交易罪予以論罪科刑，認事用法已有違誤，且如同時違反證券交易法第171條第2項、第1項第2款非常規交易罪、同條第2項、第1項第3款特殊背信 侵佔掏空公司資產罪時，由於前者保護法益為大眾投資人權益及市場安定，而後者保護法益則為個別公司之整體財產法益，係一行為觸犯數罪名，為想像競合，以充分評價行為人之犯行。原判決就被告林鴻明等被訴犯證券交易法第171條 第1項第3款之背信侵占掏空公司資產罪部分，以同條項第2 款之非常規交易係第3款背信罪之特別規定，成立非常規交 易即不再成立背信罪，惟因檢察官以裁判上一罪起訴為由，而不另為無罪之諭知，亦屬可議。又金尚昌公司將水仙段土地以物抵債過戶登記予啓揚公司後，被告借用張銘如名義向啓揚公司購買水仙段土地係法律所承認之借名契約或信託登記，亦難認有何違反刑法第214 條之使公務員登載不實之罪嫌。原審認構成使公務員登載不實罪，與洗錢罪（被告林鴻明不構成洗錢罪，詳如前述）為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從較重之洗錢罪，再依非常規交易罪處斷，認事用法自屬違誤。至公訴人認此部分與被告前述財報不實論罪科刑部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，惟按提起公訴之犯罪事實，究屬可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考。然認定事實、適用法律本為法院之職權，法院在不妨害起訴同一事實之範圍內，得自由認定事實、適用法律，並不受檢察官起訴書所載法條或法律見解之拘束。從而案件之事實是否具有不可分關係之單一性，法院審判並不受檢察官起訴或上訴見解之拘束，更非以檢察官起訴書所載為犯罪事實是否單一為唯一依據，縱公訴人主張起訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，經法院審理結果，認應屬併罰數罪之關係時，則為法院認事、用法職權之適法行使。此際，於認係屬單一性案件之情形，因其起訴對法院僅發生一個訴訟關係，如經審理結果，認定其中一部分成立犯罪，他部分不能證明犯罪者，即應就有罪部分於判決主文諭知論處之罪刑，而就無罪部分，經於判決理由欄予以說明論斷後，敘明不另於判決主文為無罪諭知即可，以符訴訟主義一訴一判之原理；反之，如認起訴之部分事實，不能證明被告犯罪，且依起訴之全部犯罪事實觀之，亦與其他有罪部分並無實質上或裁判上一罪關係者，即應就該部分另為無罪之判決，不得以公訴意旨認有上述一罪關係，即謂應受其拘束，而僅於理由欄說明不另為無罪之諭知（最高法院104年度台 非字第121號判決參照）。查被告所犯財報不實部分之接續 犯行已在刑法修正施行之後，已如前述，自無刑法修正前牽連犯之適用，公訴人此部分之法律見解容有誤會；而本件被告林鴻明上開將金尚昌公司所有水仙段土地移轉與啓揚公司而為「以物抵債（償）」，使金尚昌公司為不利益交易且不合營業常規，致金尚昌公司受有重大損害，犯罪所得金額達1億元以上，涉犯證券交易法第171條第1項第2款非常規交易、第171條第1項第3款特殊背信侵佔掏空公司資產罪嫌部分 ，如成立犯罪，應係與前揭財報不實論罪科刑部分，彼此間完全或局部具有同一性而難以分割，為想像競合犯之裁判上一罪關係，此部分爰不另為被告無罪之諭知。至原審另以被告林鴻明於金尚昌公司將水仙段土地以物抵債（償）過戶登記予啓揚公司後，借用張銘如名義向啓揚公司購買水仙段土地，而將水仙段土地所有權及舊建照興建權利自啓揚公司移轉至被告林鴻明使用之人頭張銘如名下，明知為不實之事項而使地政事務所之公務員將不實之事項，登載於職務上所掌之公文書土地登記簿上，論以刑法第214 條使公務員登載不實罪，並與洗錢罪嫌為想像競合犯等語，惟如前述，被告林鴻明將其出資向啓揚公司購買系爭水仙段土地所有權及舊建照興建權利，登記於有「借名登記」關係之張銘如名下，應無違反公序良俗或有違法或不當之情事，尚難認有何違反刑法第214條之使公務員登載不實之罪嫌，此部分亦未據檢察 官以刑法第214條使公務員登載不實罪起訴，原審認此部分 有刑法第214條規定之適用，容有誤會，因檢察官未以此罪 名起訴，僅附此說明。 