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臺灣高等法院104年度上易字第2426號

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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上易字第2426號上　訴　人 即　被　告　財神企業社 代　表　人　林秋香 上　訴　人 即　被　告　陳火金 上　訴　人 即　被　告　陳藝心 選任辯護人　林世超律師 上　訴　人 即　被　告　立昇工程行 兼代表人　　陳石山 上列上訴人即被告等違反政府採購法案件，不服臺灣宜蘭地方法院104年度易字第168、189號，中華民國104年10月12日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署104 年度偵字第87號；追加起訴案號：同署104 年度偵字第2470號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 陳火金共同犯政府採購法第八十七條第五項前段之妨害投標罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。 陳藝心共同犯政府採購法第八十七條第五項前段之妨害投標罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。 陳石山犯政府採購法第八十七條第五項後段之妨害投標罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。 財神企業社之代表人，因執行業務犯政府採購法第八十七條第五項前段之妨害投標罪，科罰金新臺幣伍萬元。 立昇工程行部分，公訴不受理。 事 實 壹、陳火金係財神企業社之實際負責人，陳火金之妻林秋香係財神企業社之登記負責人，陳石山則係立昇工程行之登記及實際負責人。於民國102 年12月間，台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）辦理「103 年度蘭陽發電廠機電水路相關設施維護協助勞務工作」之標案，陳火金為順利取得前開標案，避免因參與投標廠商不足3 家而流標，基於意圖影響採購結果而獲取不當利益之犯意，向無投標意願之陳石山借用立昇工程行之名義參與前揭投標，而陳石山明知上情，亦基於影響採購結果而獲取不當利益之犯意，容許陳火金借用立昇工程行名義投標，陳火金大女兒陳藝心亦知悉上情，與陳火金共同基於意圖影響採購結果而獲取不當利益之犯意聯絡，由陳火金指示陳藝心完成財神企業社報價新臺幣（下同）218萬6477元、立昇工程行報價220萬7477元及財神企業社、立昇工程行之投標相關文件，並至宜蘭縣三星地區農會申購付款人合作金庫銀行羅東分行、票號分別為IG0000000、IG0000000號、金額均為5萬元之本行支票2張，充作財神企業社及立昇工程行之押標金後，將上開資料送至台電公司投標。嗣經台電公司人員於102 年12月24日開標審查時發現財神企業社、立昇工程行押標金之支票連號，且商業登記地址為「宜蘭縣三星鄉○○路00號」1、2樓，有重大異常關聯，移送偵辦而查知上情。 貳、案經台電公司宜蘭區營業處政風組移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。 理 由 壹、程序部分： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2 項之「擬制同意」，因與同條第1 項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院99年度台上字第4817號判決意旨參照）。本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告等及辯護人均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。 