臺灣高等法院104年度上易字第1374號

• 裁判案由: 侵占
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 105 年 03 月 31 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上易字第1374號上　訴　人
即　被　告　張學庸
選任辯護人　葉忠雄律師（法律扶助基金會）
上列上訴人即被告因侵占案件，不服臺灣新北地方法院一０四年度易字第五八號，中華民國一０四年五月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署一０三年度調偵字第二五七二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○於民國九十一年間因侵占案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下同）以九十一年度上易字第一七六０號判處有期徒刑十月確定（第一案）；又於九十二年間因詐欺案件，經本院以九十二年度少連上易字第二二號判處有期徒刑十月確定（第二案）；再於九十八年間因妨害性自主案件，經本院以九十八年度重上更㈢字第一五號判處有期徒刑三年二月，並經最高法院以九十八年度台上字第四０九一號駁回上訴確定（第三案）；上開各罪嗣經本院以九十八年度聲減字第四一一號就第一、二案部分減刑為有期徒刑五月、五月，並與不得減刑之第三案合併定應執行有期徒刑三年六月，於一００年四月二日假釋付保護管束，並於一００年九月六日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論（於本案構成累犯），猶不知悔改。其於一０一年九月間起至同年十二月間，任職於「穀隆商行」（為獨資商號，負責人為丙○○，起訴書、原判決書誤載為蔡玲福，應予更正）之土城分店（址設新北市○○區○○路○○○巷○○○號一樓，對外以「新隆發商行」之名義營運，下稱新隆發商行）擔任業務員一職，其工作範圍包含推展新隆發商行之業務及向客戶收取貨款，依商行之規定，業務員收取貨款後，應即繳回商號會計入帳，不得挪存私用。詎甲○○於上開擔任新隆發商行業務員期間，竟意圖為自己不法之所有，利用向客戶收取貨款之機會，先後於附表所示之時間、方式，收取如附表所示之貨款後，未依規定繳回新隆發商行入帳，而將該業務上所持有之貨款接續侵占入己（共計侵占新臺幣【下同】三十八萬零七百六十九元），花用殆盡。嗣因丙○○於一０一年十二月間發覺貨款收取情形有異，經報警處理，始查悉上情。
二、案經被害人丙○○訴由新北市政府警察局土城分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。查證人丙○○、證人即丙○○之子乙○○、證人即同為新隆發商行業務之吳毅豐於警詢中之證詞（見一０三年度偵字第七六二七號卷【下稱偵卷一】第八至十二頁、第十五至十七頁），及證人即如附表編號二、四、五、六、八、九、十三、十五、十六所示店家人員林漢桂、林俊銘、黃貴禎、陳碧如、邱明正、曾美娟、蔡炳南、高千詠、胡宏照等人於警詢中之書面陳述（即警方所製作之查訪報告，或該等店家人員所簽具之貨款已收證明，見偵卷一第二六頁、第三四至三五頁、第三九頁、第四三至四四頁、第五一頁、第五四至五五頁、第六九頁、第七七頁、第八十頁），均屬傳聞證據，且經被告甲○○否認其證據能力。經查：
㈠、證人丙○○、林俊銘、蔡炳南、高千詠等人，或經原審傳喚後並未於審理中到庭作證（亦未經法院命拘提），或未經原審加以傳喚到庭作證，致無法取得其等於審理中之證詞與警詢中之陳述加以比對，自無同法第一百五十九條之二之適用餘地、亦無同法第一百五十九條之三所規定之情事，是依前揭法條意旨，上開人等於警詢中之陳述，自均不具證據能力。
㈡、證人乙○○於本院審理中經傳喚到庭具結作證，並經被告詰問（見本院卷第一０五至一０七頁），其於本院審理中所為證言，與警詢中並無不符，無刑事訴訟法第一百五十九條之二所指證人於警詢中所為陳述，與「審判中不符」，或「有特別可信之情況」及「為證明犯罪事實存否所必要」之情形，是依前揭法條意旨，證人乙○○於警詢中之陳述，亦無賦予證據能力之必要。
㈢、證人吳毅豐、林漢桂、黃貴禎、陳碧如、曾美娟、胡宏照等人前揭於警詢中之陳述，經核均與其等嗣後於原審審理中作證之證詞相符，無同法第一百五十九條之二之適用餘地，自無賦與等於警詢中之陳述證據能力之必要。
㈣、另證人邱明正前揭於警詢中之陳述，經核部分與其於審理中作證之證詞不符（即實際所收款項有無折尾數未收之情形），此等不符之部分，亦無其於警詢中所述較為可信之特別情況，故無同法第一百五十九條之二之適用餘地，其於警詢中之陳述同無證據能力。
