104年度上易字第1621號｜刑事：賭博｜裁判日期：104 年 11 月 17 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上易字第1621號上　訴　人即　被　告　賴怡臻選任辯護人　周武榮律師李靜華律師上　訴　人即　被　告　張語祥周廷陽黃昭順蕭傑明共　　　同選任辯護人　姚孟岑律師上　訴　人即　被　告　許惠棋洪若婕唐黛莉康雅婷童惠珍楊斐涵共　　　同選任辯護人　廖凱偉律師上　訴　人即　被　告　李菁惠鄭喬云陳欣怡共　　　同選任辯護人　李松霖律師上列上訴人等因賭博案件，不服臺灣士林地方法院104年度易字第96號，中華民國104年5月22日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署103年度偵字第5964號、103年度偵字第5965號、103年度偵字第6383號、103年度偵字第6481號、103年度偵字第6815號、103年度偵字第7437號、103年度偵字第8230號、103 年度偵字第10366號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、賴怡臻自民國98年11月16日起至103 年5 月16日止，在新北市○○區○○路00號1 至2 樓、19號1 至2 樓經營公眾得出入之「吉祥電子遊戲場」（下稱吉祥電子遊戲場），雇用鄭喬云、李菁惠、陳欣怡，分別擔任櫃台經理，又雇用許惠棋、俞詩璇（關於俞詩璇之部分另行審結）、洪若婕、楊斐涵、康雅婷、唐黛莉、童惠珍、劉雨柔（原名劉心慈，另經原審以104年度易緝字第19號判決）等8人分別陸續擔任開分小姐，復雇用黃昭順（102年9月起）、張語祥、周廷陽、蕭傑明（103年4月中旬起）陸續為該遊戲場男性員工。上開人等明知吉祥電子遊戲場係依電子遊戲場業管理條例規定申請設立登記，不得同意客人將遊戲所得分數兌換現金而涉及賭博行為，詎其等竟基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入場所賭博之犯意聯絡，約定由黃昭順、張語祥、周廷陽、蕭傑明等男性員工在店內負責收集賭客把玩上開電動機台，依不確定之輸贏機率所得分數經由前揭開分小姐記載之計分卡，再交由櫃台經理確認後兌換現金，實際賭博之方式為：賴怡臻在吉祥電子遊戲場擺設附表六所示該遊戲場勝率較高之電動機台供不特定之賭客把玩，賭客先持現金以1比5或1比10比例（即新臺幣（下同）1 元兌換5或10分），請開分小姐開分，再押注分數與機台對賭，若未押中，分數即遭機台沒入，若押中，可獲得倍數不等之積分。待賭客欲結束賭局時，再依所餘積分向上開開分小姐兌換「計分卡」（即所謂之洗分），賭客再將計分卡交給在場之黃昭順、張語祥、周廷陽、蕭傑明等男性員工，該等男性員工旋持計分卡至櫃臺向櫃臺經理賴怡臻、鄭喬云、李菁惠、陳欣怡中之1 人領取現金，張語祥等男性員工再將現金放在廁所內、樓梯間等隱密處所由賭客前往領取或在店外停車場自用小客車上交付賭金予賭客。其中賭客洪蔡楷、洪孟翔、黃兆朗、洪誠嚴、趙建忠、黎子健、薛清源、蔡政利、胡蘇選、宋致遠、陳國龍、謝正忠、盧志惠、曾信忠、許志遠、張仁和、鄭葵憲、鄭斌漢、楊棟昇、李哲維、連建泰、薛良吉（以上3 人另經原審為簡易判決處刑確定）分別於上開期間，在該吉祥電子遊戲場內，各自接續多次以上開方式賭博財物。二、嗣於103年5月16日晚上8時30 分許，經警持搜索票至吉祥電子遊戲場搜索，發現店內有鄭斌漢、薛清源、盧志惠、洪誠嚴、連建泰、陳國龍、張仁和、高崇厚、連崇聖、陳游完、謝正忠（以上4 位另經檢察官為不起訴處分）等賭客在把玩機台，並在吉祥電子遊戲場內扣得如附表一至六所示由鄭喬云保管之賴怡臻所有員工薪資（早期）、倍率換算及廣告單9張、103年5月14日、15日、16日會員把玩紀錄表5張、集點卡登記簿1本、記憶卡3張、會員計分卡（每張1,000分）4張、便條紙4張、健保補充明細2張（含便條紙5 張）、開洗分便條紙12張、教戰手則2張、贈送規則3張、中獎畫面15張、會員名冊1本、會員連絡簿1本、支出登記簿1 本、開洗分便條紙6張、空白集點卡1盒、公司規章11張、班表（員工代號）5張、員工打卡單15張、監視器主機1臺、VIP會員卡4張、電子遊戲機台77 臺（含IC板）及賭資19萬3,000元。又於同日晚上9 時許，在吉祥電子遊戲場內扣得由許惠棋保管之賴怡臻所有計分卡（每張1,000分）24張、計分卡（每張500分）6張、計分卡（每張100分）10張、賭資2,000元、電玩機台開分鑰匙3支；由俞詩璇保管之賴怡臻所有計分卡（每張 1,000分）24張、計分卡（每張500分）4張、計分卡（每張 100分）10張、賭資4,500元、電玩機台開分鑰匙3支。再於同日晚上9時15分許，在吉祥電子遊戲場內扣得由洪若婕保管之賴怡臻所有計分卡（每張1,000分）30張、計分卡（每張500分）6張、計分卡（每張100分）10張、賭資2萬6,800 元、電玩機台開分鑰匙2 支；復於同日晚上10時許，在新北市○○區○○路000 號，扣得張語祥所持有0000000000號行動電話1個。另於103年5月17日凌晨2時25分許，經警持搜索票至新北市○○區○○路00號8 樓搜索，扣得張語祥保管之賴怡臻所有之監視器主機3臺及硬碟2個，嗣循線通知曾至店內把玩機台之賭客，始悉上情。三、案經新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分：一、刑事訴訟法第159 條第1 項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。本件上開被告等及其辯護人於本院就被告以外之證人於警詢中關於其等之證述，認係被告以外之人於審判外之言詞陳述，均主張無證據能力（見本院卷第139頁至第146頁），且於審判中檢察官、被告及辯護人均未請求傳喚行交互詰問，又無符合其他特別規定之情形，本院認均無證據能力，合先說明。又參酌刑事訴訟法第159 條、第159條之1之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2 項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159條之2之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據，係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，最高法院93年度台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本（最高法院102年9月3日102年度第13次刑事庭會議㈠決議參照）。則下述證人即共同被告就其他被告之警詢中證述固無證據能力，然上開證人於檢察官偵查中經具結所為之證述或未經具結所為之證述，縱無被告等人在場或表示意見，惟佐以偵查中訊問時之錄音錄影光碟及在吉祥電子遊戲場監視錄影光碟呈現之畫面，並無顯有不可信而具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，應認以之作為證據屬適當，而有證據能力。二、又按傳聞法則係針對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所規範之證據法則，換言之，「傳聞證據」係指「審判外」所為之「陳述或所發生之敘述性動作」，而提出於法庭用來證明該敘述事項之真實性之證據。因此，如非被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據，即無傳聞法則之適用。經查，本案卷附監視器光碟、翻拍照片及現場照片係利用光學、機械之方式，對於該內容為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，自無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用，而應認有證據能力。貳、實體部分：一、事實認定：㈠訊之被告賴怡臻、鄭喬云、李菁惠、陳欣怡、許惠棋、洪若婕、楊斐涵、康雅婷、唐黛莉、童惠珍、黃昭順、張語祥、周廷陽、蕭傑明於原審及本院審理時，均矢口否認有上開犯行，被告賴怡臻辯稱：伊是吉祥電子遊戲場業登記負責人，98年11月16日開店，就在店裡面工作，伊在櫃台，負責打電話、叫便當，客人是直接拿錢去機台那邊開分，看玩什麼機台，比數不一樣，客人拿的錢是給開分小姐，開分小姐下班後會把錢交給櫃台，客人不玩那個卡會帶走云云；被告鄭喬云辯稱：我們是單純櫃台而已，吉祥電子遊戲場業開店之後伊就在做，伊是做櫃台，做晚班，晚班從晚上7 點到隔天早上7 點，伊的工作內容是遞一些飲料、衛生用品、訂便當，開分小姐於早上7 點下班前會把開分的錢交給伊，開分小姐不會在中途就將錢交給伊云云；被告洪若婕辯稱：伊是102 年年底時去吉祥電子遊戲場業，工作就是打掃、遞茶水、幫客人開、洗分，洗分就是結算客人的分數，開分比例是 1：10，客人開分的錢於下班時交給櫃台，縱使開分的錢很多，也是統一在下班時交給櫃台云云；被告唐黛莉辯稱：伊也是開洗分的助理而已，約102年5、6 月份去吉祥電子遊戲場業，開分比例是1:10，開分的錢也是在下班時結算交給櫃台，客人要洗分時，我們就是拿計分卡給他，讓他下次玩做依據，不會換現金云云；被告康雅婷辯稱：伊只是開分小姐，於101 年去吉祥電子遊戲場業，開分的錢是下班時交給櫃台，客人洗分就是給計分卡，不會換現金云云；被告童惠珍辯稱：伊就是開分、洗分，伊於102年11 月去吉祥電子遊戲場業，開分比例是1:10，開分的錢就是下班統一交給櫃台，若客人要洗分就給他卡片，沒有換現金云云；被告楊斐涵辯稱：伊只是開分小姐，伊於102 年去吉祥電子遊戲場業，開分比例是1:10，開分的錢於下班時統一交給櫃台，洗分時給計分卡，沒有換現金等語；被告黃昭順辯稱：伊於102年9月才進去修理機台，他們聯絡伊，伊才去修理云云；被告周廷陽辯稱：伊是在100年、101年才去吉祥電子遊戲場業，幫客人買東西，伊是受僱於賴怡臻小姐，還有幫店裡面買中、晚餐云云；被告蕭傑明辯稱：伊於103年4月中旬才去吉祥電子遊戲場業，工作是幫忙跑腿、買東西，受僱於賴怡臻云云。