104年度上訴字第2355號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：104 年 09 月 30 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第2355號上　訴　人即　被　告　郭益臣上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院104 年度審訴字第233 號，中華民國104 年7 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104 年度毒偵字第582 號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按提起第二審之上訴，其上訴書狀應敘述具體理由，為第二審上訴必備之程式。此觀刑事訴訟法第361 條第2 項之規定甚明。倘上訴理由之敘述未合乎具體之要求者，其上訴即屬同法第367 條前段所定「上訴不合法律上之程式」，第二審法院應依同法第372 條前段之規定，以判決駁回之。至其理由之具體與否，屬第二審法院審查範圍，不在第一審法院命補正之列，上訴書狀如已敘述理由，無論其具體與否，即無待其補提理由書或命補正之問題。此與上訴書狀全未敘述上訴理由者，第一審法院依刑事訴訟法第361 條第3 項之規定，應定期間先命補正之情形，尚屬有別。又第二審上訴之目的，既在於請求撤銷、變更原判決，則所謂「具體理由」，自應就原判決如何足以撤銷、如何應予變更之「事實上」或「法律上」之具體根據，本於確實之訴訟資料暨原因事實之所出，逐一敘述、記載，必已具體指出原判決事實認定所依憑之證據有如何之錯誤（例如原判決所採納之證據如何不具證據能力，所為證明力之判斷如何違背經驗、論理法則等），法律之適用（尤其實體法）有如何違誤之處，而足以動搖原判決使之成為不當或違法而得改判之事由；必要時並應提有利於己之事證，期使第二審法院採納，俾為有利於上訴人之認定，始屬合法。上訴理由之敘述，應先合乎具體之要求，始有所敘述可取與否之實體審理與判斷之問題。是上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，但僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱等情詞，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該等事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法（例如所指摘訴訟程序之瑕疵，將因第二審重新審理而補正），或其所陳之事由，與訴訟資料所載不相適合，或所指摘原判決之「不當」或「違法」根本不存在者，均應認其實質上並未符合具體之要件，庶符節制濫行上訴之立法意旨。二、原判決認上訴人即被告因施用毒品案件，⑴經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國87年6 月25日釋放出所，經臺灣士林地方法院以86年度訴字第585 號判決免刑確定。⑵經臺灣士林地方法院以90年度毒聲字第231 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年6 月6 日釋放出所，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵緝字第90號為不起訴處分確定。⑶因偽造文書案件，經臺灣臺北地方法院以92年度訴緝字第219 號判決判處有期徒刑2 年4 月、3 月，應執行有期徒刑2 年6 月確定。⑷因過失傷害案件，經臺灣士林地方法院以93年度交易字第245 號判決判處有期徒刑3 月確定。⑸因誣告案件，經臺灣新北地方法院以90年度訴字第1182號判決判處有期徒刑8 月，經本院以90年度上訴字第3985號判決，最高法院以91年度臺上字第6553號判決駁回上訴確定。⑹因施用毒品案件，經臺灣臺北地院以91年度毒聲字第47號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年1 月9 日因法律修正釋放出所，另經臺灣臺北地院以91年度訴字第250 號判決判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑10月，經本院以91年度上訴字第1730號判決駁回上訴確定，上開⑶、⑷經裁定應執行有期徒刑2 年8 月確定後，與⑸、⑹接續執行，於95年10月5 日縮短刑期假釋出監付保護管束，於96年12月7 日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論。⑺因公共危險案件，經臺灣臺北地院以100 年度交訴字第3 號判決判處有期徒刑8 月，經本院以100 年度交上訴字第98號，最高法院以100 年度臺上字第6799號判決駁回上訴確定。⑻因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以100 年度審訴字第713 號判決判處有期徒刑8 月確定，上開⑺、⑻經裁定應執行有期徒刑1 年3 月確定，於102 年6 月4 日縮刑期滿執行完畢。詎仍未能戒除毒癮，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於103 年12月2 日上午10時許，在新北市○○區○道街00巷0 弄0 號1 樓「智僕工程有限公司」廁所內，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於上揭時、地，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食其所生煙霧之方式，施用第二級秦品甲基安非他命1 次。