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臺灣高等法院104年度上易字第208號

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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　104年度上易字第208號上　訴　人 即　被　告　謝青良 選任辯護人　林詮勝律師 葉建廷律師 田振慶律師 上列上訴人即被告因背信案件，不服臺灣臺北地方法院 102年度金重易字第7號，中華民國103年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署 102年度偵字第463號、第13851號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 丙○○犯背信罪，處有期徒刑貳年。 事 實 一、丙○○自民國95年4月3日起，任職安泰證券投資信託股份有限公司（址設臺北市○○區○○路0段0號30樓，嗣於 103年10月16日更名為「野村證券投資信託股份有限公司」，下稱「安泰投信公司」），擔任安泰投信公司專戶管理部副總經理（已於100年9月24日離職），係負責審核安泰投信公司專戶管理部所有全權委託專戶決策，並擔任安泰投信公司受託管理全權委託投資業務之經理人，乃證券投資信託及顧問法第3條第2項所規定「證券投資信託事業」之經理人或受僱人。另安泰投信公司於99年度受行政院勞工委員會所轄勞工保險局及勞工退休基金監理會（行政院勞工委員會現已更名行政院乙○○，另勞工保險局經管之勞工保險基金業務及受委託之國民年金保險基金業務已轉由乙○○勞動基金運用局辦理），暨投資人甲○○之委任，分別與上開委任人簽訂「勞工保險局第五梯次國內投資委託投資契約」（下稱「勞保五」）」、「勞工保險局第五梯次國內投資委託投資暨保管契約附約」（下稱「勞保五 A」）、「勞工保險局第四梯次國內投資委託投資續約契約」（下稱「勞保四續約」）、「行政院勞工委員會委託投資契約（舊制勞工退休基金國內委託經營95年及95年委託加碼續約）」（下稱「舊制勞退95一」）、「勞工保險局經管國民年金保險基金第一梯次國內投資委託投資契約」（下稱「國保一」），及「甲○○全權委託投資契約」（下稱「甲○○全委帳戶」）等 6件全權委託投資契約（以下將前揭 6件全權委託投資契約合稱「系爭全權委託投資契約」，詳如附表一「被告所管理全委帳戶買賣盈正公司股票交易明細表」之「全委帳戶名稱」欄所示），為其等委託投資之資產辦理投資事務，而系爭全權委託投資契約之經營計畫建議書或契約附約均載明係以丙○○為投資經理人，故依系爭全權委託投資契約之約定，丙○○就系爭全權委託投資契約均係居於安泰投信公司履行輔助人之地位，而屬為安泰投信公司、勞工保險局、勞工退休基金監理會、甲○○處理事務之人。 二、按「證券投資信託事業、證券投資顧問事業、基金保管機構、全權委託保管機構及其董事、監察人、經理人或受僱人，應依本法、本法授權訂定之命令及契約之規定，以善良管理人之注意義務及忠實義務，本誠實信用原則執行業務。」「證券投資信託事業之負責人、部門主管、分支機構經理人與基金經理人，其本人、配偶、未成年子女及被本人利用名義交易者，於證券投資信託事業決定運用證券投資信託基金從事某種公司股票及具股權性質之衍生性商品交易時起，至證券投資信託基金不再持有該公司股票及具股權性質之衍生性商品時止，不得從事該公司股票及具股權性質之衍生性商品交易。」證券投資信託及顧問法第 7條第1項、第77條第1項前段分別定有明文。另按「證券投資信託事業之負責人、部門主管、分支機構經理人與基金經理人，其本人、配偶、未成年子女及被本人利用名義交易者，除法令另有規定外，於證券投資信託事業決定運用證券投資信託基金從事某種公司股票及具股權性質之衍生性商品交易時起，至證券投資信託基金不再持有該公司股票及具股權性質之衍生性商品時止，不得從事該公司股票及具股權性質之衍生性商品交易。」「證券投資信託事業或證券投資顧問事業全權委託投資業務專責部門主管與投資經理人，其本人、配偶、未成年子女及被本人利用名義交易者，除本會另有規定外，於證券投資信託事業或證券投資顧問事業決定運用委託投資資產從事某種公司股票及具股權性質之衍生性金融商品交易時起，至委託投資資產不再持有該公司股票及具股權性質之衍生性金融商品時止，不得從事該公司股票及具股權性質之衍生性商品交易。」亦經證券投資信託事業負責人與業務人員管理規則第14條第 1項、證券投資信託事業證券投資顧問事業經營全權委託投資業務管理辦法第19條之 1明文規定；又「證券投資信託事業之負責人、部門主管、分支機構經理人、其他業務人員或受僱人，應以善良管理人之注意義務及忠實義務，本誠實信用原則執行業務。」證券投資信託事業負責人與業務人員管理規則第13條第 1項亦有明文；又安泰投信公司之員工經營全權委託業務應符合忠實義務原則、誠信原則、勤勉原則、管理謹慎原則及專業原則，安泰投信公司證券投資信託事業經理守則第 3.5條業有明文，其中忠實義務原則之主要涵意即包括客戶利益優先、利益衝突避免在內；另「信託業兼營全權委託投資業務時，信託業及其董事、監察人、經理人、業務人員及受僱人除應遵守相關法令規定外，並不得有下列行為：二、以信託財產投資於有價證券時，從事足以損害客戶或受益人權益之交易。」證券投資信託事業證券投資顧問事業經營全權委託投資業務管理辦法第36條第 2款亦有明文，並為安泰投信公司證券投資信託事業經理守則第 5.4條所引用；且投資經理人為安泰投信公司之履行輔助人，應於全權委託投資契約所定之投資範圍內，本於專業知識經驗，盡善良管理人之注意義務，秉持誠實信用之職業倫理，負責委託資產之投資分析、決定、執行、檢討及其他相關業務，亦為系爭全權委託投資契約所分別約定在案。丙○○身為證券投資信託事業之經理人、受僱人，自有以善良管理人之注意義務及忠實義務，本誠實信用原則執行業務，不得從事足以損害客戶權益之交易之任務，且依丙○○先後於安泰投信公司等相關公司擔任基金或全權委託投資專戶經理人之專業及經驗，及實際擔任系爭全權委託投資契約投資經理人之身分，業明知其於為安泰投信公司、勞工保險局、勞工退休基金監理會、甲○○處理上開投資事務之際，業負有上開任務。 三、緣丙○○於任職安泰投信公司前，即先向不知情之友人即其大學同學呂榮杰商借證券帳戶，經呂榮杰同意而於88年 2月22日前往永豐金證券股份有限公司（原名建弘證券股份有限公司，嗣先後更名為建華證券、永豐金證券公司）博愛分公司（下稱永豐金證券博愛分公司）申設第 74588號證券帳戶（下稱呂榮杰證券帳戶），另於國泰世華商業銀行（原名世華聯合商業銀行）館前分行（下稱國泰世華銀行館前分行）申設第000000000000號交割銀行帳戶（下稱系爭交割銀行帳戶，起訴書誤載帳號為「第 00000000000號」），將前揭證券帳戶及交割銀行帳戶存摺一併交予丙○○，而將各該帳戶借予丙○○使用。丙○○於99年 6月間得知當時從事太陽能產業，製造太陽能逆變器（ PV Inverter），已公開發行股票並登錄興櫃交易之盈正豫順電子股份有限公司（下稱盈正公司）股票（代號：3628）將於99年 9月間上櫃買賣，而分別於99年6月3日、同年6月18日、8月20日，以呂榮杰證券帳戶下單而自興櫃股票交易市場，以每股新台幣（下同）82元、85元、140元、422元不等之價格，購入盈正公司股票共50張（每張為1000股，下均同，詳如附表二「被告以呂榮杰證券帳戶買賣持有盈正公司股票交易暨獲利明細表」編號1至9之「交易日期」、「委託時間」、「交易別」、「股數」、「每股單價」、「成交金額」等各欄所示，下稱「系爭50張盈正公司股票」）。嗣盈正公司股票於99年9月9日上櫃交易，經安泰投信公司依規定程序將盈正公司股票列入建議其所屬經理人投資標的之選項【按安泰投信公司當時訂有初次上市（櫃）股票，在首次上市（櫃）交易後，因於前 5個交易日並無漲跌幅限制而禁止買賣之投資限制規定，故自99年 9月16日起，安泰投信公司所屬經理人始得為其等各別負責管理之基金或全委帳戶購入盈正公司股票】，並經安泰投信公司所屬基金經理人王培臻於99年 9月16日，代理原負責於安泰投信公司內部負責研究太陽能產業相關公司之該公司另一全委帳戶經理人吳昆陽出具投資分析報告，建議安泰投信公司所屬基金或全委帳戶經理人買進盈正公司股票後，包括丙○○及安泰投信公司所屬其餘基金或全委帳戶經理人均依該投資分析報告所提出之建議，為其等各別負責管理或代操之基金或全委帳戶買入持有盈正公司股票（其中由丙○○負責管理代操之全委帳戶，係於99年9月17日、同年9月20日、9 月21日、9月23日、9月29日等交易日，分別買進盈正公司股票150張、15張、90張、90張、10張，共計買入355張盈正公司股票，詳如附表一「被告所管理全委帳戶買賣盈正公司股票交易明細表」之「全委帳戶名稱」、「交易日」、「交易內容」等各欄，關於「買」部分之相關交易所示，共計買入355 張）。 四、惟盈正公司股價自99年 9月17日後連續下跌，跌幅甚劇；復因當時在安泰投信公司內部負責太陽能產業之吳昆陽於99年9 月28日（週二）拜訪盈正公司後，依例於翌日即同年月29日（週三）之安泰投信公司內部晨會（係安泰投信公司所屬基金及全委帳戶經理人於每一營業日上午 8時10分所召開之會議）中，向包括丙○○在內之與會經理人報告該次拜訪盈正公司所獲得之結論，認因當時國際間各太陽能廠積極擴產，各國政府卻開始刪減對太陽能產業之補貼，使太陽能產業恐自99年第4季末起開始下滑，翌（100）年更將面臨供過於求隱憂，導致太陽能及相關零組件廠營運蒙受陰影，且當時居於太陽能產業領導廠商地位，全球市佔率第一之德國太陽能逆變器（PV Inverter）供應廠商SMA Solar Technolory AG公司（下稱「德國 SMA公司」）亦對其翌年業績示警，而認盈正公司之獲利、成長均將低於原先預期，丙○○因而認為盈正公司股價仍可能繼續下跌。