四、被告林鴻明被訴安排啓揚公司將水仙段土地以11億2,000萬 元售予人頭張銘如，再由張銘如以14億元轉賣予人頭蔣雲玉、何仕俊(獲取土地買賣價款之差額利益計3億2,000萬元)，使用張銘如、蔣雲玉帳戶收取大隱建設公司張裕能支付之出售水仙段土地、建照權利一半之所得14億元（與運用資金及獲取土地買賣價款之差額利益）、建案銷售利潤之分配，涉犯洗錢防制法第11條第1項之隱匿自己重大犯罪所得罪嫌部 分： 原判決以被告林鴻明將系爭水仙段土地自金尚昌公司移轉予啓揚公司，再由啓揚公司移轉至張銘如名下，繼由張銘如名下移轉至蔣雲玉、何仕俊名下並使用人頭帳戶收取與大隱建設公司合建而分得之出售水仙段土地、建照權利一半之所得、建案銷售利潤部分係犯洗錢防制法第11條第1項之隱匿自 己重大犯罪所得罪云云（見原判決第75頁第4行至第11 行、第76頁第27行至第30行）。惟如前述，洗錢防制法第2條第1款所稱之重大犯罪係指同法第3條各款所列之罪名而言；又 洗錢防制法第11條第1項、第2項之洗錢罪，依同法第1條、 第2條之規定，應以行為人是否有為逃避或妨礙所犯重大犯 罪之追查或處罰之犯意，並有為逃避或妨礙該重大犯罪之追查或處罰的行為，始克相當，本件被告林鴻明並無符合洗錢防制法第3條所規定之重大犯罪，亦無為逃避或妨礙所犯重 大犯罪之追訴或處罰之犯意及無使其所得財物或財產上利益之來源合法化，或改變該財物或利益之本質，因而逃避或妨礙重大犯罪之追查或處罰之行為，與洗錢防制法所規範之犯罪所得有間，尚不構成洗錢防制法第11條第1項之隱匿自己 重大犯罪所得罪嫌。原判決就此部分予以論罪科刑，認事用法即有違誤。至公訴人認此部分與被告前述財報不實論罪科刑部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，惟如前述，認定事實、適用法律本為法院之職權，法院在不妨害起訴同一事實之範圍內，得自由認定事實、適用法律，並不受檢察官起訴書所載法條或法律見解之拘束，被告所犯財報不實部分之接續犯行已為刑法修正施行後，已如前述，甚且，被告林鴻明被訴多數之洗錢犯行係在刑法95年7月1日刑法修正以後，自無牽連犯之適用，公訴人此部分容有誤會；而本件被告林鴻明將系爭水仙段土地自金尚昌公司移轉予啓揚公司，再由啓揚公司移轉至張銘如名下，繼由張銘如名下移轉至蔣雲玉、何仕俊名下並使用人頭帳戶收取與大隱建設公司合建而分得之出售水仙段土地、建照權利一半之所得、建案銷售利潤部分係犯洗錢防制法第11條第1項之隱匿自己重大犯罪所得罪嫌 部分，如成立犯罪，應係與前揭被訴將金尚昌公司所有水仙段土地移轉與啓揚公司而為「以物抵債（償）」，違反證券交易法第171條第2項、第1項第2款非常規交易罪、同條第2 項、第1項第3款特殊背信侵佔掏空公司資產罪之「前重大犯罪」行為間，具有想像競合之裁判上一罪關係，又上開被訴之「前重大犯罪」行為如成立犯罪，復與起訴有罪之財報不實論罪科刑部分，彼此間完全或局部具有同一性而難以分割，為想像競合犯之裁判上一罪關係，爰就此部分不另為被告無罪之諭知。至被告林鴻明就系爭米蘭段土地之處分及後續之移轉部分，原審以此非當時有效之洗錢防制法第3條各款 之重大犯罪，不能論以洗錢，檢察官亦未論以洗錢罪云云，惟如前述，被告林鴻明上開米蘭段土地之處分及後續移轉部分並未構成犯罪（即被訴洗錢罪之前重大犯罪行為），自與洗錢防制法第3條所規定之「重大犯罪」之前提要件不符， 又無積極證據足以證明係為逃避或妨礙所犯重大犯罪之追訴或處罰之犯意，不構成洗錢防制法第11條第1項之隱匿自己 重大犯罪所得罪嫌，原審此部分容有誤會，附予敘明。 貳、無罪之諭知部分(如附件一條目)： 一、被告林鴻明被訴共同違背職務且不合營業常規，於91年將米蘭段土地移轉予王在山等三人，再於95年安排王在山等三人以5億元低價將米蘭段土地出售予分別代表林鴻明、呂家、 王家之莊士緯、葉敏、王明亮等人，再將部分持份轉售予葉國一規劃共同開發土地牟取私人利益，致林三號公司受有重大損害，犯罪所得達1億元以上，涉犯證券交易法第171條第2項、第1項第2款非常規交易、第3款特殊背信侵佔掏空公司資產罪嫌部分： 原判決以被告林鴻明等於91年將米蘭段土地移轉予王在山等三人，再於95年安排王在山等三人以5億元低價出售予代表 被告林鴻明等三人之人頭莊士緯等三人，致林三號公司受有重大損害，犯罪所得達1億元以上，涉犯證券交易法第171條第1項第2款、第3款、第2項共同以直接及間接方式，使林三號公司（金尚昌公司）為不利益之交易，且不合營業常規，致該公司遭受重大損害、及意圖為自己不法利益致林三號公司（金尚昌公司）受有重大損害，犯罪所得達1億元以上之 罪，並認此部分亦涉檢察官未據起訴之證券交易法第179條 、第174條第1項第5款之財務報告登載不實罪，與上開非常 規交易犯行為方法結果之牽連犯，論以證券交易法第171條 第1項第2款之非常規交易罪；又以被告林鴻明、同案被告陳祈蒼於行為時（91年12月23日），89年7月19日修正施行證 券交易法第171條僅有第2款，並無第3款之規定，且95年間 經三方協議移轉予葉敏等3人部分，因91年間業已移轉予王 在山等3人已依91年6月20日修正之證券交易法第171條第2款被論以非常規交易罪，因檢察官以此部分與前開有罪部分有裁判上一罪之關係，故不另為無罪之諭知云云（見原判決第92頁第13行至第31行）。