嗣於同日17時30分許，為警分別在其新北市○○區○○街000 巷0 弄0 號2 樓住處及上址「智僕工程有限公司」執行搜索，當場扣得第一級毒品海洛因2 包（驗餘淨重0.8510公克）、第二級毒品甲基安非他命2 包（驗餘淨重5.37公克）、注射針筒5 支、玻璃球吸食器1 個、止血帶1 條及附有第一級毒品海洛因之殘渣袋1 個（微量無法磅秤) ，經警採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因及甲基安非他命陽性反應等情，業經被告於檢察官偵查中及原審審理時坦承不諱，且有卷附臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104 年1 月9 日出具之濫用藥物檢驗報告、交通部民用航空局航空醫務中心104 年1 月13日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書、臺北市政府警察局103 年北市鑑毒字第381 號鑑定書、扣案之第一級毒品海洛因2 包（驗餘淨重0.8510公克）、第二級毒品甲基安非他命2 包（驗餘淨重5.37公克）、注射針筒5 支、玻璃球吸食器1 個、止血帶1 條及附有第一級毒品海洛因之殘渣袋1 個可資佐證，因而論被告前開犯行分係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪，併論述被告施用前持有供施用之第一級、第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為吸收，不另論罪。被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有前開所述之論罪科刑及執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，其於徒刑執行完畢後，5 年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。末審酌被告曾因施用毒品犯行而送觀察、勒戒、強制戒治及法院判處罪刑確定，仍不知悛悔，復再施用第一級、第二級毒品，顯見其無戒絕之決心，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，並考量其犯後坦承犯行之犯後態度，兼衡其各次犯罪之動機、目的、手段，及其智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處施用第一級毒品犯行有期徒刑10月，施用第二級毒品犯行有期徒刑7 月，應執行有期徒刑1 年2 月。另就扣案之第一級毒品海洛因2 包（驗餘淨重合計為0.8510公克）、內含第一級毒品海洛因之殘渣袋壹個（內含殘渣量微無法計重）、第二級毒品甲基安非他命2 包（驗餘淨重合計為5.37公克），均併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定諭知沒收銷燬之。而扣案之注射針筒5 支、止血帶1 條，係被告所有供其施用及預備施用海洛因所用之物，玻璃球吸食器1 個，係被告所有供其施用甲基安非他命所用之物，業據被告供承在卷，爰均依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。已詳敘所憑證據與認定理由，經核採證認事、用法並無違誤，量刑亦屬允當。三、被告上訴意旨略以：伊所犯施用第一級毒品部分，經原審量處有期徒刑10月，較同院100 年度審訴字第713 號所處有期徒刑8 月，稍嫌過重。又所犯施用第二級毒品部分，雖屬法官裁量之權，惟伊於偵查及原審審理中均自白並坦承犯行，犯後態度良好，且距前次施用第二級毒品，經臺灣臺北地院以91年度訴字第250 號判決判處有期徒刑4 月，時間差距已約13年，原審判處有期徒刑7 月，顯不符比例原則云云。四、經查，按法官在有罪判決時如何量處罪刑，甚或是否宣告緩刑，係實體法賦予審理法官就個案裁量之刑罰權事項，準此，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法。原審業已論述被告於前開徒刑執行完畢後，5 年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，並審酌上訴人即被告前有多次施用毒品前科，再為本件施用毒品犯行，而認被告顯無戒絕之決心，惟衡被告施用毒品犯行乃自戕行為，未危及他人，犯後已知坦承犯行，及刑法第57條所定科刑輕重標準而為量刑，已如前述，量刑並無疏漏或不當。上訴意旨未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，具體指摘或表明第一審判決有何採證、認事用法、量刑不當或違法之事由，僅再執實體法賦予審理法官就個案裁量之刑罰權事項，任擇其前所犯施用第一級毒品案件之一即臺灣士林地方法院100 年度審訴字第713 號判決所處刑度，指摘原判決量刑過重或不符比例原則，均非合法之具體上訴理由。揆諸前揭說明，本件上訴顯不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。五、據上論斷，應依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決如主文。中華民國 104 年 9 月 30 日刑事第六庭審判長法官洪于智法官宋松璟法官何燕蓉以上正本證明與原本無異。施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。施用第二級毒品部分不得上訴。書記官賴資旻中華民國 104 年 10 月 2 日

臺灣高等法院104年度上訴字第2355號

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