貳、實體部分： 一、訊據被告4 人均矢口否認有何違反政府採購法之犯行，被告陳火金辯稱：伊沒有向陳石山借用立昇工程行名義投標，陳石山自己也有意願投標，只是因為陳石山當時人在臺北，所以拜託伊代買押標金支票，此標案最後也是有4 家廠商投標，我們拜託朋友，伊不認識字，伊如果圍標怎麼會支票連號，伊本身也不知道支票連號云云；被告陳藝心辯稱：伊全部不知情，伊係自己在做美髮，三星農會支票和投標文件伊都沒有看過，不是伊去買，押標金不是伊寫的，投標內容伊也不知道，伊都在美髮店，伊不知道是誰弄的，伊不清楚內容是什麼云云；被告陳石山辯稱：立昇工程行有投標意願，只是因為當時伊人在臺北，所以拜託陳火金買押標金支票和處理投標文件，財神企業社和立昇工程行有各自團隊和工人，伊沒有借牌給陳火金，支票部分及押標金，因為伊以前有跳過票，信用上在銀行沒有辦法開票，所以拜託陳火金處理押標金云云；被告財神企業社登記負責人林秋香辯稱：伊都沒有參與此事，有四間去標，我們沒有圍標，只是借名云云。惟查： （一）有關被告陳火金係財神企業社實際負責人，其妻林秋香係財神企業社登記負責人，被告陳石山係立昇工程行之登記及實際負責人。台電公司於102 年12月間，依政府採購法規定，以公開招標方式辦理「103 年度蘭陽發電廠機電水路相關設施維護協助勞務工作」之標案，該採購案之底價金額為225 萬元。財神企業社及立昇工程行均有寄送投標文件及押標金支票參與此標案，而財神企業社及立昇工程行之押標金資金來源係於102 年12月23日自宜蘭縣三星地區農會財神企業社帳戶轉帳支出一筆10萬元，申購付款人合作金庫銀行羅東分行、票號分別為IG0000000 、IG0000000 號、金額均為5 萬元之本行支票2 張分別作為財神企業社及立昇工程行之押標金憑證，嗣該標案開標結果由鼎析企業社以217 萬3000元最低價得標，而立昇工程行前投標之押標金支票1 張遂由被告陳石山領回後再返還被告陳火金乙情，為被告陳火金、陳石山所不爭執，並有財神企業社及立昇工程行之工商登記資料、台電公司此勞務標案開標決標紀錄、投標廠商基本資料文件審查意見表、投標廠商參與開標簽到表、票號IG0000000 、IG000 0000號支票正反面影本、轉帳收入傳票、取款憑條、轉帳交易明細表、財神企業社及立昇工程行關於此標案之投標文件、廠商投標標價清單、宜蘭縣三星地區農會函文暨所附交易傳真文件等在卷可稽（見103 年度他字第618 號卷第2 、3 、5 、6 、17、18至20、21至22、25、26至28、31、32至34、37、39、40至42、45、46、48、49至50、51至52頁，原審卷第59至68、69至78、79頁），此部分事實，堪予認定。 （二）證人即被告陳藝心於第一次偵查中（104年4月27日）以證人之身分具結證稱：伊有在財神企業社任職，伊做打雜、清潔工作，財神企業社係在做清潔工作，登記負責人係母親林秋香，父親陳火金係實際負責人，林秋香也有在財神做清潔工作，立昇工程行實際負責人係陳石山，他和父親陳火金係朋友關係，財神企業社有投標台電公司103 年度的機電水路勞務工程標案，係伊在網路上看到此標案下標，伊去提領押標金支票和領取投標文件，文件內容及投標金額係父親陳火金叫伊如何填寫，伊填寫好就拿去台電公司投標，押標金支票是由伊去處理的，就是伊領錢出來去農會提領支票。伊當時總共買了2 份標單，因為財神企業社怕不夠3 家廠商會流標，所以找立昇工程行來陪標，是伊父親陳火金問陳石山，陳石山也有答應，但陳石山實際上沒有要標這個標案，陳石山把立昇工程行印章放在伊這裡，立昇工程行投標文件和投標金額也是伊填寫的，係陳石山告知伊一個參考金額伊再寫進去，所以伊投標時伊與父親陳火金都知道立昇工程行的投標金額比財神企業社高，立昇工程行不會得標，最後是伊去送件等語明確（見104 年度偵字第87號卷第20至22頁），並有其具結結文在卷可憑，其應無冒偽證罪責之危險而指證其父親有違反政府採購法罪責之情形。被告陳火金於偵查中證稱：財神企業社平日文書工作、聯絡都係由伊女兒陳藝心處理，台電公司103 年標案係伊女兒陳藝心在網路看到，由陳藝心去領投標文件，由伊告知陳藝心如何填寫文件內容、再由陳藝心去送件等語（見104 年度偵字第87號卷第12至13頁）。