迄至翌日（99年10月 1日、週五）股市開盤後不久，盈正公司股價雖有所漲跌（自開盤時每股 367元，迄同日上午約10時35分止，期間股價最高上漲至每股377.5元，最低為每股366元），惟約自當日上午10時35分起，盈正公司股價即跌破當日開盤價，並幾乎呈一路下跌走勢，丙○○業認需出脫其所管理全委帳戶持有之盈正公司股票以停損，惟丙○○本身因另以呂榮杰證券帳戶持有系爭50張盈正公司股票，為避免自己持有之系爭50張盈正公司股票亦因股價不斷下挫而獲利縮水、甚至出現虧損【盈正公司股價在99年9月30日收盤時，已跌至每股367元，較諸丙○○個人以呂榮杰證券帳戶，分三次買入系爭50張盈正公司股票，其中第三次即99年8月20日，以每股422元購入之價格為低】，竟意圖損害勞工保險局、勞工退休基金監理會、甲○○之利益，而為違背以善良管理人之注意義務及忠實義務，本誠實信用原則執行業務，不得從事足以損害客戶權益之交易之任務，自99年10月 1日上午11時38分許，以電話委託不知情之永豐金證券博愛分公司營業員李濬凱，接續將其以呂榮杰證券帳戶購入持有之系爭50張盈正公司股票，以每股346.5至341.5元不等之價格，全數委託售出並成交（委託下單時間係自當日上午11時38分02秒許起至同日中午12時10分41秒許止，實際成交時間則係自當日上午11時38分20秒許起至同日中午12時11分01秒許止），因此獲利 867萬7912元（詳如附表二「被告以呂榮杰證券帳戶買賣持有盈正公司股票交易暨獲利明細表」編號10至32之「交易日期」、「委託時間」、「成交時間」、「交易別」、「股數」、「每股單價」、「成交金額」及「合計獲利」等欄所示），就其負責管理之全委帳戶持有之盈正公司股票，則未為售出行為以即時停損，任令全委帳戶持有之盈正公司股票因股價持續下跌而致虧損擴大，迄至同年10月 5日（週二），始分批委託售出系爭全委帳戶所購入之全部盈正公司股票，惟因99年10月5 日之盈正公司股價持續下跌，致系爭全委帳戶所購入之盈正公司股票，除甲○○全委帳戶於當日成交35張（平均每股成交價為 309.5元）外，其餘全委帳戶均未能成交售出盈正公司股票，丙○○乃於同年10月6日、7日，繼續委託售出系爭全委帳戶所購入其餘盈正公司股票，而分別以每股 308.5至 291元不等之價格成交（詳如附表一「被告所管理全委帳戶買賣盈正公司股票交易明細表」之「全委帳戶名稱」、「交易日」、「交易內容」等各欄，關於「賣」部分之相關交易所示），致系爭全委帳戶因而共受有如附表四「被告本件犯罪行為造成全委帳戶損失彙總表」之「全委帳戶損失」欄所示資產減損之損害，合計損害金額為1484萬6512元（詳如前揭附表四之「全委帳戶損失」等各欄所示），而致生損害於勞工保險局、勞工退休基金監理會、甲○○之財產。 五、案經法務部調查局新北市調查處移送、安泰投信公司告訴及臺灣臺北地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由 壹、證據能力之判斷： 本件資以認定犯罪事實之各項證據中，就被告以外之人於審判外之陳述（如後述證人即被告前配偶劉明佳、證人甲○○、呂榮杰、李濬凱、證人即安泰投信公司法務暨法規遵循處主管賴峰彰、證人即安泰投信公司經理人董士德、吳昆陽、王培臻於偵訊時之證述），檢察官、被告、辯護人於本院審理中，於依法提示並詢問對於證據能力之意見後，均表示同意作為證據（見本院卷一第166頁至第167頁），且上開證人於檢察官訊問時所為之證述，復經合法具結在案，經核並無刑事訴訟法第158條之3所定不得作為證據之情形，本院審酌該等陳述作成時之情況，亦認為均適宜為證據受調查，而有證據能力；另被告之自白及其他不利之陳述，以及各個非供述證據，均未經檢察官、被告、辯護人爭執其證據能力，且核無公務員違背法定程序而取得並致無證據能力之情形，自均有證據能力，合先敘明。 貳、認定犯罪事實所憑證據及其理由： 上揭犯罪事實，業據被告丙○○於本院審理時坦承不諱（見本院卷二第153頁反面至第154頁），且查： 一、如事實欄一、二、三所示之前提事實（即被告係為安泰投信公司、勞工保險局、勞工退休基金監理會、甲○○處理事務之人，負有以善良管理人之注意義務及忠實義務，本誠實信用原則執行業務，不得從事足以損害客戶權益之交易，於所管理之全委帳戶投資盈正公司股票期間，亦不得從事盈正公司股票交易之任務，以及被告先以呂榮杰證券帳戶為自己買入盈正公司股票，再為其所管理之系爭全委帳戶買入盈正公司股票等事實），除迭據被告供承不諱外，並據證人即安泰投信公司法務暨法規遵循部處主管賴峰彰、證人即安泰投信公司經理人吳昆陽、王培臻、董士德及證人甲○○、呂榮杰、證人即被告前配偶劉明佳、證人即安泰投信公司法務暨法規遵循處主管賴峰彰等於偵訊中，證人吳昆陽、王培臻、謝文雄、古文傑於原審審理時分別證述在卷【見臺北地檢署102年度偵字第463號卷四之三即A8卷（按本件相關卷宗及其編號，詳如附表五「102年度金重易字第7號卷宗編號對照表」所示）第140至144頁、第160至161頁、102年度偵字第463號卷四之四即A9卷第118至123頁、法務部調查局新北市調查處證據卷即 A11卷第12至16頁、第19至21頁、原審卷二第81至84頁、卷三第2至31頁、A1卷第63至66頁、第68至74頁、A8 卷第140至144頁、第155至156頁、A11卷第12至14頁、第17 至18頁、第23至26頁】，並有被告任職於安泰投信公司之聘僱證明、系爭全權委託投資契約共 6件、告訴人所提該公司變更登記事項表等證據資料、永豐金證券公司102年3月19日永豐金證法令遵循處（102）字第00028號函及所附呂榮杰證券帳戶開戶資料卡、證券帳戶交易明細、系爭交割銀行帳戶交易明細表、帳戶印鑑卡、取款憑證、存款憑證、投資人買賣股票交易資料表、安泰投信公司就勞保局等全委帳戶訪談被告之訪談紀錄、被告於 100年8月9日出具切結未有任何交易盈正股票之「聲明書」、前揭「IIM Taiwan員工法規遵循聲明書」、被告於99年12月31日出具之聲明書及所申報本人及關係人投資申報表等資料等證據資料在卷（見 A1卷第179頁、A2卷第185至200頁、第216至228頁、第239至250頁、A9卷第69頁、第82至111頁、原審卷一第247至249頁、A2卷第39至47頁、第90至94頁A3卷第341至349頁、A8卷第236頁、第238至246頁、 A11卷第165至167頁、原審卷一第196至198頁）等在卷可稽。 二、另就事實欄四所示背信犯行之客觀基礎事實（即被告自99年10月 1日上午11時38分20秒許至同日中午12時11分01秒許，接續將其以呂榮杰證券帳戶購入持有之系爭50張盈正公司股票，以每股346.5至341.5元不等之價格，全數委託售出並成交，因此獲利867萬7912元，另於99年10月5日，分批委託售出系爭全委帳戶之全部盈正公司股票，其中甲○○全委帳戶於當日以平均每股成交價為 309.5元成交35張，其餘全委帳戶則於同年10月6日、7日，分別以每股308.5至291元不等之價格成交等事實），除迭據被告供承不諱外，並經證人李濬凱於偵訊時證述在卷（見A8卷第149至151頁、 A11卷第27至31頁），復有盈正公司99年9月30日至同年10月6日每盤買賣成交資料表、盈正公司99年9月30日、同年10月1日股價走勢圖（見原審卷一第166至187頁，並參附圖二、三所示）、呂榮杰證券帳戶買賣盈正公司股票之交易明細資料（見 A11卷第167頁、原審卷一第272至280頁）等證據資料在卷可稽。 三、再就被告具有意圖損害本人利益之背信罪主觀犯意及違背其任務之客觀犯行，除業據被告於本院審理時坦承不諱外，並有下列積極證據可資佐證： ㈠盈正公司股價自99年 9月17日後連續下跌，跌幅甚劇（關於盈正公司股價自上櫃交易後之走勢，詳如附圖一「盈正公司99年9月1日至10月31日股價走勢圖」、附圖一之一「盈正公司99年9月9日至10月31日股價走勢圖」所示），且原擔任安泰投信公司全委帳戶經理人、並於該公司內部負責研究太陽能產業之證人吳昆陽於99年 9月28日拜訪盈正公司之財務經理，得知99年 9月17日以後，因當時國際間各太陽能廠積極擴產，各國政府卻開始刪減對太陽能產業之補貼，使太陽能產業恐自99年第 4季末開始下滑，翌（100 ）年更將面臨供過於求隱憂，導致太陽能及相關零組件廠營運蒙受陰影，且當時居於太陽能產業領導廠商地位，全球市佔率第一之德國太陽能逆變器（ PV Inverter）供應商「德國 SMA公司」亦對其翌年業績示警，致衝擊盈正公司，使吳昆陽修正對盈正公司第四季的看法，並於拜訪後之翌日即同年月29日（週三）之安泰投信公司內部晨會（英文名稱：「equity team morning meeting」，係 安泰投信公司所屬基金及全委帳戶經理人於每一營業日上午 8時10分所召開之會議）中，向包括被告在內之與會經理人報告前一日拜訪盈正公司所獲得之結論等情，業據證人吳昆陽於偵訊及原審審理時，證人王培臻、謝文雄、古文傑等於原審審理時分別證述在卷（見A9卷第118至123頁、原審卷二第81至84頁、原審卷三第 2至31頁），並有安泰投信公司於99年 9月29日召開晨會之會議紀錄在卷（見原審卷一第 129頁），是依當時盈正公司股價走勢、產業趨勢等相關資訊，盈正公司股票價格恐將持續下跌，並為參與上開99年 9月29日晨會之被告所知悉，當可認定。 ㈡又依安泰投信公司規定，於全委帳戶投資個股累積損失達28％、38％、48％時，投資經理人均應依規定製作虧損檢討報告，於報告中除應記載公司基本資料外，尚需具體敘明虧損比例、原因及作法，因為虧損達28％，操盤人要有因應方法，例如出清停損、攤平或繼續持有，投資經理人的想法及作法都要解釋清楚等情，業據證人吳昆陽證述明確（見 A9卷第119頁反面），核與證人王培臻、古文傑證述內容相符（見原審卷三第 4頁、第24頁）。觀諸卷附由被告於99年 9月30日所出具之個股損失達28％檢討報告（見A9卷第29頁反面）中，亦具體敘及「太陽能廠積極擴產，但各國政府卻開始刪減對太陽能的補貼，明年更將面臨供過於求的隱憂，導致太陽能及相關零組件廠營運蒙受陰影，且德國太陽能逆變器（ PVInverter ）供應商—SMA Solar Technology AG 亦對明年業績示警，衝擊到盈正」等語，核與證人吳昆陽前開證述其於99年 9月28日拜訪盈正公司財務經理後所知、而於99年 9月29日晨會中報告內容相符，另證人即安泰投信公司專戶管理部副總董士德亦證稱：被告於上揭99年 9月30日個股損失達28％檢討報告中記載之利空消息，係於99年 9月30日前就有開會討論過，才會作為99年9月30日此份報告出具之依據等語（見A11卷第20頁至21頁反面），足見被告亦知悉並贊同證人吳昆陽之觀察，始於其個人出具之個股損失達28％檢討報告引用之，且被告更於該份個股損失達28％檢討報告中提及「由於第四季為產業淡季，且時間可能延續達半年以上，雖其上市法說上預估4Q可成長 10-15％，但以產業趨勢研判，其營收獲利表現可能低於預期甚多」等語，足見被告亦不看好盈正公司未來1季（99年第4季）甚至2季（99年第4季、100年第1季）之股票價格。 ㈢至被告於上述99年 9月30日出具之個股損失達28％檢討報告（見A9卷P.29頁反面）雖針對未來盈正公司股票之操作策略稱「將反彈停損賣出」，而有繼續持有觀望、待股價反彈回升後再行賣出停損之意。惟觀諸卷附安泰投信公司另一名投資經理人謝文雄於同日（99年 9月30日）針對其負責代操之「新制勞退97㈡」、「舊制勞退98㈠」、「舊制勞退98㈡」等帳戶所持有之盈正公司股票而出具之「個股損失達28％檢討報告」（見A9卷第144頁反面、第158頁反面、第 168頁反面），業針對盈正公司股票累計損失超過28％之情，主張「將視價位部分停損賣出，以降低整體損失風險，待太陽能景氣面回升再行佈局。」等語，且上開謝文雄出具之「個股損失達28％檢討報告」亦均由被告於「覆核」欄蓋章核閱，是被告對於安泰投信公司投資經理人中業有於99年 9月30日不看好盈正公司股票股價，而趨向於不待反彈即進行停損賣出行為者，自業已知悉；況訊之被告亦供稱：「（報告中提及「在此情況下將反彈停損賣出」，何意？）當初研究對未來預期很好，我就分3 批買進，共10張20張這樣買進，過程中有點奇怪，研究員吳昆陽也有追究有何變化，但因為跌的太大，我也不敢再買進攤平，通常遇到此種狀況會攤平、觀望、停損賣出，因為短期跌幅太大，已經跌四成，所以希望依照基本面處理，當時沒有基本面的查證，短期跌幅恨大的情況下，股價可能會反彈或反轉，若基本面不像股價跌幅那麼大的話我們可能會攤平，若股價有問題可能會減碼。（當時 6個全委帳戶是否都要出售盈正公司股票？）我是這樣寫，但我們還在等」等語（見 A8卷第172頁反面），是被告於上揭個股損失達28％檢討報告中所指「將反彈停損賣出」，雖有觀望之意，但並不排除於股價繼續崩跌或基本面經查證確有惡化時執行賣出停損，而非僅有等待反彈始能停損賣出之唯一選項，是被告於99年 9月30日出具上開個股損失達28％檢討報告時，業有準備出售盈正公司股票以停損之意，亦堪認定。 ㈣另觀諸卷附安泰投信公司其他投資經理人陳偉康、黃媺芸、古文傑於被告上開個股損失達28％檢討報告次日（99年10月 1日）所出具之個股損失達28％檢討報告（見原審卷一第151至153頁），業分別就其等所持有之盈正公司股票主張「建議停損」、「先行停損賣出，待太陽能景氣面回升後再行佈局」、「建議停損賣出」；參以古文傑前於99年 9月30日另有撰寫一份個股損失達28％檢討報告（見原審卷一第 191頁），其時尚就其持有之盈正公司股票主張「先持股續抱，待股價回升後再減碼，若中長期基本面持續看好，不排除逢低攤平減少損失，待股價回升後再出清。」等語，對此，證人古文傑於原審審理時業就其所出具、時間相距僅 1日之兩份個股損失達28％檢討報告，卻從「持股續抱，待股價回升後再減碼」變為「建議停損賣出」之緣由，且觀諸證人古文傑於99年9月30日、99年10月1日撰寫之個股損失達28％檢討報告中均僅提及「近來又傳出Q4德國將再調降對太陽能的補貼，因此需求恐不如預期」此一利空訊息，卻有「持股續抱，待股價回升後再減碼」變為「建議停損賣出」之前後明顯歧異時，業證稱：應該是當時研究人員吳昆陽有去拜訪盈正公司回來之後，告訴我們盈正公司的基本面有下修，建議我們賣出等語（見原審卷第23頁反面），核與證人吳昆陽證稱：陳偉康、黃媺芸、古文傑於99年10月 1日所出具的這三份個股損失達28％檢討報告都有下修盈正公司的 EPS，就是修正對盈正公司的第四季看法，在那週的星期二，也就是99年 9月28日或29日，我們有去拜訪盈正公司，經過訪談後，依盈正公司告知我們的狀況，我們才修正對盈正公司的看法，黃媺芸之個股損失達28％檢討報告指「盈正獲利預估的假設基礎發生明顯下修，今年獲利由原先預估的 25.11元下修至18元，原本明年估計成長約80％亦下修為約50％，EPS 約27.3元」等內容均為伊本於99年 9月28日、29日從盈正公司取得之訊息所為之預估等語（見原審卷三第12頁、第14頁正反面）相符，證人吳昆陽係於99年 9月28日拜訪盈正公司之財務經理得悉盈正公司股票上開利空消息，已如前述，是證人古文傑、陳偉康、黃媺芸因而於99年10月 1日所出具之個股損失達28％檢討報告中認應停損賣出盈正公司股票，自非無因。至證人吳昆陽雖另證稱伊有於99年10月 1日參加國票證券舉辦之盈正公司座談會，並本於上開座談會所知而於99年10月 4日撰寫盈正公司股票之個股投資分析報告等語（見原審卷三第10頁反面），復有個股投資分析報告（見A9卷第131頁、建議於280元以上先行賣出盈正公司股票）在卷可稽，惟觀諸證人吳昆陽於99年10月 4日之個股投資分析報告內容，除提及盈正公司下修4Q出貨預估、並將盈正公司99年之 EPS預估下修至18元外，其餘如「太陽能廠積極擴產，但各國政府卻開始刪減對太陽能的補貼，讓太陽能產業恐從第 4季末開始下滑，明年更將面臨供過於求的隱憂，導致太陽能及相關零組件廠營運蒙受陰影。德國太陽能 PV Inverter廠—SMA Solar Technology AG日前亦對明年業績示警」「1Q11（按指100年第1季）仍為淡季」等，均與被告前於99年9月30日所出具之個股損失達28％檢討報告（見A9卷第29頁反面）相近，是證人吳昆陽之個股投資分析報告雖於99年10月 4日始行提出，然所述利空訊息核與被告於99年 9月30日所出具之個股損失達28％檢討報告時並無重大歧異、矛盾，益堪認包括被告在內之諸多安泰投信公司投資經理人，於99年10月1日即已知悉證人吳昆陽於99年10月4日之個股投資分析報告中揭露之利空消息，而有準備出售盈正公司股票以停損之準備，此觀前述安泰投信公司其他投資經理人陳偉康、黃媺芸、古文傑於99年10月 1日所出具之個股損失達28％檢討報告（見原審卷一第151至153頁），業分別就其等所持有之盈正公司股票主張「建議停損」、「先行停損賣出，待太陽能景氣面回升後再行佈局」、「建議停損賣出」，更堪認定。 ㈤又盈正公司股價於99年9月30日收盤時已跌至每股367元，較諸被告管理之全委帳戶首次買進盈正公司股票之96年9 月17日每股 546元，已有32％以上跌幅，嗣盈正公司股價於翌日（同年10月1日，週五）開盤後不久即上下震盪（ 自開盤時每股 367元，迄至上午約10時35分許，其間股價最高上漲至每股377.5展，最低為每股366元），並自當日上午10時35分許起跌破當日開盤價（每股 367元），嗣後幾乎呈一路下跌走勢，至當日上午11時03分左右已下跌至「每股 348元」之波段低點，其後股價雖曾一度上漲，但其後又一路下跌，至當日上午11時38分許已跌破前波「每股348元」低點等情，有盈正公司99年9月30日至同年10月6日每盤買賣成交資料表、盈正公司99年9月30日、同年10月 1日股價走勢圖（見原審卷一第166至187頁，並參附圖二、三所示）在卷可稽，是觀諸被告前開心理狀態，自因99年10月 1日股價繼續崩跌（至當日上午11時38分許，已經自開盤價下跌 5％以上，較諸被告管理之全委帳戶首次買進盈正公司股票之96年9月17日每股546元，更有36％以上跌幅），而更認應儘速出售盈正公司股票，此觀被告於偵查中及原審審理時業陳稱「因為股票跌很大有恐慌」、「當初我自己比較恐慌」、「（呂榮杰帳戶內的盈正股票你何時賣出？）印象中是10.1」、「（為何賣出？）他實在跌得太誇張。」、「（你在99年10月 1日上午11點20幾分（按應更正為「30幾分」）左右，決定全數售出系爭50張盈正公司股票的轉折或原因為何？）因為盈正公司的股價到99年 9月30日時，已經連續跌數天了，我自己有點恐慌」等語（見A1卷第98頁、A9卷第 6頁反面、原審卷一第147 頁），更堪認定。