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臺灣高等法院104年度上易字第2384號

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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上易字第2384號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　蔡式輝 選任辯護人　袁健峰律師 李承訓律師 馮志剛律師 上　訴　人 即　被　告　陳鈴喜 上列上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣臺北地方法院 103年度易字第 382號，中華民國 104年 9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署 102年度偵字第1147號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、蔡式輝前因妨害自由案件，經臺灣臺北地方法院以92年度訴字第1120號判處有期徒刑 6月，並經本院以94年度上訴字第3262號駁回上訴確定，於民國95年12月 1日易科罰金執行完畢。 二、緣樂寶企業股份有限公司（下稱樂寶公司；於98年10月12日遷址至臺北市○○區○○○路 0段 000號 8樓之 2，起訴書所載臺北市○○區○○○路 0段00號 1樓、雙城街18巷 7之1 號1 樓，均係舊址，應予更正）於98年4 月30日經股東會決議即日解散，並選任美洲有限公司（下稱美洲公司）、陳鈴喜及其女陳雯貞等 3人為樂寶公司之清算人，美洲公司復於同年 5月20日指派蔡式輝為法人代表，負責執行清算人職務。詎蔡式輝、陳鈴喜均明知依公司法第 334條準用同法第90條規定，清算人非清償公司債務後，不得將公司財產分派於各股東，亦均明知樂寶公司於清算期間尚積欠蔡式輝擔任該公司總經理、發言人之薪資暨積欠林禮模律師受任處理該公司相關爭訟所得請領之服務費未付，該公司債務尚未清償完畢，竟共同基於違反前開公司法規定之犯意聯絡，於99年6 月30日在該公司內召開第5 次清算人會議（陳雯貞並未出席），一致決議將該公司清算資金新臺幣（下同）1,500 萬元先行分派於各股東，並於同年 7月 1日通知各股東領取完畢（除股東吳裕昌之部分外；因蔡式輝及陳鈴喜認吳裕昌之股權尚有爭議，故關於此部分暫行提存，而未通知吳裕昌領取）。 三、蔡式輝受樂寶公司清算人美洲公司指派，執行樂寶公司清算事務，並負責保管樂寶公司清算資金，為從事業務之人。為專供保管樂寶公司清算資金之用，乃於99年 7月 2日以自己名義開立大眾商業銀行（下稱大眾銀行）營業部帳戶（帳號000000000000號），並於同年月 5日將樂寶公司之清算資金689萬7,000元存入該帳戶。嗣因其不知情之友人陳洪章向其告稱全球精英工程有限公司（址設臺北市○○區○○路 000號 9樓，下稱全球精英公司）有意高價租借「無記名可轉讓定存單」（ Negotiable Certificate of Deposite ，下稱NCD ）充作財力證明之用，月息為票面金額之2%，利潤頗豐云云，其聞言後，竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，於 100年 7月14日逕自上開大眾銀行帳戶匯出 450萬元至其個人開立之臺北富邦商業銀行股份有限公司南昌簡易型分行（下稱富邦銀行南昌分行）帳號000000000000號帳戶，而以此方式將其業務上所保管持有之樂寶公司清算資金450萬元侵占入己，並於同日再加以其自有資金550萬元，合計 1,000萬元，在臺北富邦商業銀行股份有限公司南門分行（下稱富邦銀行南門分行）申辦面額1,000萬元、3個月到期之NCD 1張（編號TN 0000000號，下稱系爭NCD），辦畢，旋於同日交由全球精英公司影印使用，因而取得60萬元之報酬（以面額之2%計算月息為20萬元，以 3個月期計算，共60萬元），於分配其中20萬元予介紹人陳洪章後，仍獲利40萬元。後因食髓知味，復於系爭 NCD到期後，相繼於同年 9月29日、12月27日再利用前揭清算資金 450萬元、連同自有資金，申辦面額 1,000萬元之 NCD各 2張，以同上條件交由全球精英公司影印使用，因而取得報酬，於分別扣除交付陳洪章之紅利30萬元、20萬元後，仍獲利 190萬元。嗣因吳裕昌察覺樂寶公司清算資金去向不明，乃予告發而循線查悉上情。四、案經吳裕昌告發由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 本案據以認定被告蔡式輝、陳鈴喜犯罪之下列供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告蔡式輝、陳鈴喜、辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第 159條至第159條之5之規定，均有證據能力。 