104年度上易字第1630號｜刑事：侵占｜裁判日期：104 年 11 月 19 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上易字第1630號上　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被　　　告　李紋佩上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣桃園地方法院103年度易字第799號，中華民國104年7月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵續字第186號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：被告李紋佩與陳松根（所涉業務侵占案件，經判處有期徒刑1年確定）係夫妻，渠等於民國98年間，與址設臺南市○區○○○路0段000巷00弄00號1樓之金鑽保全股份有限公司（下稱金鑽公司）簽訂金鑽公司承諾書，約定由其以金鑽公司之名義在桃園、新竹、苗栗地區招攬業務，若有社區欲委請金鑽公司提供駐衛管理服務，即由金鑽公司與該社區簽約，並指定陳松根擔任社區總幹事。嗣金鑽公司以上開模式，與址設桃園市桃園區（改制前為桃園縣桃園市○○○街000○000○0號之「自由市社區」訂定自由市公寓大廈保全管理服務契約書，約定由金鑽公司自99年8月1日起為自由市社區提供駐衛管理服務後，陳松根即依約前往社區擔任總幹事，負責代為收取社區住戶之管理費、停車費、工程保證金並保管公共基金及代繳公用水電費等事務，李紋佩則輔助陳松根處理上開事宜，為從事業務之人。詎陳松根與李紋佩於就任後，竟共同基於意圖為自己不法所有之侵占犯意，自99年9月起至100年12月止，接續將渠等所代收之管理費及代為保管之公共基金等共計新臺幣（下同）1,172,080 元予以侵吞入己。因認被告李紋佩涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌等語。二、刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：㈠認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法154 條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。是有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限。三、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。復按告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎。再認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號、40 年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例參照）。且證人之證言固非不得作為認定被告犯罪事實之證據，惟須此項證言無瑕疵可指，且與事實相符者，始足當之，苟證人之證言有瑕疵時，即不得作為不利被告認定之唯一依據。