104年度上易字第1482號｜刑事：詐欺｜裁判日期：104 年 09 月 22 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上易字第1482號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被　　　告　張財明上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院103年度易字第35號，中華民國104年5月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵緝字第1090號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：被告張財明與某不知名之共犯，共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺之犯意聯絡，於民國101年11月 12日晚間6時40分許，由不知名之共犯先以電話向告訴人謝彥奎佯稱：其係臺北市政府警察局中山分局中山一派出所之副所長，該所將於101年11月16日至謝彥奎所經營之餐廳聚餐，並欲以1張金額新臺幣（下同）8萬元之支票，向謝彥奎支借43,000元等語，使告訴人謝彥奎陷於錯誤，而依指示，在臺北市○○區○○○路00號勁饌小吃店（公訴意旨誤載為「金饌小吃店」），將裝有上開款項之牛皮紙袋交付該小吃店不知情之店員江兌靈，再由江兌靈將上開牛皮紙袋轉交予被告，嗣告訴人謝彥奎交付款項後發覺有異，乃報警循線查獲上情。因認被告此部分涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；而檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。又被害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱，故被害人縱立於證人地位而為陳述，仍應視其陳述有無瑕疵，即便其陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其陳述之真實性，始得採為斷罪之依據，且應達到前揭所示毫無合理可疑之證明程度，方得為有罪之判決（最高法院61年臺上字第3099號判例意旨、94年度臺上字第3326號判決意旨參照）。所謂無瑕疵，係指被害人所為不利於被告之陳述，與社會上之一般生活經驗或卷附其他客觀事證，並無矛盾而言；又所稱補強證據，固不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與被害人指述具有相當之關聯性為前提，並與被害人之指證相互印證，綜合判斷，已達於使一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度而言。三、次按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以被告既經本院認定無罪（詳如後述），本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。四、公訴人認被告涉有上開詐欺取財罪嫌，無非係以告訴人謝彥奎之指訴、證人即告訴人經營松八食堂店員游松學、勁饌小吃店店員江兌靈之證述及臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第180號起訴書等資為其論據。訊據被告始終否認有何詐欺取財犯行，並辯稱：伊從未去過勁饌小吃店，也未看過江兌靈，更沒有起訴書所載到案發現場拿上開牛皮紙袋等行為；伊雖曾觸犯類似案件，但不代表之後就會再犯等語。