貳、實體部分： 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： ㈠關於被告蔡式輝、陳鈴喜違反公司法第90條之部分： 訊據被告蔡式輝、陳鈴喜固均不否認有於執行樂寶公司清算事務期間，在前揭時、地決議將該公司清算資金 1,500萬元先行分派於各股東之事實，惟皆矢口否認有何違反公司法犯行，均辯稱：當時樂寶公司對外已無債務；告發人吳裕昌對於該公司及伊等所提起之民事訴訟，均已由該公司提供足額反擔保提存於法院，縱告發人獲勝訴判決，亦可全額受償，況訴訟結果告發人無一勝訴；至該公司所積欠之律師費及被告蔡式輝薪資，俱屬清算費用；且該公司於99年 6月30日分派財產時，尚有現金1,800萬元可作第2次分配，在公告期間未申報債權之債權人，仍能在第 2次分配前獲得十足清償，故於99年 6月30日分派財產時，不論有無存在之債務或將來產生而當時不知之債務，公司剩餘財產均足夠分配，不致侵害債權人之權利云云。經查： ⒈樂寶公司為股份有限公司，於98年 4月30日經股東會決議即日解散，並選任美洲公司、被告陳鈴喜及其女陳雯貞等 3人為樂寶公司之清算人，美洲公司復於同年 5月20日指派被告蔡式輝為法人代表，負責執行清算人職務。嗣被告蔡式輝、陳鈴喜於99年6月30日在樂寶公司內召開第5次清算人會議（陳雯貞並未出席），一致決議將該公司清算資金 1,500萬元先行分派於各股東，並於同年7月1日通知除告發人以外之股東領取完畢等情，業據被告蔡式輝、陳鈴喜供承不諱，並有樂寶公司98年 4月30日98年度股東常會議事錄、臺北市政府98年5月18日府產業商字第00000000000號函（見 101年度他字第9680號卷第12至18頁）、美洲公司指派書、清算人願任同意書（見臺灣臺北地方法院98年度審司字第 594號卷內附證3、4）、樂寶公司99年6月30日第5次清算人會議簽到暨會議紀錄、樂寶公司清算資產第 1次股東分配表及簽領名冊（見 102年度偵字第1147號卷第278至279頁、第97頁）附卷可稽，已堪認定。 ⒉被告蔡式輝、陳鈴喜雖辯稱：99年 6月30日分派樂寶公司財產時，該公司對外已無任何債務云云。然告發人曾以該公司股東之身分，依公司法第 330條之賸餘財產分配請求權，向臺灣臺北地方法院（99年度重訴字第 198號）訴請判命樂寶公司按其持股比例分配賸餘財產（列為備位請求），被告蔡式輝（於該民事事件擔任樂寶公司之法定代理人）、陳鈴喜（為該民事事件之共同被告）於該民事訴訟中，即多次以樂寶公司當時仍有債務未清償、清算程序尚未終結為由，否認該事件之原告即本案告發人之請求（見臺灣臺北地方法院99年度重訴字第198號民事卷㈠第246頁之 100年1月7日準備程序筆錄、第290頁之100年 2月25日民事陳報狀），於該事件第二審程序中，復具狀主張樂寶公司尚積欠被告蔡式輝自98年 3月15日起至清算完結止擔任該公司總經理及發言人之每月薪資 5萬元、暨該公司委任律師進行訴訟之律師酬金等債務未清償等情（見本院 100年度重上字第 841號民事卷㈠第280頁正、反面之被告等所提出之101年6月28日民事答辯狀2）。參以前述被告蔡式輝薪資債權部分，有卷附樂寶公司98年 3月15日董事會簽到名單暨董事會會議紀錄關於開會議程第 3案載明：「討論：董事會聘任蔡式輝為本公司總經理及發言人，任期至清算完結後為止，月支薪為新台幣伍萬元整。」、「決議：照案通過」等語可稽（見本院 100年度重上字第 841號民事卷㈠第284至286頁）。另樂寶公司因涉多起訴訟，故委任律師林禮模等人代為處理訴訟事務，而需支付律師服務費，被告蔡式輝並於99年 9月24日以其存放在大眾銀行營業部帳戶之樂寶公司清算資金，支付服務費 140萬元予林禮模律師乙節，亦據證人林禮模律師於本院審理時證述：樂寶公司解散開始清算，那時的訴訟都是委託伊處理。後來有通知伊請款，但因還有一些訴訟在進行，且伊那時段業務較多，所以伊沒有馬上整理資料請款。伊記得是後來一段時間叫伊趕快送資料請款，伊才開始整理領據，140 萬元律師費是很多案件的總和金額，並非單一案件的費用，伊記得是被告蔡式輝載伊到大眾銀行辦理匯款 140萬元到伊帳戶。後來有一些案件要請款，伊請不到款，被告蔡式輝後來就不付伊費用等語明確（見本院卷㈡第95至99頁），並有臺灣臺北地方法院檢察署檢察官98年度偵字第 26716號不起訴處分書、臺灣臺北地方法院99年度重訴字第231號〈即本院100年度重上字第182號〉、99年度重訴字第198號等民事判決、林禮模律師出具之服務費用領據、大眾銀行帳戶交易明細在卷足憑（見 102年度偵字第1147號卷第55至57頁、第61至68頁、第72至74頁、臺灣臺北地方法院99年度重訴字第 198號民事卷㈠第314頁、102年度偵字第1147號卷第 208頁）。足證樂寶公司於99年 6月30日決議分派公司財產時，除積欠被告蔡式輝擔任該公司總經理及發言人之薪資外，另至少尚積欠林禮模律師 140萬元之服務費未付，且斯時該公司相關訴訟尚未全部終結，所需支付之律師服務費仍持續增加，數額未定。被告蔡式輝、陳鈴喜於原審審理時對於樂寶公司當時尚有前述債務未償乙節，亦供承無訛（見原審卷㈡第20頁反面），益證其等於99年 6月30日決議分派樂寶公司財產時，該公司對外仍負有債務至明，其等所辯該公司當時已無任何債務云云，實不足採。 ⒊樂寶公司為股份有限公司，依公司法第 334條準用同法第90條規定，清算人非清償公司債務後，不得將公司財產分派於各股東。清算人違反前項規定，分派公司財產時，各處 1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 6萬元以下罰金。