㈤、又前揭被告以外之人於審判外之陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實存否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭執被告、證人供（證）述之證明力（最高法院九十六年度台上字第一四九七號判決意旨參照），先予敘明。
二、次按刑事訴訟法第一百六十六條以下規定之交互詰問，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同。而偵查係採糾問原則，由檢察官主導，重在合目的性之追求，而「詰問」乃偵查程序之一部，除預料證人、鑑定人於審判時不能訊問之情形外，檢察官可視實際情況，決定是否命被告在場，讓被告得親自詰問證人、鑑定人，此為刑事訴訟法第二百四十八條所明定，故刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所指得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其證據能力不因偵訊證人、鑑定人當時被告不在場，未親自詰問證人、鑑定人而受影響，若於審判期日該證據業經合法調查，即無不可作為判斷依據之理（最高法院九十七年度台上字第六０三、一０六九號判決意旨可供參照）。查證人吳毅豐、乙○○於偵查中基於證人身分所為之具結證述（見偵卷一第九九至一００頁、一０三年度調偵字第二五七二號【下稱偵卷三】第十七至十九頁、第二八至三十頁），其二人證述時並無顯不可信之客觀狀況，證人吳毅豐部分並於原審審理中經傳喚到庭具結作證，並給予被告補足行使詰問權之機會（見原審卷第一五六至一六０頁），證人乙○○部分則經本院審理中傳喚予被告行使詰問之機會（見本院卷第一０五至一０七頁），揆諸前揭說明，證人吳毅豐、乙○○於偵查中基於證人身分所為之具結證述，自有證據能力，且經完足之調查，而均得以作為認定本案犯罪事實之依據。
三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本案認定事實所引用之卷內其餘被告以外之人於審判外之陳述（即證人陳金福、王美娟、葉德能、卓悅如、陳素琦、陳涵妤等人於警詢中之書面陳述部分，見偵卷一第二一頁、第二九至三十頁、第四七頁、第五八至五九頁、第六五頁、第七二頁），業經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理時，同意其作為本案證據之證據能力，亦未於辯論終結前對該等證據之證據能力聲明異議，本院復審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案此部分被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。四、至於本案並未經援用作為認定被告犯罪事實之其他證據，爰不另予詳述其證據能力之有無；而前揭相關證人證述經本院認定無證據能力之結果，僅於認定被告犯罪事實時有所適用，至於後述本院認被告犯罪嫌疑不足部分，因無涉被告犯罪事實之認定，其論斷自僅要求與卷內所存在之證據資料相符、及其論斷與論理法則無違即可，自不以相關引用之證據均有證據能力為限，均予敘明。
貳、實體方面：
甲、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承向附表編號一、三、五、七、十一、十二、十四所示之店家，收取如附表該等編號欄內所示數額之貨款，並未交回新隆發商行入帳，且曾委託同事吳毅豐代為收取附表編號十三所示店家貨款之事實不諱，但矢口否認被訴業務侵占之犯行，辯稱：伊僅收取附表編號一、三、五、七、十一、十二、十四所示店家之貨款，其餘店家之貨款非伊收取；且吳毅豐代收附表編號十三所示店家貨款後，亦未轉交予伊；伊因另案執行易科罰金，需款孔急始向負責人丙○○之子乙○○提議借用，經乙○○同意後動支，且說是檯面下借給伊，檯面上則說係預支薪資，比較好做帳，伊均經同意動支，並無業務侵占之犯行云云。
二、惟查：
㈠、關於被告之業務內容及實際收取貨款之情形
⒈附表編號一、三、五、七、十一、十二、十四部分：
