臺灣高等法院104年度上易字第2598號

• 裁判案由: 妨害家庭
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 105 年 02 月 18 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上易字第2598號上　訴　人
即　被　告　李慕岳
選任辯護人　王文成律師
上列上訴人因妨害家庭案件，不服臺灣新北地方法院104 年度易字第782 號，中華民國104 年11月2 日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第4468號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李慕岳明知張佳珍係乙○○之妻，張佳珍為有配偶之人。詎李慕岳竟分別基於與張佳珍相姦之犯意，於民國（下同）103 年11月22日上午某時許、103 年11月23日凌晨某時許、103 年11月25日凌晨某時許，在新北市○○區○○街00巷0 號5 樓李慕岳住處（下稱上開住處），與張佳珍（通姦罪部分因乙○○撤回告訴，另經檢察官不起訴處分）發生性行為3
次。
二、案經乙○○訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、證人張佳珍出入上開住處之照片3 幀部分：
（一）上訴人即被告李慕岳及辯護人雖以：上開照片係證人羅升龍非法取得之證據，無證據能力云云（本院卷第37頁正反面）。
（二）按所謂傳聞證據法則，通常係指被告以外之人於審判外之陳述，有無證據能力之原則及例外規定。又於特定待證事實發生時，錄下被告或被告以外之人之聲音或影像，該錄音、錄影係直接原貌重現相關之待證事實，本質上非屬供述證據，其有無證據能力，不受傳聞證據法則之限制（最高法院99年度臺上字第1487號判決意旨參照）。又刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有不得已透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權，具有其憲法上之意義。此與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別，蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故，而私人不法取證並無普遍性，且對方私人得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反而顯得失衡，且縱證據排除法則，亦難抑制私人不法取證之效果。是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白（性質上屬被告審判外之自白）或證人之證述，因違背任意性，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，例外地，應排除該證據之證據能力（最高法院97年度臺上字第734 號、101 年度臺上字第5182號判決意旨參照）。
（三）經查，上開照片3 幀，其中2 幀係由上朝下拍攝李慕岳與張佳珍行走於巷道內之情形（下稱照片2 、3 ），另1 幀係拍攝李慕岳與張佳珍現身在上開住處外面陽台情形（下稱照片1 ），此觀諸上開照片即明（103 年度他字第6642號卷，下稱他字卷，第13至14、12頁）。
１、關於前開照片2 、3 部分，路旁停放自小客車及機車，可見係攝自公共行走之巷道，縱經他人拍攝搜證，仍屬李慕岳與張佳珍於公眾通行道路之活動，難認有何侵害隱私之情事，自無私人不法取證之情形。李慕岳與辯護人以此屬非法取得證據云云，並非可採。
２、關於前開照片1 部分：