是依前述被告負有以善良管理人之注意義務及忠實義務（包含客戶利益優先原則在內），本誠實信用原則執行業務，不得從事足以損害客戶權益之交易之任務，自應優先將其負責管理之全委帳戶內盈正公司股票下單出售以停損，然被告竟捨此不為，反自99年10月1 日上午11時38分20秒許至同日中午12時11分01秒許，接續將其以呂榮杰證券帳戶購入持有之系爭50張盈正公司股票，以每股346.5至341.5元不等之價格，全數委託售出並成交，除已違反證券投資信託及顧問法第77條第 1項前段、證券投資信託事業負責人與業務人員管理規則第14條第1 項、證券投資信託事業證券投資顧問事業經營全權委託投資業務管理辦法第19條之 1明文揭櫫之「所屬公司投資特定個股期間禁止私人交易」之規定外，更有意圖損害勞工保險局、勞工退休基金監理會、甲○○之利益，而以不作為方式從事足以損害客戶權益之交易（不純正不作為犯），違背其任務，遂行其背信犯行。此觀被告於下單委託出售其以呂榮杰帳戶名義買進之盈正公司股票時，距離下午1時30分收盤尚有近2小時時間，且依當日盈正公司股票成交張數達3544張觀之，非無可能委託出售其管理全委帳戶持有之盈正公司股票並全數成交；另自99年10月 1日上午11時38分20秒起至同日中午12時11分01秒許止之盈正公司股票成交量等交易情形觀之，該段期間之盈正公司股票共成交1017張（詳如附表三「被告於99年10月 1日委託賣出以呂榮杰證券帳戶買入持有盈正公司股票期間之盈正公司股票成交張數一覽表」所示，卷證出處詳如該附表所附註 2所示），故被告如以前揭附表三「成交價格」欄所示每股單價以下之價格，或以盈正公司股票當日「跌停板」價每股341.5元委託售出系爭全委帳戶購入持有之前揭355張盈正公司股票，自亦得於前揭期間全數成交售出以停損，然被告僅將其以呂榮杰帳戶持有之盈正公司股票委託下單出售，復未以跌停板價委託出售，致未能取得價格優先之成交優勢，終至同日中午12時11分01秒許始完成其以呂榮杰帳戶持有盈正公司股票之出售事宜，此時距離收盤（下午1時30分）尚餘1小時19分，然被告仍無何委託下單出售其管理全委帳戶持有之盈正公司股票之舉措，是被告顯無一併將其負責管理之全委帳戶內盈正公司股票於同日下單出售以停損之意，而具背信犯意，更臻明確。 ㈥按投資乃本於對未來經濟情勢之預測，以較低購入成本獲取日後較大之賣出利潤，然對於經濟情勢之預測是否準確，往往繫諸資訊之周全性、可靠性、投資者之判斷分析能力，甚至經常受到突發事件等非理性因素之影響，故投資並無當然獲利之理，不能徒以投資失利即認受託投資者有何背信犯行；但受託投資者仍應履行善良管理人之注意義務及忠實義務，本於誠實信用原則執行業務，倘有違反善良管理人之注意義務及忠實義務，未依誠實信用原則執行業務之情，即屬違背任務；又按「證券投資信託事業之負責人、部門主管、分支機構經理人與基金經理人，其本人、配偶、未成年子女及被本人利用名義交易者，於證券投資信託事業決定運用證券投資信託基金從事某種公司股票及具股權性質之衍生性商品交易時起，至證券投資信託基金不再持有該公司股票及具股權性質之衍生性商品時止，不得從事該公司股票及具股權性質之衍生性商品交易。」證券投資信託及顧問法第77條第 1項前段定有明文，類似規定亦見諸證券投資信託事業負責人與業務人員管理規則第14條第 1項、證券投資信託事業證券投資顧問事業經營全權委託投資業務管理辦法第19條之 1，考上開規定所以限制證券投資信託事業之經理人於證券投資信託事業投資特定公司股票期間交易該檔股票，即在先期避免利益衝突之局面出現，以避免經理人於利益衝突之情境下決意以私害公而為背信行為，是經理人違反上開規定，非僅屬違背任務之行為，經綜合各項事證，如認經理人業已置身於此等利益衝突之情形下，竟未能履行善良管理人之注意義務及忠實義務，本於誠實信用原則執行業務，則堪認該經理人業另有背信之主觀犯意。觀諸上開事證，堪認被告主觀上業認應儘速下單委託出售系爭全委帳戶內盈正公司股票以停損避險，同時亦認應儘速下單委託出售其以呂榮杰帳戶持有之盈正公司股票以停損避險，亦即置身於利益衝突之情境下，被告經由利益衡量，決定優先委託出售其以呂榮杰帳戶持有之盈正公司股票以停損避險，依前開說明，堪認確有意圖損害本人利益之主觀犯意，而為違背其任務之行為，核自已該當於刑法背信罪之行為構成要件。 ㈦被告於99年10月 1日上午11時38分許決意不下單委託出售其管理之全委帳戶內盈正公司股票，反決意下單委託出售其以呂榮杰帳戶名義買進之盈正公司股票，以規避其個人投資損失，坐視全委帳戶之損失自上開下單委託出售時間起更形擴大，而有背信犯行，已經本院認定如前。至被告嗣後於99年10月 5日，分批委託售出系爭全委帳戶之全部盈正公司股票，其中甲○○全委帳戶於當日以平均每股成交價為309.5元成交35張，其餘全委帳戶則於同年10月6日、7 日，分別以每股308.5至291元不等之價格成交等情，則係其背信犯行狀態之持續情形及其終結，並無解其前揭背信犯行之成立；又卷附被告、吳昆陽、黃媺芸於99年10月 4日出具之個股損失達28％檢討報告，黃媺芸、陳昭如於99年10月 5日出具之個股損失達28％檢討報告，被告、謝文雄、吳昆陽於99年10月 5日出具之個股損失達38％檢討報告，被告於99年10月 6日出具之個股損失達38％檢討報告，被告、謝文雄於99年10月15日出具之個股損失達48％檢討報告（見A8卷第112頁、第115頁、第118頁、第121頁、第124頁、第185至195頁、 A9卷第30頁），固均一致主張應停損賣出盈正公司股票，惟此同亦無解被告前於99年10月 1日上午11時38分許業有違背其任務之前揭背信犯行，尚無從憑此反面推論被告有何不於99年10月 1日上午11時38分許優先將其負責管理之全委帳戶內盈正公司股票下單出售以停損之正當事由存在，亦此敘明。 ㈧至證人吳昆陽雖於99年 9月29日仍有為其負責管理之勞保局第 6次全權委託帳戶買進盈正公司股票40張之行為，業據證人吳昆陽證述明確（見原審卷三第14頁反面），惟訊之證人吳昆陽業明確證稱：上開40張盈正公司股票是為了攤平才買進等語（見原審卷三第14頁反面），按所謂攤平，乃於個股股價下挫，但投資人仍期待中長期股價表現或短線波段反彈，而以於相對低價時買進股票之方式壓低買進成本、墊高未來獲利或減少日後回贖損失風險之投資行為，觀諸證人吳昆陽於99年 9月28日拜訪盈正公司財務經理後，對於盈正公司99年第4季（10月至12月）乃至100年之業績均不表樂觀，自有期待盈正公司股價出現短線波段反彈始於翌日（99年 9月29日）進行攤平行為之意，則於盈正公司股票歷經3日（99年9月29日、99年 9月30日、99年10月 1日）連續下挫後，原本期待中長期股價表現或短線波段反彈之心理自亦將產生變化，而可能由逢低攤平轉為賣出停損；此觀前揭證人古文傑於99年 9月30日撰寫個股損失達28％檢討報告（見原審卷一第 191頁）時尚稱「先持股續抱，待股價回升後再減碼，若中長期基本面持續看好，不排除逢低攤平減少損失，待股價回升後再出清」，然於翌日（99年10月 1日）撰寫個股損失達28％檢討報告（見原審卷一第 153頁）時即主張「建議停損賣出」等情，更堪認定；另被告於99年 9月30日出具個股損失達28％檢討報告（見A9卷第29頁反面）時稱「將反彈停損賣出」，亦即不另為逢低攤平買進之行為，僅等待短期波段反彈減少損失比例即行賣出停損，嗣於翌日（99年10月 1日）上午11時38分許即有下單委託出售其以呂榮杰帳戶名義買進盈正公司股票之行為，亦堪為相同之投資心理狀態呈現，是證人吳昆陽於99年 9月29日買進盈正公司股票之行為，尚不足為被告有利認定之依據，亦此敘明。 ㈨再證人王培臻雖有於99年10月 1日為其負責代操之「安泰ING高科技證券投資信託基金」、「安泰ING e科技證券投資信託基金」各買進19張、24張盈正公司股票之行為，有卷附國內投資決定書、股票投資執行表可稽（見原審卷三第53至54頁），惟證人王培臻係本於99年9月16日之個股 投資分析報告（見A9卷第22頁）而決定買進盈正公司股票，業經上揭國內投資決定書記載明確，然盈正公司股票股價自99年9月17日以後連續下跌，甚至證人吳昆陽於99年9月28日拜訪盈正公司財務經理更獲知諸多利空消息、並於晨會中轉知各投資經理人，已如前述，是證人王培臻上開買進行為是否得當，允非無疑；況證人王培臻業於前揭被告、及謝文雄、古文傑於99年 9月30日所出具之個股損失達28％檢討報告（見A9卷第29頁反面、第 144頁反面、第158頁反面、第168頁反面、原審卷一第 191頁）中「研究員」欄位蓋用職章，對於被告在內之投資經理人業對持有之盈正公司股票表明「反彈停損賣出」、「視價位部分停損賣出」、「持股續抱，待股價回升後再減碼」等無意再買進、甚至決意停損賣出盈正公司股票之情，自業已知之甚詳，是證人王培臻上開買進行為，核屬個別、難謂允當之行為，自難執為被告有利認定之依據，亦此敘明。 ㈩又證人王培臻於99年 9月29日固另出具個股投資分析報告（見本院卷一第 144頁），建議買進盈正公司股票，惟觀諸證人王培臻此份報告內容，僅片面敘述盈正公司利多消息，對於證人吳昆陽甫於99年 9月28日拜訪盈正公司財務經理後得知之利空消息則全無著墨，顯難認具何參考價值，此觀安泰投信公司其他經理人於國內投資決定書、股票投資執行表、撰寫個股損失檢討報告時無一援用此一個股投資分析報告，甚至證人王培臻於99年10月 1日為其負責代操之「安泰ING高科技證券投資信託基金」、「安泰INGe科技證券投資信託基金」各買進19張、24張盈正公司股 票時引用者亦為前於99年 9月16日之個股投資分析報告，而棄自己所撰之最新個股投資分析報告不用，是此份個股投資分析報告亦無從為被告有利認定之依據，併此敘明。