經查：㈠告訴人於101年11月12日下午5時5分許，接獲自稱臺北市政府警察局中山分局中山一派出所副所長之人撥打電話告知：中山一派出所將於101年11月16日至告訴人所經營之松八食堂聚餐，欲以面額8萬元之支票向告訴人先支借43,000元云云，告訴人因之陷於錯誤，將現金43,000元放入黃色牛皮紙袋（下稱「系爭牛皮紙袋」）而於同日晚間6時40分許，依電話指示前往位於臺北市○○區○○○路00號勁饌小吃店，將系爭牛皮紙袋交予不知情之店員江兌靈；而江兌靈則於同日晚間6時許，接獲某成年男子撥打電話訂購便當，並交待稍晚將有人交付1只牛皮紙袋，要江兌靈連同便當一併交付等語，嗣江兌靈乃依照電話指示，於同日晚間7時許，將系爭牛皮紙袋連同便當交予某成年男子等事實，業經告訴人、證人江兌靈分別於警詢、偵訊、原審審理證述明確（見102 年度偵字第2964號卷第6頁至第9頁、第12頁至第13頁、第17頁，102年度偵緝字第1090號卷第17頁反面、第28頁反面，原審卷第113頁至第115頁、第117頁至第118頁反面、第121 頁至第122頁），此部分事實，堪可認定。㈡告訴人固於警詢、檢察官偵查中，一再指訴上開遭電話詐騙而交付現金43,000元之事實，然告訴人亦自陳：將系爭牛皮紙袋交付給江兌靈後，未親自見聞江兌靈交付系爭牛皮紙袋予他人之過程等語（見102年度偵字第2964號卷第7頁，102 年度偵緝字第1090號卷第28頁反面），是告訴人所為指訴，僅能證明伊遭詐騙而交付現金43,000元之客觀事實，至於究係何人施用詐術、何人取走系爭牛皮紙袋及其內款項，則尚乏證明力，不能據此推論必係被告所為，仍需有其他積極證據證明被告是否有上開詐欺犯行。㈢檢察官固舉證人江兌靈之證述（指認）資為認定被告犯罪之證據，然細譯證人江兌靈於警詢、偵訊及原審所為指認程序，非無瑕疵可指，尚難遽以為不利被告之認定： ⒈證人江兌靈於101年12月7日警詢時證稱：其在101年11月 12日19時許，在臺北市○○區○○○路00號的85度C咖啡店將系爭牛皮紙袋交給一短頭髮、微胖、身高約160公分、著咖啡色上衣、沒有戴眼鏡、國臺語通用之男子等語（見102年度偵字第2964號卷第12頁），繼之於同年12月10 日，經警方通知並提供調閱臺北市政府警察局大安分局新生南路派出所破獲詐欺案犯嫌（即被告張財明）影像供其指認，伊稱：「警方給我查看的資料有戴眼鏡，但把眼鏡拿掉的話就是我所交付款項之人」等語（見同上偵卷第15頁）；又於102年8月9日偵訊中證稱：「11月12日拿便當的就是照片中所示的男子」、「拿便當的是張財明」等語（見102年度偵緝字第1090號卷第18頁），是證人江兌靈於警詢、檢察官偵查中均曾指認取走系爭牛皮紙袋及其內款項之人為被告。然目擊證人之指認，雖可作為事實審法院認定犯罪事實之證據，惟其指認往往可能受其主觀上是否誠實、善意、心理上有無壓力、觀察（注意）能力之強弱、陳述時描述、表達方式是否準確，以及客觀上外在環境，例如案發當時觀察（行為）時間之久暫、現場光線及照明情形、指認時間距犯罪發生之間隔，以及指認時有無受明示、暗示或誘導等外力影響，而發生指認錯誤之風險，故仍須藉由嚴謹之指認程序，以防免或降低該項風險；且指認之準確性重在首次，其後逐次修正之指認，有可能在無形中累積、擴大不真實之記憶，而發生不正確結果。至指認之方式，現行刑事訴訟法並無關於指認犯罪嫌疑人或被告程序之規定，如何經由被害人、檢舉人或目擊證人正確指認犯罪嫌疑人或被告，應依個案之具體情形為適當之處理，但為求保障人權，兼顧真實之發現，確保社會正義之實現，除在犯罪現場或其附近當場查獲者，得由被害人或目擊者當面指認外，應採用較不具暗示性之「列隊指認」方式（即多人列隊由被害人指認）為宜，若採「一對一」之是非式單一指認，則難以排除其暗示性而容易發生誘導之效果；尤其在提供照片予被害人或目擊者進行指認之情況，在進行指認前，應由指認人先陳述嫌疑人特徵，以避免指認人受到誘導或暗示，俾使指認之程序正當化，袪除指認過程可能發生之誤導情事。查證人江兌靈於101 年12月7日在臺北市政府警察局中山分局中山一派出所（下簡稱「中山一派出所」）製作警詢筆錄時僅稱：「我是在臺北市○○區○○○路00號85度C咖啡店交給一短頭髮的男性，特徵為微胖，身高約160公分，著咖啡色上衣，沒有戴眼鏡，國、臺語通用」（見102年度偵字第2964號卷第12頁），並未具體描述足以個別化犯嫌容貌、臉型或輪廓等特徵。