四、公訴人認被告李紋佩涉有上開犯行，無非係以被告之供述、證人即金鑽公司代表人魏明建之指訴、證人即告訴代理人陳永宗之證述、證人即「自由市社區」財務委員陳建成之證述、被告於101年1月19日（按應為101年1月20日）所簽立之承諾書、「自由市社區」99年8月至100年12月財務報表、自由市公寓大廈管理委員會存摺影本、管理委員會議紀錄、簽到簿、「自由市社區」保全管理服務契約書、證人陳建成簽立予金鑽公司之收據、金鑽公司開立之支票2紙影本等為其主要論據。訊據被告堅決否認有何業務侵占犯行，辯稱：伊不是金鑽公司的員工，陳松根跟金鑽公司是借牌關係，每個月給金鑽公司固定的借牌費用3,000 元，自由市社區也是陳松根一個人去當總幹事，伊沒有參與自由市社區的業務，伊不知道陳松根侵占自由市社區款項，是他發不出薪水，保全人員告訴主委，伊才知道，伊只有幫忙製作99年8 月份的財務報表，之後就交給陳松根；有社區秘書跟會計協助陳松根，伊沒有過問；伊沒有侵占，伊沒有參與任何的業務，所有業務執行都是伊的先生陳松根，不是伊做的等語。五、經查：㈠被告與證人陳松根為夫妻關係，證人陳松根於98年5月18日與金鑽公司簽訂金鑽保全股份有限公司承諾書，約定由其以金鑽公司之名義在桃園、新竹、苗栗地區招攬業務，若有社區欲委請金鑽公司提供駐衛管理服務，即由金鑽公司與該社區簽約，並指定陳松根擔任社區總幹事。嗣金鑽公司以上開模式，於99年7月29日與「自由市社區」訂定自由市公寓大廈保全管理服務契約書，約定由金鑽公司自99年8月1日起為自由市社區提供駐衛管理服務後，陳松根即依約前往社區擔任總幹事，負責代為收取社區住戶之管理費、停車費、工程保證金並保管公共基金及代繳公用水電費等事務，惟證人陳松根自99年9月起至100年12月止，接續將其代收之管理費及代為保管之公共基金等共計1,172,080元予以侵吞入己，經臺灣桃園地方法院以102年度審易字第916號、本院以103年度上易字第811號判決判處有期徒刑1年確定等情，業據原審調閱上開卷宗核閱屬實，且有證人陳松根於98年5月18日與金鑽公司簽訂之承諾書、金鑽公司與「自由市社區」簽訂之保全管理服務契約書在卷可稽（原審審易卷第8頁、他卷第 147至163頁），是此部分事實，堪以認定。㈡證人陳松根於另案偵查及準備程序中供稱：伊沒受雇於金鑽公司，伊是向魏明建借牌；伊跟金鑽公司沒有僱傭關係，伊是跟金鑽公司簽合約，金鑽公司的業務都在台南，伊一個人在桃園這邊用金鑽公司的名義招攬生意，如果社區願意找伊當總幹事的話，伊就請金鑽公司派人來跟社區簽約，由伊擔任總幹事，每個月伊要給金鑽公司佣金等語（偵緝卷第21頁、原審審易卷第4頁）；於原審證稱：就自由市社區而言，印象中伊每個月要繳給金鑽公司3,000元等語（原審卷二第 33頁）。而證人即金鑽公司代表人魏明建於原審時證稱：金鑽公司跟「自由市社區」簽約後，要負責「自由市社區」的保全業務，金鑽公司的保全要幫「自由市社區」收管理費，再存到銀行裡面；每個月「自由市社區」要付的服務費是直接給被告跟陳松根，再由被告跟陳松根就其中的2,000至3,000元分給金鑽公司，實際的數字伊忘記了；合作模式都是由金鑽公司出面跟社區簽合約，社區依照合約要付的錢就直接給被告跟陳松根，被告跟陳松根再就其中一部份所得分給金鑽公司；在「自由市社區」擔任保全之人員的薪資，是由被告及陳松根收取「自由市社區」的住戶所交之管理費中，給付薪資給保全人員，金鑽公司不需支付保全人員的薪資，另外保全人員的制服費用，是我們寄制服到桃園給陳松根、被告，再依服裝的價目表，被告跟陳松根再匯錢給金鑽公司；金鑽公司沒有經手「自由市社區」的管理費，而是由陳松根跟被告去處理，「自由市社區」的保全人員是由被告及陳松根負責招募等語（原審卷二第3至4、6頁背面）。