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臺灣高等法院104年度上易字第2309號

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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上易字第2309號上　訴　人 即　被　告　范維中 選任辯護人　法律扶助徐立信律師 上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院一０四年度易字第四三九號，中華民國一０四年十月八日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署一０三年度偵字第一八九五六號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、范維中於民國一０一年間擔任展盛科技環保有限公司（下稱展盛公司）負責人，經營資源回收業，因缺乏經營資金，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺之犯意，於一０一年五、六月間向友人陳臣建佯稱因展盛公司取得較多回收廢塑料，可與陳臣建合夥成立另一合夥事業作為展盛公司之下游包商，由陳臣建擔任該合夥事業之負責人，展盛公司每月將提供回收廢塑料，由該合夥事業從事回收廢塑料之加工云云，並帶同陳臣建參觀展盛公司位於新北市○○區○○路○○○巷○○○○○號廠房（下稱鶯歌區廠房）及該廠房作業流程取信於陳臣建，致陳臣建陷於錯誤，於一０一年七月四日在新北市○○區○○街○段○○○巷○○號旁與范維中簽訂合夥契約書（下稱系爭合夥契約書）。約定合夥資金為新臺幣（下同）二百萬元，由范維中與陳臣建各出資一百萬元，營業內容為ＰＰ塑膠粉碎料買賣與其他塑膠粉碎料代工，范維中並承諾展盛公司每月提供廢塑料一百噸，初期作業配置一名技術員工前往協助。陳臣建乃分別於一０一年七月四日、同年七月六日及同年七月十九日各匯款四十萬元、十萬元及五十萬元至范維中指定之其配偶李育諮於中國信託商業銀行淡水分行申設之帳號○○○○○○○○○○○○號帳戶內，陳臣建並於一０一年七月二十七日申請以瑞祥企業社作為合夥事業之名稱。後展盛公司因故改承租位於新北市○○區○○街○○○號廠房（下稱樹林區二０二號廠房），范維中乃於一０一年七月二十七日至同年八月十日間某日，另意圖為自己不法之所有，基於詐欺之犯意，在不詳處所向陳臣建佯稱展盛公司與瑞祥企業社要各分租樹林區二０二號廠房的一半云云，致陳臣建陷於錯誤，分別於一０一年八月十日及同年八月十三日各匯款十二萬元、九萬元至第三人吳岱翰於中國信託商業銀行北新中分行申設之帳號○○○○○○○○○○００號帳戶及前開李育諮帳戶內。范維中自李育諮上開帳戶內取得款項後，並未將該金錢投入合夥事業，亦未提供廠房予瑞祥企業社使用。嗣陳臣建因於展盛公司工作八個月期間未見瑞祥企業社有實際營運，乃要求范維中返還前開支付一百二十一萬元款項，范維中僅支付四萬五千元後即避不見面，陳臣建始悉受騙。 二、案經陳臣建訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由 壹、程序方面： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟同法第一百五十九條之五規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參最高法院九十三年度臺上字第三五三三號、九十四年度臺上字第二九七六號判決）。本案檢察官及被告、辯護人於本院審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示對證據能力無意見，同意作為本案之證據，於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，就供述證據部分主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形。