㈡按刑法規範之賭博行為，係指以偶然事實之成就與否，決定財物得喪變更之射倖行為而言，如有以偶然事實之成就與否決定輸贏之行為，然並未以輸贏決定財物之得喪變更者，尚與刑法之賭博行為無涉。又參照刑法第266條第1項規定之普通賭博罪，除須有賭博行為外，尚須在公共場所或公眾得出入之場所為賭博行為者，始足當之；刑法第268 條規定之意圖營利供給賭場罪，縱不須於公共場所供給賭博場所，然行為人須有營利之不法意圖，方得成立。經查，本件被告賴怡臻在吉祥電子遊戲場之公眾得出入之場所擺放依不確定偶然之事實決定輸贏之電動機台，係提供不特定客人把玩，如客人就贏得之分數可向提供電動機台者換取現金財物者，即與刑法所規範之賭博行為相合，而上開時、地賭博之犯罪事實，業據同案被告許志遠、張仁和、鄭葵憲、鄭斌漢、楊棟昇等人於警詢及檢察官偵查中坦承不諱，且證人即同案被告鄭斌漢於檢察官偵查中證稱：伊曾接續2、3次前往吉祥電子遊戲場把玩機台，並將計分卡交付給周廷陽或張語祥，周廷陽、張語祥將款項放在廁所內，伊再前往廁所拿取等語（見 103 年度偵字第5965號偵查卷第262至263頁）；證人即同案被告連建泰於檢察官偵查中證稱：伊於101 年間至103年5月16日，前往吉祥電子遊戲場玩電子遊戲機，曾持計分卡向周廷陽換過現金，是櫃台小姐鄭喬云跟伊講叫伊向他換現金，伊有2 次曾將所持有之計分卡交給當時在店之周廷陽，伊再前往店外停車場領取現金等語（見103 年度偵字第5965號偵查卷第242至244頁）；證人即同案被告張仁和於檢察官偵查中證稱：伊於102年10月10月起至103 年5月16日止，接續多次前往吉祥電子遊戲場把玩機台，並將所持有之計分卡交給當時在店內之周廷陽、張語祥或蕭傑明等男性員工，該男性員工向櫃臺領取現金後，將現金放在廁所內，伊再前往領取。張語祥、周廷陽有跟伊介紹說，如果他們不在時，可以找黃昭順或蕭傑明換錢等語（見103 年度他字第1040號偵查卷㈡第322至324頁），並有103 年4月18日、26日、27日、5月10日、11日監視器影像光碟附卷可憑；證人即同案被告許志遠於檢察官偵查中證稱：伊曾去過吉祥電子遊戲場3至5次，經由其他賭客之告知，知悉可向黃昭順、張語祥兌換現金等語（見103 年度他字第1040號偵查卷㈠第229至230頁），並有102年9月5日凌晨2時8分至4時47分許之吉祥電子遊戲場外停車場監視器影像光碟及翻拍照片36張附卷可憑（見103 年度他字第1040號偵查卷㈠第67至84頁）；證人即同案被告鄭葵憲於檢察官偵查中證稱：伊於102年至103年過年前後，曾有多次前往吉祥電子遊戲場玩電子遊戲機，結束後，伊有拿計分卡向在場警局指認之人（即警詢中所指認張語祥及周廷陽）兌換現金，他們會先到2 樓廁所，將現金放在小便桶上面，伊再拿等語（見103年度他字第1040號偵查卷㈠第106至115頁、第248至249頁），並有其提出103 年2月15日前往廁所取得現金之錄影拍翻照片4張附卷可憑（見103年度他字第1040號偵查卷㈠第116至117頁）；證人即同案被告楊棟昇於檢察官偵查中證稱：伊曾接續多次前往吉祥電子遊戲場把玩機台，並將計分卡交給張語祥，張語祥向櫃臺領取現金後，將現金放在廁所內，伊再前往廁所領取。其中伊於103年4月19日將分數卡交給張語祥兌換現金等語（見103 年度偵字第10366號偵查卷第480至482頁），並有103 年4月19日、27日監視器影像光碟扣案可憑；證人即被告薛良吉於檢察官偵查中供承：伊於100年間某日起至103 年5月16日止，接續多次前往把玩機台，並將計分卡交給黃昭順、蕭傑明、張語祥或周廷陽，黃昭順等人再向櫃臺內之賴怡臻、鄭喬云、李菁惠或陳欣怡領取現金後，將現金交予伊。又伊於103年4月27日將計分卡交給張語祥兌換現金時，張語祥與伊相約在樓梯間交付款項等語（見103年度偵字第10366號偵查卷第483至503頁），並有103年4月27日監視器影像光碟扣案可憑；證人洪孟翔於檢察官偵查中證稱：伊曾於102年7月起，接續多次有前往吉祥電子遊戲場玩電子遊戲機，結束後，伊有拿計分卡向黃昭順換現金，換過2、3次，其中伊有於102年9月17日凌晨，持計分卡向黃昭順兌換現金3000元等語（103 年度他字第1040號偵查卷㈠第243至244頁、103 年度偵字第6815號偵查卷第621至622頁），並有計分卡影本、102年9月17日凌晨1時43分至1時49分許之吉祥電子遊戲場外停車場監視器影像光碟及翻拍照片7張附卷可憑（見103年度他字第1040號偵查卷㈠第93至96頁）；證人洪蔡楷於檢察官偵查中證稱：伊曾於90年間起即前往吉祥電子遊戲場玩電子遊戲機，1個月去2、3次，第1次不知如何換錢，伊是問店內小姐，才去找換錢的人換，也就是伊在警局中指認之張語祥換錢，伊有拿計分卡向張語祥換現金，他會指定伊去廁所或店外停車場交付現金等語（見103 年度他字第1040號偵查卷㈠第211至213頁）；證人黃兆朗於檢察官偵查中證稱：伊於100 年間起，接續多次前往吉祥電子遊戲場把玩機台，都是拿卡找張語祥換錢，伊將所持有之計分卡交給當時在店之張語祥，張語祥向櫃臺領取現金後，將現金放在廁所內，伊再前往領取現金等語（見103 年度他字第1040號偵查卷㈡第367至369頁），並有103年4月19日、20日及5月4日監視器影像光碟及翻拍照片27張附卷可憑（見103 年度他字第1040號偵查卷㈠第359至372頁）；證人洪誠嚴於檢察官偵查中證稱：伊曾於5、6年前，前往吉祥電子遊戲場玩電子遊戲機，曾向男員工黃昭順、蕭傑明、張語祥或周廷陽換過現金，店內開分小姐及櫃台都知道可換錢的事，伊有請小姐找過4 個可以換錢的人，伊將所持有之計分卡分別交給當時在店可以換錢的男員工，他們向櫃臺內之賴怡臻領取現金後，將現金放在廁所內，伊再前往領取現金等語（見103 年度他字第1040號偵查卷㈡第34至36頁），並有103年4月19日、25日、26日監視器影像光碟扣案可憑；證人黎子健於檢察官偵查中證稱：伊曾於101年至103年5 月16日，前往吉祥電子遊戲場玩電子遊戲機，曾向員工張語祥或周廷陽換過現金，伊有看103 年5月4日之影帶，伊當時前往吉祥電子遊戲場玩電子遊戲機，並將所持有之計分卡交給當時在店之張語祥，當時開分小姐在旁邊，張語祥向櫃臺領取現金後，將現金放在廁所內，伊再前往領取現金等語（見103 年度他字第1040號偵查卷㈡第77至79頁），並有103 年5月4日監視器影像光碟扣案可憑；證人薛清源於檢察官偵查中證稱：伊曾前往吉祥電子遊戲場玩電子遊戲機並拿計分卡換過錢，伊有跟黃昭順、張語祥、周廷陽換過錢，103年5月14日當天伊還有換錢，伊拿卡給換錢的員工，開分小姐都在旁邊看，員工後來將現金放在廁所內，伊再前往領取現金等語（見103 年度他字第1040號偵查卷㈡第100至102頁），並有103年5月14日監視器影像光碟扣案可憑；證人蔡政利於檢察官偵查中證稱：伊曾前往吉祥電子遊戲場玩電子遊戲機，計分卡可以換錢，伊是找伊在警詢中指認之4 個男姓員工（即黃昭順、張語祥、周廷陽、蕭傑明）換錢，伊將所持有之計分卡分別交給當時在店之男員工，該員工向櫃臺領取現金後，分別放在樓梯間及廁所內，伊再前往領取現金等語（見103 年度他字第1040號偵查卷㈡第133至135頁），並有103年4月18日、26日監視器影像光碟扣案可憑；證人胡蘇選於檢察官偵查中證稱：伊自102年間起至103 年5月11日，前往吉祥電子遊戲場玩電子遊戲機，曾向張語祥、蕭傑明及周廷陽持計分卡換過現金，其中櫃台女姓員工都應該知道賭客拿卡換現金，因為我們都這樣換等語（見103 年度他字第1040號偵查卷㈡第155至157頁），並有103年5月11日監視器影像光碟扣案可憑；證人宋致遠於檢察官偵查中證稱：伊曾前往吉祥電子遊戲場玩電子遊戲機，持計分卡向黃昭順、張語祥、蕭傑明及周廷陽換過現金，印象中是女員工跟伊講可以換錢，伊將計分卡交給男生，之後男生就會叫伊去廁所拿錢等語（見103 年度他字第1040號偵查卷㈡第179至180頁），並有103年4月19日、28日監視器影像光碟扣案可憑；證人陳國龍於檢察官偵查中證稱：伊於100 年間至103年5月16日，前往吉祥電子遊戲場玩電子遊戲機，曾持計分卡向男姓員工換過現金，大部分他們會先拿到櫃台，之後到廁所、電梯口、休息室或搭他們的車出去外面給，店內櫃台分別是賴怡臻及鄭喬云，女姓員工都知道客人有向男員工換錢之事，因為遊戲場不大，她們都有看到等語（見103 年度他字第1040號偵查卷㈡第346至348頁），並有103年4月26日監視器影像光碟扣案可憑；證人謝正忠於檢察官偵查中證稱：伊曾前往吉祥電子遊戲場玩電子遊戲機，持計分卡向周廷陽換過現金，可以拿卡換錢這件事女姓員工應該會知道，因為客人拿卡給男姓員工時，女姓員工大部分都有看到，其中103年4月21日將所持有之計分卡交給當時在店之周廷陽，其向櫃臺陳欣怡領取現金後，將現金放在廁所內，伊再前往領取現金等語（見103 年度他字第1040號偵查卷㈡第399至401頁），並有103 年4月21日及5月10日監視器影像光碟扣案可憑；證人盧志惠於檢察官偵查中證稱：伊曾前往吉祥電子遊戲場玩電子遊戲機，曾持計分卡向周廷陽換過現金，伊將所持有之計分卡交給當時在店之周廷陽，他將現金放在廁所內，伊再前往領取現金等語（參見103年度偵字第5965號偵查卷第255至257 頁）；證人連建泰於檢察官偵查中證稱：伊曾前往吉祥電子遊戲場玩電子遊戲機，曾持計分卡向周廷陽換過現金，是櫃台小姐鄭喬云跟伊講叫伊持卡片跟周廷陽換錢等語（見103年度偵字第5965 號偵查卷、第242至244頁）；證人曾信忠於檢察官偵查中證稱：伊曾前往吉祥電子遊戲場玩電子遊戲機，曾持計分卡向黃昭順、張語祥、蕭傑明及周廷陽換過現金，其中103年4月19日、26日並將所持有之計分卡交給當時在店之男姓員工後，他將現金放在廁所內，伊再前往領取現金等語（見103年度偵字第10366號偵查卷第519至521頁），並有103年4月19日、26日監視器影像光碟扣案可憑；及以上監視器影像光碟所錄影之畫面有吉祥電子遊戲場內部監視錄影設備所錄店內員工及賭客涉嫌兌換現金犯罪事實一覽表及畫面內容（見103年度偵字第7437號偵查卷第47至93頁）；另有如附表一、附表二、附表三、附表四、附表五、附表六（含IC板）所示之物扣案可資佐證。