又安泰投信公司內部所屬負責特定產業或公司之研究員會在安泰投信公司內部晨會時，向與會經理人提出最新訊息報告，並建議買進、賣出或繼續持有特定個股股票之相關意見，亦會出具「個股投資分析報告」，惟前揭意見或「個股投資分析報告」所載內容僅係供各基金或全委帳戶經理人參考，並無拘束力，各經理人仍可自行判斷是否買進、賣出或繼續持有特定個股之股票，如經理人在前揭「個股投資分析報告」建議買進特定個股之情形下，決定賣出該個股，可自行出具另一份「個股投資分析報告」，經主管審核後，作為其投資決定之依據，即可不受該件「個股投資分析報告」之拘束，而此係因各基金或全委帳戶之經理人績效獨立，各須對其本身操作之績效負責所致等情，業據證人賴峰彰、董士德在本件偵查中、證人王培臻、吳昆陽於偵查中及原審審理時，證人古文傑、謝文雄在原審審理時分別證述在卷（見A8卷第140頁、第143頁、A9卷第118頁反面至第119頁、第121頁、原審卷三第2至31頁），互核相符。是證人王培臻雖前於99年 9月16日出具個股投資分析報告（見A9卷第22頁），建議買進盈正公司股票，迄至99年10月 4日，始由證人吳昆陽另出具個股投資分析報告（見A9卷第21頁反面）建議賣出盈正公司股票，惟被告本不受該等個股投資分析報告之拘束，而得本於其專業判斷，自行決定是否賣出盈正公司股票，此觀被告在內之安泰投信公司投資經理人均於證人吳昆陽99年10月 4日另出具個股投資分析報告前，即於個股損失達28％檢討報告中敘明「停損賣出」，更臻明確，至多被告於決定賣出盈正公司股票前，另行出具「個股投資分析報告」敘明決定賣出之理由，並經主管審核，即已符合安泰投信公司之內部規定，是證人王培臻於99年 9月16日、證人吳昆陽於99年10月 4日出具之個股投資分析報告，亦無從為被告有利認定之依據，併此敘明。 再觀諸卷附安泰投信公司99年10月1日晨會之會議紀錄（ 見原審卷一第 130頁），固於「recommendation」（推薦）欄位之子欄位 「BUY」（買進）中將「盈正」列入，訊之證人謝文雄固證稱：此是在晨會中有人推薦買進盈正公司股票等語（見原審卷三第30頁），惟訊之證人古文傑則證稱：因為安泰投信公司在開完晨會時，會報告各經理人在當日有意進出的個股，如果當時有人表示可能買進盈正公司股票，就會記載在建議買進的標的，並非經過與會經理人討論結果，作成建議其他經理人買進盈正公司股票的結論，對於其他經理人並無拘束力等語（見原審卷三第25頁反面），經原審以證人古文傑上開證述質詰證人謝文雄，證人謝文雄即證稱：如果有經理人或研究員表示他在當日可能會買入特定股票，就可能記載在上開建議欄內，而如果是研究員建議買入特定股票，也會記載在上開建議欄內，作為其他經理人是否買賣該檔股票的參考，並沒有很明確區分，伊已經忘記99年10月 1日當天晨會的詳細情形等語（見原審卷三第30頁正反面），是證人古文傑證述安泰投信公司99年10月1日晨會會議紀錄於「recommendation」（推薦）欄位之子欄位「BUY」（買進）中將「盈正」列入之緣由，較諸證人謝文雄所述明確肯定，顯較為可採；至證人王培臻於原審審理時雖另證稱：99年10月 1日安泰投信公司內部晨會中係證人吳昆陽建議將「盈正」公司股票列為「BUY」即買進標的云云（見原審卷三第7頁），惟訊之證人吳昆陽業明確證稱：伊於99年10月 1日上午外出，沒有進公司，應該沒有參加99年10月 1日之晨會等語（見原審卷三第11頁反面、第12頁），核與卷附安泰投信公司99年10月1日晨會會議紀錄（見原審卷一第130頁）之「absentee」（按即「缺席者」）欄記載「Marx」（按即證人吳昆陽），亦即吳昆陽並未出席該次晨會相符，是證人王培臻上開證述顯與事實有違，亦非可採；依證人古文傑之證述內容，於「recommendation」（推薦）欄位之子欄位 「BUY」（買進）中記載盈正，既僅為個別投資經理人之投資宣言，未必實際買進，自無從執為被告有利認定之依據；縱依證人謝文雄前開欠缺佐證之陳述，認係因有與會者將盈正公司股票列為推薦買進之標的始出現上開記載，惟證人古文傑、謝文雄、王培臻均明確證述此等記載對於與會投資經理人並無拘束力等語（見原審卷三第 8頁、第26頁反面、第30頁反面至第31頁），參以被告於99年9月30日出具個股損失達28％檢討報告（見 A9卷第29頁反面）時業表明「將反彈停損賣出」，亦即不另為逢低攤平買進之行為，僅等待短期波段反彈減少損失比例即行賣出停損，上開買進盈正公司股票之晨會會議紀錄顯與被告當時之投資策略乃至後續實際進行之投資操作（即於99年10月 1日委託下單賣出其以呂榮杰帳戶名義買進之盈正公司股票，及於99年10月5日至7日，分批委託售出系爭全委帳戶之全部盈正公司股票）明顯有違，自亦無從為被告有利認定之依據，併此敘明。 至證人吳昆陽於原審審理時雖證稱：伊於99年 9月28、29日拜訪盈正公司後，於99年10月 4日建議賣出之前，只要伊有參加之晨會，均建議要繼續買進盈正公司股票，蓋伊本來就看好明年，所以在盈正公司股票跌下來的時候要慢慢去攤平云云（見原審卷三第13頁正反面），惟觀諸證人吳昆陽99年 9月28日拜訪盈正公司後，至證人吳昆陽於99年10月 4日提出個股投資分析報告建議賣出盈正公司股票前之99年9月29日、9月30日安泰投信公司晨會會議紀錄（見原審卷一第 129頁正反面），均無證人吳昆陽或任何人推薦買進盈正公司股票之紀錄；再觀諸證人吳昆陽於99年10月 4日出具個股投資分析報告前，由被告、謝文雄於99年9月30日，及由陳偉康、黃媺芸、古文傑於99年10月1日出具之個股損失達28％檢討報告中，亦均無人提及繼續買進、攤平之投資策略；況陳偉康、黃媺芸、古文傑於99年10月1日出具之個股損失達28％檢討報告（見原審卷第151至 153頁），更經證人吳昆陽於研究員欄蓋章確認，是證人吳昆陽是否確有於99年10月 4日以前不斷建議安泰投信公司其他投資經理人應持續買進盈正公司股票之情？允非無疑；反觀證人吳昆陽於99年 9月28日拜訪盈正公司財務經理後所得知之盈正公司利空訊息，卻為上述個股損失達28％檢討報告引用，並執為建議停損賣出之依據，則證人吳昆陽此部分證言是否可信，自堪置疑，無從為被告有利認定之依據。 又安泰投信公司設有 5個交易日內不得反向操作之內規，固據證人賴峰彰、董士德、吳昆陽、古文傑證述明確（見A11卷第13頁反面至第14頁、第20頁至該頁反面、 A9卷第120 頁反面、原審卷三第26頁），惟訊之證人賴峰彰、董士德另證稱：若碰到公司發生營收或季報不如預期等特殊情況，即基本面有重大變化，且理由充分，仍可經由主管同意而解除此項限制，安泰投信公司過去亦有此等前例等語，是此等內規並非絕對不能違反，而仍保有相當彈性以因應實際需要，自難以證人吳昆陽、王培臻分別於99年 9月29日、99年10月 1日買進盈正公司股票，執為被告無法於99年10月 1日下單委託賣出其負責代操全委帳戶盈正公司股票之依據，當無從為被告有利認定之依據；此觀證人吳昆陽、王培臻於99年9月29日、99年10月1日買進盈正公司股票後，證人吳昆陽、謝文雄、陳昭如、古文傑、陳偉康於99年10月 4日即賣出盈正公司股票，被告、吳昆陽、謝文雄、陳偉康於99年10月 5日亦賣出盈正公司股票（見A9卷第127頁反面至第130頁、第131頁反面至第132頁、第132頁反面至第133頁、第136至137頁反面、第 146頁反面至第147頁、第150至151頁反面、第160頁反面至第 162頁、 A11卷第246至266頁、原審卷三第55至61頁），均屬證人吳昆陽、王培臻分別於99年9月29日、99年10月1日買進盈正公司股票 5個交易日內之反向操作，甚至證人吳昆陽自己即出現5個交易日內之反向操作，更堪認定。 至除被告外，其餘安泰投信公司所屬、且有買進盈正公司股票之投資經理人，固無於99年10月 1日即有賣出盈正公司股票以停損之行為，而係自次一營業日（即99年10月4 日）起，始見賣出盈正公司股票之行為，已如前述，惟被告以外之其他安泰投信公司所屬投資經理人並無類同於被告，有在99年10月 1日盤中下單委託出售私人持有盈正公司股票之違背其任務行為，亦無從認其等業於99年10月1 日盤中主觀上即認應賣出盈正公司股票以停損，卻基於背信犯意故不為之，核與被告所為明顯有間，自無從徒以其他投資經理人對於同檔盈正公司股票之進出操作方式，資為被告有利認定之依據，亦此敘明。 另被告以呂榮杰帳戶買進盈正公司股票之成本均價為168.6元（以99年6月3日、6月18日、8月20日總成交金額843萬元除以50張而得），而被告以全委帳戶買進盈正公司股票之成本均價則為518元（以99年9月17日、9月20日、9月21日、9 月29日、9月29日總成交金額除以344張而得），就買進成本與買進張數固均有所差異，惟尚無以較低成本購入之股票遇股票大幅下跌時即應賣出停損停利，以較高成本購入之股票遇股票大幅下跌時反而應觀望、甚至加碼買進攤平之定則，亦無買進張數較少時遇股票大幅下跌時即應賣出停損停利，買進張數較多時遇股票大幅下跌時反而應觀望、甚至加碼買進攤平之事理，在被告管理全委帳戶負有絕對績效目標，應盡量減少個股投資損失以免惡化整體績效表現之情形下，更無遇股票大幅下跌、甚至被告對於自己以呂榮杰帳戶持有之盈正公司股票均積極下單委託賣出時，反而應觀望、甚至加碼買進攤平之理，是上開買進盈正公司股票張數、成本均價等客觀事實，亦無從為被告有利認定之依據。 