繼之於101年12月10日警詢筆錄記載：「（經警方調閱大安分局新生南路派出所破獲詐欺案犯嫌影像犯嫌張財明...是否為當初你在臺北市○○區○○○路00 號的85度C咖啡店將牛皮紙袋所交付之人？）警方給我查看的資料有戴眼鏡，但把眼鏡拿掉的話就是我所交付款項之人」等語（見同上偵卷第14頁至第15頁），足認證人江兌靈係於案發（即101年11月12日）後近1個月，始因警方查獲被告涉犯他案（詐欺案）而通知證人江兌靈進行指認，參佐以卷附警方提供給證人江兌靈指認之照片（見同上偵卷第20頁），僅被告一人而無其他人，而證人江兌靈亦於原審審理時證稱：記憶中，警察只拿1、2張照片給其指認等語（見原審卷第115頁反面），實難排除證人江兌靈於中山一派出所進行之指認程序係具有暗示性、誘導性之單人照片指認程序，則證人江兌靈於警詢所為犯嫌（照片）指認程序，已非無瑕疵可指。 ⒉況依證人江兌靈於原審證述關於其與該名拿取系爭牛皮紙袋及其內款項之犯嫌接觸過程（略以）：沒有跟取走便當、牛皮紙袋之男子交談，因為其走過去85度C咖啡店的時候，那個角落就只有那個男子在，其問對方是不是要拿便當，對方回稱對，聽口音有點國臺語，之後就把便當交給那個男子，對方給其三、四百元，其與該名男子距離約1 、2步等語（見原審卷第115頁、第117頁），並於偵訊中證稱：拿便當的男子只出現過這一次等語（見102年度偵緝字第1090號卷第17頁反面），足認該名取走系爭牛皮紙袋及其內款項之成年男子應非勁饌小吃店之常客，與證人江兌靈間亦非舊識，彼等不過為一句確認身分之對話及其後便當、牛皮紙袋之收受交付，衡情接觸時間甚為短暫，則證人江兌靈在此偶一、短暫時間之匆促接觸情形下，客觀上有無足夠時間、主觀上是否有餘裕詳細辨認而準確、清晰的記憶首次見面之該名取走系爭牛皮紙袋及其內款項者之長相（臉部特徵）外型，並在時隔將近1個月後指認出犯嫌照片，實容有合理懷疑。 ⒊又證人江兌靈經原審傳喚到庭，於檢察官進行詰問過程中已證稱：因為時間久遠，很難確認當初取走便當跟牛皮紙袋之男子是不是在庭的被告等語（見原審卷第115頁），是證人江兌靈於原審作證時，恐因距犯罪發生時間相隔將近2年半之久而記憶模糊，以致不敢明確指認。嗣經原審法院提示其警詢筆錄、偵訊筆錄予證人江兌靈閱覽（見原審卷第116頁反面至第117頁反面），證人江兌靈方證稱：「（問：剛剛被告有對你進行反詰問，你聽被告的口音跟你當時拿便當及牛皮紙袋的人的口音有一樣的嗎？）一樣，我確定」、「（問：當時你交便當及牛皮紙袋給85度Ｃ咖啡店外面的那個人，他的身高、身材與在庭被告的身高及身材是否相符？）一樣」、「（審判長諭知請被告將眼鏡摘下）（問請你確認，被告是不是就是101年11月12日晚上7時許，在臺北市大同區中山區長安西路85度Ｃ咖啡店外跟你拿便當及牛皮紙袋的那個人？）同一個人」等語（見原審卷第117頁至第118頁），則證人江兌靈於原審所為指認是否受到在上述警詢中所進行有瑕疵之單一指認之影響，在無形中累積、擴大不真實之記憶，形成記憶污染，進而發生不正確指認之結果，非無疑義，其所為前開指述是否足採，實有疑義。 ⒋綜上，證人江兌靈於案發（101年11月12日）後將近1個月才經警方提示被告之單一照片供其指認，則其對素不相識且案發當時短暫時間接觸之嫌犯，能否於1個月後猶記憶清晰而為正確之指認，已有疑竇，而其指認方式係調取單一刑案資料照片，非如前述採較不具暗示性之「真人列隊指認」或提供多張、多人照片供證人江兌靈辨認，縱未經他人引導，恐因證人江兌靈記憶極限、欠缺對照資訊等客觀情事而可能發生不正確之結果，其指認過程難謂無瑕疵，自影響證人江兌靈所為指認之憑信性。又證人江兌靈於其後偵訊、原審所為指認，無法排除係受到在警察局所進行具有瑕疵之單一指認程序之影響，形成記憶污染，進而發生不正確指認之可能性，則尚難僅以證人江兌靈之證述（指認）遽認被告涉有本件犯行。㈣另檢查官起訴及上訴意旨舉證人游松學所為證述資為認定被告涉犯本案之證據（見起訴書第2頁、上訴書第3頁）。