財神企業社登記負責人林秋香於警詢中供稱：財神企業社實際負責人係伊先生陳火金，伊係登記負責人，伊知道財神企業社有參與台電公司103 年的標案，係陳火金告知伊此事，且陳火金稱有購買2 份標單，並因陳石山委託所以幫忙立昇工程行購入押標金支票，陳火金再將押金支票附在立昇工程行之投標文件後與財神企業社的部分一起送件等語（見103年度他字第618號卷第29至30頁反面）。被告陳石山於警詢中供承：立昇工程行的投標文件係伊委託陳火金女兒寫的，投標金額也是伊念給她寫，明細由她自己寫，伊也將公司大小章交給陳火金，並請陳火金代買一張押標金支票後與投標文件一起送件，所以文件中陳石山的簽名都不是伊簽的等語（見103年度他字第618號卷第35至36頁）。被告陳石山既已自承委託被告陳火金代購押標金支票及處理投標文件，又將立昇工程行投標金額告知被告陳藝心，委由陳藝心代填寫投標文件及送件，被告陳藝心及陳火金必當知悉立昇工程行報價金額；況被告陳藝心、財神企業社登記負責人林秋香亦均坦承：有購入2 份標單，將立昇工程行押標金支票附入投標文件後與財神企業社的部分一起送件等語；被告陳藝心復坦承：父親陳火金確實有找立昇工程行陪標、陳石山亦同意等語；並經原審比對立昇工程行投標文件上陳石山簽名確實非被告陳石山本人簽名，而立昇工程行投標文件上筆跡經核與財神企業社投標文件上之筆跡亦確實相符，足以認定係同一人撰寫，亦有渠等投標文件在卷可佐（見103年度他字第618號卷第21頁反面、37頁反面），是足證財神企業社確有向立昇工程行借牌投標乙情，堪以認定。被告陳火金辯稱：伊沒有向陳石山借用立昇工程行名義投標，陳石山自己也有意願投標云云；被告陳石山辯稱：立昇工程行有投標意願，伊沒有借牌給陳火金云云；被告林秋香辯稱：伊全部不知情云云，均係畏罪卸責之詞，均不可採。至被告陳藝心事後翻異前詞改稱：伊全部不知情，伊沒有買三星農會支票，也沒有看過投標文件，押標金不是伊寫的，投標內容伊也不知道，伊不知道是誰弄的等語，經本院觀諸立昇工程行與財神企業社之投標文件部分字跡相同，惟部分字跡確實不一樣，故雖由被告陳藝心完成送件，尚無積極證據證明全為被告陳藝心填寫全部文件，是被告陳藝心此部分所辯尚非全然不可採。 （三）被告陳藝心之辯護人雖於本院聲請鑑定筆跡，惟本案係被告陳火金、陳藝心借用立昇工程行名義投標之行為，由被告陳藝心完成上開投標行為，業已認定如前，本案事證已明，其聲請核無必要。被告陳火金、陳藝心意圖影響採購結果而獲取不當利益，財神企業社借用他人名義及證件投標之犯行，及被告陳石山意圖影響採購結果而獲取不當利益，容許他人借用立昇工程行名義參加投標之犯行，均堪以認定，自應依法論科。 二、論罪科刑： 按政府採購法於91年2 月6 日修正公布，該條新增定第5 項為「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參與投標者，亦同。」，原條文第5 項未遂規定則改列為第6 項。亦即政府採購法以增列條項之方式，對於借牌投（參）標、陪標行為（容許他人借用本人名義投標）加以明確規定處罰，其立法意旨在發揮防弊功能，增列禁止假性競爭行為之規定，強化對不法行為之處罰，以確保採購工程之公平性及工程利益，且該罪係所謂「行為犯」而非「結果犯」，並不以該標案順利決標或確實已發生不正確之開標結果為必要，故借用無投標真意之他人名義或證件參加投標，已造成假性競爭之情形，損及採購工程之公平性及工程利益，此亦為修法增訂該條項之規範目的。是核被告陳火金、陳藝心借用立昇工程行名義投標之行為，均係犯政府採購法第87條第5 項前段之意圖影響採購結果而借用他人名義及證件投標罪。被告陳石山容許他人借用立昇工程行名義投標之行為，係犯政府採購法第87條第5 項後段之容許他人借用本人名義參加投標罪。被告財神企業社就此標案，犯意圖影響採購結果，借用他人名義投標罪參加投標罪，被告財神企業社之代表人應依政府採購法第92條規定，科以政府採購法第87條第5 項之罰金刑。被告陳火金、陳藝心就所犯借用他人名義投標罪，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 三、公訴不受理部分： （一）公訴意旨認：被告陳石山既有前述之犯政府採購法第87條第5 項後段之容許他人借用本人名義參加投標罪，其為負責人之廠商即被告立昇工程行，依政府採購法第92條之規定，自亦應科以罰金等語。 （二） 1.