被告於一０一年九月起至同年十二月間，任職於新隆發商行擔任業務員一職，其業務範圍包含推展新隆發商行之業務及向客戶收取貨款，被告於上開擔任新隆發商行業務員期間，曾於附表編號一、三、五、七、十一、十二、十四所示之時間、地點，收取如附表該等編號欄內店家之貨款等事實，業據被告於警詢、偵查及審理中先後自承在卷（見偵卷一第三至四頁、一０三年度偵緝字第一一七九號卷【下稱偵卷二】第二三至二四頁、第二七頁，原審卷第七四頁、第一六七頁、第二一四至二二五頁，本院卷第三七頁反面）。而關於被告於上開期間任職於新隆發商行負責拓展業務及收取貨款等業務乙節，亦經證人乙○○於偵查時及本院審理中證述明確（見偵卷一第九九至一００頁，偵卷三第十七至十九頁，本院卷第一０五至一０七頁）；又被告確有收取此部分店家之貨款乙節，並據證人黃貴禎（附表編號五）於原審審理中證述明確（見原審卷第二一三至二一五頁），亦有警方對該等店家人員即證人陳金福（附表編號一）、王美娟（附表編號三）、葉德能（附表編號七）、陳素琦（附表編號十二）、陳涵妤（附表編號十四）等所製作之查訪報告表或其等所出具之貨款已收證明者各一份在卷可佐（見偵卷一第二一頁、第二九至三十頁、第四七頁、第六五頁、第七二頁），更有被告於收取貨款後所簽具之相關書面附卷可按（附表編號一、三、五、七、十二、十四部分見偵卷一第二二頁、第三二至三三頁、第四八頁、第六六至六八頁、第七三頁，原審卷第二二九至二三０頁，附表編號十一部分見偵卷一第六二之一、六二之二頁），是被告此部分不利於己之供述，既有相關事證可資佐證，即堪認定。至附表編號十一所示店家部分，固然新隆發商行所提出之收款袋記載於一０一年十一月三十日時，被告曾將一０一年九月份之貨款一萬四千八百元繳回新隆發商行（見偵卷一第六三頁）。惟侵占罪係即成犯，行為人將所持有之物變易持有為所有之意思後，犯罪即已完成，不因嗣後歸還之彌縫行為而有異。查該店家一０一年九月份貨款，被告於一０一年十月三十一日即已收迄，此有前揭被告所簽具之書面可佐（偵卷一第六二之一頁），依照證人吳毅豐於偵查中證稱之新隆發商行收款規定，收款業務本應於當日繳回新隆發商行（見偵卷三第二九頁），是被告收取後既未依規定繳回商行而挪作他用，此部分之侵占罪即屬成立，尚不因被告於收款後一個月，曾將之繳還而有所不同。
⒉附表編號十三部分：
被告矢口否認收取並侵占附表編號十三店家之貨款，辯稱：此筆款項伊係委託同事吳毅豐代收，吳毅豐並未交付予伊云云。惟關於被告於附表編號十三所示之時間，委託證人吳毅豐代為收取編號十三店家之貨款（即一０一年十月份之貨款）乙節，已經被告於警詢、審理中先後自承在卷（見偵卷一第四頁，原審卷第七十頁），且經證人吳毅豐於偵查及原審審理中證述明確（見偵卷三第二八至二九頁，原審卷第一五六至一五九頁），互核一致，並有該店家所提出載有證人吳毅豐簽名之貨款簽收簿內頁一紙附卷可稽（見偵卷一第七十頁），是此部分事實堪予認定。而就吳毅豐為被告代收此筆貨款後，確已轉交被告乙節，則經證人吳毅豐於偵查、原審審理中先後證稱：新隆發商行的收款業務是分區域的，當時位於汐止區康寧街附表編號十三店家，是被告負責的範圍，因為被告負責的範圍比較大，而且伊住在該店家附近，所以被告就會委託伊幫忙寄單及請款，這是從一０一年十月開始，伊總共幫忙被告在一０一年十月、及一０一年十一月間各收過一次貨款，一０一年十一月間是收款一萬六千五百二十七元，後來是十一月底之後，公司發現該店家未付款，詢問店家後知道是伊去收款，公司才問伊，伊就跟公司說是伊幫被告收款，但已經將貨款交給被告，公司才察覺有異並清查出其他客戶貨款未繳回的情況（見偵卷三第二八至二九頁）；伊有幫被告收過二個月份的貨款，二次都是同一個店家，是在東湖伊住處附近的白甘蔗涮涮鍋，當時是因為該店家離伊住處較近，所以才會幫被告寄單及請款，並且在店家的簽收本上簽收，第一筆是一０一年十月份收，收完之後直接在公司附近交給被告，第二筆是一０一年十一月份收，收完之後在被告當時在新莊區居處附近的思源路路邊交給被告，這二次去收款的時候，公司專屬於該店家的收款袋都在伊身上，伊於收款後都有在收款袋上註明，讓被告回去報帳等語明確（見原審卷第一五六至一五八頁、第一六０頁）；且證人吳毅豐證稱：伊係將收款事實載明於收款袋上乙節，經核與附表編號十三所示店家之收款袋上，其中一０一年十月份貨款之「已收日期」欄位，確有經以修正帶塗去原先所記載之內容、並改於「預收日期」欄位上記載「１２／５」、「２點前」等文字情形相符（見偵卷一第七一頁）。易言之，自此等收款袋於繳回新隆發商行前曾經記載「已收日期」乙節，益徵證人吳毅豐前揭所述收款後之情形，與卷內客觀事證相符，自堪採信為真，被告辯稱吳毅豐代收編號十三貨款後，未交付伊收執乙節，洵無可採。
⒊附表編號二、六、八、九、十、十六部分：
被告於偵查及審理中，均矢口否認收取此部分貨款之犯行，然查：