惟如前述，林三號公司自88年起財務狀況即陷入困難，銀行貸款無法償還，利息不斷累加，債權人不斷逼債，已取得支付命令、實行抵押權裁定等，面臨查封拍賣之命運，為避免不動產遭債權人查封拍賣，將系爭米蘭段土地以與市價相當之公平合理價格出售與無利害衝突之王在山等三人，堪認係以公正且誠實之判斷，為符合林三號公司之最佳利益所作成的經營決策，並具有合理商業目的(rational business purpose)，復於金尚昌公司董事會充 分說明、決議通過，符合林三號公司當時內部修訂之取得及處分資產程序規定，並未損及林三號公司之利益，而其後王在山等三人將系爭淡水米蘭段土地以10億300 萬元售予莊士緯、葉敏及王明亮等三人，並非虛偽之買賣交易，且交易價格亦應屬合理，公訴人復未舉證證明被告林鴻明等就系爭米蘭段土地之處分，造成證券市場上投資人對於證券投資及市場制度喪失信心而致林三號公司（金尚昌公司）遭受重大損失等情，自難認被告林鴻明有違反證券交易法第171條第1項第2款、第3款、第2項共同以直接及間接方式，使林三號公 司（金尚昌公司）為不利益之交易，且不合營業常規，致該公司遭受重大損害、及意圖為自己不法利益致林三號公司（金尚昌公司）受有重大損害，犯罪所得達1億元以上犯行之 合理確信。原判決就此部分依證券交易法第17 1條第2項、 第1項第2款非常規交易罪予以論罪科刑，認事用法已有違誤。公訴人雖認此部分所犯證券交易法第171條第2項、第1項 第2款非常規交易罪與被告前述財報不實等論罪科刑部分， 有牽連犯之裁判上一罪關係，惟如前述，認定事實、適用法律本為法院之職權，法院在不妨害起訴同一事實之範圍內，得自由認定事實、適用法律，並不受檢察官起訴書所載法條或法律見解之拘束，從而案件之事實是否具有不可分關係之單一性，法院審判並不受檢察官起訴或上訴見解之拘束，更非以檢察官起訴書所載為犯罪事實是否單一為唯一依據，縱公訴人主張起訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，經法院審理結果，認應屬併罰數罪之關係時，則為法院認事、用法職權之適法行使。查本件被告林鴻明被訴處分系爭米蘭段土地涉犯非常規交易、特殊背信侵佔掏空公司資產罪部分，如構成犯罪，與有罪之啓揚公司設立而有使公務員登載不實罪及金尚昌公司與啓揚公司就系爭水仙段土地以物抵償交易而有財務報告不實罪部分，犯意不同，行為有別，侵害法益互殊，並無方法或結果行為與犯罪之目的行為有不可分離之直接密切關係，而非為實質上一罪或裁判上一罪關係，應屬數罪，予以分論併罰，公訴人此部分見解容有誤會，原判決就此部分既有可議，自應撤銷改判另為無罪之諭知。又林三號公司91年度財務報告時，尚未發生中聯信託未同意由王在山等三人承擔林三號公司對於中聯信託之債務問題，此部分似無違反證券交易法第174條第1項第5款財務報告登 載不實罪之可言。況被訴所犯證券交易法第171條第2項、第1項第2款非常規交易、第3款特殊背信侵佔掏空公司資產罪 嫌部分既經諭知無罪判決，自無起訴效力擴張之問題，本院即無從將證券交易法第179條、第174條第1項第5款之財務報告登載不實罪部分併予審理，惟檢察官未就上開不實財報部分起訴，亦僅附此說明。 二、被告林鴻明被訴共同施用詐術標購中聯公司不良債權，詐欺中聯信託得利達1億元以上，涉犯銀行法第125條之3第1、2 項詐欺銀行交付財物達1億元以上罪嫌部分： 原判決以被告林鴻明透過白天鵝公司標售中聯信託系爭不良債權後，即將系爭不良債權轉讓予啓揚公司，為共同施用詐術標購中聯公司不良債權，詐欺得利達1億元以上，涉犯銀 行法第125條之3第1、2項詐欺銀行交付財物達1億元以上罪 ；並認此部分亦違反銀行法第125條之2第1、2項銀行負責人加重特別背信罪，以中聯信託未受有任何損害而屬未遂，因銀行法第125條之3為銀行負責人加重特別背信罪之特別規定，成立詐欺銀行得利罪即不再論以銀行負責人加重特別背信罪，惟因檢察官以想像競合犯之裁判上一罪起訴，不另為無罪之諭知云云（見原判決第88頁第7行至第20行）。