四、復就被告本件背信犯行致生損害於勞工保險局、勞工退休基金監理會、甲○○之財產數額，及被告並無意圖為自己第三人不法利益之主觀犯意，說明如下： ㈠被告負責代操之全委帳戶係自99年 9月17日起開始，分別於99年 9月17日、20日、21日、23日、29日，分批買進盈正公司股票（詳如附表一「被告所管理全委帳戶買賣盈正公司股票交易明細表」之「全委帳戶名稱」、「交易日」、「交易內容」等各欄，關於「買」部分之相關交易所示，共計買入355張），嗣於99年10月5日、6日、7日，分批賣出盈正公司股票 355張（詳如前揭附表一之「全委帳戶名稱」、「交易日」、「交易內容」等各欄，關於「賣」部分所示），經結算全部損益金額，固可認共計虧損7821萬9903元（詳如前揭附表一「損益」各欄及「合計」欄所示），並有前揭附表一「卷證出處」欄所示之卷證資料在卷可稽。惟被告係於99年10月 1日上午11時38分02秒許，開始下單售出其以呂榮杰帳戶持有之盈正公司股票，聽任其管理全委帳戶內之盈正公司股票股價繼續下跌而損失擴大，而有背信犯行，已如前述，是被告本件背信犯行致生損害於勞工保險局、勞工退休基金監理會、甲○○之財產數額計算，本應以當日上午11時38分20秒起至同日中午12時11分01秒許止，被告賣出其以呂榮杰帳戶持有盈正公司股票之平均成交價格【約每股 344元（即以附表二編號10至32之「成交金額」欄加總金額，除以50張即「50,000股」盈正公司股票所得之平均金額；計算式：17,196,000／50,000=343.92 ）】作為被告本應出售所管理全委帳戶內盈正公司股票而背信未予售出「擬制賣出」之價格，況因盈正公司股價自99年10月 1日上午11時32分許起，迄同日中午12時30分許止（即涵蓋被告前揭實際行為期間之交易時間），幾乎呈一路下跌走勢，並有數段期間已觸及跌停板價即每股341.5元（詳如前揭附圖三「99年10月1日盈正公司股價走勢圖所示），故於計算前揭「擬制賣出」價格時，經參酌罪疑唯輕之原則，自應採最有利於被告之價格即每股 341.5元之跌停板價，作為前揭「擬制賣出」價格，據以計算被告本件背信犯行致使系爭全委帳戶遭受虧損金額之基礎，並依該項基礎計算所得之金額（經扣除手續費及證券稅，下同），與被告嗣於99年10月5日、6日、7 日等交易日，實際委託售出系爭全委帳戶持有前揭 355張盈正公司股票所得之「實際賣出」金額比較，以其差額作為勞工保險局、勞工退休基金監理會、甲○○因被告本件背信犯行所受財產上損害之數額。經依前開基礎計算結果，前揭「擬制賣出」總金額為 120,696,046元，「實際賣出」之總金額則為105,849,534元，差額為 14,846,512元（詳如附表四「被告本件犯罪行為造成全委帳戶損失彙總表」之「實際賣出」、「擬制賣出」、「合計」、「全委帳戶損失」等欄及相關欄位所載金額所示）。 ㈡至被告於99年10月 1日出售其以呂榮杰帳戶持有之盈正公司股票後，共計獲利 867萬7912元（詳如附表二「被告以呂榮杰證券帳戶買賣持有盈正公司股票交易暨獲利明細表」編號10至32之「交易日期」、「委託時間」、「交易別」、「股數」、「每股單價」、「成交金額」及「合計獲利」等欄所示）及現金股利11萬9900元，有呂榮杰證券帳戶買賣盈正公司股票交易明細資料在卷可稽（見 A11卷第167頁、原審卷一第272至280頁），惟按刑法第342條第1 項之背信罪所謂意圖為自己或第三人得不法利益一語，係指自己或第三人在法律上不應取得之利益，意圖取得或使其取得者而言，如果在法律上可得主張之權利，即屬正當利益，雖以非法方法使其實現，僅屬於手段不法，要無得不法利益可言（最高法院75年度台上字第5313號判決意旨參照）。被告以呂榮杰帳戶購買盈正公司股票後並未向所屬安泰投信公司誠實申報交易情形，雖已違反證券投資信託事業負責人與業務人員管理規則第14條第 2項所定申報義務，惟被告此等購買盈正公司股票行為本身並無背信犯行（詳如後揭伍所示），其以呂榮杰名義購買盈正公司股票所用資金亦非不法取得，又被告其後於99年10月 1日雖未委託下單出售其負責管理全委帳戶之盈正公司股票，而有未切實履行善良管理人之注意義務及忠實義務，本於誠實信用原則執行業務，反而以不作為方式從事足以損害客戶權益之交易，其於99年10月 1日委託下單賣出呂榮杰帳戶內盈正公司股票之行為，更違反前揭「所屬公司投資特定個股期間禁止私人交易」之規定，然其對於呂榮杰帳戶內盈正公司股票既有合法權原可資主張，就其賣出呂榮杰帳戶內盈正公司股票所取得之利益，自亦非屬法律上不應取得之利益，縱被告係以違反「所屬公司投資特定個股期間禁止私人交易」規定、未切實履行善良管理人之注意義務及忠實義務，本於誠實信用原則執行業務，反而以不作為方式從事足以損害客戶權益之交易等非法方法實現其正當利益，然依前揭說明，仍不得謂其出售盈正公司股票私人獲利 867萬7912元係屬不法利益，或認被告有何意圖為自己或第三人不法利益之主觀犯意。又按背信罪之成立，固以行為人主觀上有為自己或第三人不法之利益，或損害本人利益之意圖為必要，然此主觀要件，僅須具備其中之一，即足構成（最高法院86年度台上字第7317號判決意旨參照），是被告雖然欠缺何意圖為自己或第三人不法利益之主觀犯意，然被告既具有意圖損害於勞工保險局、勞工退休基金監理會、甲○○之主觀犯意，已如前述，自不影響背信犯行之成立，亦此敘明。 ㈢再按刑法背信罪所謂本人，乃指行為人對之負有誠實信用義務之人，行為人因與本人間存有契約關係而負有誠實信用義務者固不待言，行為人因與他人存有契約關係而對第三人負有誠實信用義務者（如複代理），亦不得謂該第三人即非刑法背信罪所稱之本人；又刑法背信罪所謂「致生損害於本人之財產或其他利益」，包含現存財產減少（積極損害），妨害財產之增加，以及未來可期待利益之喪失等（消極損害）在內，惟均以財產上之有形、具體之損害為限，商譽核屬名譽權之一種，商譽之良窳固可能影響營利事業之未來經營，惟究難逕以商譽受損本身即認係屬財產上損害，而認已「致生損害於本人之財產或其他利益」；再刑法背信罪所謂「致生損害於本人之財產或其他利益」，固不限於直接損害，間接損害亦包含在內，惟間接損害係直接損害之變形、轉化者（如複代理之情形，行為人對於本人有背信行為，造成本人之財產損害，本人據而向直接代理人請求損害賠償，亦造成直接代理人財產上損害，此際該本人所受者為直接損害、直接代理人所受者為直接損害變形、轉化之間接損害），自應逕以直接損害為準，而不得重複列計直接損害與間接損害，致生重複評價、非難之不當。經查，被告所負責管理之全委帳戶內款項乃屬勞工保險局、勞工退休基金監理會、甲○○所有，雖被告並無與勞工保險局、勞工退休基金監理會、甲○○間存有契約關係，然系爭全權委託投資契約之經營計畫建議書或契約附約均載明係以被告為投資經理人，依上述法令及契約規定，被告對於全委帳戶之管理負有以善良管理人之注意義務及忠實義務，本誠實信用原則執行業務，不得從事足以損害客戶權益之交易之任務，已如前述，依前開說明，自難謂勞工保險局、勞工退休基金監理會、甲○○並非刑法背信罪所指之「本人」。又系爭全委帳戶內款項，因被告前揭背信犯行，而受有1484萬6512元之損害，已如前述，此即為勞工保險局、勞工退休基金監理會、甲○○等本人所受之直接財產上損害，至被告為本件背信犯行後，安泰投信公司因而遭勞工保險局、勞工退休基金監理會、甲○○索賠，惟此等損害賠償對於安泰投信公司所生財產上損害，核屬間接損害，且為前述直接損害之變形、轉化，依前開說明，自應逕以直接損害為準，而不得重複列計直接損害與間接損害，致生重複評價、非難之不當，亦此敘明。 ㈣系爭全委帳戶因本件買賣盈正公司股票所受虧損之全部金額固達7821萬9903元，惟依前揭說明，除其中如前述「14,846,512元」所示金額係因被告本件背信犯行所受之實際損害外，其餘金額即63,373,391元（計算式：78,219,903-14,846,512=63,373,391）則為盈正公司股票不斷下跌所致，與被告本件背信犯行並無直接關聯，無從認為亦係因被告本件背信犯行所受之損害，系爭全委帳戶所屬相關投資人即行政院勞工委員會所轄勞工保險局及勞工退休基金監理會、甲○○就此部分所受損害，固得依民法等相關法令規定向安泰投信公司及被告求償，惟此部分僅係各該委託人與受託人安泰投信公司及被告間之民事損害賠償關係，尚與被告本件背信犯行無關。依本件卷證資料所示，告訴人安泰投信公司固因被告本件背信行為，致被行政院勞工保險局要求賠償5434萬5946元，另遭勞工退休基金監理會要求賠償8116萬9133元，並另賠付甲○○投資損失1025萬2153元，惟就逾前揭1484萬6512元之賠付款項，核僅係解決安泰投信公司與各該委託客戶間之民事契約或糾紛，並不因此即得推認逾前揭1484萬6512元部分之賠償金額係被告本件背信犯行所造成之損害。公訴意旨認告訴人因被告本件背信犯行，致安泰投信公司須各賠償行政院勞工保險局、勞工退休基金監理會及甲○○之前揭損失款（安泰投信公司均已實際賠付），共計賠付 1億4576萬7232元，據以推認逾前揭1484萬6512元部分亦係被告本件背信犯行使安泰投信公司所遭受之損害，容屬誤會。又安泰投信公司因而遭受主管機關之不利益處分，乃至商譽受損等，均非可認被告背信犯行所致生之財產上損害，亦此敘明。 五、綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。 參、論罪： 一、被告行為後，刑法第342條第1項業於103年6月18日修正公布，於同年月20日生效，修正前刑法第342條第1項之法定刑為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科『一千元』以下罰金」，修正後之法定刑則為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科『50萬元』以下罰金；比較新舊法之結果，以修正前刑法第342條第1項之規定較有利於被告，是依刑法第2條第1項前段規定，此部分自應適用修正前之規定論處。 