再按清算人於就任後，應即以3次以上之公告，催告債權人於3個月內申報其債權，並應聲明逾期不申報者，不列入清算之內。但為清算人所明知者，不在此限。其債權人為清算人所明知者，並應分別通知之，公司法第 327條亦有明文。被告蔡式輝、陳鈴喜於就任樂寶公司清算人後，雖已連續 3日登報進行 3次以上之公示催告程序，期間除債權人陳張富美提出債權憑證（即臺灣臺北地方法院98年度司促字第 24342號支付命令）向樂寶公司登記債權額93萬 9,512元，並經該公司於分派財產前先行清償者外，查無其他債權人向該公司申報債權之紀錄，此業經原審調閱臺灣臺北地方法院98年度審司字第 594號樂寶公司呈報清算人事件卷宗查核屬實，並有該公司第 5次清算人會議紀錄在卷可稽。然被告蔡式輝、陳鈴喜於本院100年度重上字第841號（即臺灣臺北地方法院99年度重訴字第 198號）民事訴訟程序中，既曾主動向法院陳報樂寶公司尚積欠被告蔡式輝自98年 3月15日起至清算完結止擔任該公司總經理及發言人之每月薪資 5萬元、暨該公司委任律師進行訴訟之律師酬金等債務未清償等情，業如前述，則該等薪資及律師費債權，顯屬被告蔡式輝、陳鈴喜主觀上已明知且對其存否無異議者，依前揭規定，無待債權人申報，亦應列入清算之內，被告蔡式輝及陳鈴喜竟不待樂寶公司債務清償完畢，即先行將公司財產分派於除告發人外之各股東，顯有違反公司法第90條規定之主觀犯意及客觀犯行。⒋被告蔡式輝、陳鈴喜雖另辯稱：樂寶公司於99年 6月30日分派財產時，尚有現金1,800萬元可作第2次分配，伊等並無侵害債權人權益之意思云云。然其等所稱公司尚有 1,800萬元現金乙節，未據提出具體計算方式及相關證據，是否屬實，已非無疑。且其等分派樂寶公司財產時，該公司對外之債務數額尚未確定，已如前述，被告蔡式輝、陳鈴喜自無可能確保該公司所餘財產必足清償全部債務。況退步言，縱其等僅預先分配該公司之部分財產，亦與公司法第90條之立意有違，要難執為有利於被告蔡式輝、陳鈴喜之認定。 ⒌被告蔡式輝及陳鈴喜復辯稱：上述薪資或律師費均屬清算費用云云。惟按公司法第325條第2項規定，清算費用及清算人之報酬，由公司現存財產中儘先給付。係指清算費用及清算人報酬，得優先自公司財產受償之意，非謂清算人得不待清償公司債務，即逕自分派公司財產。被告以此置辯，亦於法無據。 ⒍被告蔡式輝、陳鈴喜另辯稱：關於林禮模律師費用或其代墊費用，在99年6月30日第1次分配財產前，即已通知林禮模律師檢據請領，林禮模律師雖遲延請款，然樂寶公司已將其應收帳款保留，至於被告蔡式輝之每月薪資，亦從交付其保管之款項中逐月抵銷，債權人之債權已獲確保，自無違反公司法第90條之問題云云。惟查樂寶公司縱已於分派財產前，通知林禮模律師檢據請款，然林禮模律師既未為之，則被告蔡式輝、陳鈴喜於此債務尚未清償前，依法自不得分派公司財產，況證人林禮模律師於本院審理時證稱：伊於99年 9月24日領得樂寶公司律師費 140萬元時，不清楚樂寶公司已分配財產，亦不清楚該公司清算之程序、內容等語（見本院卷㈡第98頁），則被告蔡式輝、陳鈴喜不待林禮模律師檢據請領，即於實際債務數額仍屬未定且林禮模律師尚未領得款項、樂寶公司所積欠被告蔡式輝之薪資又未清償完畢之前，逕行分派公司財產，自已違反公司法第90條之規定。此部分所辯，亦屬無稽。 ⒎至公訴意旨雖認被告蔡式輝、陳鈴喜分派樂寶公司財產時，「樂寶公司與該公司股東即告發人間尚有反供擔保金及提存所生之訴訟」債務云云。而斯時告發人與被告蔡式輝、陳鈴喜間確有告發人對樂寶公司分別提起之 2件民事損害賠償訴訟（案號分別為臺灣臺北地方法院99年度重訴字第 231號、99年度重訴字第198號；前者請求樂寶公司給付告發人673萬1,650元；後者請求樂寶公司給付告發人930萬元，嗣於 100年8月4日始擴張訴之聲明為1,310萬8,793元），經臺灣臺北地方法院先後於99年12月17日、100年9月28日判決在案，此有該等民事判決附卷可參（見 102年度偵字第1147號卷第61至65頁、第72至74頁），固堪認樂寶公司於上述判決前，對外仍有存否不明之債務。惟該公司於99年 6月30日分派財產前之98年7月24日、98年8月5日、99年5月21日，即已先後將465萬元、673萬1,650元、465萬元之足額擔保金提存於法院一節，業經原審調閱被告蔡式輝、陳鈴喜所陳報之提存事件卷宗查核無訛（提存事件案號：臺灣臺北地方法院98年度存字第2145號、第2262號、99年度存字第1048號；命供擔保事件案號：本院98年度抗字第 956號、臺灣臺北地方法院98年度裁全字第4953號、98年度裁全字第5147號；提存書影本見臺灣臺北地方法院99年度重訴字第198號民事卷㈠第290頁、第307至309頁），則告發人就上列民事事件縱獲全部勝訴，其債權亦得以樂寶公司提存之擔保金受償，難認有公訴意旨所稱「樂寶公司與告發人間有反供擔保金及提存所生之訴訟」債務未清償即分派公司財產之違法可言，此部分公訴意旨，洵屬誤會。另公訴人於原審固曾指樂寶公司於分派財產前尚有稅款未繳清云云，並提出該公司98年度營利事業所得稅未分配盈餘核定稅額繳款書為證（見原審卷㈡第20頁反面、第25至26頁）。然臺灣臺北地方法院於被告蔡式輝、陳鈴喜向該院呈報為清算人後，曾向各稅捐機關函詢結果，當時均查無樂寶公司之欠稅紀錄，業經原審調閱該院98年度審司字第 594號呈報清算人民事事件卷宗查核屬實。