惟如前 述，中聯信託於銀行團派員接管期內，宏國集團或被告林鴻明就不良債權之標購議價對中聯信託已無任何實質影響力，且中聯信託出售系爭不良債權係因一次金改、二次金改及信託業法修正為降低逾放比、強化資本適足率，且被告林鴻明標售系爭不良債權難謂有財產上不法所有或利益之不法意圖，其委託白天鵝公司標售中聯信託本案不良債權亦難謂有「施用詐術」之手段；又行政院金融監督管理委員會銀行局函示限制出售對象不得為宏國集團暨其關係人，不影響白天鵝建設公司標售中聯信託本案不良債權之法律效果，況中聯信託標售不良債權及進行議價程序委由專業之致遠財務顧問公司負責，並按既定招標程序進行標售系爭不良債權，要無因白天鵝建設公司施詐而「陷於錯誤」之可能；中聯信託出售系爭不良債權予白天鵝建設公司復未受有損害，亦無證據證明被告林鴻明具有得利達1億元以上之認識及事實，要難以 違反銀行法第125條之3第1、2項施用詐術詐欺銀行得利達1 億元以上罪相繩。原判決就此部分依違反銀行法第125條之3第1、2項施用詐術詐欺銀行得利達1億元以上罪予以論罪科 刑，認事用法已有違誤。至公訴人另認此部分與被告前述財報不實等論罪科刑部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，惟如前述，認定事實、適用法律本為法院之職權，法院在不妨害起訴同一事實之範圍內，得自由認定事實、適用法律，並不受檢察官起訴書所載法條或法律見解之拘束，案件之事實是否具有不可分關係之單一性，法院審判並不受檢察官起訴或上訴見解之拘束，更非以檢察官起訴書所載為犯罪事實是否單一為唯一依據，縱公訴人主張起訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，經法院審理結果，認應屬併罰數罪之關係時，則為法院認事、用法職權之適法行使。本件被告林鴻明標售中聯信託系爭不良債權部分，如構成犯罪，與有罪之啓揚公司設立而有使公務員登載不實罪及金尚昌公司與啓揚公司就系爭水仙段土地以物抵償交易而有財務報告不實罪部分，犯意不同，行為有別，並無方法或結果行為與犯罪之目的行為有不可分離之直接密切關係，而非為實質上一罪或裁判上一罪關係。雖被告林鴻明於本院審理中供稱設立啓揚公司之目的是要標購不良債權云云，惟本件係由白天鵝公司標購不良債權，啓揚公司並未參與，僅於白天鵝公司標購取得不良債權後「間接」承受該不良債權而已，且白天鵝公司將標購取得不良債權讓予啓揚公司，乃白天鵝公司履行受任人之義務，核與標售中聯信託系爭不良債權已無關涉，啓揚公司之設立與標售中聯信託系爭不良債權部分，難謂有「不可分離之直接密切關係」，應予分論併罰，公訴人此部分見解容有誤會，本院自應將此部分原判決撤銷改判為無罪之諭知。另就銀行法第125條之2第1、2項銀行負責人加重特別背信罪部分，原審認此部分亦違反銀行法第125條之2第1、2項銀行負責人加重特別背信罪，以中聯信託未受有任何損害而屬未遂，因銀行法第125條之3為銀行負責人加重特別背信罪之特別規定，成立詐欺銀行得利罪即不再論以銀行負責人加重特別背信罪，因檢察官以想像競合犯之裁判上一罪起訴，不另為無罪之諭知云云，惟此部分雖經公訴檢察官於論告書敘明（見臺灣臺北地方法院檢察署102年度蒞字第15326號檢察官論告書第10頁至第11頁），然未經起訴，復未追加起訴，檢察官就此部分既未以銀行法第125條之2(第3項、)第1項、第2項銀行負責人加重特別背信(未遂)罪起訴，亦未舉證 證明被告林鴻明有何與中聯信託之內部人員有何背信之犯意聯絡或行為分擔，且縱本件中聯信託之內部人員涉有銀行法背信犯行，被告林鴻明係屬於受利益之人，依對向犯法理，得否得論處被告林鴻明與中聯信託之人員共犯銀行法背信罪責，不無研酌之餘地。況被告林鴻明經檢察官提起公訴部分，即銀行法第125條之3第1、2項詐欺銀行得利達1億元以上 罪嫌部分，既經諭知無罪判決，自無起訴效力擴張之問題，本院即無從就被告林鴻明涉犯銀行法第125條之2(第3項、) 第1項、第2項銀行負責人加重特別背信(未遂)罪併予審理。原審自行補充起訴法條（見原審103年2月21日審判筆錄，原審卷5第71頁），再自行不另為無罪之諭知，於法未合，亦 附此敘明。 三、被告林鴻明被訴共同於95年間行使偽造不動產買賣契約書向建華銀行詐貸財物達1億元以上未遂，涉犯刑法第210條、第216條之行使偽造私文書、銀行法第125條之3第1、3項詐欺 銀行交付財物達1億元以上未遂罪嫌部分： 原判決以被告林鴻明等持內容不實之不動產買賣契約書向建華銀行詐貸財物達1億元以上未遂，涉犯銀行法第125條之3 第1、3項詐欺銀行交付財物達1億元以上未遂罪，至於被訴 涉犯刑法第210條、第216條之行使偽造私文書部分，認檢察官以王明亮、莊士緯、葉敏與王在山三人簽訂之價金2億 7700萬元、4億8900 萬元及2億3700萬元之不動產買賣契約 書三份（調查卷第237 