①證人林漢桂（附表編號二店家人員）於原審審理中證稱：伊在一０一年十一月間是附表編號二店家的負責人，該期間伊有向新隆發商行訂貨，於一０三年一月間，有警察到店裡查訪並確認收款情形，當時伊有在一張貨款已收證明上簽名，當時伊有確認過一０一年十二月份來收款的業務確實是被告，才在上面簽名等語（見原審卷第一一四至一一七頁）。
②證人陳碧如（附表編號六店家人員）於原審審理中證稱：伊是附表編號六店家之負責人，一０一年十一月間，新隆發商行跟伊接洽的業務是被告，被告擔任業務期間，錢不會給別人收，印象中也沒有給過別人，被告是在一０一年十二月來收一０一年十一月的貨款，伊原先的作法是沒有讓對方簽收，也沒有向對方拿載明貨款付清的單子，是後來被告的事情發生之後，伊才開始注意要去拿單子，在一０一年十一月份，伊付款的實際金額是一萬九千元等語（見原審卷第一一０至一一三頁）。
③證人邱明正（附表編號八店家人員）於原審審理中證稱：一０一年十一月下旬，伊是開設附表編號八店家，是經營類似便當店的生意，被告是新隆發商行的業務，交易模式是月結，後來對方老闆至店內表示要收錢，伊向對方說已經收了，並且有簽貨款已收證明給對方，貨款證明上面寫收款的業務是被告，這是正確的，因為當時伊還有拿自己的帳本給對方的老闆看，收款的時候都會要業務簽收，帳本子上面就是記明哪一間商店、幾月份、誰來收、多少錢等資料，只是該帳本現在已經沒有留存，印象中當時是一次收四萬二千二百元等語（見原審卷第一六０至一六二頁）。
④證人曾美娟（附表編號九店家人員）於原審審理中證稱：一０一年十一月間，伊是附表編號九店家之負責人，一０二年十二月十三日警察曾經有來查訪，當時伊有簽貨款已收證明，上面的內容都是伊確定過正確的才簽，所以伊確定一０一年十一月份的貨款是被告來收的等語（見原審卷第一一九至一二二頁）。
⑤附表編號十部分之店家，業經證人卓悅如簽具警方查訪報告、貨款已收證明（見偵卷一第五八至五九頁），而表明關於該店家一０一年十一月份貨款共五千二百六十二元，已於一０一年十二月十日交予被告收執之旨。
⑥證人胡宏照（附表編號十六店家人員）於原審審理中證稱：一０一年下半年，伊在臺北市○○區○○○路○段○○○號開附表編號十六的便當店，跟新隆發商行有業務往來，與伊接觸的業務係被告，收款的部分也是被告，一０二年十月三十日，警察曾經來查訪，在一０一年十月至十二月間，來收款的人就是被告沒錯，從來沒有其他人來收款過，伊也從來沒有遲交或短交貨款長達三個月的狀況，交易的方式是貨到付款，就是每次被告送東西過來時就會給錢，最多是壓後下次來一起結，不是月結，被告曾經跟伊說過可以用月結，但是伊不善理財，怕欠錢所以不要月結等語（見原審卷第二一一至二一三頁）。
⑦綜上所述，如附表編號二、六、八、九、十、十六等店家之人員，均已明確於原審審理中具結作證，或曾出具證明表示被告即為本案案發期間新隆發商行貨款之實際收取者甚明。再者，證人吳毅豐於原審審理中並證稱：公司針對每家客戶都有帳袋，收款情形會紀錄在帳袋裡面，帳袋平時是由公司保管，業務要跟公司簽收領出去收帳，收回來當天或是隔天，再放回公司原來的地方，會計會去核對等語（見原審卷第一五七至一五八頁），此部分關於收款袋之領取模式，核與證人乙○○於偵查中及本院審理中所述情節亦屬相符（見偵卷三第十八頁，本院卷第一０五至一０七頁）。而前揭被告自承已收取貨款且未繳回新隆發商行之附表編號一、三、五、七、十二、十四等店家部分，新隆發商行專屬於各該店家之收款袋上，關於遭侵占貨款之月份均僅有記載寄單日期、而未記載實際收受情形，此有各該收款袋附卷可佐（見偵卷一第二四頁、第三一頁、第四一至四二頁、第四九頁、第六七頁、第七五頁），另附表編號十一之店家情形，則如前述，顯見在被告確曾將該等店家之收款袋攜出收款，嗣後僅將收款袋繳回新隆發商行而未繳回貨款之事實態樣下，於各該店家之收款袋上極可能出現「僅有寄單日期、卻無收款情形」之記載；而該等「僅有寄單日期、卻無收款情形」之記載狀況，亦即被告曾將如附表編號二、六、八、九、十、十六等店家之收款袋攜出收款之事實，經核對亦與新隆發商行所提出此部分店家之收款袋記載狀況相符（見偵卷一第二八頁、第四六至四七頁、第五二頁、第五七頁、第六一頁、第八四頁），是上開如附表編號二、六、八、九、十、十六等店家人員所稱被告收取款項之情形，亦與卷內客觀事證相符，故被告否認收款云云，顯屬無據。
⒋附表編號四、十五部分：