（１）查該處陽台雖未以窗戶、或牆壁對外隔離，惟此仍屬李慕岳住處之一部分，為李慕岳私人活動範圍，當有隱私權保障。未經李慕岳許可，逕予拍攝照片，容有不法取證之疑義。
（２）羅升龍雖供認將上開照片1 、2 、3 提供予告訴人乙○○一情，惟否認有拍攝照片1 、2 、3 ，辯稱：李慕岳稱有人寄上開照片給他，要伊幫忙擺平此事，伊請友人去查，後來乙○○說他有找徵信社拍等語（104 年度偵字第12668 號影卷，下稱影卷一，第4 、30頁），但乙○○於檢察官訊問時證稱：羅升龍先在臉書及Line傳張佳珍自上開住處走出照片給伊，說這些照片可以給伊當證據，羅升龍說有些照片是他自己拍等語（影卷一第35頁反面至36頁），是李慕岳及辯護人指稱是羅升龍拍攝照片1 等語，尚非無據。
（３）然上開照片1 ，縱為羅升龍或他人未經李慕岳、張佳珍同意而擅自拍攝取得之證據，仍屬私人不法取證，究與偵查機關違法偵查蒐證，為完全不同取證態樣，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，原則上無證據排除原則之適用。復無私人故意以暴力、刑求違背自白或證言任意性，有高度虛偽可能性之情形，揆諸前揭說明，應認此照片有證據能力。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項亦有規定；另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；同法第159 條之5 規定甚明。本件所據以認定李慕岳犯罪事實之證據，屬傳聞證據部分，業經檢察官、李慕岳及檢察官於本院同意有證據能力（本院卷第37至38頁），且前開傳聞證據作成之情況，尚無違法或不當之情形，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，均有證據能力。
貳、認定事實之理由及依據：
一、李慕岳固坦承張佳珍與乙○○為夫妻關係，伊與張佳珍發生感情，於103 年11月22日上午及25日凌晨，在上開住處見面，2 人有接吻、擁抱、撫摸等，伊曾對羅升龍稱有與張佳珍發生性行為等語（原審卷第40頁），惟矢口否認有何相姦犯行，辯稱：伊和張佳珍在103 年11月22日上午及103 年11月25日凌晨在上開住處，並無性行為；而張佳珍未於103 年11月23日凌晨至上開住處，伊在當日上午要上班，有上班就不會約張佳珍；伊只是對羅升龍吹噓而已，並非確與張佳珍發生性行為云云。
二、經查：
（一）張佳珍於檢察官訊問時稱：伊在103 年11月22日上午某時許、103 年11月23日凌晨某時許、103 年11月25日凌晨某時許，在上開住處發生3 次性行為等語（他字卷第59頁正反面）；於原審審理時證稱：伊在103 年11月22日上午與李慕岳第1 次發生性行為，因為當天早上伊和朋友約好要去牽車，所以伊記得比較清楚；另外是103 年11月23日凌晨、103 年11月25日凌晨和李慕岳發生性行為，伊每天會拍照片，是看照片去記憶的，3 次性行為有1 次是隔1 天，伊寫自白書的時間是103 年12月4 日，那時伊還記得發生性行為的時間等語（原審卷第50至51頁）；核與李慕岳於原審審理時供陳：伊於103 年11月22日、25日在上開住處有和張佳珍碰面等語（原審卷第40頁）相符，並有張佳珍於103 年12月4 日書立之自白書1 紙附卷可考（他字卷第10頁）。稽之張佳珍就其與李慕岳發生性行為之時間、地點指證歷歷，並透過相關照片聯想，其於103 年12月4
日書立自白書，距離伊與李慕岳為本件3 次性行為時間，時隔未滿1 個月，是張佳珍所證與李慕岳為上開3 次性行為一節，堪可採信。
（二）羅升龍於檢察官訊問時證稱：李慕岳是伊和張佳珍的主管，李慕岳於103 年8 、9 月間曾主動提到對張佳珍有好感，伊當時告訴李慕岳，張佳珍是有家庭的人，要李慕岳想清楚；後來在103 年11、12月間，李慕岳在新北市板橋市○○路0 段000 號2 樓巨蛋社區管理中心工作時，及上開住處內，又主動提到他與張佳珍已發生性行為；李慕岳坦承與張佳珍發生性行為數次，至少有3 次以上等語（104