綜上，被告等分別在前開在公眾得出入之場所賭博財物、提供賭博場所及聚眾賭博犯行，堪以認定。㈢被告等雖均辯稱：客人在吉祥電子遊戲場內把玩電動機台，於結束洗分時，如有剩餘分數僅可給計分卡，待下次來使用，不能兌換現金云云，惟此辯稱核與上開證人所證述之情節不符，衡情該等證人與被告等並不相識亦無宿怨，當無攀誣之理，且該等證人依據吉祥電子遊戲場內監視器所錄取之畫面詳細說明把玩機台所得分數兌換現金之過程，應認與事實相符。又被告李菁惠於原審審理中供稱：伊在吉祥電子遊戲場業開店時就從事櫃檯工作，開分小姐下班時要將錢交給我，現金放櫃檯，賴怡臻會來收，伊不用負責蒐集，計分卡放在櫃檯是客人寄放的，開分小姐要向我拿計分卡，有時候上班的時候會拿，伊月薪二萬五千元，張語祥等四名男員工有將寄分卡交給伊，幫客人寄放在伊這裡，計分卡上有客人名字，後來這些計分卡誰寄放的誰拿走，也有沒拿走的，沒拿走的計分卡，後來就一直放著等語；被告鄭喬云於原審審理中供稱：伊是櫃檯小姐，開店就在吉祥電子遊戲場業做，月薪二萬五千元，伊有收過男性員工交給我的計分卡等語；被告陳欣怡於原審審理中供稱：伊是櫃檯小姐，開業就在吉祥電子遊戲場業做，但是是李菁惠放假時，伊來代替，伊有收過男性員工交給伊的計分卡，就是登記客人打的狀況，伊都將計分卡放櫃台等語（見原審卷三第49至50頁）。經查，本案卷附及扣案之計分卡上並無可資確認賭客姓名之資料（見103年度他字第1040號偵查卷第122頁及扣案證物計分卡），則賭客何以要將記載贏得分數之計分卡交付男性員工再轉交予櫃台經理？又上開櫃台收受男性員工交付未記名之賭客計分卡如何返還該賭客？再賭客既然取得其個人之計分卡，果如其等所辯可供下次開分使用，何以卻交由吉祥電子遊戲場櫃台保管而無法保障其權益？況上開賭客並未證述其等交付計分卡予男性員工係請其等保管？是賭客之計分卡之所以由男性員工向賭客收取後轉交予櫃台經理，顯係作為兌換現金之證明，而被告等上開辯稱及被告李菁惠改稱：伊會另外登記計分卡是誰的，是伊手寫登記的云云，實屬飾卸之詞，尚難採信。㈣又被告黃昭順雖辯稱：伊於102 年左右進去修理機台，他們聯絡伊，伊才去修理云云，並提出上德石材工程行出具之員工服務證明書、石材美容出具之在職證明單、騰翔石材工程行出具之在職證明單正本各1紙為證（見原審卷一第148至149頁），該等證明固有記載被告黃昭順自100年12月1日至101年5月31日，101年7月1日至102 年1月31日及自102年5月1日起在該等工程行工作，然被告確實自102 年有至吉祥電子遊戲場兼職修理電動機台，此為其所不否認，而且其聲請傳喚之證人陳晉均於原審審理中亦結證稱：伊有介紹黃昭順去修理吉祥電子遊戲場之機台，伊不清楚黃昭順薪水何人支付，伊本人與賴怡臻是夫妻等語（見原審卷三第7至8頁），是被告黃昭順既在該吉祥電子遊戲場兼職工作，無論其工作項目是否包括機台修理，上開證人等既已證稱其確有協助兌換現金之事實甚明，是其所辯未參與賭博犯行，實難採信。㈤至被告許惠棋、洪若婕、楊斐涵、康雅婷、唐黛莉、童惠珍等人雖擔任開分小姐之工作，然吉祥電子遊戲場之位置係在新北市○○區○○路00號1至2樓、19號1至2 樓，該處約100坪，分白、晚2班，每班有3至4 位開分小姐，該處擺放77台電動機台，此為上開被告於原審審理中供承明確（見原審卷三第48至50頁），而依上述證人所述，幾乎每位賭客把玩機台結束後都有洗分索取計分卡兌換現金之行為，而負責洗分交付計分卡既為開分小姐之工作，依上所述，客人於洗分時向開分小姐索取計分卡，無非要兌換現金之用，其等交予負責之男性員工黃昭順、張語祥、周廷陽、蕭傑明亦為開分小姐所目擊，亦為證人謝正忠、陳國龍已指證明確，復有上開監視錄影畫面可佐，被告許惠棋等人豈有不知該計分卡可兌換現金之理？況上述身為開分小姐之被告等人，長期工作在白、晚2班，每班有3至4 位之近百坪工作場所，必須負責大量之賭客，對於賭客把玩電動機台分數換取之方式，必然須向客人說明或有所瞭解，是該等負責開分之被告等人所辯不知可兌換現金云云，實屬卸責之詞，尚難採信，其等實已參與賭博之構成要件行為，至為明確。再同案被告張仁和、鄭葵憲、楊棟昇於警詢、檢察官偵查中均已坦承犯行，亦有上開證據可資佐證，是被告許惠棋等人於審理中矢口否認犯行，其辯解實難採信。㈥又刑法第268 條所規定之圖利供給賭博場所或聚眾賭博罪，其構成要件為「意圖營利，供給賭博場所」、「意圖營利，聚眾賭博」，從法條文義解釋，該條所規定之行為主體，並無限制，亦即任何人均得成立本罪，並未排除已該當刑法第266 條所規定參與賭博，同時提供賭博場所或聚眾賭博之人。因此，前開法條所規定之「意圖營利」，尚不能排除供給賭博場所或聚眾賭博之行為人，冀圖從同時參與賭博之行為中營利；易言之，無法因供給賭博場所或聚眾賭博之行為人，亦有參與賭博，且未向參與對賭之人另外收取抽頭金、場地費或其他名目之費用，即認該行為人僅有藉賭博獲利之意而無藉提供賭博場所或聚眾賭博營利之不法意圖，尚須依憑行為人供給賭博場所或聚眾賭博之目的、經營模式、規模及獲利來源等加以綜合判斷。又意圖營利，乃行為人主觀上具有營取利益之不法意圖為已足，不以行為人客觀上確有獲取利益為其要件。㈦經查，扣案機台之程式於設計之初即設計被告賴怡臻所經營之吉祥電子遊戲場具有較高獲勝機率，且被告賴怡臻願意投入鉅資買下前開77 個機台，又要支付每人每月薪資2萬餘元共計近10餘人之人事成本、2棟房屋各1、2層近100坪之房租、水電等經營成本，以經營該遊戲場，每月營業額達5、60 萬元，此為被告賴怡臻於原審審理中供承不諱（見原審卷三第39頁、第47至48頁），可見被告所經營之上開遊戲場具有相當之規模，且採分層負責，而已邁向企業化之經營，再參酌證人鄭斌漢、連建泰、張仁和、許志遠、鄭葵憲、楊棟昇、薛良吉、洪蔡楷、黃兆朗、洪誠嚴、黎子健、薛清源、蔡政利、胡蘇選、宋致遠、謝正忠、盧志惠、連建泰、曾信忠等人前揭證述（見前揭貳、一、㈡之部分），足認被告賴怡臻所經營之吉祥電子遊戲場確有兌換現金之行為，因此，被告賴怡臻顯然藉獲勝機率較高之機台與賭客對賭，並容許賭客以持計分卡換現金之誘因，提高到客率，吸引客人把玩，抬高該遊戲場之營收，其主觀上藉由經營電子遊戲場之賭博場所、聚眾賭博以營利之意圖，彰彰甚明。㈧本件被告賴怡臻提供系爭遊戲場之賭博場所，邀聚不特定客人對賭等行為，如上所述，確有營取利益之不法意圖甚明，上開被告許惠棋等開分小姐將賭客洗分後之計分卡予以記載，再由被告黃昭順、張語祥、周廷陽、蕭傑明負責為賭客傳遞記分卡予櫃臺鄭喬云、李菁惠、陳欣怡兌換現金，該等被告均已涉入前揭賭博之構成要件行為，核與被告賴怡臻間有犯意之聯絡及行為之分擔，至為明確。㈨綜上各情相互佐參，本案事證明確，上開被告等分別在前開在公眾得出入之場所賭博財物、意圖營利提供賭博場所、意圖營利聚眾賭博犯行，均堪以認定。二、法律適用：㈠核被告賴怡臻、鄭喬云、李菁惠、陳欣怡、許惠棋、洪若婕、楊斐涵、康雅婷、唐黛莉、童惠珍、黃昭順、張語祥、周廷陽、蕭傑明所為，均係犯刑法第268 條前段意圖營利供給賭博場所罪、同條後段意圖營利聚眾賭博罪，及同法第266 條第1項前段之賭博罪。㈡按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者皆是（最高法院95年度台上字第1079號判決要旨參照）。經查，被告賴怡臻、鄭喬云、李菁惠、陳欣怡、許惠棋、洪若婕、楊斐涵、康雅婷、唐黛莉、童惠珍、黃昭順、張語祥、周廷陽、蕭傑明在98年11月16日起至103年5月16日期間，各自陸續參與，其等提供系爭遊戲場以之充為所邀集之多數人前來聚賭之場所，足徵其等自始即基於各反覆實施供給賭博場所及聚眾賭博之單一決意，在緊密之時間及空間內反覆、持續從事同一犯罪行為，依社會通念，應各僅成立實質上一罪。㈢被告賴怡臻、鄭喬云、李菁惠、陳欣怡、許惠棋、洪若婕、楊斐涵、康雅婷、唐黛莉、童惠珍、黃昭順、張語祥、周廷陽、蕭傑明等人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又該等被告各以一個賭博犯意所為之犯罪行為，而各同時觸犯上開3 罪名，各為想像競合犯，應各從一重論以罪質較重之意圖營利聚眾賭博罪。㈣原審審酌被告賴怡臻為貪圖利益，投資鉅資經營系爭遊戲場擺設前開機台與不特定客人對賭，並為系爭遊戲場之負責人，而被告鄭喬云、李菁惠、陳欣怡、許惠棋、洪若婕、楊斐涵、康雅婷、唐黛莉、童惠珍、黃昭順、張語祥、周廷陽、蕭傑明等人分別擔任櫃台、開分小姐及協助兌換現金，與被告賴怡臻分擔上開賭博遊戲場經營，且擺設之機台高達77台，嚴重為害社會善良風俗，復審酌被告等犯後仍飾詞卸責，毫無悔意，犯意聯絡及犯罪分擔之程度，暨其生活狀況、智識程度等一切情狀，並認扣案如原判決附表一至附表五所示物分別係由被告鄭喬云、許惠棋、俞詩璇、洪若婕及張語祥所保管，並為被告賴怡臻所有，業據被告等坦承不諱，足認該等扣案物分別為被告等犯罪所用或所得之物，爰依刑法第38條第1項第2款、第3 款之規定宣告沒收，並認扣案如附表六所示之物屬當場賭博之器具，爰依刑法第266條第2項之規定，不問屬於犯人與否，併予宣告沒收。至其他扣案物品與本案無關，乃不宣告沒收，經核原審認事用法並無不當，量刑亦稱妥適，應予維持。參、被告上訴意旨：一、被告賴怡臻上訴略以：㈠被告自98年起經營吉祥電子遊戲場，來店玩樂遊戲機之客人均屬熟客居多，被告每月確實係藉由提供電子遊戲機供不特定人遊樂所賺取收入。然被告於扣除員工薪水、水電等支出費用後，每月之營收均為正盈餘，被告實不需為了招攬客人而改與客人對賭財物，讓客人得以持卡換錢；原判決以賭客黃兆朗、趙建忠於偵訊時所述即認定被告有從事換錢之犯行，然觀之賭客黃兆朗、趙建忠之偵訊內容，賭客黃兆朗、趙建忠於被告所經營之遊戲場消費都是10萬至30萬元之客人，賭客黃兆朗等人是否有不甘在被告所經營之遊樂場花費大筆消費，而故意為虛偽陳述，尚非無疑；倘若被告有與客人換錢之行為，則據店內監視器所拍攝之畫面，應會有被告或由其員工交付現金予賭客之證據。然本案除僅有對向犯即賭客證詞外，並無其他證據可資證明被告或其員工有交付予客人之紅包或信封袋內確實為現金之補強證據，故原審判決認定被告有換發現金予賭客乙事，顯與事實相違。