又證人陳松根按月支付3,000元予金鑽公司乙節，亦有99年11月至100年8月匯款明細表及匯款單據在卷可稽（偵緝卷第56至65頁）。是證人陳松根與金鑽公司之合作模式係陳松根招攬到「自由市社區」保全業務後，由金鑽公司與該社區管理委員會簽訂保全管理服務契約書，約定「自由市社區」管委會每月須給付金鑽公司服務費用，然派駐保全人員至「自由市社區」及社區管理、帳務及財務收支等業務，實際上均由陳松根負責執行及支付保全人員薪資；再由陳松根另依約按月支付3,000元予金鑽公司，並向該公司購買保全人員制服，則陳松根僅係借用金鑽公司名義與「自由市社區」簽訂保全管理服務契約，與金鑽公司並無僱傭關係甚明。雖證人魏明建於原審證稱：「自由市社區」是陳松根跟李紋佩找的，不是金鑽公司找的，他們找到之後由金鑽公司出面跟社區簽約，這是金鑽公司跟陳松根、李紋佩的合作模式；桃園社區所有的事情，金鑽公司都是跟李紋佩聯絡，因為當初他們跟金鑽公司談合作時，陳松根腦部還沒有開刀，陳松根在約99年底腦部開刀後，伊就跟李紋佩說以後就是李紋佩要負全責，李紋佩跟陳松根都是夫妻兩人同進同出，陳松根開刀後，金鑽公司的對話窗口就是李紋佩，金鑽公司不會再聯絡陳松根；李紋佩親口向伊承諾她會把「自由市社區」的錢管理好，因為6,000元總幹事的薪水是她要自己賺的；被告均有參與證人陳松根與金鑽公司之合作等語（原審卷二第3至第4、6頁背面），核與證人陳松根於原審證稱：伊是80年在台大因腦部開刀住院，沒有再回去開刀過，自由市社區的每場會議都是伊自己參加的等語（原審卷二第32頁背面）明顯相悖，則證人魏明建上開證述是否真實，自非無疑。又金鑽公司於98年5月18日與陳松根簽訂承諾書，約定由陳松根以金鑽公司名義在桃園、新竹、苗栗地區招攬業務，而該承諾書係與陳松根一人簽訂，業據證人魏明建於原審證述明確（原審卷二第6頁背面至7頁），此亦有該承諾書在卷可憑（原審審易卷第8頁），是合作之契約關係僅存在於金鑽公司與陳松根間，被告與金鑽公司並無前揭承諾書所載之契約關係存在，縱金鑽公司有與被告聯繫「自由市社區」相關事宜，亦無從變更契約關係之主體，自難僅以金鑽公司有與被告聯繫，即遽論金鑽公司與被告亦存有契約關係，證人魏明建前揭金鑽公司與被告亦有合作關係之證述，要與卷內證據不符。再者，被告雖曾填寫金鑽公司新進人員履歷表（他卷第28頁），然證人魏明建於偵查、原審證稱：我們沒有發薪資給他們，服務費由他們去跟管委會收取，他們收取後，由他們自己發工資給我們公司的員工，剩餘的部分，每個案場給公司1,000至 3,000元，其餘由他們自己做處理；金鑽公司沒有用被告、陳松根名義投保勞健保等語（偵續卷二第79頁、原審卷二第4頁），復有被告之勞工保險被保險人投保資料表在卷可稽（偵緝卷第71至73頁）。顯見金鑽公司未曾支付被告薪資，亦未為被告投保勞健保，是其與金鑽公司並無僱傭關係存在，自難僅以被告曾填寫上開履歷表，即遽認被告與金鑽公司有僱傭關係甚明。㈢證人陳松根於另案偵查及原審時證稱：李紋佩不是該社區總幹事，因為後來金鑽公司業務比較大，所以他在家幫伊負責保全的服裝，魏明建要賣保全的衣服給我們，李紋佩會負責去向魏明建買，她只有一開始有負責一些秘書性的工作，後來她說忙不來，伊就自己做；被告沒有協助伊處理自由市社區的事情，被告與伊有一個小孩，正需要人照顧，被告本身也有保險公司業務員的工作，幾乎都在忙等語（偵緝卷第21頁、原審卷二第33頁）。且依卷附「自由市社區」管理委員會會議簽到簿、會議紀錄（他卷第164至182頁）可知，被告並未參與會議，而係由證人陳松根或證人陳松根聘請之秘書黃秀玲參與，足認被告並未與證人陳松根共同負責「自由市社區」之保全及社區管理業務。