按國家刑罰權之行使，須謹守「一事不二罰」原則；所謂「一事不二罰」，係指對於同一犯罪行為，基於法秩序之維護與人民權益受剝奪應符比例原則之精神，施以法律評價，只許擇一種刑事處罰為之，並僅能處罰一次，不得重複施罰，始合公平正義理念（最高法院94年度台上字第6919號判決意旨參照）。而刑事訴訟法就已經提起公訴或自訴之案件，而重行起訴者，應諭知不受理之判決，案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，分別於該法第303 條第2 款、第302 條第1 款定有明文，此係基於判決實體確定力之理論，亦即所謂「一事不再理」或「禁止雙重處罰」之原則，此不僅係刑事訴訟法上之原則，更係植基於憲法正當法律程序之「禁止雙重危險」原則而來。落實於程序法上，即所謂「一事不再理」（禁止重覆追訴），落實於實體法上，即所謂「一事不二罰」（禁止雙重處罰），此乃憲法及刑事訴訟法上之重要原則。 2.次按「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金」；又「本法所稱廠商，指公司、合夥或獨資之工商行號及其他得提供各機關工程、財物、勞務之自然人、法人、機構或團體」，固為政府採購法第92條、第8 條分別所明定。惟法律之解釋，應以文義解釋為本，輔以體系解釋及目的解釋，求為符合立法意旨及社會公平觀念之適用。是依政府採購法第7 章有關罰則第87條至92條等規定觀之，該法第92條之規定係該法第87條至91條之補充規定，是如同一自然人已依第87條至91條規定處罰，即無必要再依第92條之補充規定重覆處罰，此為依該法所定罰則規範體系之必然解釋。再參諸政府採購法第92條規定之立法理由，係明定「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，其所屬廠商應連帶受處罰。惟因廠商無法服刑，故採對該法人或自然人處以罰金」。是該條立法目的基於刑事政策之考慮，另就廠商獨立為處以刑罰之規定。 3.上開對於獨資行號代表人處罰之規定，當係在該廠商之受雇人或其他從業人員因執行業務犯政府採購法之罪時，所為補充處罰之規定，亦即其處罰之廠商與其處罰之自然人事實上並非同一時，始有上開規定之適用。如獨資行號之代表人已因其行為依政府採購法論罪科刑，則因獨資經營之商號，僅為商業名稱，並無當事人能力，與其代表人（自然人）為同一權利主體（此與公司，或合夥組織之商號且已具備非法人團體之要件者，有當事人能力者，截然不同，最高法院94年度台上字第1410號、95年度台上字第1409號、第1590號及97年度台抗字第667 號等裁判意旨參照）；而其代表人因執行業務犯同法之罪者，已依該條規定處罰者，如再依上開規定予以處罰，將造成對同一權利主體（即獨資商號與其代表人）重覆處罰之情形，有違前揭「一事不二罰」及「一事不再理」原則。是法院於解釋上開規定時，自應依國家行使刑罰權之合目的性之解釋方法為限縮之解釋，如獨資行號之代表人已因其行為依政府採購法論罪科刑時，即無再依第92條之補充規定處罰之餘地。蓋此時已非對執行業務之行為人（自然人）與其所屬廠商等二個獨立權利主體之「連帶處罰」，而係對同一權利主體之「重覆處罰」（本院98年上易字第2720號判決參照）。 （三）查本案共同被告陳石山就其執行立昇工程行代表人業務之行為，經檢察官起訴後，經原審及本院依政府採購法第87條第5 項後段規定，就其所犯意圖影響採購結果，容許他人借用本人名義參加投標罪，判處有罪在案。又立昇工程行於102 年8 月7 日設立，為一獨資商號，負責人為被告陳石山，有經濟部商業司商業登記基本資料在卷可稽（見103 年度他字第618 號卷第6 頁）。而獨資商號，並無當事人能力，與其代表人（自然人）為同一權利主體，已如前述，是如立昇工程行之代表人陳石山因執行業務犯政府採購法第87條第5 項後段之罪，已依該條規定處罰者，檢察官對與共同被告陳石山為同一權利主體之獨資商號（被告立昇工程行）同時提起公訴，顯係就同一權利主體之同一行為重行起訴，使被告陳石山（即立昇工程行）面臨可能遭受二次刑事處罰之危險，自應依該項立法之體系解釋及目的解釋，認該條處罰對象於廠商為獨資商號時，應限縮於負責人以外之其他代理人、受雇人或從業人員於執行業務行為，涉有違反政府採購法之相關刑責時，始得依據該條第92條之規定另對廠商科以罰金；如行為人即為獨資商號之負責人，並因違反政府採購法犯行而經起訴，基於行為人與獨資商號本具權利主體同一性之性質，應認檢察官以違反政府採購法第92條為由同時起訴立昇工程行，自屬重行起訴，與一事不再理之原則有違，應諭知此部分公訴不受理判決。 