附表編號四、十五等店家部分，固然未經相關店家人員於審理中具結作證，惟被告於警詢中本已供稱：伊有收取「高鴻得記小吃店」（即附表編號十五店家）一０一年十月份的貨款等語（見偵卷一第三至四頁）；又其於偵查中復供稱：一０一年十一月至十二月間，伊有至附表編號四的店家去收貨款等語（見偵卷二第二三至二四頁、第二七頁）。而關於新隆發商行專屬上開店家之收款袋上，亦均呈現前揭「僅有寄單日期、卻無收款情形」之記載狀況乙節，復有此部分之收款袋附卷可佐（見偵卷一第三七至三八頁、第七八頁），堪認被告此部於警詢及偵查中所為不利於己之供述，顯然與卷內客觀事證一致，堪認與事實相符。至於被告向附表編號四所示店家實際所收取之金額，雖卷附之收款袋、及貨品保管條上，均係記載一萬九千七百二十一元（見偵卷一第三六至三八頁），惟經核此部分若以該店家人員所出具之查訪報告、貨款已收證明加以彈劾（見偵卷一第三四至三五頁），應認被告此部分所實際收取之款項應為一萬九千七百元，併此敘明。
⒌承此，被告確於如附表所示之時間，收取如附表所示各該店家之貨款乙節，至此已屬明確。
㈡、至於被告收款後為何未將之繳回新隆發商行乙節，被告固執前揭「係經乙○○同意先行挪用」情詞置辯，惟查：
⒈單就其確曾收取貨款之店家乙節，被告於警詢中先係供稱：伊僅有至附表編號一、三、五、八、十一、十五、十六所示之店家收款云云（見偵卷一第三至四頁）；嗣於偵查中則改稱：伊僅有至附表編號四、六、八、十一、十六所示之店家收款，其餘均非伊收取云云（見偵卷二第二四頁、第二七至二八頁）；至於原審準備程序時復供稱：附表編號四、五、七、八、十四、十五所示之店家，伊均未前往收款，只有附表編號十一、十六所示之店家有去收款過云云（見原審卷第七十頁）；後經原審提示相關其親簽之收款文件後，始於審理中再行改稱：只有伊簽名的部分才承認有收款云云（見原審卷第二一六頁）。顯見被告所執辯詞，非但前後全然矛盾不一，且有隨證據之顯現而更易辯詞之情形，所辯難以憑信。
⒉又證人乙○○於偵查中明確證稱：伊並沒有將貨款借給被告，被告在新隆發商行任職大約三個半月，期間他有預支薪水，預支的薪水是額外給的，不是從貨款直接讓他拿走的，新隆發商行借支薪水是由伊負責的等語（偵卷三第17 -18 頁
）。於本院審理中再具結證稱：被告有向公司借錢，借錢毋庸寫借據，而是在員工打卡片上記錄，沒有利息的約定，在發薪水時會扣還。被告每個月都在借錢，伊有批准權限，在借錢時被告並未說明用途，伊也未詢問，不知有繳納易科罰金罰款情事，只有限制每個月做滿十五日才可以借支，限額一萬五千元，被告未曾借支超過一萬五千元，因為如果超過此數額，要打電話通知老闆丙○○，老闆同意之後也要簽本票才會借款。被告在借支時，僅被告在場，不曾在丁○○面前一次向伊借十幾萬；伊在同意借貸後，都是當場從錢櫃拿出現金交付，並且由被告自己在打卡單上記載借支的金額，由伊簽名表示錢係伊交出去的，不可能讓被告直接把收回來的貨款轉為借款等語（見本院卷第一０五至一０七頁），已明確否認有何允許被告自行挪用貨款之情形，且關於被告預支薪水乙節，並經證人乙○○提出業經註明預支情形之被告考勤卡在卷可查（見偵卷三第二三頁），是新隆發商行縱有預支被告薪資之事實，亦已明確將之記載於內部考勤文件之中，難認有何允許被告所稱「檯面下挪用、檯面上借支」之可能性或必要性存在。況以，被告就此於警詢中先係供稱：當時是乙○○答應伊可以先拿貨款作為急用云云（見偵卷一第三頁），而自承其並未將所收取之貨款繳回新隆發商行；然其於偵查中則改稱：伊收到的貨款都有交回給公司老闆，有時候太晚回公司則會交給乙○○，此時乙○○就會把貨款借給伊使用云云（見偵卷二第二四頁），而執「有將貨款繳回新隆發商行，再由乙○○於公司內出借款項」云云置辯；嗣於原審準備程序中復供稱：當時都是乙○○陪伊去客戶那邊收貨款，收完之後就把收到的錢裡面拿出來借伊云云（見原審卷第七一頁），而改稱「乙○○係陪同伊收款並在外出借款項」云云。是被告除有上開關於所收取貨款之店家部分，前後所辯矛盾不一外，關於其究竟如何經證人乙○○同意挪用款項乙節，無論於警詢、偵查及原審審理中，所辯亦全然迥異，是其所辯，殊難採信為真。
㈢、被告另聲請傳喚證人丁○○，證明向乙○○借款，經本院依址傳喚、拘提均未到，已屬調查不能；而證人乙○○於本院審理中亦已明確證稱借款時僅有乙○○、被告二人在場，並無第三者，且所借款項均係另行處理，未曾同意將所收貨款逕自轉為借款，同意動支等語，自無再予調查丁○○之必要，附此敘明。
㈣、綜上所述，被告以上所辯各節，核均屬臨訟卸責之詞，不足採信，被告收受如附表各店家所示貨款後，均未將之繳回新隆發商行，反將此業務上所持有金錢侵占入己之犯行，事證明確，應依法論科。