又金鑽公司與「自由市社區」分別於99年7月29日、100年8月1日簽訂之保全管理服務契約書，於該契約書首頁、契約條款第8條，均將證人陳松根列為緊急聯絡人（他卷第147、150、156、159頁），而99年7月29日簽訂之保全管理服務契約書附件一「駐衛保全緊急聯絡編組」名單，固列有被告之姓名及行動電話，惟於100 年8月1日再簽訂保全管理服務契約書時，並未將被告列入「駐衛保全緊急聯絡編組」名單中（他卷第153、162頁），顯見陳松根才係實際負責「自由市社區」保全及社區管理業務之人。被告姓名雖曾列入上開名單中，然被告與陳松根既為夫妻關係，且金鑽公司人員主要均在臺南，「自由市社區」之保全及社區管理業務又係由陳松根全權負責處理，則金鑽公司或陳松根將住在桃園之被告列為緊急聯絡人，俾便「自由市社區」人員聯繫，亦未違常情，尚難僅以上開名單上曾列有被告姓名，即遽認被告亦有負責「自由市社區」之保全及社區管理業務。再者，由證人即「自由市社區」財務委員陳建成提供之「自由市社區」99年8月至100年12月財務報表可知，除99年8月份之財務報表係由被告製作外，其餘月份之製表人均為證人陳松根，此有上開財務報表在卷可稽（他卷第104至120頁），且證人陳松根原審證稱：101年度他字第1387號卷第104頁99年8月這張財務報表是被告做的，10 5頁以下的財務報表都是伊自己做的，99年8月的財務報表是伊硬求被告幫伊做的，因為做完帳才有會可以開等語（本院卷二第33頁背面至34頁）。故被告雖坦承確有製作99年8月份「自由市社區」財務報表，惟非長期參與「自由市社區」財務報表之製作，且自99年9月起即由陳松根自行製作，而陳松根亦係自99年9月起開始侵占「自由市社區」款項，要難僅憑被告曾製作99年8月份之財務報表，即遽為被告有共同參與「自由市社區」之保全及社區管理業務之認定。另證人陳建成雖於檢察事務官詢問時證稱：被告二人為夫妻，在伊居住的自由市社區負責收管理費…，他們都是金鑽派來的，陳松根當總幹事，李紋佩會協助陳松根一起做事；伊於100年12月中因被告2人遲遲不將公基金的存摺拿出檢查，所以這次強硬要求他們一定要拿出來，經伊檢查後，發現存摺內實際餘額只剩4千多元，和被告2人每個月所製作在管委會開會提出的財務報表餘額不符，所以伊問被告2人，他們均承認因做生意失敗，有挪用公基金；李紋佩都知情，每個月財報也都有經手，只是事後都不到場處理，而由陳松根代表等語（他卷第102至103頁）；另於偵查時證稱：「（你為何覺得李紋佩對於陳松根侵占管委會金額知情？）管委會收據上面都會寫錢是誰收的，李紋佩有在上面簽名蓋章過；財報是保全公司做的，但我們也不知道是誰做的；收管理費的人不一定，李紋佩有收過，有時是陳松根雇用的小姐收的；李紋佩沒有在社區內擔任職務；事情發生後，我們去找陳松根協調此事…，李紋佩從頭到尾都沒承認她與陳松根共同侵占這筆錢，她都將責任推給陳松根」等語（偵緝卷第46頁背面至47頁、偵續卷二第42至43頁）；又於原審時證稱：伊知道被告有跟守衛互動，但伊不清楚被告的工作內容，伊有在收管理費的本子上看到被告的簽名，但是伊沒有親眼看到被告收下管理費的動作，伊沒有看過被告為總幹事的名片；知道社區款項被侵占後，社區除了跟陳松根處理接洽外，還有叫金鑽公司一起來協商，都是陳松根在跟我們協商，被告有在場，但是沒有講什麼話，協商時只有陳松根說款項是他拿去跟朋友投資被虧錢；伊在社區的所有業務是跟陳松根接洽等語（原審卷二第37至38頁）。