四、原審認被告財神企業社陳火金、陳藝心、陳石山前揭犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）本案「103 年度蘭陽發電廠機電水路相關設施維護協助勞務工作」之標案，雖由被告陳藝心完成送件，惟無積極證據證明全為被告陳藝心填寫全部文件，業如前述，原審就此部分，未詳予查明，逕論上開投標文件係由被告陳藝心一人完成填寫，尚有未洽；（二）按依政府採購法第92條所採「兩罰制」之立法政策，應依該項立法之體系解釋及目的解釋，認該條處罰對象於廠商為獨資商號時，應限縮於負責人以外之其他代理人、受雇人或從業人員於執行業務行為，涉有違反政府採購法之相關刑責時，始得依據該條第92條之規定另對廠商科以罰金；如行為人即為獨資商號之負責人，並因違反政府採購法犯行而經起訴，基於行為人與獨資商號本具權利主體同一性之性質，應認檢察官以違反政府採購法第92條為由同時起訴立昇工程行，已屬重行起訴，與一事不再理之原則有違，業如前述，原審就此部分，未詳予審酌，尚有未洽。被告財神企業社、陳火金、陳石山上訴意旨猶執陳詞否認犯行，為無理由；被告陳藝心上訴意旨猶執陳詞否認犯行，並主張非其填寫文件等情，尚非全無理由，且原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌政府採購法之制訂目的，在建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，然被告陳火金、陳藝心、陳石山所為，實際上已導致本法所期待建立之公平競標制度受到嚴重挑戰，有害於公益，兼衡被告陳火金國小肄業之教育程度，以除草、做工為業，被告陳藝心國中畢業之教育程度、從事美髮，月收入約1 萬餘元，被告陳石山國中畢業之教育程度、做工、月收入不固定，尚有80餘歲之老母需其照顧之家庭狀況，其等犯罪之動機、目的及參與之程度，犯後均否認犯行、飾詞狡辯，顯無悔意之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。被告財神企業社亦依政府採購法第92條、第87條第5 項前段、後段之規定科以罰金刑，以資警惕。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第303 條第2 款，政府採購法第87條第5 項、第92條，刑法第11條前段、第28條、第41條第1 項前段，判決如主文。 本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 2 月 25 日刑事第十一庭 審判長法 官 許宗和 法 官 蕭世昌 法 官 沈君玲 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 彭于瑛 中 華 民 國 105 年 2 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文 政府採購法第87條 （強迫投標廠商違反本意之處罰） 意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒 刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，各得併科新 臺幣 3 百萬元以下罰金。 以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。 意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。 意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。 第 1 項、第 3 項及第 4 項之未遂犯罰之。 政府採購法第92條 （廠商之代理人等違反本法，廠商亦科罰金） 廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。