頁、第241頁、第245頁）是偽造持向建華銀行詐貸6億元，被告林鴻明、同案被告董翠華另有行 使偽造私文書之罪嫌；惟查三份買賣契約書，並無冒用他人名義（原審判決貳、九、㈠、㈡，見原判決第55頁第29行以下至第58頁第30行），且據證人王珠慶陳明在卷（101年10 月24日調查筆錄，偵查卷A-4第130頁正反面，101年10月24 日偵查筆錄，偵查卷A-4 第141頁、第142頁，王珠慶；101 年10月22日調查筆錄，偵查卷A-4第11頁反面，101年10月22日偵查筆錄，偵查卷A-4 第62頁，王在山；101年10月22日 調查筆錄，偵查卷A-4第27 頁反面，101年10月22日偵查筆 錄，偵查卷A-4第64，王燕航），雖內容於價金部分不實(按經本院審理結果，價金部分應屬真實，詳前述)，惟屬無形 之偽造，現行法僅就冒用他人名義之有形偽造處罰，對於無形偽造，除刑法第215條外，並無處罰，故檢察官容或有所 誤會，因係詐欺銀行之手段，惟不成立行使偽造私文書罪。至於倒填三方協議日之日期，並無足以生損害，故亦不予論罪。至於以王在山、莊士緯、葉敏之名義製作5億元之補充 協議書部分，因亦屬無形之偽造，故亦不得論以行使偽造私文書罪。惟因檢察官以此部分與詐欺銀行未遂部分有裁判上一罪之關係，故不另為無罪之諭知云云（見原判決第93頁第1行至第19行）。惟如前述，王在山等三人出售系爭米蘭段 土地予莊士緯等三人之價金確為10.03億元，渠等之不動產 買賣契約為真實而無虛偽，且建華銀行核貸金額係依其內部授信程序鑑價查估抵押品之價值，再由審查會與授信管理委員會審查是否同意核貸及貸款金額，銀行准貸與否及核貸金額非以申請貸款人提出之不動產買賣契約書所載金額為評估依據之認定及申貸時所提不動產買賣契約書之評價，建華銀行並委託中國建築經理股份有限公司就系爭米蘭段土地進行鑑價評估，足見銀行准貸與否及核貸金額均係依銀行內部徵信調查程序作判斷，非以申請貸款人提出之不動產買賣契約書為評估依據，實無令銀行陷於錯誤而核准貸款之可能，與銀行法第125條之3詐欺銀行的要件不符。甚且，被告向建華銀行申貸金額為5億元而非如起訴書及原審判決所載之6億元，核貸金額亦為5億元（先行核撥4億元，1億元待系爭米蘭 段土地過戶完成及相關都市計劃內政部通過後再為撥款，詳前述），而非如起訴書及原審判決所載之4億元。原判決就 此部分依違反銀行法第125條之3第1、3項詐欺銀行交付財物達1億元以上未遂罪予以論罪科刑，認事用法不無違誤。至 公訴人雖認此部分（即被告林鴻明被訴刑法第210條、第216條之行使偽造私文書、銀行法第125條之3第1、3項詐欺銀行交付財物達1億元以上未遂罪嫌部分）與被告前述財報不實 等論罪科刑部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，惟如前述，認定事實、適用法律本為法院之職權，法院在不妨害起訴同一事實之範圍內，得自由認定事實、適用法律，並不受檢察官起訴書所載法條或法律見解之拘束，案件之事實是否具有不可分關係之單一性，法院審判並不受檢察官起訴或上訴見解之拘束，更非以檢察官起訴書所載為犯罪事實是否單一為唯一依據，縱公訴人主張起訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，經法院審理結果，認應屬併罰數罪之關係時，則為法院認事、用法職權之適法行使。本件被告林鴻明向建華銀行詐貸財物無罪部分，如成立犯罪，與有罪之啓揚公司設立而有使公務員登載不實罪暨金尚昌公司與啓揚公司就系爭水仙段土地以物抵償交易而有財務報告不實罪部分，犯意不同，行為有別，並無方法或結果行為與犯罪之目的行為有不可分離之直接密切關係，而非為實質上一罪或裁判上一罪，應予分論併罰，公訴人此部分法律上見解容有誤會，本院自應為無罪之諭知。 ㄇ、適用法律： 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，證券交易法第20條，第179條第1 項、93年4月28日修正施行之證券交易法第171條第1項第1款，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第216條、第215條、第 214條、第31條第1項、修正前刑法第28條、第33條第5款、第55 條、第41條第1項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，現 行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，廢止前82年2月5日 修正施行罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，判決如主文。 