則證人陳建成對於被告有無在「自由市社區」負責社區管理業務及其負責內容、何人製作「自由市社區」每月財務報表、發現公款遭侵占後，何人承認侵占款項等事實，前後證述不一，已難遽信，且其於檢察事務官詢問時未經具結，證詞之憑信性較低，又其既於原審時具結證稱係與證人陳松根聯繫社區業務，且不知悉被告工作內容，足認陳松根始係負責處理「自由市社區」保全及社區管理業務之人，縱被告曾收取過「自由市社區」管理費，然與其是否共同侵占「自由市社區」款項，實無必然關連，陳建成之證詞自不得採為不利於被告之證據。又證人林佑成於檢察事務官詢問及偵查時雖證稱：被告2人侵占的經過伊不清楚，伊在自由市社區大廳、陳松根的住處都有聽到陳松根向陳建成、魏明建坦承挪用公基金；李紋佩有幫陳松根管理帳務，每月都會跟我們公司對帳；自由市社區以我們公司名義接，但是由陳松根管理，所以他們依照約定，要每月和我們報帳等語（他卷第103頁、偵緝卷第30頁）；復於原審證稱：實際上收取「自由市社區」管理費的人照理說應該是陳松根，因為他是負責的人，但是實際上收取的人是誰伊不清楚；就「自由市社區」管理費對帳這部分，是李紋佩跟金鑽公司對帳等語（原審卷二第9頁）。然證人陳松根係借用金鑽公司名義與「自由市社區」簽訂契約，而實際上業務均由陳松根負責執行，已如前述，且證人魏明建亦於原審證稱：金鑽公司沒有經手「自由市社區」的管理費，而是由陳松根跟被告去處理等語（原審卷二第6頁背面），顯見證人陳松根或被告實無庸按月與金鑽公司人員核對「自由市社區」管理費收支之帳務甚明，且金鑽公司亦未提出任何證人陳松根或被告按月與金鑽公司核對「自由市社區」管理費帳目之相關資料；又證人林佑成於原審時改稱：（被告問：我跟金鑽公司會計吳慧芬聯絡的是每個月回公司的錢【就是每個月給公司的3,000元佣金】及制服的錢，而不是跟金鑽公司對帳，為何你會認為我跟會計有在對帳？）金錢方面的業務，不是伊的專長業務，伊不是很清楚這方面等語（原審卷二第9 頁背面）。是證人林佑成既不清楚金錢方面之業務，其是否知悉被告有無按月向金鑽公司核對「自由市社區」管理費收支帳務，已有可疑，其證詞自難採為不利於被告之認定。則被告辯稱其每月僅係與金鑽公司人員聯繫要支付予金鑽公司之佣金及購買保全制服之費用等語，尚非全然無據。是被告既未負責「自由市社區」之保全及社區管理業務，自非屬從事業務之人，且亦未持有「自由市社區」款項，自無從將「自由市社區」之管理費及公共基金據為己有。㈣證人陳松根於原審證稱：在伊虧空自由市社區公款的事情爆發後，被告也是很生氣，魏明建被自由市社區的副主委陳柏林（音譯）喊來自由市社區，被告認為這樣不好看，就自己去跟親戚借了20萬，其中10萬元是要給員工的薪資，另外10萬元先賠給自由市社區…；伊在腦部開刀之後就有身體的殘障跟語言的障礙，金鑽公司之所以要告被告，是因為他知道伊暫時無法償還這些錢，被告又有跟親戚借錢來處理伊虧空自由市社區公款的事情；被告不知道伊侵占自由市社區住戶繳交的管理費、停車費等公款，伊沒有將侵占的公款交給被告處理...伊沒有將侵占的公款拿去作個人的投資，也沒有將上開侵占的公款交給被告作為家庭生活費用的支出…，都是伊自己處理匯款的事，會計沒有幫伊處理匯款的事情，因為伊自己知道伊在侵占公款，所以伊不會讓會計知道等語（原審卷二第32頁背面至33、35至36頁）。是依證人陳松根上開證述可知，被告並未共同參與侵占「自由市社區」公款之犯行。雖證人魏明建於原審證稱：被告跟陳松根都有承認他們挪用款項去投資這件事情等語（原審卷二第5頁），惟證人陳建成於偵查及原審時證稱：李紋佩從頭到尾都沒承認她與陳松根共同侵占這筆錢；只有陳松根說款項是他拿去跟朋友投資被虧錢等語（偵續卷二第43頁、原審卷二第38頁），則被告究竟有無於案發後坦承與證人陳松根共同侵占款項一節，證人魏明建、陳建成之證述已互核不符，自難逕以證人魏明建之證述為不利被告之認定。