㈤、另公訴人於原審審理中，指被告向如附表編號十六所示店家收取貨款時，隱瞞該店家並未要求更改付款方式為月結之情形，而自行於該店家之貨品保管條上偽簽「胡」字乙節，涉及偽造署押罪嫌等語。經查，公訴人此部所指，固有業經簽署「胡」字之該店家貨品保管條在卷可佐（見偵卷一第八一至八三頁），且證人胡宏照於原審審理中亦證稱：伊並未要求改成月結，上開貨品保管條上之「胡」字，非伊所簽署等語（見原審卷第二一三頁）。然被告於審理中否認有何此部分之偽造署押之行為（見原審卷第二二四頁），且被告固有侵占該店家貨款，已如前述，然依卷附相關事證，並無何等直接證據可認確係被告偽簽該等「胡」字於上開貨品保管條之上、或該等「胡」字確與被告之字跡相符，且被告縱未偽簽各該店家之貨品保管條，依其本案之犯罪手法純係收款後即行侵占入己之情節觀之，被告亦無偽簽該等貨品保管條之必要性存在。是本院因認此部分公訴人所指被告另涉之偽造署押罪嫌，尚無從由本院擴張審理之，一併敘明。
三、核被告所為，係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪。被告所為業務侵占之犯行，係其於密切接近之時間、地點所實施，且侵害相同之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應以視為數個舉動之接續施行，而合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之實質上一罪（公訴意旨認被告所為應以集合犯論，尚有未合）。又被告有犯罪事實欄所述前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。
四、原審調查後，依刑法第三百三十六條第二項、第四十七條第一項，刑法施行法第一條之一規定，並審酌被告本係受僱於新隆發商行，若符合正常之工作表現，本可獲得一定之報酬，惟其竟捨此不為，利用代新隆發商行收取貨款之機會，將所取得之款項侵占入己，除侵害新隆發商行之財產權外，亦破壞此等商業行為中雇主對於員工之信賴關係，所為自無足採；且被告於犯罪後，始終飾詞否認犯行，且前後供述矛盾不一意圖卸責，於犯罪後態度部分自無從為其有利之考量，又其本案侵占所得之金額達於三十八萬餘元，造成新隆發商行之損害非少，更不應輕縱，並慮及被告除前經論處累犯之前科紀錄外，另曾因犯酒後駕車之公共危險、侵占等案件經法院論罪科刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，堪認其素行非佳，另斟酌被告自承學歷為高中畢業、家庭經濟狀況小康等一切情狀，量處有期徒刑一年四月之刑度，另說明附表編號八部分款項（二十三元）及編號十三（一０一年十一月貨款一萬三千零七十二元）不另為無罪諭知之理由（詳下述），認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告不服原判決，以其係得證人乙○○之同意而借用，無犯罪故意云云，上訴否認犯行。惟被告所借支金額係乙○○另行交付，與附表所示向客戶收取之貨款無涉，業據證人乙○○於本院審理中證述在卷，被告空言否認，洵無可採。原判決予以論罪科刑並無不當，被告猶執陳詞空言否認上訴指摘原判決不當，依前揭各節說明，其上訴並無理由，應駁回之。
乙、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告除侵占前述貨款共計三十八萬零七百六十九元外，於附表編號八部分，實際侵占之貨款尚有二十三元，另於附表編號十三部分，曾於一０一年十二月三日侵占「白甘蔗火鍋」店家十一月份貨款共一萬三千零七十二元，因認被告此部行為，另涉犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項前段分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院四十年台上字第八六號、三十年上字第八一六號、七十六年台上字第四九八六號判例意旨參照）。
三、經查：
㈠、就附表編號八部分：
證人即附表編號八負責人邱明正於原審審理中證稱：伊印象中當時是收取四萬二千二百元，貨款已收證明上雖然是寫四萬二千二百二十三元，但一般來說新隆發商行收錢的時候，都會把十位數以下的零頭去掉等語明確（見原審卷第一六二頁）。是此部分關於本院前揭認定被告侵占之四萬二千二百元以外之二十三元部分，尚不足證明被告犯罪。
㈡、就附表編號十三部分：