本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。 中 華 民 國 104 年 10 月 27 日刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印 法 官 陳世宗 法 官 周明鴻 以上正本證明與原本無異。 公司設立登記部分及無罪部分，檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 財報登載不實部分，檢察官、被告如不服本判決，均應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 駱麗君 中 華 民 國 104 年 10 月 27 日附錄本案論罪科刑法條： 證券交易法第171條（93年4月28日修正公布施行） 有下列情事之一者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金： 一、違反第二十條第一項、第二項、第一百五十五條第一項、第二項或第一百五十七條之一第一項之規定者。 二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害者。 三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產。 犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。犯第一項或第二項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他共犯者，免除其刑。 犯第一項或第二項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他共犯者，減輕其刑至二分之一。 犯第一項或第二項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。 犯第一項或第二項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。 中華民國刑法第216條 （行使偽造變造或登載不實之文書罪） 行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。 中華民國刑法第215條 （業務上文書登載不實罪） 從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。 中華民國刑法第214條 （使公務員登載不實罪） 明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。 附件： 附件一：無罪諭知部分 一、被告林鴻明被訴共同違背職務且不合營業常規，於 91 年將米蘭段土地移轉予王在山等三人，再於 95 年安排王在山等三人以 5 億元低價將米蘭段土地出售予分別代表林鴻明、 呂家、王家之莊士緯、葉敏、王明亮等人，再將部分持份轉售予葉國一規劃共同開發土地牟取私人利益，致林三號公司受有重大損害，犯罪所得達 1 億元以上，涉犯證券交易法 第 171 條第 2 項、第 1 項第 2 款非常規交易、第 3 款 特殊背信侵占掏空公司資產罪嫌部分： 二、被告林鴻明被訴共同施用詐術標購中聯公司不良債權，詐欺中聯信託得利達 1 億元以上，涉犯銀行法第 125 條之 3 第 1、2項詐欺銀行交付財物達1億元以上罪嫌部分： 三、被告林鴻明被訴共同於 95 年間行使偽造不動產買賣契約書向建華銀行詐貸財物達 1 億元以上未遂，涉犯刑法第 210 條、第 216 條之行使偽造私文書、銀行法第 125 條之 3 第 1、3項詐欺銀行交付財物達1億元以上未遂罪嫌部分： 附件二：不另為無罪之諭知部分 一、被告林鴻明被訴共同犯公司法第 9 條第 1 項股東並未實際繳納股款而僅以申請文件表明收足罪嫌、商業會計法第 71 條第 1 項第 5 款利用不正當方法致使財務報表發生不實結果罪嫌部分： 二、被告林鴻明被訴違反證券交易法第 20 條第 2 項規定，於 金尚昌公司公開資訊觀測站三次公告隱匿啓揚公司為金尚昌公司實質關係人之事實而為虛偽記載，應依同法第 171 條 第1項第1款財報不實罪處罰等罪嫌部分： 三、被告林鴻明被訴意圖為自己不法所有之利益，將金尚昌公司所有水仙段土地移轉與啓揚公司而為「以物抵債（償）」，使金尚昌公司為不利益交易且不合營業常規，致金尚昌公司受有重大損害，犯罪所得金額達 