經查： ⒈告訴人於警詢時稱：於交付系爭牛皮紙袋予江兌靈後，指示店內員工游松學查看係何人取走系爭牛皮紙袋等語（見102年度偵字第2964號卷第7頁），而證人游松學於警詢、偵訊及原審審理時均證稱：案發當天曾依告訴人指示，前往勁饌小吃店查看是何人取走系爭牛皮紙袋等語（見同上偵卷第17頁、第71頁，原審卷第119頁），然證人游松學於偵訊時證稱：其要到勁饌小吃店的路上，有看到斜對面的長安西路上有一位小姐坐在休旅車駕駛座上，其有瞄到該名小姐手上拿著其老闆（即告訴人）用來裝錢的牛皮信封，其走到勁饌小吃店時，發現沒有人，其就走回該部休旅車，來回走動，察看駕駛座與副駕駛座，之後有一位壯壯的留平頭、高個子男生進入車內，兩人一起駕車離開；因為其有看到告訴人裝雜誌及現金，所以認為該名小姐手上拿的牛皮紙袋跟告訴人是一樣的，但不確定是不是同1 個信封等語（見同上偵卷第71頁），並於原審審理時證稱：告訴人在101年11月12日接獲電話後，將現金4萬元夾在雜誌裡面放到牛皮紙袋內，親自把牛皮紙袋拿到勁饌小吃店給江兌靈，之後告訴人不放心，叫其去勁饌小吃店查看是誰拿走牛皮紙袋，但其進去勁饌小吃店時，江兌靈說已經交給別人，所以其沒有看見她交給誰；出來時，看到有1台車子停在勁饌小吃店對面，1個小姐坐在駕駛座上，牛皮紙袋就放在副駕駛座上面，其就站在車子旁邊看，約過5分鐘，就看見1個平頭男子進到車子的副駕駛座，將牛皮紙袋內雜誌拿起來看一下又放回去，之後車子就開走；其沒有親眼看到告訴人把錢夾在雜誌裡面放到牛皮紙袋的過程，所以不知道告訴人把錢夾在哪本雜誌裡面，也沒有辦法確認該平頭男子從牛皮紙袋拿出來的雜誌跟告訴人夾錢的雜誌是不是同1本等語（見原審卷第119頁至第120頁、第121頁反面至第122頁反面）。是證人游松學於偵訊、原審均明確證稱：未親眼見聞證人江兌靈將系爭牛皮紙袋交付予何人，且無法確認該名女子、平頭男子所持有之牛皮紙袋是否即係告訴人裝雜誌及金錢之系爭牛皮紙袋等語，已難據此認定取走系爭牛皮紙袋之男子即係被告。此外，復無證據證明告訴人所交付之系爭牛皮紙袋有何明顯、特殊印記而得與一般牛皮紙袋加以區隔，以致無法排除證人游松學所見該名女子、平頭男子所持有之牛皮紙袋與系爭牛皮紙袋僅係相仿、類似而誤認之可能性，當難僅憑證人游松學證述，遽為不利於被告之認定。 ⒉至卷附證人游松學之102年1月16日警詢筆錄固記載：「（問：另經證人江月（應係「兌」）靈指認取款之男子係為張財明無訛，警方提供張財明照片檔案供你指認，是否為取款之男子？）是的，張財明就是去便當店（長安西路32號）拿便當還有裝現金之牛皮紙袋的男子，然後走到對面將裝有現金之牛皮紙袋交給4208-GV號自小客車駕駛白芳綺，然後白芳綺又將牛皮紙袋交給坐在副駕駛座另一名年輕的男子大約30多歲），之後副駕駛座男子點了一下現金，白芳綺就將車子開走了」等語（見同上偵卷第17頁），然證人游松學於檢察官偵訊時，已否認有為此段警詢筆錄記載之陳述（見同上偵卷第72頁），復於原審審理時，經檢察官、原審提示上開警詢筆錄予證人游松學詳予確認，其仍堅稱：沒有說過如警詢筆錄所記載的那些話，其確實沒有見過在庭被告，也沒有說張財明就是去勁饌小吃店拿便當跟牛皮紙袋的男子等語（見原審卷第120頁）。由於證人游松學爭執其警詢筆錄內容之真正性（即筆錄內容與實際供述不符），且此部分警詢筆錄記載內容又與證人游松學於偵訊、原審審理中經具結後所為證述相佐（如前述），是否可採，要非無疑。雖經檢察官聲請傳喚證人即製作證人游松學警詢筆錄之員警蔡進隆於本院審理時證稱：筆錄內容是以一問一答方式詢問，都是由證人親自證述後記載等語（見本院卷第38頁反面至第39頁），惟上開證人游松學警詢筆錄係由證人蔡進隆一人詢問及紀錄（見同上偵卷第18頁），且證人蔡進隆證稱：製作筆錄當時並未錄音等語（見本院卷第39頁），是本院無法透過勘驗警詢錄音、錄影或傳喚其他員警進行隔離問等方式擔保證人蔡進隆證述之憑信性、確認筆錄記載之真實性，則證人游松學警詢筆錄所記載關於指認被告係拿取系爭牛皮紙袋男子之供述內容，證據價值（證明力）本即應極度保留；再衡以證人游松學與被告素不相識，於偵訊、原審審理中均經證人具結程序擔保所述屬實，其當應無甘冒偽證之重責而偏頗被告之必要，本院綜合上情，認證人游松學於偵訊、原審審理時所為證述內容較為可採，自難單憑證據價值（證明力）極為薄弱之證人游松學警詢筆錄記載而遽為不利被告之認定。