㈡電子遊戲機台之軟體程式，於出廠或進口前，中央主管機關會查驗是否合格，並會核發機具類別標示證，故政府核准民間業者經營電子遊戲場業，目的亦希望業者藉由提供合法之電子遊戲機台供人玩樂以營業。而電子遊戲場業之業者願意先投入購買機台之目的，主觀上均係為了藉由提供機台予不特定人玩樂以獲得利益，而非是藉由提供場所以營利。電子遊戲場業業主為了放置遊戲機供人玩樂，始會提供場地予客人進出使用。故被告雖有提供置放遊戲機台之場所，然被告僅係欲藉由提供遊樂機台以營利之意圖，並無藉提供賭博場所或聚眾賭博營利之不法意圖。㈢被告所經營之吉祥電子遊戲場業，確實有合法取得政府所核發電子遊戲場業營利執照，被告確實係藉由提供電子遊戲機台供不特定多數人遊樂以營利，被告並無就提供電子遊戲場所另獲得任何金錢利益，且被告亦提供切結書禁止兌換現金，參以卷內並無人指證被告有藉由提供吉祥電子遊戲場業場所來營利之不法犯行，被告主觀上並未有提供賭博場所或聚眾賭博等之不法意圖，客觀上被告確實亦未提供賭博場所之媒介行為來營利，故被告純粹提供電子遊戲營業場所之行為未觸犯刑法第268條規定。二、被告黃昭順上訴意旨略以：㈠被告自100 年12月起即陸續任職於石材工程行，從事大理石修補美容之工作，而於102年8月間，於大理石修補美容工作下班後閒暇之餘，為了多賺錢用以償還車禍事故之賠償金，才會在朋友介紹下至吉祥電子遊戲場從事維修機臺之工作，其報酬為每次1,000元，是被告並未受僱於同案被告賴怡臻所經營之系爭遊戲場擔任男性員工，從事兌換現金之工作，僅因被告曾於系爭遊戲場內修理機臺，部分賭客曾於系爭遊戲場內見過被告，因而指認被告為系爭遊戲場之男性員工，原審法院不察，逕以賭客指認被告為店內男性員工，即認定被告有協助兌換現金之行為，尚嫌率斷。㈡依同案被告賴怡臻於103年6月10日警詢中陳稱：伊認識黃昭順，並非吉祥電子遊場之員工，黃昭順曾在吉祥電子遊戲場內上班，無月薪，有來才有錢，一天薪資1,000至2,000元，為修理機檯的師父等語（見103 年度偵字第10366號卷第255頁），並於103年6月10日之偵訊中陳稱：黃昭順是修理機的師傅，伊不清楚是哪間公司的，但他是伊先生認識的朋友，他自己有在外面學修理機台等語（見103 年度偵字第7437號卷第19頁），同案被告周廷陽於103年5月26日之偵訊中陳稱：「黃昭順是計時的，伊跟他沒什麼交集，他負責修台子的等語（見103 年度偵字第6481號卷第20頁），同案被告張語祥於103 年7月9日之偵訊筆錄所示：黃昭順是技師，修理機台的等語（見103年度他字第1040號卷第260頁），足徵被告黃昭順並非系爭遊戲場之男性員工，僅係偶爾至系爭遊戲場修理機檯，其並無與賭客有兌換現金之行為。㈢依同案被告宋致遠於103 年6月26日之偵訊中陳稱：「編號2、10、15、16，但是編號2（按：黃昭順）伊好像沒有跟他換過，伊有聽過「阿順」這個人，應該有跟他換過錢，但是照片不確定，其他三個確定有換過等語（見103 年度他字第1040號偵查卷二第180頁第11 行以下），同案被告張仁和於103年7月14日之偵訊中陳稱：伊知道黃昭順可以換現金，但是伊沒有跟他換過等語（見103 年度他字第1040號偵查卷二第323頁第4行以下），足徵被告確未與證人宋致遠及張仁和有兌換現金之事實。㈣原審法院以證人依據系爭遊戲場內監視器所錄取之畫面詳細說明把玩機台所得分數兌換現金之過程，因而認定被告以將現金放在廁所或在店外某自用小客車上交付現金之方式，與賭客進行兌換現金之行為，然觀諸證人於警詢筆錄就監視器所錄取之畫面詳細說明所為之證詞，多係由承辦員警就系爭遊戲場是否涉及賭博之情事、被告係至櫃台換取現金放入紅包袋再交付賭客賭金等，均顯有誘導之嫌，證人為求獲取不起訴或緩起訴處分而為配合之陳述。然原審法院就此部分卻未為審酌，置被告等之陳述不顧，逕以賭客之證詞為據認定事實，而未考量賭客於警詢中所為之陳述，係受警詢誘導所為之陳述，且僅為主觀臆測之詞，顯不可採，是原審判決認事用法顯有違誤。三、被告周廷陽、張語祥、蕭傑明等上訴意旨略以：㈠原審法院逕以證人與被告等並不相識亦無宿怨，因而認定證人無攀誣之嫌，卻未考量證人可能為獲減輕或免除其刑，甚或不起訴或緩起訴處分，而作出損人利己之陳述，是原審法院之認定尚嫌率斷，且其逕以之作為認定犯罪事實之證據，認事用法即有違誤。㈡原審法院以證人依據吉祥電子遊戲場內監視器所錄取之畫面詳細說明把玩機台所得分數兌換現金之過程，因而認定被告等以將現金放在廁所或在店外某自用小客車上交付現金之方式，與賭客進行兌換現金之行為。然觀諸證人於警詢筆錄就監視器所錄取之畫面詳細說明所為之證詞，多係由承辦員警就系爭遊戲場是否涉及賭博之情事、被告係至櫃台換取現金放入紅包袋再交付賭客賭金等，均顯有誘導之嫌，證人為求獲取不起訴或緩起訴處分而為配合之陳述。㈢實際上就監視器所錄取之畫面，係因同案被告賴怡臻即系爭遊戲場之負責人，為了能留住系爭遊戲場之客戶，而請被告周廷陽、張語祥、蕭傑明等於工作時留意客戶入店消費的金額，並請被告周廷陽、張語祥、蕭傑明等偶爾對於客戶或抱怨手氣不佳之客人，私下給予這些客戶或手氣不佳之客人一些計分卡，以換取客戶或部分賭客再度蒞臨，故渠等客觀上並無與賭客兌換現金之行為。然原審法院就此部分卻未為審酌，置被告等之陳述不顧，逕以賭客之證詞為據認定事實，而未考量賭客於警詢中所為之陳述，係受警詢誘導所為之陳述，且僅為主觀臆測之詞，顯不可採，是原審判決認事用法顯有違誤。四、被告陳欣怡、李菁惠、鄭喬云等上訴意旨略以：㈠證人趙建忠於警詢時陳稱：伊不知道櫃台李菁惠、陳欣怡、賴怡臻及鄭喬云是否知道賭客有計分卡都可以換現金等語（見103年度他字第1040號偵卷㈡第42頁第8行）、證人黎子健於偵訊時陳稱：伊換錢這件事，伊並不知道櫃台還有開分小姐等語（見103年度他字第1040號偵卷㈡第78頁第18行）、證人黃兆朗於警詢時陳稱：伊不清楚櫃台賴怡臻及鄭喬云是否知道會員賭客有分數卡都可以換現金等語（見103 年度他字第1040 號偵卷㈡第355頁第26行），足見並無明確事證證明被告鄭喬云、李菁惠、陳欣怡知悉場內有換取現金之情形，且按卷內賭客之供述，並無人指認被告等三人有換現金給客人之行為，顯不足認被告等三人涉犯上開賭博罪嫌，原審對此亦未予審酌，而率認被告等之罪嫌，有判決不備理由之違誤。㈡原審以「本案卷附及扣案之計分卡上並無可資確認賭客姓名之資料（見103年度他字第1040號偵查卷第122頁及扣案證物計分卡），則賭客何以要將記載贏得分數之計分卡交付男性員工再轉交予櫃台經理？又上開櫃台收受男性員工交付未記名之賭客計分卡如何返還該賭客？再賭客既然取得其個人之計分卡，果如其等所辯可供下次開分使用，何以卻交由吉祥電子遊戲場櫃台保管而無法保障其權益？況上開賭客並未證述其等交付計分卡予男性員工係請其等保管？是賭客之計分卡之所以由男性員工向賭客收取後轉交予櫃台經理，顯係作為兌換現金之證明」認定被告等涉犯賭博罪，惟上開推論僅屬主觀臆測，要無證據證明被告等有兌換現金予客人之行為。被告等接受客人寄放計分卡，係為方便客人下次來店消費時使用，並無違事理；又被告李菁惠亦稱：伊會另外登記計分卡是誰的，是伊手寫登記的等語，且會寄放卡片之客人實則大多為熟客，故並無難以辨識卡片歸屬之問題，原審未依證據，逕為臆測不利被告等之事實，顯有違證據法則。㈢本案除對向犯即賭客之證詞外，並無其他得積極證明被告等有交付現金與客人之補強證據，而依最高法院101 年度台上字第6199號刑事判決意旨可知，對向犯證人因可能為獲減輕或免除其刑，甚至獲得不起訴或緩起訴處分，而為虛偽陳述，原審未慮及此，逕以證人與被告等並不相識亦無宿怨，當無攀誣之理，而罔顧認定犯罪須有補強證據以擔保真實性之規定，顯有適用證據法則不當之違誤。㈣觀諸原審判決理由，未有任何證人證稱自被告鄭喬云、李菁惠、陳欣怡等三人處換得現金，且據店內監視器所拍得之畫面，亦無被告等交付現金予客人之證據，原審對此未予審酌，逕為有罪之認定，顯有率斷。㈤被告等人另當庭主張渠等素行良好，情有可原，原審量刑過重，有情輕法重之嫌，請依刑法第16條、第57條及第59條之規定，酌量減輕其刑，並諭知緩刑之宣告（見本院卷第428 頁）。五、被告許惠祺、唐黛莉、康雅婷、童惠珍、楊斐涵、洪若婕等上訴意旨略以：㈠吉祥電子遊戲場內之開分小姐包括被告等人共有8 人，然原判決就證人謝正忠、陳國龍之證詞（見103 年度他字第1040號偵查卷㈡第400頁、第348頁）而言，遍查其內容，並未指明何位開分小姐，純屬概括、抽象之指述，而所謂監視錄影畫面內容中之女性，或可認屬該遊戲場之員工，然是否即為開分小姐？何位開分小姐？均未有所查明。蓋偵查時既已查扣該遊戲場內所有文件，當可透過班表、證人予以比對、指認，然檢察官均未予以查證，要難謂已盡提出證據及說服之實質舉證責任，詎原審亦未詳為調查，細心推求，率爾依憑上開證據為被告等人有罪之認定，顯已違反證據裁判原則，而有判決不適用法則之違背法令情事。㈡原審以證人謝正忠、陳國龍指證開分小姐目擊其等交付計分卡予負責之男性員工，且有監視錄影畫面可佐，遽認被告等人均知悉計分卡可兌換現金云云（見本院卷第29頁正反面㈣部分）。然查，是否知悉、目擊，係屬感官知覺，衡情感官者以外之人無從知悉，至於該監視錄影畫面，是否有確實攝錄畫面中女性之視線方向，亦未見原審予以詳明，是依憑上揭證據認定被告等人均知悉記分卡可兌換現金，洵屬率斷，難謂無違論理法則及經驗法則。㈢被告等人僅負責開分、洗分，未涉計分卡兌換現金之舉，此為原審所認，是縱認該遊戲場確有計分卡兌換現金之情，被告等人是否知悉計分卡可兌換現金，並無礙於整個賭博犯罪行進，復觀被告等人所從事工作替代、流動性甚高，且僅領取微薄薪資，倘經查獲犯罪，被告等人須受相同罪名，衡情被告等人轉為汙點證人機率甚高，故要難謂該遊戲場負責人甘冒此等風險，將犯罪之情告知全場員工，由是益見原審之論斷在在與論理法則與經驗法則相悖。㈣被告等人另當庭主張渠等素行良好，情有可原，原審量刑過重，有情輕法重之嫌，請依刑法第第57條及第59條之規定，酌量減輕其刑，並諭知緩刑之宣告（未主張刑法第16條減輕其刑之事由，詳見本院卷第428頁）。