二、核被告所為，係犯修正前刑法第342條第1項之背信罪。 肆、撤銷改判之理由及科刑審酌事項： 一、原審以被告犯行罪證明確，援引相關規定，據以對被告論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告本件背信犯行之本人包含勞工保險局、勞工退休基金監理會、甲○○在內，已如前述，原判決徒以被告與勞工保險局、勞工退休基金監理會、甲○○間並無簽訂契約、不直接對勞工保險局、勞工退休基金監理會、甲○○負責，而疏未注意對於全委帳戶之管理負有以善良管理人之注意義務及忠實義務，本誠實信用原則執行業務，不得從事足以損害客戶權益之交易之任務，亦即被告對於上開投資人負有誠實信用義務，遽認勞工保險局、勞工退休基金監理會、甲○○並非背信罪之本人，進而認系爭全委帳戶所生1484萬6512元之財產減損並非被告背信犯行所生損害，反而認安泰投信公司嗣後因而需賠償勞工保險局、勞工退休基金監理會、甲○○1484萬6512元始為被告背信犯行所生財產上損害，顯有未當；㈡安泰投信公司因被告本件背信犯行而遭勞工保險局、勞工退休基金監理會、甲○○求償，並受主管機關金融監督管理委員會處以警告處分，影響嗣後申請擔任境外基金總代理人之資格，證券投資信託基金募集申請業務亦遭緩議之商譽等，或為前揭直接財產上損害之變形、轉化，或難認為有形、具體之損害，自無從逕認為係背信罪所致生之財產上損害，原判決不察，逕認屬被告背信犯行所生財產上損害（見原判決第 9頁、第54頁），亦有未恰；㈢被告賣出呂榮杰帳戶內盈正公司股票而獲利 867萬7912元部分並非不法利益，難認有何意圖為自己或第三人不法利益之主觀犯意，已如前述，原審疏未注意及此，遽認被告除意圖損害本人之利益外，另有意圖為自己不法利益之主觀犯意，並認被告賣出呂榮杰帳戶內盈正公司股票而獲利 867萬7912元部分係屬不法利益云云，顯有誤會；㈣被告於本院審理時業坦認犯行，並表示願意賠償安泰投信公司之損失，業堪作為被告犯後態度之審酌依據，原審未及斟酌此節，致其量刑斟酌之情狀未克周全，亦屬無可維持；㈤被告犯行後，刑法第342條第1項業經修正，原判決未及比較適用，致未克周全，被告既提起本件上訴，亦應由本院比較後適用修正前規定論處。被告不服原審判決，具狀否認有何背信犯行而提起本件上訴，惟嗣於本院審理中已坦認其罪，並有前揭事證足佐，其犯行明確，其上訴雖無理由，然原判決既有如上可議之處，爰由本院將原判決撤銷改判。 二、爰審酌被告係國立政治大學銀行學系、中正大學財務金融研究所畢業，在84年間進入國際投信公司擔任研究員及基金經理人，88年 5月間改至日盛投信公司擔任基金經理人，嗣於95年4月3日改至告訴人安泰投信公司任職（嗣於100年9月24日離職），迄99年間係擔任安泰投信公司專戶管理部副總經理，負責審核安泰投信公司專戶管理部所有全權委託專戶決策，並經指定而擔任系爭全委帳戶經理人，乃證券投資信託及顧問法第3條第2項所規定證券投資信託事業之經理人或受僱人，其學歷、經歷俱豐，且於任職安泰投信公司任職期間，每年領取高額薪資及獎金（依被告於本件101年11月8日調查時所述，其任職安泰投信公司期間，含薪水、績效獎金之全年薪資收入，最差年薪約3、4百萬元，最高則達8、9百萬元；見A1卷第80頁至該頁反面），本應充分發揮其本身之專業知識，貢獻所學，為包括本件系爭全委帳戶在內之各委託人謀取合法投資利益，提昇法人機構或一般投資人對投資信託公司及經理人之信任度，藉以促進國內投資信託事業及經濟發展，並使前揭投資人均得藉信託投資之合法管道，獲取穩當投資利潤而保障其等投資本金及投資利得，安定社會及經濟秩序；而以被告前揭高等學歷及豐富經歷，復於告訴人安泰投信公司擔任專戶管理部副總經理及系爭全委帳戶經理人等職務判斷，亦足認被告在為本件背信行為時，顯然明知前揭法令規定，亦深知由其負責代操之系爭全委帳戶，各係行政院勞工委員會所轄勞工保險局及勞工退休基金監理會等投資人委託安泰投信公司管理代操之「勞保五」、「勞保五A 」、「勞保四續約」、「舊制勞退95一」等全委帳戶之操作績效，攸關全國勞工保險或退休勞工之權益保障，前揭「國保一」全委帳戶之操作績效則與勞工保險局所經管國民年金保險基金之保障有關，另前揭「甲○○全委帳戶」之操作績效則攸關投資人甲○○個人之投資及獲利保障，而各攸關前揭政府機構、基金所代表全體投資人之生活及甲○○個人投資利益之保障，責任顯然重大，本應戮力從公，全力以赴，俾為系爭全委帳戶所代表之前揭投資人謀取最佳投資利益，始不辱其擔任安泰投信公司專戶管理部副總經理，並經指定擔任系爭全委帳戶經理人等職務，而應對安泰投信公司負有前揭忠實、誠信、勤勉、謹慎、專業等義務，因而應以善良管理人之注意，善盡其前揭職責之義務要求。被告竟未能充分體認上開義務要求，因一時利令智昏，而為本件背信犯行，使系爭全委帳戶遭受合計達1484萬6512元之財產上損害，並因而使安泰投信公司遭前揭委託人求償，並受主管機關金融監督管理委員會處以警告處分，影響嗣後申請擔任境外基金總代理人之資格，證券投資信託基金募集申請業務亦遭緩議等商譽損害，更動搖全體勞工、國民對於勞工保險局及勞工退休基金監理會經管勞保基金、勞退基金、國民年金之信賴（除上述1484萬6512元之財產上損害外，其餘損害雖非背信罪所定財產上損害，但仍屬犯罪所生損害，而得於量刑時斟酌及之），嗣於本院審理期間已一改過去否認犯行之態度，而願坦認犯行無諱，復表明願意以7800萬0012元賠償安泰投信公司因此所生損失，除前開全委帳戶因被告背信犯行所受損失1484萬6512元（前經安泰投信公司賠償勞工保險局、勞工退休基金監理會、甲○○、安泰投信公司）業已於104年 1月7日以開立支票交付安泰投信公司而給付完成外，另允諾於105年至109年之5年內，賠償安泰投信公司3515萬3500元，及於 110年至119年之10年，賠償安泰投信公司2800萬元，而取得安泰投信公司之原諒等情，有告訴人安泰投信公司及被告雙方提出之刑事陳報狀及和解書在卷可稽（見本院卷二第210至218頁），業足認其業已有悔悟之心，另斟酌被告之素行（被告前無犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚佳）、生活及經濟狀況（本件A1卷第76頁所附被告101年11月8日調查筆錄雖記載被告家庭經濟狀況為「中產」，惟依A8卷第220至231頁所附登記於被告名下之不動產明細等資料所示，被告名下有數筆分別座落於台北市、新北市之不動產，另被告任職安泰投信公司期間，全年薪資等收入至少在3、4百萬元以上，資力甚佳）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。 三、被告雖於本院審理時請求本院為緩刑之諭知，惟按緩刑之宣告，除須符合刑法第74條第 1項各款所列之前提條件外，尚應斟酌被告犯罪之動機、目的，被告是否僅受刑之宣告而不待刑之執行即足以改過更生，緩刑宣告是否有助於特別預防、一般預防等刑罰目的之達成，是否破壞罪刑均衡原則等因素，在手段與目的間妥為衡量。被告雖業已坦承犯行，對其所為復已有悛悔之意，惟被告既具高度知識、專業，復領取豐厚薪資，竟恣意背棄職業倫理與投資人、公司之付託，率而為本件背信犯行，其犯罪之動機、目的並無何值得同情、斟酌之處，又被告所為不惟造成勞工保險局、勞工退休基金監理會、甲○○等投資人1484萬6512元之財產上損害，並因而使安泰投信公司遭前揭委託人求償，並受主管機關金融監督管理委員會處以警告處分，影響嗣後申請擔任境外基金總代理人之資格，證券投資信託基金募集申請業務亦遭緩議等商譽損害，更嚴重動搖全體勞工、國民對於勞工保險局及勞工退休基金監理會經管勞保基金、勞退基金、國民年金之信賴，對於社會之影響非輕，所為犯行倘未能兼顧罪刑均衡原則予以適當量刑，非惟不利於特別預防目的之達成，更有害於一般預防此一刑罰目的之實現，是尚難認被告於本院審理期間坦承犯行並與告訴人安泰投信公司達成和解，安泰投信公司亦請求本院就前開和解書所載被告願於105年至109年之5年內賠償安泰投信公司3515萬3500元之協議列為刑法第 74條第2項第5款被告應於緩刑期內完成之事項（見本院卷二第212 頁），即堪謂被告僅受刑之宣告而不待刑之執行即足以達成特別預防、一般預防等刑罰目的，或可認被告即可改過更生而無任何再犯之虞，此觀同為被害人之勞動基金運用局亦委派副局長蔡衷淳到庭表示不同意緩刑等語（見本院卷二第 264頁），更臻明確，至被告固謂其因本件背信犯罪，所有證券投資信託事業均不可能再雇用被告擔任經理人，故無再犯之虞云云，惟此所謂再犯，並不以犯性質、情境、身分完全相同之犯罪為限，自不能徒以被告未來或難再受他人雇用擔任證券投資信託事業與證券投資顧問事業之經理人，即謂被告絕無再犯之虞，亦此說明，綜上，本院斟酌刑罰目的之達成與被告刑事責任之輕重，認本件尚無為緩刑宣告之餘地，亦此敘明。 伍、不另為無罪之諭知部分： 一、公訴意旨另略以：被告意圖為自己不法利益，並損害安泰投信工及行政院勞工委員會所轄勞工保險局、勞工退休基金監理及甲○○之利益，而出於背信之犯意，先於任職期間未向安泰投信公司申報其自88年 2月22日起即持有友人呂榮杰之永豐金證券博愛分公司第 74588號證券帳戶及國泰世華銀行館前分行 000000000000號存款帳戶，嗣被告於99年6月間得知公開發行股票並登錄興櫃交易之盈正公司股票即將於99年9月9日上櫃買賣，認投資該檔股票有利可圖，即分別於99年6月3日、6月18日、8月20日使用上開呂榮杰帳戶，自興櫃股票交易市場以每股82、85、140、422元不等之價格，購入盈正公司股票共計50仟股，並於明知欲為系爭全委帳戶購入盈正公司股票時仍持有之，嗣並於99年10月1日以每股346.5至341.5 元不等價格，將個人盈正公司股票50千股全數售出，因此獲利 879萬7902元，因認被告此部分亦涉有背信犯行。