再細繹前揭繳款書所載核定日期為104年3月17日，開徵日期則為104年6月16日至25日，足見該等應繳稅款，應非被告蔡式輝、陳鈴喜於99年間分派公司財產時所得知悉。故公訴人此部分所指，亦有誤會，附此敘明。 ㈡關於被告蔡式輝業務侵占之部分： 訊據被告蔡式輝固坦承其為保管樂寶公司之清算資金，乃於99年7月2日以自己名義開立大眾銀行營業部帳戶，並於同年月 5日將樂寶公司之清算資金689萬7,000元存入該帳戶，嗣於 100年 7月14日自該帳戶匯出 450萬元至其富邦銀行南昌分行帳戶，再連同自有資金550萬元，合計1,000萬元，在富邦銀行南門分行申辦系爭 NCD，交由全球精英公司影印使用，因而獲取租金報酬等事實，惟矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱：伊原將樂寶公司之清算資金用於申購銀行支票，惟因恐支票有遺失之風險，遂聽從銀行行員之建議，改以其中450萬元申購系爭NCD，僅屬保管金錢形式之變更。後因友人陳洪章知悉伊持有系爭 NCD，遂主動詢問是否願出租予全球精英公司作為財力證明之用，月息 2分即面額之2%，且交付彩色影本即可，無須交付原本，伊考量風險不大，又可同時為自己及樂寶公司賺取利息，便同意出租，並因而獲得30萬元之報酬，其中包括樂寶公司按出資比例即 45%所可得之報酬部分，均尚存放於伊玉山銀行基隆路分行帳戶內，因樂寶公司現任清算人陳怡勝律師尚未與伊進行結算，故伊所保管之該等款項迄未歸還樂寶公司。況全球精英公司於100年9月13日尚以現金1,000萬元向伊買回系爭NCD原本，故關於此次交易，伊與樂寶公司均無損失。嗣因伊再以相同方式將後續申辦之NCD（非系爭NCD）出租予全球精英公司時，竟遭陳洪章及全球精英公司聯手欺騙，以彩色影本將原本調包，再持原本向銀行行使，將款項提領一空，伊亦係受害者，絕無侵占之意思云云。經查： ⒈被告蔡式輝受樂寶公司清算人美洲公司指派，執行樂寶公司清算事務，並負責保管樂寶公司之清算資金。為保管樂寶公司清算資金，乃於99年7月2日以自己名義開立大眾銀行營業部帳號000000000000號帳戶，作為存放其所保管之樂寶公司清算資金689萬7,000元之信託專戶乙節，除據被告蔡式輝供認不諱外，並經證人林禮模律師證述屬實（見本院卷㈡第97頁反面、第98頁反面、第99頁），且有林禮模律師見證由被告蔡式輝與樂寶公司就該等清算資金所簽立之金錢信託契約、大眾銀行 102年11月22日眾個營密發字第0000000000號函附之上開帳戶開戶資料及原審公務電話紀錄在卷可參（見本院卷㈡第119至121頁、102 年度偵字第1147號卷第207至209頁、原審卷㈠第215頁）。 ⒉依卷附相關銀行帳戶紀錄顯示，上述樂寶公司清算資金之流向為：⑴樂寶公司於99年6月30日將其所開立之票號0000000號、面額689萬7,000元之第一商業銀行（下稱第一銀行）本票交由被告蔡式輝提領，此有第一銀行中山分行 100年 2月9日一中山字第00025號函附之票據往來明細資料及樂寶公司第一銀行支票存款帳戶（帳號 00000000000號）存提紀錄查詢單在卷可稽（見99年度重訴字第 198號民事卷㈠第 285至286頁、101年度他字第9680號卷第54頁）；⑵被告蔡式輝於99年7月2日以自己名義開立上開大眾銀行營業部帳戶後，於同年月 5日將前述面額689萬7,000元之票據存入上開大眾銀行帳戶內，有卷附前揭大眾銀行帳戶交易明細可憑（見 102年度偵字第1147號卷第207至209頁）；⑶被告蔡式輝於99年9月24日自該帳戶匯出140萬元予林禮模律師，用以支付樂寶公司積欠之律師服務費，此業經本院認定如前；⑷嗣被告蔡式輝於100年1月21日以上開清算資金向大眾銀行長庚分行申請簽發而取得面額507萬2,000元之支票 1張（係以大眾銀行長庚分行為發票人兼付款人，即俗稱之「銀行本票」），此有其所填具之取款憑條、大眾銀行簽發本行支票申請書代收入傳票及該支票影本附卷可憑（見原審卷㈡第2至3頁）；⑸被告蔡式輝於100年6月14日將上開面額507萬2,000元之支票回存為「活期存款」，此亦有該日交易明細所載託收票據編號可資查核（見102年度偵字第1147號卷第4頁）；⑹被告蔡式輝於 100年 7月14日分別自上開大眾銀行營業部帳戶匯出450萬元、自其個人之玉山銀行基隆路分行帳號0000000000000號帳戶匯出 430萬元，至其個人之富邦銀行南昌分行帳號000000000000號帳戶內，旋於同日又自富邦銀行南昌分行帳戶轉出1,000萬元至其個人之富邦銀行南門分行帳號000000000000 號帳戶內，用以向該行申辦編號TN 0000000號、面額1,000萬元、3個月到期之系爭 NCD 1張，有大眾銀行取款憑條（見102年度偵字第1147號卷第223頁）、大眾銀行帳戶交易明細（見102年度偵字第1147號卷第208頁反面）、玉山銀行基隆路分行帳戶交易明細（見原審卷㈠第 261頁）、富邦銀行南昌分行帳戶交易明細（見 102年度偵字第1147號卷第237 頁）、富邦銀行南門分行103年1月29日北富銀南門字第0000000000號函（見102年度偵字第1147號卷第254頁）附卷可稽；⑺被告蔡式輝再於100年9月13日存入 1,000萬元現金至其玉山銀行基隆路分行帳戶內，此有該帳戶交易明細及該筆交易之存款憑條、大額現金申報資料在卷可查（見原審卷㈠第 