肆、本院駁回上訴之理由：一、就被告賴怡臻之部分：㈠證人曾信忠於本院審理時明確證稱：伊有在吉祥電子遊戲場玩遊戲機，有時候趕時間沒有玩完，有換卡，亦有換過現金等語（見本院卷第374頁至第375頁），證人洪誠嚴亦證稱：伊有在吉祥電子遊戲場打臺子，也有在吉祥電子遊戲場內換過現金等語（見本院卷第376頁），證人薛清源證稱：伊每次去吉祥電子遊戲場玩機台，不一都會把當天開的分數玩完，如果沒有玩完，有時候會換成計分卡帶回去，伊也有在吉祥電子遊戲場換過現金等語（見本院卷第377頁反面），證人蔡政利則證稱：伊有去吉祥電子遊戲場內娛樂過，伊不一定都會把分數玩完，如果沒有玩完的話，會使用計分卡，有得換時，就以計分卡換錢等語（見本院卷第378頁反面至第379頁），證人宋致遠亦證稱：伊有去吉祥電子遊戲場玩機台，基本上每次都會把分數玩完，如果沒有玩完的話，我會帶計分卡回去，有在吉祥電子遊戲場玩完後，曾有將計分卡兌換現金之情形，但很少等語（見本院卷第380頁），互核證人曾信忠、洪誠嚴、薛清源、蔡政利及宋致遠之證詞以觀，足證賭客若至吉祥電子遊戲場內把玩機台後有積分時，得使用計分卡兌換賭金，並非如被告所述，係為顧及營業順利，不得已始「退錢」給客戶云云甚明。再者，被告鄭喬云、李菁惠、陳欣怡、許惠棋、洪若婕、楊斐涵、康雅婷、唐黛莉、童惠珍、黃昭順、張語祥、周廷陽、蕭傑明及同案被告俞詩璇等人分別擔任櫃台、開分小姐及協助兌換現金，業如本院認定如前，若非經被告賴怡臻授權上揭吉祥電子遊戲場內之工作人員可以計分卡兌換現金，各該工作人員孰敢拿該電子遊戲場內之金錢兌換予賭客？況且，被告鄭喬云、李菁惠、陳欣怡、許惠棋、洪若婕、楊斐涵、康雅婷、唐黛莉、童惠珍、黃昭順、張語祥、周廷陽、蕭傑明等人及同案被告俞詩璇均受僱於被告賴怡臻之僱員，月薪不多，依經驗法則判斷，亦不致於將自己辛勤工作所得之月薪充當兌換予賭客之賭金甚明。此外，本案除上揭證人外，復有如前貳、一、㈠至㈣之補強證據足以證明本案被告賴怡臻所經營之吉祥電子遊戲場內確有兌換現金之行為，故被告所辯本案並無其他證據可資證明被告或其員工有交付予客人之紅包或信封袋內確實為現金之補強證據云云，顯無足採。㈡被告上訴另主張證人黃兆朗、趙建忠係該遊戲場之客人，渠等不甘在遊樂場花費大筆消費，而故意於偵訊時為虛偽陳述之可能云云，惟被告未具體指述渠等偵訊時證述內容何處屬虛偽陳述，亦未提出證明證人黃兆朗、趙建忠係不甘在遊樂場花費大筆消費，而故意於偵訊時為虛偽陳述之任何證據，是被告上開指摘，難認有據，委無可採。㈢被告賴怡臻經營吉祥電子遊戲場，於該公眾得出入之場所擺放依不確定偶然之事實定輸贏之電動機台，提供不特定客人把玩，如客人就贏得之分數可向提供電動機台者換取現金財物之犯罪事實，業據同案被告許志遠、張仁和、鄭葵憲、鄭斌漢、楊棟昇等人於警詢及檢察官偵查中坦承不諱，業如本院詳細闡述如前，且據證人洪誠嚴於檢察官偵查中證稱：伊曾於5、6年前，前往吉祥電子遊戲場玩電子遊戲機，曾向男員工黃昭順、蕭傑明、張語祥或周廷陽換過現金，店內開分小姐及櫃台都知道可換錢的事，伊有請小姐找過4 個可以換錢的人，伊將所持有之分數卡分別交給當時在店可以換錢的男員工，他們向櫃臺內之【賴怡臻】領取現金後，將現金放在廁所內，伊再前往領取現金等語（見103 年度他字第1040號偵查卷㈡第34至36頁）；證人陳國龍於檢察官偵查中證稱：伊於100年間至103年5月16 日，前往吉祥電子遊戲場玩電子遊戲機，曾持分數卡向男姓員工換過現金，大部分他們會先拿到櫃台，之後到廁所、電梯口、休息室或搭他們的車出去外面給，店內櫃台分別是【賴怡臻】及鄭喬云，女姓員工都知道客人有向男員工換錢之事，因為遊戲場不大，她們都有看到等語（見103 年度他字第1040號偵查卷㈡第346至348頁），並有103 年4月19日、25日、26日、27日、28日、5月11日監視器影像畫面重要過程說明附卷可憑（見原審卷二第6頁、第9頁、第10頁、第11頁、第18頁正反面、第36頁），是本案除賭客證詞外，亦有其他共同被告之供述及監視器影像畫面重要過程說明可資證明被告及其員工有交付予客人現金之事實。是被告上訴辯稱本案除對向犯即賭客證詞外，並無其他證據可資證明被告或其員工有交付現金之補強證據云云，委無可採。㈣參酌扣案之電子機台，均屬有賭博性質之機具，且其玩法多係隨機按鈕，或於選擇號碼後，藉由店內事先設定機率決定輸贏，此與具有聲光、動作及影音效果，需靈活動腦操縱可刺激感官之益智娛樂電子遊戲機具全然不同，若真如被告所言，係單純為了藉由提供機台予不特定人玩樂以獲得利益，該店何須大費周章僱用男員工、開分小姐及櫃檯小姐，且據證人陳欣怡於警詢時供稱：該遊戲場營業時間為24小時等語（見103 年度偵字第6383號卷第21頁），並有被告鄭喬云、李菁惠、陳欣怡、許惠棋、洪若婕、楊斐涵、康雅婷、唐黛莉、童惠珍、黃昭順、張語祥、周廷陽、蕭傑明等人及同案被告俞詩璇分別擔任櫃台、開分小姐及協助兌換現金等情，業據本院詳細審認如前（見本判決前揭貳、一、㈡部分），被告顯係以此持續支應店內電費、機具維修費用、員工薪資等高額成本，甚為灼然，由此益徵被告所辯其主觀上係為了藉由提供機台予不特定人玩樂以獲得利益，並無藉提供賭博場所或聚眾賭博以營利之不法意圖云云，顯不足採信。㈤被告所經營之吉祥電子遊戲場業是否確有合法取得政府所核發電子遊戲場業營利執照乙節，與被告是否涉犯刑法第268 條營利供給賭博場所罪、意圖營利聚眾賭博罪無涉，被告執此置辯，亦非可採。㈥此外，被告固另提出切結書辯稱其未有何兌換現金之行為云云，然觀諸各該切結書之時間俱為103 年2月至4月間所書立，賭客縱使有書立各該切結書，仍得依循本案兌換金錢之模式，即賭客欲結束賭局時，再依所餘積分向上開開分小姐兌換計分卡，賭客再將計分卡交給在場之黃昭順、張語祥、周廷陽、蕭傑明等男性員工，該等男性員工旋持計分卡至櫃臺向櫃臺經理賴怡臻、鄭喬云、李菁惠、陳欣怡中之1 人領取現金，張語祥等男性員工再將現金放在廁所內、樓梯間等隱密處所由賭客前往領取或在店外停車場自用小客車上交付賭金予賭客，故並不會因為有事先開立切結書，即可免除被告賴怡臻授權員工兌換現金予賭客所應負之刑事責任，殆無疑義。二、就被告黃昭順之部分：㈠就證人供述證據之內容： 1.證人張仁和、許志遠、薛良吉、洪孟翔、洪誠嚴、薛清源、蔡政利、宋致遠、曾信忠等人之證述： ①證人即同案被告張仁和於檢察官偵查中證稱：伊於102 年10月10月起至103年5月16日止，接續多次前往吉祥電子遊戲場把玩機台，並將所持有之計分卡交給當時在店內之周廷陽、張語祥或蕭傑明等男性員工，該男性員工向櫃臺領取現金後，將現金放在廁所內，伊再前往領取。張語祥、周廷陽有跟伊介紹說，如果他們不在時，可以找【黃昭順】或蕭傑明換錢等語（見103 年度他字第1040號偵查卷㈡第322至324頁），證人張仁和於103年7月14日之偵訊筆錄亦明確表示：伊知道黃昭順可以換，但是我沒有跟他換過等語（見103年度他字第1040號偵查卷二第323頁），可知證人張仁和雖表示其未跟被告兌換現金，然其已明確證稱被告有從事兌換現金之行為； ②證人即同案被告許志遠於檢察官偵查中證稱：伊曾去過吉祥電子遊戲場3至5次，經由其他賭客之告知，知悉可向【黃昭順】、張語祥兌換現金等語（見103 年度他字第1040號偵查卷㈠第229至230頁）； ③證人即被告薛良吉於檢察官偵查中供承：伊於100 年間某日起至103年5月16日止，接續多次前往把玩機台，並將分數卡交給黃昭順、蕭傑明、張語祥或周廷陽，【黃昭順】等人再向櫃臺內之賴怡臻、鄭喬云、李菁惠或陳欣怡領取現金後，將現金交予伊。又伊於103年4月27日將分數卡交給張語祥兌換現金時，張語祥與伊相約在樓梯間交付款項等語（見103年度偵字第10366號偵查卷第483至503頁）；④證人洪孟翔於檢察官偵查中證稱：伊曾於102年7月起，接續多次有前往吉祥電子遊戲場玩電子遊戲機，結束後，伊有拿計分卡向【黃昭順】換現金，換過2、3次，其中伊有於102年9月17日凌晨，持計分卡向【黃昭順】兌換現金3000元等語（見103 年度他字第1040號偵查卷㈠第243至244頁、103 年度偵字第6815號偵查卷第621至622頁）；證人洪孟翔於本院審理時更證稱：有在吉祥電子遊戲場看過黃昭順，當時他在顧台子，幫忙開分，也有和黃昭順換過現金等語（見本院卷第373頁反面）； ⑤證人洪誠嚴於檢察官偵查中證稱：伊曾於5、6年前，前往吉祥電子遊戲場玩電子遊戲機，曾向男員工【黃昭順】、蕭傑明、張語祥或周廷陽換過現金，店內開分小姐及櫃台都知道可換錢的事，伊有請小姐找過4個可以換錢的人，伊將所持有之計分卡分別交給當時在店可以換錢的男員工，他們向櫃臺內之賴怡臻領取現金後，將現金放在廁所內，伊再前往領取現金等語（見103 年度他字第1040號偵查卷㈡第34至36頁）； ⑥證人薛清源於檢察官偵查中證稱：伊曾前往吉祥電子遊戲場玩電子遊戲機並拿計分卡換過錢，伊有跟【黃昭順】、張語祥、周廷陽換過錢，103年5月14日當天伊還有換錢，伊拿卡給換錢的員工，開分小姐都在旁邊看，員工後來將現金放在廁所內，伊再前往領取現金等語（見103 年度他字第1040號偵查卷㈡第100至102頁）； ⑦證人蔡政利於檢察官偵查中證稱：伊曾前往吉祥電子遊戲場玩電子遊戲機，計分卡可以換錢，伊是找伊在警詢中指認之4 個男姓員工（即【黃昭順】、張語祥、周廷陽、蕭傑明）換錢，伊將所持有之計分卡分別交給當時在店之男員工，該員工向櫃臺領取現金後，分別放在樓梯間及廁所內，伊再前往領取現金等語（見103 年度他字第1040號偵查卷㈡第133至135頁），復於本院審理時證稱：好像有和黃昭順換過錢等語（見本院卷第379頁）； ⑧證人宋致遠於檢察官偵查中證稱：伊曾前往吉祥電子遊戲場玩電子遊戲機，持計分卡向【黃昭順】、張語祥、蕭傑明及周廷陽換過現金，印象中是女員工跟伊講可以換錢，伊將計分卡交給男生，之後男生就會叫伊去廁所拿錢等語（見103 年度他字第1040號偵查卷㈡第179至180頁），證人宋致遠於檢察官偵查中亦證述：伊有聽過「阿順」這個人，應該有跟他換過錢等語（見103 年度他字第1040號偵查卷㈡第180頁），且據指認犯罪嫌疑人紀錄表所載：編號2、10、15、16為換錢員工（見103年度他字第1040號偵查卷㈡第173頁），足證被告確有與證人宋致遠兌換現金之事實； ⑨證人曾信忠於檢察官偵查中證稱：伊曾前往吉祥電子遊戲場玩電子遊戲機，曾持計分卡向【黃昭順】、張語祥、蕭傑明及周廷陽換過現金，其中103年4月19日、26日並將所持有之計分卡交給當時在店之男姓員工後，他將現金放在廁所內，伊再前往領取現金等語（見103年度偵字第10366號偵查卷第519至521頁）； 2.