證人吳毅豐固於原審審理中證稱：伊有幫被告代收過二次該店家的貨款等語，已如前述。惟將卷附之店家貨款簽收簿內頁及收款袋等綜合觀察（見偵卷一第七十至七一頁），可知證人吳毅豐所實際收取之款項，其一係於一０一年十月二十四日所收取之「九月份」貨款共計一萬二千零五十元、其二則係前揭認定被告侵占之一０一年十一月間所收取之十月份貨款共計一萬六千五百二十七元。而關於其中第一筆之九月份貨款一萬二千零五十元部分，則業經於收款袋記載已收日期為一０一年十月二十四日，亦即應無未繳回新隆發商行之情形，故檢察官並未就此提起公訴；然關於此部分店家一０一年十一月份貨款部分，經查閱卷附相關證據，並無何等新隆發商行所屬業務人員曾前往向店家收款之情形存在，是以公訴意旨此部所指被告另涉侵占該店家十一月份貨款共一萬三千零七十二元乙節，是否確曾經證人吳毅豐代收而轉交被告，本非無疑。且證人丙○○於本案提告之初，關於附表編號十三所示店家遭侵占之貨款，本僅提及「一０一年十月份之一萬六千五百二十七元」，而未表示一０一年十一月份之貨款有何遭侵占之事實（見偵卷一第八至十二頁），而該店家人員蔡炳南於警方所製作之查訪報告中，亦未表明曾於「一０一年十二月三日」支付該筆一０一年十一月份貨款之旨（見偵卷一第六九頁），益徵無論對證人丙○○或蔡炳南而言，其等均始終未曾針對一０一年十一月份之貨款收取情形認為有異甚明。是公訴意旨所指被告侵占此部分之貨款乙節，尚屬無據。
四、綜上所述，被告本案所執辯詞固難採信為真，然公訴意旨此部分所指被告另涉之相關犯嫌，並未使本院達於無合理懷疑之程度，揆諸前揭說明，自屬不能證明犯罪，本應就此部分為被告無罪之諭知。然公訴人認被告此部分所為，與其等業經本院論罪科刑之業務侵占犯行間，具有實質上一罪之集合犯（應為接續犯）關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 3 月 31 日刑事第九庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 潘長生
法 官 陳明偉
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官 于 誠
中 華 民 國 105 年 3 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第三百三十六條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。

附表：
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│編號│店家名稱 │犯罪事實 │
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│ 1 │巧味溫州大餛飩│甲○○於101 年12月8 日，至台北市大同區延平北路三│
│ │ │段62號之「巧味溫州大餛飩」，向店家收取17300 元（│
│ │ │101 年11月份貨款）後，將之侵占入己。 │
├──┼───────┼────────────────────────┤
│ 2 │大埔鐵板燒 │甲○○於101 年12月間某日，至新北市板橋區雨農路11│
│ │ │號之「大埔鐵板燒」，向店家收取16000 元（101 年11│
│ │ │月份貨款）後，將之侵占入己。 │
├──┼───────┼────────────────────────┤
│ 3 │王品廣東粥 │甲○○於101 年12月10日，至新北市板橋區四維路321 │
│ │ │號之「王品廣東粥」，向店家收取收取貨款36517 元（│
│ │ │101 年11月份貨款）後，將之侵占入己。 │
├──┼───────┼────────────────────────┤
│ 4 │龍之坊鐵板燒 │甲○○於101 年12月間某日，至新北市三重區大智街49│
│ │ │號之「龍之坊鐵板燒」，向店家收取貨款19700 元（10│
│ │ │1年11 月份貨款）後，將之侵占入己。 │
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│ 5 │上品平價牛排 │甲○○於101 年11月9 日、及101 年12月間某日，先後│
│ │ │至新北市○○區○路○街000 號之「上品平價牛排」，│
│ │ │分別向店家收取貨款10880 元、10600 元（101 年10月│
│ │ │份及11月份貨款）後，將之侵占入己。 │
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│ 6 │多田壽司 │甲○○於101 年12月間某日，至台北市中山區南京東路│
│ │ │三段216 巷6 號1 樓（起訴書誤載為南京東路三段69號│
│ │ │1 樓）之「多田壽司」，向店家收取貨款19000 元（10│
│ │ │1 年11月份貨款）後，將之侵占入己。 │