1 億元以上，涉犯證券交 易法第 171 條第 1 項第 2 款非常規交易、第 171 條第 1項第 3 款特殊背信侵占掏空公司資產罪嫌；又將水仙段土 地自金尚昌公司移轉予啓揚公司後再由啓揚公司移轉至張銘如名下，繼由張銘如名下移轉至蔣雲玉、何仕俊名下，涉犯刑法第 214 條之使公務員登載不實罪（此部分未據檢察官 起訴）、洗錢防制法第 11 條第 1 項之洗錢罪嫌部分： 四、被告林鴻明被訴安排啓揚公司將水仙段土地以 11 億 2,000萬元售予人頭張銘如，再由張銘如以 14 億元轉賣予人頭蔣雲玉、何仕俊 (獲取土地買賣價款之差額利益計 3 億 2,000 萬元 )，使用張銘如、蔣雲玉帳戶收取大隱建設公司張裕能支付之出售水仙段土地、建照權利一半之所得 14 億元（與運用資金及獲取土地買賣價款之差額利益）、建案銷售利潤之分配，涉犯洗錢防制法第 11 條第 1 項之隱匿自 己重大犯罪所得罪嫌部分： 附表一：淡水鎮水仙段土地誠康公司等四種鑑估交易價格以財務會計準則公報第十三號「財務困難債務整理之會計處理準則」計算對金尚昌公司損益影響分析表 ┌────┬───────┬───────┬───────┬───────┬───────┬──────┐ │編號 │（一） │（二） │（三） │（四） │（五） │ │ ├────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼──────┤ │估價單位│誠康公司 │大都會公司 │宏大不動產事務│中國國際商銀 │金尚昌公司實際│出 處 │ │ │ │ │所 │ │帳載 │ │ ├────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼──────┤ │土地帳面│1,920,100,000 │1,920,100,000 │1,920,100,000 │1,920,100,000 │1,920,100,000 │見本院卷三第│ │價值(元)│ │ │ │ │ │2頁 │ │A │ │ │ │ │ │ │ ├────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼──────┤ │土地估價│1,735,207,840 │1,806,630,816 │1,246,331,477 │1,411,677,750 │1,449,231,000 │見本院卷二第│ │金額/抵 │ │ │ │ │ │216頁至第321│ │償償務金│ │ │ │ │ │頁、本院卷三│ │額(元) │ │ │ │ │ │第2頁 │ │B │ │ │ │ │ │ │ ├────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼──────┤ │抵償交易│ │ │ │ │355,000,000 │見本院卷三第│ │另收現金│ │ │ │ │ │2頁 │ │(元) │ │ │ │ │ │ │ │C │ │ │ │ │ │ │ ├────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼──────┤ │金尚昌公│34,089,000 │34,089,000 │34,089,000 │34,089,000 │34,089,000 │見本院卷三第│ │司實際應│ │ │ │ │ │2頁 │ │納土增稅│ │ │ │ │ │ │ │及銷售費│ │ │ │ │ │ │ │用(元) │ │ │ │ │ │ │ │D │ │ │ │ │ │ │ ├────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼──────┤ │推估土地│1,735,207,840 │1,806,630,816 │1,246,331,477 │1,411,677,750 │1,770,142,000 │依本表各項資│ │淨公平市│ │ │ │ │ │料計算而得，│ │價(元) │ │ │ │ │ │計算公式如欄│ │E=B+C-D │ │ │ │ │ │位說明。 │ ├────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼──────┤ │依財務會│-184,892,160 │-113,469,184 │-673,768,523 │-508,422,250 │-149,958,000 │依本表各項資│ │計準則公│（1億8489萬 │（1億1346萬 │（6億7376萬 │（5億0842萬 │（1億4995萬 │料計算而得，│ │報第十三│2160元） │9184元） │8523元） │2250元） │8000元） │計算公式如欄│ │號財務困│ │ │ │ │ │位說明。 │ │難債務整│ │ │ │ │ │ │ │理之會計│ │ │ │ │ │ │ │處理準則│ │ │ │ │ │ │ │認列資產│ │ │ │ │ │ │ │處分（損│ │ │ │ │ │ │ │失）或利│ │ │ │ │ │ │ │益F=E-A │ │ │ │ │ │ │ └────┴───────┴───────┴───────┴───────┴───────┴──────┘ 附表二：淡水鎮○○段000地號等59筆土地各家鑑定公司鑑價 結果與帳面價值比較及處分損失計算表 ┌─────┬───────┬───────┬───────┬───────┬───────┬───────┐ │編號 │（一） │（二） │（三） │（四） │（五） │（六） │ ├─────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤ │委託人 │中聯信託 │中聯信託 │林三號公司 │中聯信託 │中聯信託 │中聯信託 │ ├─────┼───────┴───────┴───────┴───────┴───────┴───────┤ │鑑價標的 │委託人為中聯信託及林三號公司，其債權標的及出售標的均為○○段000地號等59筆，計38614坪﹔委託人為│ │ │建華銀行，其評估債權標的為○○段000地號等57筆，計38609坪。 │ ├─────┼───────────────┬───────┬───────────────┬───────┤ │價格日期及│中聯信託委外鑑價表基準日期 │泛亞公司91/5/3│中聯信託93/12/14簽呈 │致遠財務顧問公│ │來 源 │89/12/31 │鑑價報告 │ │司94/4/18 不良│ │ │ │ │ │債權評估報告 │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼───────┬───────┼───────┼───────┬───────┼───────┤ │鑑價單位 │中華徵信所 │宏大不動產鑑定│泛亞不動產鑑定│泛亞不動產鑑定│中華徵信所 │宏大不動產鑑定│ │ │ │顧問（股）公司│（股）公司 │（股）公司 │ │顧問（股）公司│ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤ │價格(元) │651,315,000 │633,033,000 │743,110,096 │617,680,000 │629,514,000 │399,625,369 │ │A │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤ │91/5/3米蘭│1,208,578,000 │1,208,578,000 │1,208,578,000 │1,208,578,000 │1,208,578,000 │1,208,578,000 │ │段帳面價值│ │ │ │ │ │ │ │(元) │ │ │ │ │ │ │ │B │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤ │處分損失 │-557,263,000 │-575,545,000 │-465,467,904 │-590,898,000 │-579,064,000 │-808,952,631 │ │(元) │ │ │ │ │ │ │ │C=A-B │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤ │資料來源 │本院卷二第158 │本院卷二第158 │本院卷二第161 │本院卷二第167 │本院卷二第167 │本院卷二第181 │ │ │頁、原審財務報│頁、原審財務報│頁正反面、原審│頁至第170頁、 │頁至第170頁、 │頁、原審財務報│ │ │告卷一 第127頁│告卷一 第127頁│財務報告卷一第│原審財務報告卷│原審財務報告卷│告卷一 第127頁│ │ │ │ │127頁 │一 第127頁 │一 第127頁 │ │ └─────┴───────┴───────┴───────┴───────┴───────┴───────┘