就證人供述內容之說明：由證人張仁和、許志遠、薛良吉、洪孟翔、洪誠嚴、薛清源、蔡政利、宋致遠、曾信忠等人於檢察官偵查中及本院審理時之證述可知，被告黃昭順確有於吉祥電子遊樂場內協助客人以計分卡兌換現金之行為，而有參與賭博之行為分擔，縱其確有兼職從事該遊戲場內修理機臺之工作，抑或未受僱於同案被告賴怡臻所經營之系爭遊戲場擔任員工，亦均無法推翻上開事實之認定。雖證人張仁和、薛清源於本院審理時均證稱：伊有看到黃昭順修理機台等語（見本院卷第370頁、第377頁反面），證人薛良吉證稱：伊有看過黃昭順修理機台、沒有印象看過他修理幾次等語（見本院卷第371頁反面、第372頁），證人曾信忠於本院審理時證稱：伊已不太記得在庭之被告黃昭順等語（見本院卷第375頁），證人洪誠嚴證稱：當時看被告黃昭順走來走去等語（見本院卷第376頁反面），證人宋致遠則證：伊印象中有看到被告黃昭順在搬飲料等語（見本院卷第380頁反面），姑不論上揭證人因於本院作證之時間已距案發時超過近1 年6 月之故，迄今是否能對於本案被告黃昭順印象深刻，尚非無疑，縱依部分證人所述曾見過被告黃昭順修理機台或搬運飲料等情屬實，惟修理機台與由被告黃昭順代為兌換現金之事實並不衝突，依證人張仁和、許志遠、薛良吉、洪孟翔、洪誠嚴、薛清源、蔡政利、宋致遠、曾信忠等人證述之內容可知，被告上訴辯稱伊非系爭遊戲場之男性員工，僅係偶爾至系爭遊戲場修理機台，其並無與賭客兌換現金云云，委無可採。㈡被告固另上訴主張證人於警詢時之證述係受誘導所致，惟被告未具體指述究受如何誘導，亦未指明究係何位證人受誘導，且未提出得證明證人係為求獲取不起訴或緩起訴處分而為配合陳述之任何實據，是被告指稱證人有受誘導云云，難認所辯屬實，委無可採。三、就被告周廷陽、張語祥、蕭傑明之部分：㈠就證人供述證據之內容： 1.證人鄭斌漢、連建泰、張仁和、許志遠、鄭葵憲、楊棟昇、薛良吉、洪蔡楷、黃兆朗、洪誠嚴、黎子健、薛清源、蔡政利、胡蘇選、宋致遠、謝正忠、盧志惠、連建泰、曾信忠之證述： ①證人即同案被告鄭斌漢於檢察官偵查中證稱：伊曾接續 2、3 次前往吉祥電子遊戲場把玩機台，並將計分卡交付給【周廷陽或張語祥】，周廷陽、張語祥將款項放在廁所內，伊再前往廁所拿取等語（見103年度偵字第5965 號偵查卷第262至263頁）； ②證人即同案被告連建泰於檢察官偵查中證稱：伊於101 年間至103年5月16日，前往吉祥電子遊戲場玩電子遊戲機，曾持計分卡向【周廷陽】換過現金，是櫃台小姐鄭喬云跟伊講叫伊向他換現金，伊有2 次曾將所持有之計分卡交給當時在店之周廷陽，伊再前往店外停車場領取現金等語（見103年度偵字第5965號偵查卷第242至244頁）； ③證人即同案被告張仁和於檢察官偵查中證稱：伊於102 年10月10月起至103年5月16日止，接續多次前往吉祥電子遊戲場把玩機台，並將所持有之計分卡交給當時在店內之【周廷陽、張語祥或蕭傑明】等男性員工，該男性員工向櫃臺領取現金後，將現金放在廁所內，伊再前往領取。張語祥、周廷陽有跟伊介紹說，如果他們不在時，可以找黃昭順或蕭傑明換錢等語（見103年度他字第1040 號偵查卷㈡第322至324頁）； ④證人即同案被告許志遠於檢察官偵查中證稱：伊曾去過吉祥電子遊戲場3至5次，經由其他賭客之告知，知悉可向黃昭順、【張語祥】兌換現金等語（見103年度他字第 1040號偵查卷㈠第229至230頁）； ⑤證人即同案被告鄭葵憲於檢察官偵查中證稱：伊於102 年至103 年過年前後，曾有多次前往吉祥電子遊戲場玩電子遊戲機，結束後，伊有拿積分卡向在場警局指認之人（即警詢中所指認【張語祥及周廷陽】）兌換現金，他們會先到2樓廁所，將現金放在小便桶上面，伊再拿等語（見103年度他字第1040號偵查卷㈠第106至115頁、第248至249頁）； ⑥證人即同案被告楊棟昇於檢察官偵查中證稱：伊曾接續多次前往吉祥電子遊戲場把玩機台，並將計分卡交給【張語祥】，張語祥向櫃臺領取現金後，將現金放在廁所內，伊再前往廁所領取。其中伊於103年4月19日將計分卡交給張語祥兌換現金等語（見103 年度偵字第10366 號偵查卷第480 至482頁）； ⑦證人即被告薛良吉於檢察官偵查中供承：伊於100 年間某日起至103年5月16日止，接續多次前往把玩機台，並將計分卡交給黃昭順、【蕭傑明、張語祥或周廷陽】，黃昭順等人再向櫃臺內之賴怡臻、鄭喬云、李菁惠或陳欣怡領取現金後，將現金交予伊。又伊於103年4月27日將計分卡交給張語祥兌換現金時，張語祥與伊相約在樓梯間交付款項等語（見103年度偵字第10366號偵查卷第483至503頁）；⑧證人洪蔡楷於檢察官偵查中證稱：伊曾於90年間起即前往吉祥電子遊戲場玩電子遊戲機，1個月去2、3次，第1次不知如何換錢，伊是問店內小姐，才去找換錢的人換，也就是伊在警局中指認之【張語祥】換錢，伊有拿計分卡向張語祥換現金，他會指定伊去廁所或店外停車場交付現金等語（見103年度他字第1040號偵查卷㈠第211至213頁）； ⑨證人黃兆朗於檢察官偵查中證稱：伊於100 年間起，接續多次前往吉祥電子遊戲場把玩機台，都是拿卡找【張語祥】換錢，伊將所持有之計分卡交給當時在店之張語祥，張語祥向櫃臺領取現金後，將現金放在廁所內，伊再前往領取現金等語（見103 年度他字第1040 號偵查卷㈡第367至369 頁）； ⑩證人洪誠嚴於檢察官偵查中證稱：伊曾於5、6年前，前往吉祥電子遊戲場玩電子遊戲機，曾向男員工黃昭順、【蕭傑明、張語祥或周廷陽】換過現金，店內開分小姐及櫃台都知道可換錢的事，伊有請小姐找過4 個可以換錢的人，伊將所持有之計分卡分別交給當時在店可以換錢的男員工，他們向櫃臺內之賴怡臻領取現金後，將現金放在廁所內，伊再前往領取現金等語（見103年度他字第1040 號偵查卷㈡第34至36頁）； ⑪證人黎子健於檢察官偵查中證稱：伊曾於101 年至103年5月16日，前往吉祥電子遊戲場玩電子遊戲機，曾向員工【張語祥或周廷陽】換過現金，伊有看103 年5月4日之影帶，伊當時前往吉祥電子遊戲場玩電子遊戲機，並將所持有之計分卡交給當時在店之張語祥，當時開分小姐在旁邊，張語祥向櫃臺領取現金後，將現金放在廁所內，伊再前往領取現金等語（見103年度他字第1040 號偵查卷㈡第77至79頁）； ⑫證人薛清源於檢察官偵查中證稱：伊曾前往吉祥電子遊戲場玩電子遊戲機並拿計分卡換過錢，伊有跟黃昭順、【張語祥、周廷陽】換過錢，103年5月14日當天伊還有換錢，伊拿卡給換錢的員工，開分小姐都在旁邊看，員工後來將現金放在廁所內，伊再前往領取現金等語（見103 年度他字第1040號偵查卷㈡第100至102頁）； ⑬證人蔡政利於檢察官偵查中證稱：伊曾前往吉祥電子遊戲場玩電子遊戲機，計分卡可以換錢，伊是找伊在警詢中指認之4 個男姓員工（即黃昭順、【張語祥、周廷陽、蕭傑明】）換錢，伊將所持有之計分卡分別交給當時在店之男員工，該員工向櫃臺領取現金後，分別放在樓梯間及廁所內，伊再前往領取現金等語（見103 年度他字第1040號偵查卷㈡第133至135頁）； ⑭證人胡蘇選於檢察官偵查中證稱：伊自102年間起至103年5 月11日，前往吉祥電子遊戲場玩電子遊戲機，曾向【張語祥、蕭傑明及周廷陽】持計分卡換過現金，其中櫃台女姓員工都應該知道賭客拿卡換現金，因為我們都這樣換等語（見103年度他字第1040號偵查卷㈡第155至157頁）； ⑮證人宋致遠於檢察官偵查中證稱：伊曾前往吉祥電子遊戲場玩電子遊戲機，持計分卡向黃昭順、【張語祥、蕭傑明及周廷陽】換過現金，印象中是女員工跟伊講可以換錢，伊將計分卡交給男生，之後男生就會叫伊去廁所拿錢等語（見103年度他字第1040號偵查卷㈡第179至180頁）； ⑯證人謝正忠於檢察官偵查中證稱：伊曾前往吉祥電子遊戲場玩電子遊戲機，持計分卡向【周廷陽】換過現金，可以拿卡換錢這件事女姓員工應該會知道，因為客人拿卡給男姓員工時，女姓員工大部分都有看到，其中103年4月21日將所持有之計分卡交給當時在店之周廷陽，其向櫃臺陳欣怡領取現金後，將現金放在廁所內，伊再前往領取現金等語（見103年度他字第1040號偵查卷㈡第399至401頁）； ⑰證人盧志惠於檢察官偵查中證稱：伊曾前往吉祥電子遊戲場玩電子遊戲機，曾持計分卡向【周廷陽】換過現金，伊將所持有之計分卡交給當時在店之周廷陽，他將現金放在廁所內，伊再前往領取現金等語（見103 年度偵字第5965號偵查卷第255至257頁）； ⑱證人連建泰於檢察官偵查中證稱：伊曾前往吉祥電子遊戲場玩電子遊戲機，曾持計分卡向【周廷陽】換過現金，是櫃台小姐鄭喬云跟伊講叫伊持卡片跟周廷陽換錢等語（見103年度偵字第5965號偵查卷、第242至244頁）； ⑲證人曾信忠於檢察官偵查中證稱：伊曾前往吉祥電子遊戲場玩電子遊戲機，曾持計分卡向黃昭順、【張語祥、蕭傑明及周廷陽】換過現金，其中103年4月19日、26日並將所持有之計分卡交給當時在店之男姓員工後，他將現金放在廁所內，伊再前往領取現金等語（見103年度偵字第10366號偵查卷第519至521頁）； 2.由證人鄭斌漢、連建泰、張仁和、許志遠、鄭葵憲、楊棟昇、薛良吉、洪蔡楷、黃兆朗、洪誠嚴、黎子健、薛清源、蔡政利、胡蘇選、宋致遠、謝正忠、盧志惠、連建泰、曾信忠於檢察官偵查中之證述相互參酌可知，被告張語祥、蕭傑明、周廷陽確有於吉祥電子遊樂場內以計分卡兌換現金之行為，渠等確有參與賭博之行為分擔甚明。從而，被告周廷陽、張語祥、蕭傑明上訴猶辯稱同案被告賴怡臻為了能留住客戶，請被告周廷陽、張語祥、蕭傑明留意客戶入店消費金額，並對客戶或抱怨手氣不佳之客人，私下給予計分卡，以換取客人再度蒞臨，渠等客觀上並無與賭客兌換現金之行為云云，委無可採。㈡被告等固上訴主張證人可能為獲減輕或免除其刑，甚或不起訴或緩起訴處分，而作出損人利己之陳述云云，惟被告未具體指明究係何位證人作出虛偽之陳述，且未提出得證明證人為獲減輕或免除其刑，甚或不起訴或緩起訴處分，而作出損人利己之陳述之實據，是被告上開陳詞，難以採信。