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│ 7 │皇家專業牛肉麵│甲○○於101 年12月15日，至台北市中正區北平西路3 │
│ │ │號2 樓「皇家專業牛肉麵」，向店家收取貨款2850元（│
│ │ │101 年11月份貨款）後，將之侵占入己。 │
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│ 8 │不知名便當店 │甲○○於101 年11月至12月間某日，至新北市板橋區莒│
│ │ │光路76號之便當店（起訴書誤載為該址前所開設之「76│
│ │ │號香菇粥」），向店家收取收取貨款共42200 元（101 │
│ │ │年10月份及101 年11月份貨款，起訴書誤載為係分次收│
│ │ │取）後，將之侵占入己。（另23元部分不另無罪諭知）│
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│ 9 │佳廷麵食館 │甲○○於101 年11月至12月間之某日，至台北市中山區│
│ │ │長安東路二段129 巷13號「佳廷麵食館」，向店家收取│
│ │ │28615 元（101 年11月份貨款）後，將之侵占入己。 │
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│ 10 │蘇菲花園 │甲○○於101 年12月10日，至台北市松山區民生東路四│
│ │ │段75巷5 之1 號「蘇菲花園」，向店家收取貨款5262元│
│ │ │（101 年11 月份貨款）後，將之侵占入己。 │
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│ 11 │老先覺窯燒鍋 │甲○○於101 年10月31日及101 年11月30日，先後至台│
│ │ │北市○○區○○路000 巷00號「老先覺窯燒鍋」，分別│
│ │ │向店家收取貨款14850 元、16370 元（101 年9 月份、│
│ │ │10月份貨款）後，將之侵占入己。 │
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│ 12 │景馨護理之家 │甲○○於101 年12月14日，至新北市新莊區化成路63巷│
│ │ │41號「景馨護理之家」，向店家收取貨款14280 元（10│
│ │ │1 年11 月份貨款）後，將之侵占入己。 │
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│ 13 │白甘蔗火鍋 │甲○○於101 年10月間，委託同為新隆發商行業務之吳│
│ │ │毅豐代為至新北市○○區○○街00號1 樓之「白甘蔗火│
│ │ │鍋」收取貨款，並在吳毅豐於101 年11月下旬某日前往│
│ │ │該店家收取貨款16527 元（101 年10月份貨款）後，與│
│ │ │吳毅豐相約於其當時位於新北市新莊區之居處附近而取│
│ │ │得該筆貨款，並將之侵占入己。 │
│ │ │（關於侵占101 年11月份貨款13072元部分，不另為無 │
│ │ │ 罪之諭知） │
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│ 14 │花彘醺 │甲○○於101 年11月29日，至台北市大安區仁愛路四段│
│ │ │345 巷15弄8 號之「花彘醺」，向店家收取貨款19000 │
│ │ │元（101 年10月份貨款）後，將之侵占入己。 │
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│ 15 │高鴻得記小吃店│甲○○於101 年11月至12月間某日，至新北市板橋區文│
│ │ │化路一段379 號1 樓之「高鴻得記小吃店」，向店家收│
│ │ │取貨款39603 元（101 年10月份貨款）後，將之侵占入│
│ │ │己。 │
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│ 16 │益全快餐 │甲○○於101 年9 月至12月間，陸續於各次送貨至台北│
│ │ │市○○區○○○路○段000 號之「益全快餐」時，即向│
│ │ │店家收取當次或前次送貨之貨款，並先後將之侵占入己│
│ │ │，期間侵占金額合計為51215 元（起訴書誤載為係以月│
│ │ │結方式收取）。 │
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