261頁、第264至268頁）；⑻被告蔡式輝復於100年9月29日自上開玉山銀行基隆路分行帳戶匯出 1,635萬元至其富邦銀行南昌分行帳戶，並於同日以富邦銀行南昌分行帳戶內之 2,000萬元轉支 為NCD（下稱第2次NCD，代辦行為富邦銀行仁愛分行），此有卷附帳戶交易明細可證（見原審卷㈠第261頁、第227頁）；⑼上述第 2次 NCD，於 100年12月20日定存解約，轉為活存存款，此有帳戶交易明細在卷可參（見102年度偵字第1147號卷第227頁）；⑽被告蔡式輝復於 100年12月27日自其富邦銀行南昌分行帳戶匯出 2,000萬元至其富邦銀行南門分行帳戶內，再申辦面額1,000萬元之NCD共 2張（下稱第3次NCD），此亦有富邦銀行南昌分行帳戶交易明細及NCD影本存卷可查（見102年度偵字第1147號卷第 237頁、101 年度偵字第8173號卷㈠第92至93頁）。前述交易紀錄，核與被告蔡式輝供稱：伊為保管樂寶公司之清算資金而開立大眾銀行帳戶後，於99年7月5日將該公司清算資金 689萬7,000 元存入該帳戶，嗣曾以其中部分款項向大眾銀行長庚分行申購支票，轉為活期存款後，又於100年7月14日將其中450 萬元匯至伊自己之富邦銀行南昌分行帳戶，連同自有資金550萬元，申辦面額1,000萬元之系爭 NCD，出租予全球精英公司影印使用，嗣全球精英公司於100年9月13日以 1,000萬元向伊買回系爭 NCD後，伊又相繼於100年9月29日、12月20日申辦第2次、第3次 NCD，交由全球精英公司影印使用等情大致相符。則被告蔡式輝於99年7月5日將樂寶公司之清算資金689萬7,000元，存入其為存放該等資金而開立之信託專戶（即上開大眾銀行營業部帳戶）後，確於100年7月14日自該帳戶匯出 450萬元至其個人之富邦銀行南昌分行帳戶，並於同日再加以其自有資金550萬元，合計1,000萬元，在富邦銀行南門分行申辦系爭 NCD 1張，旋於同日交由全球精英公司影印使用，後又於系爭NCD到期後，相繼於同年9月29日、12月27日再利用前揭清算資金 450萬元、連同自有資金，申辦第2次、第3次 NCD，以同上條件交由全球精英公司影印使用等事實，亦堪認定。 ⒊被告蔡式輝雖辯稱：伊將樂寶公司清算資金 450萬元匯入伊個人帳戶用以申辦系爭 NCD，僅屬保管金錢形式之變更，絕無不法所有之意圖云云。然證人即被告蔡式輝之友人陳洪章於原審審理時證稱：當時全球精英公司說要找人提供 1,000萬元以上之財力證明，可以賺利息，伊遂將此資訊告知被告蔡式輝，並要被告蔡式輝直接與全球精英公司之尹惠全接洽；磋商期間很冗長，至少是從第1次提供NCD前之半年即展開磋商，對方一開始是要找有10億元的資金帳戶，被告蔡式輝稱有找到慈恩園的老闆可提供 8億元財力證明，一開始對方說只要有帳號就願意付錢，故於被告蔡式輝與尹惠全第 1次碰面時，被告蔡式輝帶 2本存摺給尹惠全看。後來被告蔡式輝與尹惠全自行接洽，如何協議改為提供面額 1,000萬元之NCD ，過程伊不清楚。至於報酬部分，尹惠全是在與被告蔡式輝進行第 1次接洽後告訴伊全球精英公司願以月息3%之條件租借財力證明，其中2%給被告蔡式輝、1%給伊。第 1次辦NCD 前，被告蔡式輝要求先拿到利息才願意辦理，對方說先給20萬元，等到彩色影印掃描 NCD之後再給其餘40萬元，故第1次辦NCD租借時，是被告蔡式輝載伊到全球精英公司樓下，由伊上去公司拿到20萬元，交給被告蔡式輝，再一起前往對方指定之富邦銀行南門分行申辦面額1,000萬元之NCD，等拿到 NCD原本後，伊與被告蔡式輝再回全球精英公司樓下，因被告蔡式輝稱自己絕對不能和對方接觸，故指示伊將 NCD拿去交給對方彩色影印掃描完成後，對方就將其餘40萬元現金交給伊，伊再連同 NCD原本一併交予被告蔡式輝，該次被告蔡式輝當場從中抽了 2捆現金合計20萬元給伊，並表示是因伊都陪同辦理，算是吃紅，但事前並沒有約定要拿。申辦NCD時，被告蔡式輝均稱1,000萬元資金是自己的錢、他公司賣鐘錶賺很多錢；伊從沒聽過樂寶公司，也未曾請被告蔡式輝將其中部分收益轉交樂寶公司等語（見原審卷㈡第68至71頁）。足見被告蔡式輝係透過陳洪章，知悉全球精英公司有意租借財力證明，經與該公司商議至少半年後，始談定由被告蔡式輝以上開月息條件，租借、提供面額1,000萬元之NCD予全球精英公司使用，則被告蔡式輝於100年7月14日向銀行申辦系爭 NCD之目的，應即為以之向全球精英公司收取租金報酬至明。否則被告蔡式輝無論係以定期存款或活期存款之形式保管樂寶公司清算資金，祇不予提領或轉作其他投資，透過與銀行間之消費寄託契約關係，其所保管之樂寶公司清算資金通常即可獲得充足之保障，殊難想像有何資金滅失之風險，竟捨此不為，將原先申辦俗稱「銀行本票」之上開大眾銀行長庚分行支票回存為活期存款後，改申辦流通性高之無記名可轉讓定期存單，不僅無端增加遺失之風險，更使原存放於信託專戶（即上開大眾銀行營業部帳戶）內之公款與自有財產相混，嚴重悖離其受樂寶公司信託保管該公司清算資金之目的，此觀卷附其與樂寶公司簽立之金錢信託契約第5條第2項：「本契約信託財產之運用範圍限存放於乙方（即被告蔡式輝）新開立銀行專戶作為存款。」、第 6條第 5項：「乙方應將信託財產及其自有財產及其他信託財產分別管理，並應以分別記帳方式為之。」