㈢被告等固另上訴主張證人於警詢時之證述係受誘導所致，惟被告未具體指述究受如何誘導，亦未指明究係何位證人受誘導，且未提出得證明證人係為求獲取不起訴或緩起訴處分而為配合陳述之任何實據，是被告指稱證人有受誘導云云，難認所辯屬實，委無可採。四、就被告李菁惠、鄭喬云、陳欣怡之部分：㈠經查： 1.被告李菁惠、鄭喬云、陳欣怡所為之供述： ⑴被告李菁惠於原審審理中供稱：伊在吉祥電子遊戲場業開店時就從事櫃檯工作，開分小姐下班時要將錢交給我，現金放櫃檯，賴怡臻會來收，伊不用負責蒐集，計分卡放在櫃檯是客人寄放的，開分小姐要向伊拿計分卡，有時候上班的時候會拿，伊月薪2萬5千元，張語祥等四名男員工有將計分卡交給伊過，幫客人寄放在伊這裡，計分卡上有客人名字，後來這些計分卡誰寄放的誰拿走，也有沒拿走的，沒拿走的計分卡，後來就一直放等語（見原審卷三第49頁正反面）。 ⑵被告鄭喬云於原審審理中供稱：伊是櫃檯小姐，開店就在吉祥電子遊戲場業做，月薪2萬5千元，伊有收過男性員工交給我的計分卡等語無訛（見原審卷三第49頁反面）。 ⑶被告陳欣怡供於原審審理中供稱：伊是櫃檯小姐，開業就在吉祥電子遊戲場業做，但是是李菁惠放假時，伊來代替，伊有收過男性員工交給我的計分卡，就是登記客人打的狀況，伊都將計分卡放櫃檯等語明確（見原審卷三第50頁正面）。 2.本案證人薛良吉、謝正忠、陳國龍之證述： ⑴證人即被告薛良吉於檢察官偵查中供承：伊於100 年間某日起至103年5月16日止，接續多次前往把玩機台，並將計分卡交給黃昭順、蕭傑明、張語祥或周廷陽，黃昭順等人再向櫃臺內之賴怡臻、【鄭喬云、李菁惠或陳欣怡】領取現金後，將現金交予伊。又伊於103年4月27日將計分卡交給張語祥兌換現金時，張語祥與伊相約在樓梯間交付款項等語（見103年度偵字第10366號偵查卷第483至503頁）；⑵證人謝正忠於檢察官偵查中證稱：伊曾前往吉祥電子遊戲場玩電子遊戲機，持計分卡向周廷陽換過現金，可以拿卡換錢這件事女姓員工應該會知道，因為客人拿卡給男姓員工時，女姓員工大部分都有看到，其中103年4月21日將所持有之計分卡交給當時在店之周廷陽，其向櫃臺【陳欣怡】領取現金後，將現金放在廁所內，伊再前往領取現金等語（見103年度他字第1040號偵查卷㈡第399至401頁）； ⑶證人陳國龍於檢察官偵查中證稱：伊於100 年間至103年5月16日，前往吉祥電子遊戲場玩電子遊戲機，曾持計分卡向男姓員工換過現金，大部分他們會先拿到櫃台，之後到廁所、電梯口、休息室或搭他們的車出去外面給，店內櫃台分別是賴怡臻及【鄭喬云】，女姓員工都知道客人有向男員工換錢之事，因為遊戲場不大，她們都有看到等語（見103年度他字第1040號偵查卷㈡第346至348頁）。 3.雖證人趙建忠、黎子健、黃兆朗證稱渠等對櫃台李菁惠、陳欣怡及鄭喬云是否知道賭客有計分卡可換現金乙事並不清楚云云，然依證人薛良吉、謝正忠、陳國龍於檢察官偵查中之證述及被告陳欣怡、李菁惠、鄭喬云於原審審理時之供述可知（見前揭肆、四、㈠、1至2之部分），該電子遊樂場兌換現金流程中，賭客並非直接將計分卡持交予櫃檯小姐即被告陳欣怡、李菁惠、鄭喬云兌換現金，而係由男性員工向被告等人領取現金後交予賭客，則渠等行為亦屬於該遊樂場內協助客人以計分卡兌換現金之行為，自有參與賭博之犯行甚明。準此以觀，被告陳欣怡、李菁惠、鄭喬云上訴猶辯稱無證據證明被告等有兌換現金予客人之行為云云，委無可採。 4.原審以「本案卷附及扣案之計分卡無可資確認賭客姓名之資料」駁斥被告等辯稱「賭客將計分卡交由櫃檯保管供下次使用」等語，並認定「賭客之計分卡之所以由男性員工向賭客收取後轉交予櫃台經理，顯係作為兌換現金之證明」，核無違反論理及經驗法則之處，被告等上訴猶辯稱渠等接受客人寄放計分卡，係為方便客人下次來店消費時使用，並無違事理，且計分卡是誰的會手寫登記，且寄放卡片之客人大多為熟客云云，僅係就原審依法認定事實之權限再爭執，亦未提出任何「賭客之記分卡並非作為兌換現金之證明」之任何證據供本院參酌，是被告上開辯解，委無足採。㈡又被告上訴主張證人可能為獲減輕或免除其刑，甚至獲得不起訴或緩起訴處分，而為虛偽陳述云云，惟被告未具體指明究係何位證人作出虛偽之陳述，且未提出得證明證人為獲減輕或免除其刑，甚或不起訴或緩起訴處分，而作出虛偽陳述之任何實據，是被告上開陳詞，難以採信。㈢按立法者基於維護社會秩序之價值判斷，形成本罪對於其犯罪構成要件所彰顯之法律效果，如何程度之犯罪行為、藉由立法劃定其法定刑之範圍，賦予司法者於該法定刑之範圍內，給予相對應之宣告刑度，因此，就法定構成要件及其法律效果而言，本即為立法者立法意志之形成與裁量，並專屬於立法者立法之權限，職司審判之法院，自無從取代立法者形成其立法政策或改變立法者之立法裁量，否則無異逾越司法權之界限、變更憲法建立權力分立、權力制衡之制度設計，在未符合刑法第59條規定之情形下，倘輕易地變更刑事構成要件之法律效果，將造成司法權對於立法者立法政策之形成權力受到侵害，立法者基於人民選舉而形成之民主原則、國會保留原則，亦會受到相當程度之影響。從而，適用刑法第59條時，仍需審慎、詳細並慎重評估本案之事實是否確係符合該條所訂之各項要件，逐一細緻進行比對及涵攝事實與法律適用間之關係，不宜片面地以立法者所制定之法律效果違反比例原則或平等原則，即認為當然可一概適用刑法第59條之規定。司法院大法官會議釋字第263 號解釋揭櫫「若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用」之旨，固無疑義，然仍應由事實審法院綜合考量所有之情事，在符合刑法第59條之要件下，始可酌量減輕其刑。換言之，刑法第59條之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情、憐憫，審判者必須經全盤考量案發時之所有情狀後，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用，並非有單一因子或符合刑法第57條所定各款要件之一，即得依刑法第59條之規定減輕其刑。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於【犯罪動機、有否和解、犯罪所生危害等情狀，僅可為法定刑內科刑酌定之標準，不得據為酌量減輕之理由】（最高法院101年度台上字第679號判決要旨參照）。㈣經查，原判決就被告李菁惠、鄭喬云、陳欣怡等人所判處之刑度，業經綜合被告李菁惠、鄭喬云、陳欣怡等人擔任吉祥電子遊戲場內之職務，而與被告賴怡臻分擔賭博遊戲場經營之行為，原審量處之刑度，並未違反罪刑相當原則，本院認被告李菁惠、鄭喬云、陳欣怡等人俱已有相當之社會經歷，就本案之犯行，客觀上並無足以引起一般人同情、憐憫之事由存在，爰不予依刑法第59條之規定減輕其刑；而被告李菁惠、鄭喬云、陳欣怡等人並未提出足以證明渠等有刑法第16條不知法律而得免除或減輕刑事責任之證據，本院經查亦無上揭事由之存在，已難認渠等所辯屬實，故此部分之請求難認可採。又本院審酌被告李菁惠、鄭喬云、陳欣怡等人雖無前科，有本院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第93頁至第95頁），然觀諸渠等自原審判決後以迄本院審理時，對於所犯之行為，一再地飾詞卸責，毫無絲毫反省、悔過向善之意，甚至泛言誣指對向犯證人因可能為獲減輕或免除其刑，甚至獲得不起訴或緩起訴處分，而為虛偽陳述（見被告李菁惠、鄭喬云、陳欣怡等人於104年6月15日提出之上訴理由狀，本院卷第60頁），卻查無實據，就此種誣指他人構陷而查無實據等情觀之，益見渠等犯後態度不佳，不願就自己所為深刻省思；相較於緩刑宣告係就已有悔意而願意重新改過之被告，給予重生之機會，本院認被告李菁惠、鄭喬云、陳欣怡等人前揭犯後態度，顯無給予緩刑之必要，爰不就上揭被告宣告緩刑。五、就被告許惠祺、唐黛莉、康雅婷、童惠珍、楊斐涵、洪若婕之部分：㈠經查，被告許惠祺、唐黛莉、康雅婷、童惠珍、楊斐涵、洪若婕均供稱渠等係開分、洗分小姐，且一個人一個區域，負責洗分交付計分卡等語（見原審卷三第50頁、103 年度偵字第8230號卷第14至16頁、第22至23頁、第28至29頁、第34至35頁、第39至41頁、第51至52頁、第57至58頁、第72至73頁），可知渠等有各自負責之範圍，且客人於洗分時向開分小姐索取計分卡，再參酌證人鄭斌漢、連建泰、張仁和、許志遠、鄭葵憲、楊棟昇、薛良吉、洪蔡楷、黃兆朗、洪誠嚴、黎子健、薛清源、蔡政利、胡蘇選、宋致遠、謝正忠、盧志惠、連建泰、曾信忠於檢察官偵查中之證述（見前開肆、三、㈠、1之部分）可知，計分卡無非要兌換現金之用，則渠等就各負責範圍內客人有將記分卡交予男性員工，再據以依照積分兌換現金等情，主觀上就此實難諉為不知之理，是渠等辯稱原審就該監視錄影畫面是否有確實攝錄畫面中女性之視線方向未說明，且證人謝正忠、陳國龍指證不足採信云云，委無可採。㈡被告許惠祺、唐黛莉、康雅婷、童惠珍、楊斐涵、洪若婕等上訴另指稱被告等人所從事工作替代、流動性甚高，且僅領取微薄薪資，倘經查獲犯罪，被告等人須受相同罪名，衡情被告等人轉為汙點證人機率甚高，故該遊戲場負責人應不會甘冒此等風險，將犯罪之情告知全場員工，原審之論斷與論理法則與經驗法則相背云云，然被告等人經查獲犯罪是否有轉為汙點證人之高機率，與遊戲場負責人是否會將犯罪之情告知員工，兩者並無必然之關係，是被告上開所旨，純屬個人主觀意見之詞，毫無實據，所辯自難憑採。㈢經查，原判決就被告許惠祺、唐黛莉、康雅婷、童惠珍、楊斐涵、洪若婕等人所判處之刑度，業經綜合渠等擔任吉祥電子遊戲場內之職務，而與被告賴怡臻分擔賭博遊戲場經營之行為，原審量處之刑度，亦未違反罪刑相當原則，本院逐一審酌被告許惠祺、唐黛莉、康雅婷、童惠珍、楊斐涵、洪若婕等人，俱已有相當之社會經歷，又本院審酌除被告康黛莉外，被告許惠祺、康雅婷、童惠珍、楊斐涵、洪若婕等人雖無前科，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第86頁至第92頁），然觀諸渠等自原審判決後以迄本院審理時，對於所犯之行為，未見有絲毫反省、悔過之意，反而針對業經證據明確認定之賭博犯罪事實，再事爭執，直至本院審判終結前，面對自己所為，猶辯稱：被告三人僅在少數例外情形，將少數客人來店娛樂之款項退還，並不知如此退錢之行為，會涉及賭博罪之犯行云云（見本院卷第428 頁），然上情業據證人鄭斌漢、連建泰、張仁和、許志遠、鄭葵憲、楊棟昇、薛良吉、洪蔡楷、黃兆朗、洪誠嚴、黎子健、薛清源、蔡政利、胡蘇選、宋致遠、謝正忠、盧志惠、連建泰、曾信忠於檢察官偵查中證述計分卡可供兌換現金等情明確（見前開肆、三、㈠、1 之部分），足見渠等直至審判終結時，猶未真正面對自己所為有何改過之意，彰彰甚明。