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第 2項、第301條第1項定有明文。故事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。又檢察官於訴訟上所負之舉證責任，必須說服法院至確信、無合理之懷疑其主張可能為不實的程度，始盡其舉證責任，若雖經檢察官舉證，惟法院對被告究否犯罪仍存有合理懷疑時，自應為被告無罪之諭知。按刑法背信罪之成立，乃以行為人具有為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益為要件，倘欠缺此等主觀意思要件，縱有違背其任務之行為，亦不得逕以背信罪責繩之。 三、經查： ㈠被告有於向其友人呂榮杰商借帳戶，經呂榮杰同意而於88年2月22日前往永豐金證券博愛分公司申設第74588號證券帳戶，另於國泰世華銀行館前分行申設第000000000000號交割銀行帳戶，將前揭證券帳戶及交割銀行帳戶存摺一併借予被告使用。被告嗣於99年6月3日、6月18日、8月20日，以呂榮杰證券帳戶下單而自興櫃股票交易市場，以每股82元、85元、140元、422元不等之價格，購入盈正公司股票共50張等情，業經本院認定如前（見理由欄貳、一所示）。 ㈡被告利用呂榮杰帳戶從事買進盈正公司股票行為時，既尚未以其管理之全委帳戶買進盈正公司股票，自無前開證券投資信託及顧問法第77條第 1項前段、證券投資信託事業負責人與業務人員管理規則第14條第 1項、證券投資信託事業證券投資顧問事業經營全權委託投資業務管理辦法第19條之 1明文揭櫫「所屬公司投資特定個股期間禁止私人交易」規定之適用。惟按「證券投資信託事業之負責人、部門主管、分支機構經理人、基金經理人本人及其關係人從事公司股票及具股權性質之衍生性商品交易，應向所屬證券投資信託事業申報交易情形。」證券投資信託事業負責人與業務人員管理規則第14條第 2項亦有明文，被告竟於99年12月31日、100年8月 9日未誠實申報其私人投資盈正公司股票情形，有IIM Taiwan員工法規遵循聲明書所附有價證券投資申請（報）表、聲明書在卷可稽（見原審卷一第196、198頁），足認確有違背其任務之行為，亦堪認定。 ㈢惟查，被告自99年10月1日上午11時38時許起至10月5日止，情知應儘速出售其所管理全委帳戶持有之盈正公司股票以停損，竟意圖損害竟意圖損害勞工保險局、勞工退休基金監理會、甲○○之利益，而為違背以善良管理人之注意義務及忠實義務，本誠實信用原則執行業務，不得從事足以損害客戶權益之交易之任務，故意不作為，而致生損害於勞工保險局、勞工退休基金監理會、甲○○之財產，而有背信犯行，已如前述，然被告以呂榮杰帳戶買進盈正公司股票時，既尚未為其管理之系爭全委帳戶買進盈正公司股票，核屬個人之投資行為，雖已違反上開申報義務，然尚難認有何意圖為自己或第三人不法利益或意圖損害本人利益之主觀犯意，又被告繼續以呂榮杰帳戶持有盈正公司股票期間（99年6月3日至99年10月 1日），雖與被告管理之系爭全委帳戶持有盈正公司股票期間重疊（99年 9月17日至99年10月 7日），然亦無積極證據足認被告係意圖為自己或第三人不法利益或意圖損害本人利益，始刻意不處分其以呂榮杰帳戶持有之盈正公司股票，依前開說明，自與刑法背信罪之構成要件有間；同理，被告於99年10月1 日以每股346.5至341.5元不等價格，將個人盈正公司股票50千股全數售出，核亦屬個人之投資行為，亦難認有何意圖為自己或第三人不法利益之主觀犯意，是被告以呂榮杰帳戶買進並持有盈正公司股票，卻未依規定向安泰投信公司申報，或嗣後將持有之盈正公司股票出售等行為，核僅係違反相關行政法令規定，應課以行政處罰，但尚未構成刑法第342條第1項之背信罪責。 四、綜上所述，公訴意旨雖認被告以呂榮杰帳戶買進並持有盈正公司股票，及嗣後將持有盈正公司股票出售一節亦涉有刑法背信罪嫌，然此部分並無積極證據以資認定，應認不能證明被告犯罪，惟此部分倘成立犯罪，核與前揭經本院論罪科刑部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段，修正前刑法第342條第 1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。 本案經檢察官張曉雯到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 3 月 15 日刑事第十四庭 審判長法 官 郭玫利 法 官 鄭富城 法 官 張永宏 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 李佳姿 中 華 民 國 105 年 3 月 15 日 附錄本案所犯法條全文： 修正前中華民國刑法第342條（背信罪） 為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。 附圖一「盈正公司99年9 月1 日至10月31日股價走勢圖」。 附圖一之一「盈正公司99年9 月9 日至10月31日股價走勢圖」。附圖一之二「盈正公司99年9 月9 日至10月31日股價走勢圖」（含每日成交量）。 附圖二「99年9 月30日盈正公司股價走勢圖」。 附圖三「99年10月1 日盈正公司股價走勢圖」。 附表一「被告所管理全委帳戶買賣盈正公司股票交易明細表」。（.xls檔，另附於附表五之後） 附表二「被告以呂榮杰證券帳戶買賣持有盈正公司股票交易暨獲利明細表」（.xls檔，另附於附表五之後）。 附表三「被告於99年10月1 日委託賣出以呂榮杰證券帳戶買入持有盈正公司股票期間之盈正公司股票成交張數一覽表」（.xls 檔，另附於附表五之後） 。 附表四「被告本件犯罪行為造成全委帳戶損失彙總表」（.xls檔，另附於附表五之後） 。 附表五「102 年度金重易字第7 號卷宗編號對照表」 ┌─┬───────────────────┬──┬────┬───┐ │編│ 案 號 │對照│被告姓名│ 備註 │ │號│ │編號│ │（註）│ ├─┼───────────────────┼──┼────┼───┤ │ 1│臺北地檢署101 年度他字第10661 號卷 │A1 │丙○○ │註一 │ ├─┼───────────────────┼──┼────┼───┤ │ 2│臺北地檢署101 年度他字第10661 號「金管│A2 │（同上）│註二 │ │ │會資料卷一」 │ │ │ │ ├─┼───────────────────┼──┼────┼───┤ │ 3│臺北地檢署101 年度他字第10661 號「金管│A3 │（同上）│註三 │ │ │會資料卷二」 │ │ │ │ ├─┼───────────────────┼──┼────┼───┤ │ 4│臺北地檢署101 年度他字第11108 號卷 │A4 │（同上）│註四 │ ├─┼───────────────────┼──┼────┼───┤ │ 5│臺北地檢署101 年度發查字第3397號卷 │A5 │（同上）│ │ ├─┼───────────────────┼──┼────┼───┤ │ 6│臺北地檢署102 年度偵字第463 號卷四之一│A6 │（同上）│註五 │ ├─┼───────────────────┼──┼────┼───┤ │ 7│臺北地檢署102 年度偵字第463 號卷四之二│A7 │（同上）│註六 │ ├─┼───────────────────┼──┼────┼───┤ │ 8│臺北地檢署102 年度偵字第463 號卷四之三│A8 │（同上）│註七 │ ├─┼───────────────────┼──┼────┼───┤ │ 9│臺北地檢署102 年度偵字第463 號卷四之四│A9 │（同上）│註八 │ ├─┼───────────────────┼──┼────┼───┤ │10│臺北地檢署102 年度偵字第13851 號卷 │A10 │（同上）│ │ ├─┼───────────────────┼──┼────┼───┤ │11│法務部調查局新北市調查處證據卷 │A11 │（同上）│註九 │ └─┴───────────────────┴──┴────┴───┘ 註一：本件起訴書證據清單及所犯法條欄「（二）書證、物證部分」之「備註」欄簡稱「他10661」。 註二：本件起訴書證據清單及所犯法條欄「（二）書證、物證部分」之「備註」欄簡稱「金卷一 」。 註三：本件起訴書證據清單及所犯法條欄「（二）書證、物證部分」之「備註」欄簡稱「金卷二」。 註四：本件起訴書證據清單及所犯法條欄「（二）書證、物證部分」之「備註」欄簡稱「他11108」。 註五：本件起訴書證據清單及所犯法條欄「（二）書證、物證部分」之「備註」欄簡稱「偵463一」。 註六：本件起訴書證據清單及所犯法條欄「（二）書證、物證部分」之「備註」欄簡稱「偵463二」。 註七：本件起訴書證據清單及所犯法條欄「（二）書證、物證部分」之「備註」欄簡稱「偵463三」。 註八：本件起訴書證據清單及所犯法條欄「（二）書證、物證部分」之「備註」欄簡稱「偵463四」。 註九：本件起訴書證據清單及所犯法條欄「（二）書證、物證部分」之「備註」欄簡稱「調證卷」。