茲審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自具有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。 貳、實體方面： 一、訊據上訴人即被告范維中固不否認與告訴人陳臣建簽訂系爭合夥契約書，及告訴人陸續匯款總計一百二十一萬元款項之事實，然矢口否認有何詐欺罪嫌，辯稱：伊是出資一百萬元的貨物，不是現金出資，該貨物陸續都有進到工廠，但告訴人都沒有生產出來，而告訴人匯給伊的一百萬元則是拿去買五十萬元的貨物及五十萬元的機器設備。機器的部分伊有請廠商出具證明，廠房部分一人各出一半，錢伊已經先墊了，告訴人後面才給伊錢，剛好另一個廠商要貨款，伊就請他把錢付給廠商云云（詳本院卷第二九頁反面）。經查： ㈠被告於簽訂系爭合夥契約書前曾帶同告訴人參觀廠房及作業流程，惟自簽訂系爭合夥契約書後，並無實際出資一百萬元，且無與告訴人共同經營瑞祥企業社，瑞祥企業社亦無使用樹林區二０二號廠房等事實，業據告訴人於偵查及原審審理時證稱：伊與被告簽訂系爭合夥契約書前，大約是一０一年五、六月間，被告有帶伊到廠房去看，被告有分析做粉碎廢塑料的過程，後來簽訂系爭合夥契約書是約定伊與被告各出資一百萬元，被告並無提到他會用設備或是勞務來代替現金出資，當初雙方是說合夥成立一個事業，被告要伊去申請一家企業社，作為合夥事業體，而鶯歌區廠房內原本有一整套設備，包含輸送帶、粉碎機、浮選機、脫水機及堆高機，在簽立系爭合夥契約書時是約定伊與被告各出資一百萬元，將鶯歌區的廠房連同設備購買成為合夥之財產，後來被告跟伊說要另外再租廠房，因為伊對這行業不熟，所以伊就跟著被告一起離開鶯歌，一起合租樹林區二０二號廠房，被告說要分擔一半的租金及押金，所以伊就另外匯款，但樹林區二０二號廠房並無劃分瑞祥企業社及展盛公司各自使用的部分，且展盛公司後來有再買另外一套設備，也沒有約定哪些設備是合夥事業的設備，哪些是展盛公司的設備，伊與被告簽訂系爭合夥契約書後，被告除了要伊申請瑞祥企業社登記之外，合夥事業就沒有其他相關進展，被告實際上並無依照系爭合夥契約書每月提供廢塑料一百噸，伊在樹林區二０二號廠房工作八個月期間一直在等機器設備來，伊問被告何時可以做，被告都說好，但遲遲無下文等語（詳偵字卷第二０頁，原審卷第八一頁反面、八四頁反面、八八至九０頁反面），核與證人即告訴人之配偶潘美月於原審證稱：伊當初全程陪同告訴人跟被告簽訂系爭合夥契約書，被告說當時他們的工作量很大，想要找一個展盛公司的下游廠商，原料由展盛公司提供，要告訴人去申請一家公司，所以告訴人就去申請瑞祥企業社，當時出資額約定雙方各出資一百萬元，被告說會給告訴人一套機器設備去生產營運，伊希望被告照合約提供廢塑料，但被告自始至終都沒有提供，瑞祥企業社也完全沒有營運，樹林區二０二號廠房從頭到尾都在做展盛公司的事情等語（詳原審卷第九八頁正反面），及證人即展盛公司股東之一陳臣興於原審證稱：樹林區二０二號廠房全部都由展盛公司使用，並無提供給其他個人或是公司使用，展盛公司自己使用都不夠，不可能提供給別人使用，展盛公司原在鶯歌區廠房的設備有搬到樹林區二０二號廠房，就伊所知都沒有賣給別人，伊直到後來去淡水客戶那邊發現有展盛公司的機器設備，才知道該機器設備有賣給別人等語（詳原審卷第九六頁反面至九七頁），互核大致相符。衡諸告訴人、證人潘美月、陳臣興與被告素無怨隙，既經具結以刑法偽證罪擔保其等證言之真實性，自無甘冒偽證刑罰之風險，設詞誣陷被告，而故為不利於被告之證述；且告訴人就被告應與告訴人各現金出資一百萬元並設立登記一合夥事業，及應由展盛公司提供每月廢塑料一百噸予該合夥事業進行加工，該合夥事業並應有工廠設備作為生財器具等節，皆與系爭合夥契約書第一條、第四條第一項、第五條及第七條約定內容相合，有系爭合夥契約書一份在卷可憑（見他字卷第五至八頁），足認告訴人前開證述與事實相符，堪以採信。 ㈡被告雖以前揭情詞置辯，然查： ⒈被告於偵查時先供稱：錢的部分，伊當初承諾的是伊要出回收廢塑料、機台，因為告訴人的太太希望有合約，所以雙方說了一下，有了數字，不是單純依照金額，伊是依照貨物及工廠設備來出資，要給瑞祥企業社使用的那套設備一直在伊工廠云云（詳他字卷第二八頁正反面），係表示其乃以提供機器設備及貨物之方式出資一百萬元；然其於偵查時復又供稱：告訴人匯給伊的錢就是伊買機台的錢，該五０馬力粉碎機值五十萬元，其餘的錢伊拿去購買貨物，因為合約當初有約定由展盛公司提供貨物，但貨物有成本，所以要從告訴人匯入款項扣，伊自己出資的部分中間還有多次口頭協調約定云云（詳他字卷第三０頁反面），卻表示合夥事業之機器設備及貨物乃使用告訴人所匯款項而購置，其應自行出資之一百萬元係如何實際支出乙節則閃爍其辭；更於原審審理時改口供稱：伊的部分是以貨物來折抵一百萬元，所以伊的部分不用再現金出資，由伊提供廢塑料，這些廢塑料是陸陸續續於一０一年至一０二年間放進樹林區二０二號廠房內，伊有跟告訴人口頭約定如何折價，但沒有書面約定云云（詳原審卷第一四一頁反面至一四二頁），再表示其係多次以貨物提供予合夥事業之方式出資一百萬元，前後供詞差距甚大，且顯與系爭合夥契約書第七條所載：「本行資本額定為新台幣：二百萬元，由各甲乙雙方認繳出資，並於本契約訂定日繳足，不得拖延短少…」等文字不符（見他字卷第六頁），顯難認被告確有實際以現金以外之方式提供合夥資金一百萬元之事實，被告自系爭合夥契約書簽訂至今仍分文未出，足徵其與告訴人洽談合作之初即無與告訴人合夥經營事業之意思。 ⒉再展盛公司後自樹林區二０二號廠房遷出後，另承租位於新北市○○區○○街○○○○○號廠房（下稱樹林區一八五之三號廠房），雖經臺灣新北地方法院檢察署檢察事務官於一０三年六月六日上午十時至現場勘驗時，發現有五０馬力粉碎機、脫水機、堆高機各一台、機箱一組、輸送帶一台及水池，且廠房內亦有放置廢塑料等情，有勘驗筆錄及現場照片在卷可稽（見他字卷第三九至四七頁），惟： ⑴證人陳臣興於原審證稱：展盛公司於一０一年七月間在鶯歌區廠房內有粉碎機、堆高機、水池、脫水機、車子各一台，這些機器設備有搬到樹林區二０二號廠房，就伊所知這些機器設備並無出賣給別人，伊是直到去淡水客戶那邊發現有展盛公司的機器設備，才知道機器設備有賣給別人；展盛公司遷到樹林區二０二號廠房後有另購置堆高機、一二五及五０馬力粉碎機各一台、水池三至四個、脫水機二至三台、輸送帶一套，這些設備是股東王荷勳的爸爸出錢買的，應該是展盛公司的財產等語（詳原審卷第九三頁反面、九六、九七頁），亦未證稱展盛公司原放置於鶯歌區廠房、遷移至樹林區二０二號廠房後新購置之機器設備分別有出售予告訴人或瑞祥企業社之情形，甚且部分機器設備業經被告轉賣他人，可見上開勘驗所見機器設備均係展盛公司所有，被告並無以告訴人所匯款項購買機器設備交予告訴人或瑞祥企業社之事實，被告收取告訴人交付款項卻未提供機器設備予告訴人或瑞祥企業社，顯見被告並無與告訴人合夥經營事業之意思。 ⑵又被告雖於前揭勘驗時表示現場廢塑料有部分係其與告訴人共有云云。然觀諸被告當日僅以手比劃之方式區分展盛公司所有廢塑料及其與告訴人所有之廢塑料，而前開廢塑料係全部堆疊一起，並無其他可資識別之外包裝編號或顏色、擺放位置等特徵予以區分，有現場照片在卷可參（見他字卷第四六頁），是前開廢塑料是否確有部分係被告與告訴人或瑞祥企業社所有，顯無從單憑上開廢塑料存在之事實而得知，且證人陳臣興於偵查及原審審理時均證稱：展盛公司於一０一年七月間應該是有辦法處理回收的廢塑料，但展盛公司都沒有處理，當時被告都是叫伊載回來，直接載去給廠商「三九」，有些是堆在工廠，但那些東西沒有什麼用，也是轉賣給別人，例如台中的廠商「九原」，自己處理的很少，自己處理的根本不夠付房租，後來被告說要做進口料，且料也進來了，但後來那些料就被廠商收回沒有做，該進口料應該也是由股東王荷勳的爸爸出資等語（詳偵卷第一四頁反面，原審卷第九四、九七頁），此與證人即展盛公司股東之一王荷勳於偵查時證稱：伊爸爸有向農會貸了一筆三百萬元，被告說貸款金額要去與代理商「卉錦」買料進來做，後來該貨被「卉錦」拖回去，說我們貨款沒給足等語互核相符（詳偵卷第三三頁反面），可知展盛公司平日營運時自行處理之廢塑料甚少，且進口貨料亦多未處理即遭廠商取回，並無提供廢塑料予告訴人或瑞祥企業社處理之可能，上開勘驗所見廢塑料應係展盛公司所有，被告既收取告訴人所匯款項卻未交付任何廢塑料予告訴人或瑞祥企業社，足見被告並無履行系爭合夥契約書之意思。 ⒊至被告固復辯稱：瑞祥企業社成立後一直無法獨立處理廢塑料，所以和展盛公司一起合在樹林區二０二號廠房一起做云云。然就瑞祥企業社無法營運之原因，被告於偵查時係供稱：在營運過程是由展盛公司來營運，如果要二人去執行處理一百噸廢塑料是不可能，在製造過程中，原本設備就是不足夠，伊有跟告訴人溝通過，告訴人也說好云云（詳他字卷第二八頁）。