按被告就其訴訟程序上權利之正當行使，固為法律所保障，然訴訟程序亦需兼顧整體司法資源之平衡與其他案件之有效運用，對被告有利之事項，法院自當發現真實而盡其憲法所賦予之職責，給予被告符合憲法要求之公平審判權，若符合客觀上足以引起一般人同情、憐憫之事由，自更應依刑法第59條之規定減輕其刑。然本案被告所為上揭行為，毫無客觀上足以引起一般人同情、憐憫之情狀，原審就被告許惠祺、唐黛莉、康雅婷、童惠珍、楊斐涵、洪若婕等人所為之量刑，並無違反罪刑相當原則，自無依刑法第59條之規定減輕其刑。參以緩刑宣告係就已有悔意而願意重新改過之被告，給予重生之機會，被告犯後若有悔意而願意重新改過，自應鼓勵被告、給予被告自新之機會，以利其在社會上更生，此亦為我國審判實務上之通例；惟倘被告犯後態度不佳，不願就自己所為深刻省思，反而推卸責任，一再矯飾非過，凡此諸節，均難認被告有何悔過之意，自無從認定其犯後態度良好，當更無給予緩刑之必要。從而，本院就被告許惠祺、唐黛莉、康雅婷、童惠珍、楊斐涵、洪若婕等人之前揭飾詞卸責、不願勇於面對所為犯行之犯後態度等情狀，認為並無給予渠等緩刑之必要，爰亦不就上揭被告宣告緩刑。六、又查，被告蕭傑明經本院合法傳喚，無正當理由不到庭（見本院卷第178-1頁），爰不待其陳述逕行判決。另同案被告俞詩璇雖亦經本院合法傳喚，然因其車禍受有腹壁挫傷、骨盆閉鎖性骨折、上、下肢多處挫傷等傷害，業據其選任辯護人當庭提出馬偕紀念醫院淡水分院104 年10月10日診斷證明書供本院參酌（見本院卷第440頁），此部分自屬法律上之正當事由，故關於同案被告俞詩璇之部分，另由本院合法傳喚被告俞詩璇後，再依法審結。七、末查，被告賴怡臻於本院104 年10月27日言詞辯論終結後，另行具狀以「因不擅言詞，故未適時回答問題，希望再出庭陳述意見」而請求本院再開辯論乙節，並提出自行書寫之信件2封及刑事辯護意旨狀2份。惟查：㈠上揭內容均係本案言詞辯論終結後所提出，本無從引據作為本案判斷之依據。況形式上觀諸其內容，客觀上亦無從動搖本院對被告構成前開賭博罪之判斷或原審有何量刑過重、未適用刑法第59條之疑義。㈡其次，本院於最後言詞辯論終結前，復已給予被告賴怡臻充分就本案陳述意見之機會，並逐一就其所陳述之內容記載於審判筆錄內，有本院審判筆錄在卷可稽（見本院卷第428 頁、第429頁反面），矧被告賴怡臻於最後言詞辯論終結時，猶不願真誠面對其所為之前揭犯行，確實悔過，反再執陳詞，辯稱：僅是為營業順利、避免紛爭，始「退錢」給客戶云云（見同卷同頁），已難認其對於本案確有反思而願意自省等情。㈢再者，參以被告上揭所辯各節，既與事實未合，審判程序亦非兒戲，惟被告卻一再耗費不必要之訴訟資源，自警詢、偵查、起訴、原審寄發傳票、進行準備及審理程序，以迄本院寄發傳票、進行準備程序至審理程序終結前，就被告等人是否有前開賭博罪之行為，由檢察官、司法警察蒐證、取證、起訴後，經原審法院及本院一再針對本案之證據，進行調查、提示、告以要旨、訊問證人及審查證據之證明力是否存在，最後形諸於判決等情，此固為職司國家司法機關發現真實之權責，審判者亦非酷吏，倘被告真心悔過而反省，當無不給予自新之機會，此亦為我國審判實務上之通例。㈣然而，就被告所為之答辯，經本院詳細進行證據調查之結果，終難認所辯屬實，顯見被告於前揭漫長之訴訟程序以迄本院言詞辯論終結前，未就其所犯前開犯行，確實深刻自省、深思熟慮、再三參酌、權衡其答辯之利害得失，仔細思量原審判決及量刑之前後因果，參以【被告請求再開辯論，並未提出與本案相關之其他新事實、新證據加以佐證，或提出原審或本院進行證據調查時，究有何需再開辯論之具體事由，以證明本案確有僅針對被告一人再開辯論之必要性、其他被告並無再開辯論之必要性等差別處理，提出合理之闡述或說明，甚至亦未提出於言詞辯論終結後，究有何應撤銷原審判決等相關之具體證據供本院審酌，基此進一步佐證本案確有再開辯論之必要性】。㈤準此以觀，本院經慎重考量前揭情事，認被告賴怡臻於言詞辯論終結時，既已就本案為充分之陳述，復無其他再開辯論之具體事由存在，其聲請再開辯論等情，本院經核並無必要，附此敘明。八、綜上各情相互以參，本院經核原審認事用法，均無不合，量刑亦稱妥適。被告等上訴意旨仍執前詞，認原審認事用法違誤、量刑過重等節，就原審依法認定事實、適用法律及科刑裁量權之行使再事爭執，上訴核無理由，應予以駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官程秀蘭到庭執行職務。中華民國 104 年 11 月 17 日刑事第十三庭審判長法官施俊堯法官曾淑華法官黃翰義以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官賴尚君中華民國 104 年 11 月 17 日附錄論罪科刑法條刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。附表一（被告鄭喬云保管） ┌──────────────────────────┐ │原有員工薪資（早期）、倍率換算及廣告單9 張、103 年5 │ │月14日、15日、16日會員把玩紀錄表5 張、集點卡登記簿1 │ │本、記憶卡3 張、會員計分卡（每張1,000 分）4 張、便條│ │紙4張、健保補充明細2 張（含便條紙5 張）、開洗分便條 │ │紙12張、教戰手則2 張、贈送規則3 張、中獎畫面15張、會│ │員名冊1本、會員連絡簿1 本、支出登記簿1 本、開洗分便 │ │條紙6 張、空白集點卡1 盒、公司規章11張、班表（員工代│ │號）5 張、員工打卡單15張、監視器主機1 臺、VIP 會員卡│ │4 張及賭資19萬3,000 元。 │ └──────────────────────────┘ 附表二（被告許惠棋保管） ┌──────────────────────────┐ │計分卡（每張1,000 分）24張、計分卡（每張500 分）6 張│ │、計分卡（每張100 分）10張、賭資2,000 元、電玩機臺開│ │分鑰匙3 支。 │ └──────────────────────────┘ 附表三（同案被告俞詩璇保管） ┌──────────────────────────┐ │計分卡（每張1,000 分）24張、計分卡（每張500 分）4 張│ │、計分卡（每張100 分）10張、賭資4,500 元、電玩機臺開│ │分鑰匙3 支。 │ └──────────────────────────┘ 附表四（被告洪若婕保管） ┌──────────────────────────┐ │計分卡（每張1,000 分）30張、計分卡（每張500 分）6 張│ │、計分卡（每張100 分）10張、賭資2 萬6,800 元、電玩機│ │臺開分鑰匙2 支。 │ └──────────────────────────┘ 附表五（被告張語祥保管） ┌──────────────────────────┐ │監視器主機3 臺及硬碟2 個 │ └──────────────────────────┘ 附表六（電子遊戲機臺77台（含IC板）） ┌──┬───────┬───────────────┐ │編號│ 品名 │ 數量 │ ├──┼───────┼───────────────┤ │1 │ 超9 │ 8台 │ ├──┼───────┼───────────────┤ │2 │ 超悟空 │ 3台 │ ├──┼───────┼───────────────┤ │3 │ 皇冠小丑 │ 3台 │ ├──┼───────┼───────────────┤ │4 │ 番長拉霸 │ 2台 │ ├──┼───────┼───────────────┤ │5 │ 彈珠台 │ 3台 │ ├──┼───────┼───────────────┤ │6 │ 滿貫大亨 │ 3台 │ ├──┼───────┼───────────────┤ │7 │ 賓果馬戲團 │ 8台 │ ├──┼───────┼───────────────┤ │8 │ 美猴王 │ 6台 │ ├──┼───────┼───────────────┤ │9 │ 滿天星 │ 8台 │ ├──┼───────┼───────────────┤ │10 │ 水滸傳 │ 2台 │ ├──┼───────┼───────────────┤ │11 │ 封神傳水果盤 │ 2台 │ ├──┼───────┼───────────────┤ │12 │古將傳奇水果盤│ 1台 │ ├──┼───────┼───────────────┤ │13 │HUGA水果盤 │ 16台 │ ├──┼───────┼───────────────┤ │14 │三國爭霸水果盤│ 3台 │ ├──┼───────┼───────────────┤ │15 │神鬼奇航水果盤│ 2台 │ ├──┼───────┼───────────────┤ │16 │金財神水果盤 │ 1台 │ ├──┼───────┼───────────────┤ │17 │大法老水果盤 │ 2台 │ ├──┼───────┼───────────────┤ │18 │海盜女王水果盤│ 3台 │ ├──┼───────┼───────────────┤ │19 │ALENEY BAG BAG│ 1台 │ │ │水果盤 │ │ ├──┼───────┼───────────────┤ │共計│ │ 77台 │ └──┴───────┴───────────────┘

臺灣高等法院104年度上易字第1621號

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