㈤末以檢察官起訴及上訴意旨均以：被告前於101年4月27日起，與真實年籍姓名不詳綽號「阿昌」之男子及其所屬詐欺集團成員共同向不特定人詐騙，由詐欺集團成員撥打電話詐騙被害人，再由被告於同年4月27日、11月9日、11月13日、11月28日、12月3日至指定地點，出面向被害人收取詐騙款項，扣除3,000元資為報酬後，餘款送至新北市板橋區雙十路與文化路口交付給詐欺集團成員等行為，與本案詐騙者佯稱係中山一派出所副所長而欲以支票支付餐費後商借現金之手法如出一轍，犯案時間相近，足認被告於犯案手法相同之本案中，亦同樣擔任取款之車手角色云云，並提出臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第180號起訴書、臺灣臺北地方法院102年度易字第444號判決書資為參佐。然因告訴人、證人游松學均未曾目睹取走系爭牛皮紙袋及其內現款者即為被告本人、證人江兌靈所為指認亦有所有瑕疵而無法遽採，業如前述，此外，檢察官並未舉出其他親眼目擊江兌靈交付系爭牛皮紙袋之目擊者，或提供現場監視錄影畫面等供本院查證，檢察官實無舉出直接證據可資證明被告有參與本案或出現在案發現場詐騙之取款行為（車手），況類同以電話佯裝熟人借款而詐騙被害人之犯罪手法，於實務上並非獨見罕有，當難僅因犯罪手法上有相近之處，即遽認本案告訴人所受詐欺之事亦屬被告所為。㈥從而，告訴人、證人游松學所為證述均未明確指認被告涉有本件詐欺犯行，而證人江兌靈所為證述，雖無證據顯示係出於故意誣陷被告，但缺乏其他足以擔保其指認無誤之補強證據，有利被告之可能性無法完全排除，公訴人亦無其他進一步之舉證，自難僅憑證人江兌靈有瑕疵之指認與證述即遽認被告涉犯本案。雖被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均未提出任何有利於己之事證（諸如不在場證明等），而僅單純否認犯案，惟被告本無自證己罪之義務，法院認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號、第482號判例可資參照），則被告縱僅單純否認犯行，檢察官仍須舉出積極證據，始足以證明被告確有為本案犯行，當不能以被告單純否認，即反推、認定其有此犯行，特予說明。五、綜上所述，本案告訴人、證人游松學所為指訴不足以認定被告犯罪，且證人江兌靈不利於被告之指證尚有瑕疵，而被告在另案被起訴之詐欺手法，亦難作為告訴人指訴之補強證據，業如前述，本案公訴人所舉之證據，尚不足以使本院獲得被告有罪之確切心證，此外未見檢察官尚有何舉證或調查證據方法之提出，參諸刑事訴訟規範之目的，除在實現國家刑罰權以維護社會秩序外，尚有貫徹法定程序以保障被告基本權利之機能，此乃公平法院為維護公平正義之審判原則，而我國刑事訴訟制度既已修正為以當事人進行主義為主，職權進行主義為輔，於檢察官未盡實質舉證責任時，尚不得要求法院接續依職權調查不利被告之證據而形同糾問；是基於無罪推定原則，本件檢察官對於被告被訴詐欺取財犯嫌所提出之證據、指出之證明方法，既未足說服法院達於確信之程度，依「罪證有疑，利於被告」之刑事訴訟原則，自應為被告無罪之諭知。六、原審基此依審理結果所得，認無積極證據足資證明被告有檢察官所指之前開竊盜犯行，而為被告無罪之諭知，於法並無不合。檢察官上訴意旨略以：⑴證人江兌靈對於案發當日如何交付現金、拿取現金者之特徵、指認拿取現金者即為被告等待證事實之主要內容，歷次證述均大致相符，縱於細節處因案發時間過久而記憶模糊，仍不影響其證詞之真實性；且證人江兌靈於警詢及偵訊中以照片指認被告，復於審理中與被告本人見面，受其反詰問後，更明確認定被告即為當日取走現金之人，其指認堪可採憑。