等條款亦明（見本院卷㈡第 120頁正、反面），其就此當知之甚詳，竟仍將存放於上開信託專戶之樂寶公司清算資金 450萬元匯入其個人帳戶，使之與其自有財產相混，再將該筆清算資金連同其自有資金550萬元用於申辦面額1,000萬元之系爭 NCD，益見證人陳洪章證稱被告蔡式輝係為將 NCD租借他人以獲取報酬，始申辦系爭 NCD乙節，確屬可採。被告蔡式輝所辯：因恐清算資金以銀行票據形式保管，有遺失之風險，故聽從銀行行員建議，改申辦系爭 NCD，僅屬保管金錢形式之變更云云，顯屬不實。 ⒋被告蔡式輝又辯稱：因考量租借 NCD風險不大，又可同時為自己及樂寶公司賺取利息，便同意出租，並因而獲得報酬，樂寶公司亦可從中取得按出資比例即 45%計算之收益，此部分尚存放於伊玉山銀行基隆路分行帳戶內，因樂寶公司現任清算人陳怡勝律師尚未與伊結算，始迄未歸還所保管之該等款項，絕無侵占之意思云云。然查： ⑴樂寶公司股東既已決議結束公司所有營運，進入清算，負責執行清算人職務之被告蔡式輝本應儘速了結現務，不應再以公司資金進行其他投資事項。更遑論上開金錢信託契約已明白揭示被告蔡式輝就樂寶公司清算資金之運用範圍，僅限於存放在信託專戶即上開大眾銀行營業部帳戶作為「存款」，並應與自有財產「分別管理」。被告蔡式輝故違信託約定，復未於事前徵詢其他股東之意見，即逕自挪用受託保管之公司資金、連同自有資金，申辦系爭 NCD並租借他人牟利，所為已有可疑。 ⑵況被告蔡式輝苟確有為公司獲利之意思，事後亦應儘速釐清個人與公司出資暨獲利狀況，並作成帳冊或書面紀錄，主動向公司陳報。而其係利用樂寶公司清算資金其中 450萬元，連同其自有資金，於100年7月14日、9 月29日、12月27日分別申辦面額為 1,000萬元、2,000萬元、2,000萬元、票期均為3個月之NCD，交由全球精英公司影印使用，業如前述，如其所述樂寶公司可從中獲取按出資比例計算之利益乙節屬實，以其於警詢時自承租借NCD獲得利息2分（見 101年度偵字第8173號卷㈠第49頁反面）計算，則樂寶公司除得取回 450萬元之本金外，應另可獲81萬元之報酬（亦即以月息 2分計算，第1次租借可得報酬為60萬元，第2次、第3次各為120萬元；再以樂寶公司3次均出資450萬元，出資比例分別佔 45%、22.5%、22.5%計算，則樂寶公司 3次租借應可從中分得報酬27萬元、27萬元、27萬元，合計81萬元）。然被告蔡式輝不僅迄未歸還任何本利予樂寶公司，業據其供認不諱（見原審卷㈠第203頁）。且其係自98年5月20日起執行樂寶公司清算人職務，至101年12月3日始經臺灣臺北地方法院以 101年度司字第 162號、第316號、第349號裁定解任，亦經原審調取該等民事卷宗查核屬實，則其於租借 NCD獲利時，既仍執行樂寶公司清算人職務，主動向公司陳報上述投資獲利情形，原無任何困難。且其於前開臺灣臺北地方法院99年度重訴字第 198號民事事件中自稱樂寶公司除與告發人間之數件訴訟及前開積欠之薪資、律師費用外，別無其他債權債務關係，則其自可儘速就公司積欠其薪資及其應歸還公司之清算資金暨獲利製表進行結算，卻遲遲不為。於獲得租借系爭 NCD（即第1次租借）報酬後之100年8月4日、上述99年度重訴字第 198號民事事件準備程序中，更僅援引其先前於100年2月25日向該民事法院提出之「樂寶公司收入支出明細帳」（見該民事卷㈠第 291頁）所列載者，為樂寶公司當時所有之全部剩餘財產（見該民事卷㈡第62頁反面），而未見其另向民事法院補充陳報該公司資產尚包括第1次租借NCD之報酬。其挪用所保管持有之樂寶公司清算資金申辦系爭 NCD租借他人得利，事後卻未見其將本利匯入上開大眾銀行信託帳戶，復迄未交還樂寶公司，顯有就業務上持有樂寶公司所有之清算資金變更意思而不法據為己有之侵占犯行至明。 ⑶參以證人陳怡勝律師於本院審理時明確證稱：伊經臺灣臺北地方法院選任為樂寶公司清算人後，在與前任清算人即被告蔡式輝辦理交接清算事務之過程中，被告蔡式輝稱這案子其實很簡單，只剩下3筆錢分一分就沒事，但那3筆錢不是現金，是已經提存在法院的擔保款，被告蔡式輝向伊表示樂寶公司財產只剩下那 3筆擔保金，沒有提到有其他的錢，所以伊手上除了有那 3張提存單及被告蔡式輝任內起訴後來和解由法院退還的訴訟費用 4萬多元之現金外，就沒有其他屬於樂寶公司之財產。伊印象中在被告蔡式輝交接給伊的文件中沒看過上開金錢信託契約。被告蔡式輝也沒有向伊具體說明樂寶公司還有其他資金存放在他個人名下帳戶。被告蔡式輝後來曾表達想委託伊處理富邦銀行 NCD案件，伊很清楚當時有問被告蔡式輝說「你哪裡來這麼多錢？你怎麼那麼富有？」，被告蔡式輝說那都是他的錢，他沒有提到 NCD裡有樂寶公司的錢等語（見本院卷㈡第99頁反面至第 102頁）。證人陳洪章於原審審理時亦證述：申辦 NCD時，被告蔡式輝均稱資金 1,000萬元是自己的錢、他公司賣鐘錶賺很多錢。伊從沒聽過樂寶公司，亦未曾請被告蔡式輝將其中部分收益轉交樂寶公司等語。益徵被告係以上開清算資金之所有人自居而為處分行為，俾牟取私利。其明知上開大眾銀行營業部帳戶內之款項，為樂寶公司之清算資金，亦明知其受託管理該等款項，依其與樂寶公司間簽立之信託契約，其就該公司清算資金之運用範圍，僅限於存放在上開大眾銀行信託專戶作為存款，並應與自有財產分別管理，業如前述，亦未獲授權得以之進行投資或為其他利用，竟立於所有權人之地位，擅自挪用樂寶公司之清算資金、連同自有財產，申辦系爭 NCD租借他人牟利，則其顯係於上開大眾銀行帳戶匯出清算資金 450萬元至其富邦銀行南昌分行帳戶之際，即起意將之侵占入己，而有將樂寶公司清算資金易持有為所有之不法意圖及侵占行為至明。