惟於原審審理時卻又供稱：伊以告訴人所匯款項其中五十萬元購入機器設備已足以拿來加工廢塑料，無須添購其他機具云云（詳原審卷第一四四頁）；再供稱：因為買回來的料樣品大，無法製作，告訴人當時使用的機器及技術無法做出云云（詳原審卷第一四六頁）。被告前後供詞反覆，已難認瑞祥企業社確曾實際運作之事實。況倘若瑞祥企業社果係因設備及技術不足或貨物尺寸太大等緣故無法自行營運，應於瑞祥企業社初始營運時即可得知，然被告於原審審理時卻供稱：伊總共出了價值一百萬元的廢塑料，告訴人出資的一百萬元其中五十萬元也是去購買廢塑料，這些貨是陸陸續續一直來，總計約一百公噸，這些原料只剩一部分放在樹林區一八五之三號廠房，其餘都丟了，因為沒有地方放云云（詳原審卷第一四一頁反面、一四三頁反面、一四四頁反面至一四五頁），竟於瑞祥企業社存有前開限制而無法生產之情形下，猶不斷累積進貨達一百五十萬元之譜，甚至嗣後因無法生產即將仍具有價值之大部分貨物逕予丟棄，此實與常情有違，益見被告前開辯稱瑞祥企業社係與展盛公司一起營運云云，與事實不符，顯無可採。 ⒋又告訴人雖有與其他員工於展盛公司工作八個月，且被告有從事回收廢塑料之事實，然此僅能得知展盛公司係有營運，與被告及告訴人合夥經營事業是否營運乃屬二事，況被告於偵查初始時即自承：伊不知道瑞祥企業社在哪裡營運，瑞祥企業社沒有營運過，在營運過程就是由展盛公司來營運等語（詳他字卷第二八頁）。然被告既係為與告訴人合夥經營事業始簽訂系爭合夥契約書，自應有著手該合夥事業之營運事宜，不得與展盛公司之營運混為一談，足見被告實際上均係從事展盛公司之營運行為，並無與告訴人共同經營合夥事業之意思。而系爭合夥契約書所載之合夥事業營運地點雖係鶯歌區廠房，而非樹林區二０二號廠房，惟告訴人於原審審理時證稱：當初簽訂系爭合夥契約書時，被告說鶯歌區廠房要讓伊承接，後來被告跟伊說要另外再租廠房，所以伊就跟著被告離開等語（詳原審卷第八九頁），且被告自承：起初是在鶯歌廠房，當時就應該算是經營合夥，後來伊問告訴人是否要一起移到樹林區二０二號廠房，告訴人同意云云（詳原審卷第一四二頁反面），可知合夥事業營運地點之變更係在系爭合夥契約書簽訂之後，且經雙方同意變更，然系爭合夥契約書第七條關於被告與告訴人各出資一百萬元之約定，並無事證可認事後經雙方同意變更，且系爭合夥契約書第十四條亦約定盈虧按照各合夥人出資比例分派，縱第二十條約定被告可拿取每月銷貨數量之稅後淨利十五％作為技術報酬，然此報酬顯係盈餘分派之外之利益，尚難憑此推論被告可以現金以外之其他方式出資，被告之選任辯護人所為前開辯護，並非可採。 ㈢此外，並有第一商業銀行一０一年七月四日、同年八月十日、同年八月十三日及合作金庫商業銀行一０一年七月六日匯款申請書、中華郵政一０一年七月十九日郵政跨行匯款申請書等件在卷可稽（見他字卷第九至一一、一五至一六頁）。據上所述，被告所辯顯係犯後卸責之詞，不足採信。 ㈣另被告於本院審理時請求傳喚證人林世明以證明告訴人之瑞祥企業社確實有與展盛公司合租二０二廠房，實際共同運作；證人林穎成以證明被告確實有向該公司購買機器設備，內容包括七五馬力粉碎機、七五馬半脫水機等情（詳本院卷第三五頁）。然縱使告訴人之瑞祥企業社確實有與展盛公司合租二０二廠房，或被告確實有向林穎成所屬公司購買機器設備之情，均不足以推翻上開被告實未出資瑞祥企業社之事實，是上開證人林世明、林穎成依刑事訴訟法第一百六十三條之二第二項第二款、第三款規定，自無予以傳喚之必要，附此敘明。 ㈤綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。二、新舊法比較： ㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。本件被告行為後，刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪已於一０三年六月十八日修正公布，並於同年六月二十日生效施行；修正前刑法第三百三十九條第一項原規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」，修正後刑法第三百三十九條第一項則規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，修正後刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪之法定刑度已較修正前提高，並無較有利於被告之情形，依刑法第二條第一項前段之規定，應適用行為時即修正前刑法第三百三十九條第一項之規定。 ㈡又被告行為後，刑法第五十條業於一０二年一月二十三日修正公布，並於同年月二十五日施行。依修正後刑法第五十條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。…前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」使行為人若所犯數罪中，有宣告得易科罰金之罪及不得易科罰金之罪，自能就得易科罰金之罪取得易科罰金之利益，是修正後刑法第五十條規定較有利於被告，自應適用修正後刑法第五十條之規定。 三、核被告所為，其中詐取一百萬元部分，係犯修正前刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪；另詐得二十一萬元部分，犯修正前刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪、同條第二項之詐欺得利罪。被告以一詐欺行為使告訴人分別於一０一年八月十日匯款十二萬元至吳岱翰之上開中國信託帳戶內，使展盛公司減少此部分租金及押金之支出；於同年八月十三日匯款九萬元至李育諮上開中國信託帳戶內，使被告取得該九萬元款項，係以一行為同時觸犯修正前之詐欺得利罪與詐欺取財罪，為想像競合犯，依刑法第五十五條前段規定，從一重以詐欺得利罪處斷，檢察官認應依詐欺取財罪論處，應有誤會。被告於一０一年七月四日及同年七月二十七日至同年八月十日間某日之二次犯行，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前於九十八年間因侵占案件經臺灣新北地方法院以九十八年度簡字第四三八一號判決判處有期徒刑六月，緩刑二年確定，後經撤銷緩刑，於九十九年八月二十五日執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第一八頁反面），被告受有期徒刑之執行完畢後，五年內故意再犯本案有期徒刑以上之二罪，均為累犯，均應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。 四、原審經詳細調查，以被告罪證明確，適用上揭規定，並審酌被告正值青壯，不思以正當途徑謀取利益，竟以詐騙之方式獲取所需金錢及利益，所為殊值非難，且犯後飾詞狡辯，難謂犯後態度良好，惟兼衡被告係因與告訴人間之分期金額無法達成共識而未能和解成立，且已返還四萬五千元予告訴人，暨被告犯罪之動機、手段、告訴人所受損害及被告自陳之智識程度、家庭與經濟狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑七月、三月，併就有期徒刑三月部分，諭知以一千元折算一日為易科罰金之折算標準。併說明依修正後刑法第五十條規定，被告所犯本案得易科罰金之罪及不得易科罰金之罪，不合併定其應執行之刑。核原審認事用法並無不合，量刑亦屬允當。被告仍執陳詞，以否認犯行為由上訴，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。 本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 1 月 26 日刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明 法 官 林銓正 法 官 陳憲裕 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 蔡麗春 中 華 民 國 105 年 1 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文 修正前中華民國刑法第339條 （普通詐欺罪） 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。