⑵又本案案發時間係101年 11月12日，距被告另案即臺灣臺北地方法院102年度易字第 444號案件案發時間101年11月9日、13日相距僅3日、1日，該另案犯罪手法與本案如出一轍，被告均擔任取款車手角色，原審判決對此未置一詞，有判決理由不備之違法。⑶另原審判決未調查勘驗證人游松學警詢筆錄內容，逕認定證人游松學警詢未為不利被告之陳述，有應調查證據未予調查之違法云云。然查：㈠按法院就偵查過程中所實行之指認，應綜合指認人於案發時所處之環境，是否足資認定其確能對犯罪嫌疑人觀察明白，並認知犯罪嫌疑人行為之內容，且事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認是否客觀、可信等事項，為事後之審查。查證人江兌靈係於案發（101年11月12日）後將近1個月才經警方提示被告之單一照片供其指認，且參佐其與該名拿取系爭牛皮紙袋及其內款項之犯嫌，素不相識，僅有簡短對話及物品收受交付之短暫接觸，能否記憶清晰而為正確之指認，已非無疑；而證人江兌靈於警詢所為指認程序，非無瑕疵可指，乃至影響其後偵訊、原審所為指認，形成記憶污染，已如前述，尚難僅以證人江兌靈之證述（指認）遽認被告涉有本件犯行，檢察官猶執前詞提起上訴，難認有理由。㈡次查一人為同種數犯罪行為，證據明確之A案，對尚待證明之B案犯罪事實，固然存有相當之證據價值（自然關聯性），但相對的，就是因為同種類型犯罪，容易令人聯想「被告的犯罪傾向」而連結「缺乏實證根據的人格評價」，將可能導致事實認定發生錯誤之危險，因此有關「同種犯罪之證據力」自應格外審慎斟酌判斷，且僅能作為補強證據之一，而不能逕作為證明犯罪之唯一證據；亦即在A案犯罪事實具有明顯特徵，且該特徵與尚待查證之B案犯罪事實有相當程度、明顯的類似性，憑此可以合理推論該兩案之嫌犯為同一人時，才能將之作為補強證據使用（最高法院104年度臺上字第593號判決意旨亦同是認）。本院原審認證人江兌靈所為指認非無瑕疵、告訴人及證人游松學所為證述均未能明確指認被告涉有本案，並於判決理由內詳予論述，尚無違背經驗法則及論理法則，此外，本案檢察官並未舉出其他目擊江兌靈交付系爭牛皮紙袋之目擊者，或提供現場監視錄影畫面等供法院查證，亦即本案檢察官未能舉出直接證據可資證明被告有參與本案詐欺犯行或為取款（車手），況類同以電話佯裝熟人借款而詐騙被害人之犯罪手法，於實務上並非獨見罕有，實難僅因兩案之犯罪手法上有相近之處，即遽認本案告訴人所受詐欺之事亦屬被告所為，是檢察官執此所為上訴，亦非有理由。㈢又證人游松學之警詢筆錄於製作過程中並未錄音，業據證人即製作之員警蔡進隆證述明確，既未經錄音，自無從予以調查勘驗，是檢察官上訴意旨所指原審法院未調查、勘驗證人游松學警詢筆錄之錄音，容有應調查之事未予調查之違誤云云，自屬無據。㈣末按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度臺上字第2395號判決參照）。本件起訴書所列證據及卷內訴訟資料，已經本院逐一論證，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，業如前述，檢察官上訴意旨並未提出補強證據，可資證明被告確有所起訴所指詐欺取財犯行，仍執前詞指摘原判決，就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，尚無理由，應予以駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。中華民國 104 年 9 月 22 日刑事第十八庭審判長法官梁宏哲法官黃紹紘法官何俏美以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官吳芝嘉中華民國 104 年 9 月 22 日

臺灣高等法院104年度上易字第1482號

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