其自陳遭陳洪章、全球精英公司負責人鄭水來、員工張達成等人詐騙NCD乙節，固經臺灣臺北地方法院以102年度訴字第 348號認定鄭水來、張達成等人確有共同詐欺被告蔡式輝之犯行，而判處鄭水來罪刑，並先後經本院以 102年上訴字003442號、最高法院以 103年台上字003386號駁回上訴確定，惟亦認不能證明陳洪章犯罪，而諭知陳洪章無罪之判決，業經本院調取該案全卷核閱無訛。被告蔡式輝空言指摘證人陳怡勝律師、陳洪章所述不實，並辯稱申辦 NCD僅係為避免告發人假扣押，並無侵占意圖云云，均不可採。 ⑷被告蔡式輝另辯稱：全球精英公司於100年9月13日以 1,000萬元現金向伊買回系爭NCD原本，故關於第1次交易，伊與樂寶公司均無損失云云。而卷附玉山銀行存匯中心104年4月22日函覆資料顯示，被告蔡式輝之玉山銀行基隆路分行臺幣帳戶（帳號：0000000000000號）於100年7月14日、9月13日固分別有如被告蔡式輝所稱之46萬元（租金）及 1,000萬元（買回）存入紀錄，然截至104年2月24日止，該帳戶內之餘額僅15萬 5,325元（見原審卷㈠第260至262頁）。被告蔡式輝猶於原審時聲稱：租借系爭 NCD所得之報酬30萬元仍存放在上開帳戶內，等待陳怡勝律師與伊進行結算云云，已屬不實。且全球精英公司縱曾以等值現金（1,000 萬元）買回系爭NCD，然被告蔡式輝事後並未將該筆1,000萬元現金其中 450萬元自其玉山銀行基隆路分行帳戶匯回上開信託專戶即大眾銀行營業部帳戶、亦未返還樂寶公司，益徵其確有挪用公司清算資金據為己有之犯行。則全球精英公司縱曾向被告蔡式輝買回系爭 NCD，亦無從據為有利於被告蔡式輝之認定。被告蔡式輝一再辯稱所為投資無損於樂寶公司云云，洵屬事後卸責之詞。其於上開大眾銀行帳戶匯出清算資金 450萬元至其富邦銀行南昌分行帳戶時，其業務侵占犯行即已成立，至其曾否將 NCD原本轉讓予第三人、是否遭第三人詐騙、日後會否與陳怡勝律師進行結算並將清算資金暨獲利返還樂寶公司，均無礙於業務侵占罪之成立，其執此置辯，亦不足採。⑸被告蔡式輝另辯稱：如有侵占意圖，則於99年間樂寶公司將清算資金存入大眾銀行帳戶時，即可侵吞，而無須再匯付律師費及其他清算費用，亦可利用100年1月間保管持有前述大眾銀行長庚分行支票之機會，將之侵占入己，而非等待 5個月後回存，更無須自大眾銀行匯出 450萬元至富邦銀行南昌分行帳戶，而留有讓人勾稽之匯款紀錄云云。然其於保管持有公司清算資金 1年後之100年7月間始決意侵占，核屬其就犯罪時點之個人選擇，其以匯出款項之方式侵占原存放在銀行帳戶之樂寶公司清算資金，亦屬其犯罪手法，實難執此推論其並無侵占意圖。此部分所辯，亦屬無稽。 ⒌至於第1次交付系爭NCD所得之報酬數額，固據被告蔡式輝稱僅30萬元，然依證人陳洪章前揭證言，全球精英公司係分 2次各交付20萬元、40萬元合計60萬元（以面額之2%計算月息為20萬元，以3個月期計算，共60萬元，計算式：1,000萬元×2%×3 ＝60萬元）予被告蔡式輝，被告蔡式輝再從中朋分 20萬元予陳洪章，故被告蔡式輝個人獲利為40萬元。參以被告蔡式輝於另案（即其告訴陳洪章等人詐欺案件，臺灣臺北地方法院102年度訴字第348號）警詢時亦自陳其租借 NCD獲得2分之利息後，第1次給陳洪章20萬元等情（見 101年度偵字第8173號卷㈠第49頁反面），是應以證人陳洪章所述被告蔡式輝獲取報酬40萬元乙節為可採。至被告蔡式輝交付第 2次、第3次NCD予全球精英公司，利息條件亦同為月息 2分即以面額2%計算乙節，亦據其於另案自陳在卷（見 101年度偵字第8173號卷㈠第48頁反面），是以其第2次、第3次均各交付面額1,000萬元、3個月到期之NCD2張計算，其每次可獲取之報酬應為120萬元，合計240萬元，再扣除證人陳洪章所述被告蔡式輝第2次交付其30萬元、第3次交付其20萬元之分紅（見原審卷㈡第68頁），堪認被告蔡式輝此部分獲利計 190萬元。 ㈢綜上所述，本案事證明確，被告蔡式輝、陳鈴喜犯行均堪認定，應予依法論科。至被告蔡式輝之辯護人另聲請傳喚證人尹惠全、函詢金管會銀行局、臺北市稅捐稽徵處、健保局、勞保局、向臺北市政府商業處調閱全球精英公司設立登記資料（見本院卷㈠第 119頁），經核俱無調查之必要，併此敘明。 二、法律適用之理由： ㈠被告蔡式輝雖不具公司法第90條規定之清算人身分，惟其與身為清算人之被告陳鈴喜共犯公司法第90條第 2項之罪，依刑法第31條第 1項規定，仍應依公司法論處。核其等前揭事實二所為，均係違反公司法第334條準用同法第90條第1項規定，而犯同法第90條第 2項之清算人違反規定分派公司財產罪。 ㈡被告蔡式輝受樂寶公司清算人美洲公司指派為法人代表，負責執行樂寶公司清算事務及保管公司清算資金，為從事業務之人，其將業務上所持有之公司清算資金侵占入己，核其此部分所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。 ㈢被告蔡式輝、陳鈴喜就上開清算人違反規定分派公司財產犯行，有犯意聯絡及行為分擔，至被告蔡式輝雖不具清算人身分，然依刑法第31條第1項規定，仍成立共同正犯。 ㈣被告蔡式輝所犯上列 2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈤被告蔡式輝前因妨害自由案件，經臺灣臺北地方法院以92年度訴字第1120號判處有期徒刑 6月，並經本院以94年度上訴字第3262號駁回上訴確定，於95年12月 1日易科罰金執行完畢，此有卷附本院被告前案紀錄表可按，其於 5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，俱為累犯，均應依刑法第47條第 1項規定，加重其刑。 ㈥關於被告蔡式輝違反公司法部分，其雖不具清算人身分，惟陳鈴喜、陳雯貞、美洲公司經選任為樂寶公司清算人後，旋於同日下午召開第 1次清算人會議，推選被告蔡式輝為清算人代表，專責執行清算工作，有卷附該次會議記錄可憑（見臺灣臺北地方法院98年度審司字第594號民事卷附證5），足見被告蔡式輝就本案係居於主導地位，可非難性較高，不宜依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑，併此敘明。 ㈦原審認被告蔡式輝、陳鈴喜犯罪事證明確，並審酌其等本應善盡忠實義務恪遵清算人職務，竟於前案訴訟中，先以公司債務尚未清償完畢為由，拒絕告發人分配公司剩餘財產，復於本案中改稱公司對外已無任何債務，逕將公司財產分配於除告發人以外之其他股東，除有害於公司債權人之權益外，對於告發人亦明顯不公，自公益角度而言，其等於訴訟程序中無端耗費司法資源，被告蔡式輝更利用執行清算人職務之機會，侵占鉅額公款，犯後猶極力狡辯，迄未返還任何款項予樂寶公司，暨考量被告蔡式輝、陳鈴喜之素行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害程度、犯罪所得、健康情形、經濟情況，兼衡被告蔡式輝為樂寶公司清算人代表，居於主謀地位，被告陳鈴喜僅係次要之角色等一切情狀，分別量處被告蔡式輝有期徒刑6月、2年6月、被告陳鈴喜有期徒刑3月，並就被告蔡式輝有期徒刑 6月、被告陳鈴喜部分均諭知易科罰金之折算標準為以 1,000元折算一日。經核其認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適。又被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。而新法就「犯罪所得」之沒收，固新增第38條之1：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第 2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第 3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第 4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第 5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定。惟原則上犯罪所得以屬於犯罪行為人者為限，始得沒收，被告之犯罪所得，非必屬於被告所有，而祇有業由被告取得所有權者，方須沒收，是為原則。例如：竊盜罪被告自被害人竊得之物，雖係其犯罪所得，但所有權並未因此移轉為被告所有，依法不能沒收。關於此部分，新法第38條之1第1項規定亦同。故被告犯罪所得財產中，未因犯罪而移轉於被告，仍屬被害人所有之財產，本不屬沒收範圍（參閱司法院刑事廳廳長蔡彩貞，「我國刑事沒收特別程序之建制與淺析」，刊載於司法周刊105年7月1日第1805期「司法文選別冊」第7至8 頁）。被告蔡式輝侵占業務上所持有之樂寶公司清算資金，雖屬因犯罪所得之物，但樂寶公司仍保有該物之所有權，其所有權並不屬於被告蔡式輝，自不在得宣告沒收之列（最高法院69年台上字第3699號判例、75年度台上字第3452號、86年度台非字第 235號判決意旨參照），附此敘明。被告蔡式輝、陳鈴喜上訴徒憑己見，仍執陳詞，否認犯罪，並指摘原判決不當，俱無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第 368條，判決如主文。 本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 7 月 12 日刑事第十六庭審判長法 官 葉騰瑞 法 官 莊明彰 法 官 陳芃宇 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 李佳芬 中 華 民 國 105 年 7 月 18 日附錄：本案論罪科刑法條全文 公司法第90條 清算人非清償公司債務後，不得將公司財產分派於各股東。 清算人違反前項規定，分派公司財產時，各處 1 年以下有期徒 刑、拘役或科或併科新臺幣 6 萬元以下罰金。 公司法第334條 第 83 條至第 86 條、第 87 條第 3 項、第 4 項、第 89 條及第90 條之規定，於股份有限公司之清算準用之。 中華民國刑法第336條 對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。 對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。 前二項之未遂犯罰之。