再者，金鑽公司於偵查中提出證人魏明建與被告於101年1月30日之電話錄音譯文（他卷第7至8頁），而證人魏明建於原審證稱：伊在偵查中說「被告李紋佩還說她半年前就預見會發生這種狀況」，這是伊在錄音帶裡面聽到的，意思可能是李紋佩在事情爆發的前半年就覺得挪用款項的事情可能會被發現，事情也證明李紋佩在接下「自由市社區」業務沒有幾個月就開始挪用款項等語（原審卷二第5頁），惟前開電話錄音譯文內容係魏明建與被告於案發後即101年1月30日後所為之對話，是該時被告當已知悉陳松根侵占自由市社區之管理費及公共基金一事，是魏明建上開證詞及上開魏明建與被告之電話錄音譯文自不得為不利被告之認定。㈤證人陳永宗於原審證稱：魏明建跟伊說「自由市社區」的服務費是直接交給陳松根或李紋佩，再由陳松根或李紋佩就結算完的金額匯給金鑽公司；100年3、4月（按應為101年3、4月）伊進入金鑽公司任職後，後來魏明建跟我說被告跟陳松根涉嫌侵占「自由市社區」款項的事情；「自由市社區」的案子伊都是聽錄音帶、魏明建、林佑成講的；伊在100年3、4月（按應為101年3、4月）開偵查庭才知道陳松根跟李紋佩這兩個人等語（原審卷二第7頁背面至8頁）。然依上開證述可知，陳永宗於本件案發時，尚未至金鑽公司任職，其有關「自由市社區」管理費遭侵占，以及陳松根、被告與金鑽公司間之關係等證詞，均係聽聞而來，自難遽為不利被告之認定；又陳永宗雖於原審時證稱：是被告打電話給伊，跟伊說要到台南來調解，我才安排調解委員會等語（原審卷二第8 頁背面）。則其雖曾親自見聞案發後被告出面協調之經過，惟被告與證人陳松根既為夫妻關係，被告於案發後為陳松根協調處理侵占款項之歸還，自屬可能，尚難僅以被告曾於案發後出面協調債務，即遽認其有參與侵占犯行。再者，被告於101年1月20日與證人陳松根共同簽立字據，承諾於101年2月20日起每月還20萬元至清償自由市社區公共基金差額等情，有承諾書在卷可佐（他卷第14頁），惟該承諾書係案發後始簽立，被告亦未於該承諾書上自承有共同侵占款項，該承諾書至多僅能證明被告承諾與陳松根按月還款，尚無從證明被告有共同侵占「自由市社區」款項之行為及犯意聯絡。且「自由市社區」款項遭侵占後，證人陳松根於101年1月15日開立金額1,243,605元之本票1紙交予證人陳建成，並於101 年1月20日與陳建成確認侵占金額等情，業據陳建成證述明確（他卷第102頁），此亦有陳松根簽發之本票1紙及其確認侵占金額之明細在卷可稽（他卷第6、13頁），是陳建成既係與陳松根確認侵占金額，並由陳松根簽發本票，實難認定被告亦有參與侵占犯行。綜上，證人陳松根雖於99年9月起至100年12月止，接續侵占「自由市社區」管理費及公共基金，惟尚無證據證明被告曾參與、謀議或知悉證人陳松根業務侵占犯行，難認其與證人陳松根有犯意聯絡與行為分擔。至於公訴人所舉之「自由市社區」管理委員會存摺影本、證人陳建成簽立之收據、金鑽公司開立之支票2紙，固得作為證人陳松根涉犯業務侵占罪之證據，然尚不足以作為被告有犯意聯絡及行為分擔之積極證明。又被告與金鑽公司並無契約關係或僱傭關係，亦未與證人陳松根共同負責「自由市社區」之保全及社區管理業務，且卷內亦無證據證明被告因從事業務而持有「自由市社區」之款項，更無證據證明被告有與證人陳松根共同將「自由市社區」款項侵占入己，自難認被告有共同業務侵占罪之客觀行為及主觀犯意。㈥綜上所述，本件依公訴人所提之證據資料，逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告有本件起訴書所指共同業務侵占犯行之確切心證，仍有合理之懷疑存在，而無從形成有罪之確信，自應認被告之犯罪尚屬不能證明。六、維持原審判決之理由：原審本同上之見解，以不能證明被告涉有公訴人所指之共同業務侵占犯行，而為無罪之諭知，經核並無違誤。檢察官上訴意旨略以：本件被告是否該當業務侵占犯行，應審究被告有無協助證人陳松根處理「自由市社區」之社區管理業務，進而與陳松根共同侵占「自由市社區」管理費及公共基金。雖陳松根稱本案為其單獨所為，並經本院另案即103年度上易字第811號判決判處罪刑確定，然其與被告為夫妻關係，且陳松根於原審審理時經檢察官詢問被告是否有協助其處理「自由市社區」業務時，先稱沒有，嗣經檢察官請求提示以被告名義製作之「自由市社區」財務報表後，其方改稱被告僅係偶爾幫忙，復又改稱當時是其強硬要求被告製作云云；其後檢察官詢問被告是否有幫忙陳松根收取「自由市社區」款項時，陳松根又稱沒有，再經檢察官請求提示被告偵訊時之陳述後，方改稱可能是其忘記了云云，顯見陳松根欲以不實之證述內容迴護被告，是其所為之證述實不可採。惟原審以證人魏明建所為之證述內容與陳松根所述不符，認定魏明建證詞有疑，是原審前開認定恐稍嫌速斷。又被告之姓名及行動電話既經列入「自由市社區」之「駐衛保全緊急聯絡編組」名單上，足見其為頻繁處理社區業務之人，原審僅以此可能係單純方便「自由市社區」人員聯繫之用為由，而做出難認被告有負責社區業務之認定，恐與常情有違。又依證人魏明建之證述及卷內匯款明細表可知，被告均係以自己的帳戶匯款給金鑽公司，被告並與陳松根共同簽立承諾書，允諾還款，顯見被告對於陳松根對外之業務處理及財務狀況有高度掌控權。足證被告與陳松根就本案業務侵占犯行確實有犯意聯絡和行為分擔，被告犯行堪可認定，是原審認事用法尚有未洽云云。惟查：本件係證人陳松根借用金鑽公司名義與「自由市社區」簽立保全管理服務契約，惟實際上由陳松根負責執行自由市社區之社區管理、帳務及財務收支等業務，此有陳松根於98年5月18日與金鑽公司簽訂之承諾書及前該保全管理服務契約書在卷可稽，是合作契約關係僅存於金鑽公司與陳松根間，被告與金鑽公司並無前開承諾書所載之契約關係存在；又自由市社區之財務報表，除99年8月份之財務報表係由被告製作外，其餘均由陳松根所製作，且該社區之管理委員會之會議記錄均係由陳松根或社區秘書黃秀玲所製作；而證人魏明建與陳松根之證述或與陳建成之證述均有互核不符之情形，均已詳如前述，且依檢察官所提出之證據，尚不足以證明被告有何共同業務侵占犯行，要難僅因被告或有幫忙收取社區服務費；或有製作財務報表；或有將其姓名、電話列於自由市社區之「駐衛保全緊急聯絡編組」名單；或有與金鑽公司聯繫；或承諾與陳松根一同還款等情事，即認被告與陳松根有業務侵占犯行之犯意聯絡與行為分擔，此均據原審詳細論述說明如前，檢察官提起上訴，就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，並未有其他積極證據，供本院調查審認，是本件上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官楊榮宗到庭執行職務。中華民國 104 年 11 月 19 日刑事第十五庭審判長法官謝靜慧法官林婷立法官陳美彤以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官駱麗君中華民國 104 年 11 月 19 日

臺灣高等法院104年度上易字第1630號

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