年度偵字第4468號卷，下稱偵卷，第9 頁）；其復於原審審理時證稱：李慕岳曾對伊說過，他與張佳珍發生性行為，李慕岳是口述給伊聽的等語（原審卷第93頁），核與李慕岳於原審審理時供承：伊曾經跟羅升龍說過與張佳珍為性行為那些話等語（原審卷第40頁）相符。足認李慕岳曾告知羅升龍與張佳珍為性行為一事，且與張佳珍前開證述與李慕岳為性行為3 次之內容相合，益徵張佳珍所證前詞，堪屬可採。
（三）此外，復有張佳珍出入上開住處照片、line對話記錄在卷可證（他字卷第12至47頁），足見李慕岳與張佳珍之關係甚為親密；且李慕岳自承：103 年11月22日、25日張佳珍與很多人來上開住處吃東西，伊與張佳珍有過激行為，包括接吻、擁抱、撫摸之類，是情侶間的擁抱與親吻等語（原審卷第40頁），堪認李慕岳與張佳珍於103 年11月22日上午某時許、103 年11月23日凌晨某時許、103 年11月25日凌晨某時許，在上開住處發生性行為3 次無訛。
三、李慕岳所辯不足採信之理由：
（一）張佳珍就其與李慕岳為3 次性行為之時間、地點，已詳述如前；且參之張佳珍與羅升龍訊息對話，羅升龍稱：「他就是要脫罪了」「然後很害怕前兩天跟你做那擋事情會懷孕」，張佳珍未為否認之表示，此有對話內容在卷可考（他字卷第18頁）；又李慕岳與羅升龍訊息對話時，李慕岳亦稱：「嗯哼！但是我現在怕的是小珍（張佳珍）慌了手腳」、「他一承認一自白，就有罪了」、「不然再來個徵信社，甚至玩抓姦，我他媽的吃不完兜著走」、「晚上我約了小珍，一起談讓她安心下來，只要她穩住，誰都動不了我」，有上揭通話內容在卷可佐（他字卷第35、38、41頁），可見李慕岳亦認若張佳珍自白通姦犯行，將受有罪裁判，凡此足徵張佳珍所證與李慕岳為性行為之事可採。雖張佳珍與乙○○訊息通話時，否認與李慕岳有性行為，而稱：「…因為我對不起你，我無法面對你，但是我還是要和你說實話，我真的沒有和他上床…」、「我都說了我們真的沒有什麼，是要我怎樣才相信啊」、「你要我說什麼？去承認我根本就沒有的事，你是想要我怎麼樣」、「總之，我沒做就是沒做，我不需要去承認什麼我根本沒做的事情」，此有上開通話內容在卷足憑（他字卷第15頁，影卷一第53至54頁），然對照李慕岳與羅升龍訊息通話時所稱：「等等我們沙盤推演一下，推完晚上找她，一定穩定她的心，二來速速讓她離婚」，及李慕岳與張佳珍訊息通話時稱：「有此事開了頭就不會停止，妳停在此刻，孩子是注定沒了。婚姻也沒了，告妨礙家庭是告兩個，妳我還是要一起上法院，名聲也就如此了」，有上開通話內容附卷可稽（他字卷第36、30頁）。堪認李慕岳與張佳珍知悉乙○○持有上開照片1 、2 、3 後，2 人密切聯繫如何應對乙○○之事，希圖避免妨害家庭刑責。是張佳珍於前揭訊息內，未對乙○○坦承與李慕岳發生性行為之事，乃是與李慕岳勾串後一時自保所為之虛詞，尚難執此即論張佳珍所指與李慕岳為性行為3 次之證言不可採。
（二）張佳珍係有配偶之人，如與之發生性行為，除社會觀感不佳外，更可能涉及相姦之罪行；況羅升龍與張佳珍為同事，李慕岳復為其2 人之主管，何需數度無故吹噓與張佳珍為性行為之事。是李慕岳所辯此節，自非可採。至羅升龍因詐稱要為李慕岳找出調查之徵信社，擺平此事，而涉嫌詐取李慕岳新臺幣（下同）2 萬元一事，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以104 年度偵字第12668 號起訴在案，有起訴書在卷可考（影卷一第63至64頁）。惟羅升龍是否以擺平此案詐欺李慕岳，究與李慕岳是否有本件相姦犯行，並不相同，且李慕岳亦自稱曾告知羅升龍，其與張佳珍發生性行為一事（原審卷第40頁），堪認羅升龍前開證稱：李慕岳告知與張佳珍發生性行為一事屬實。又羅升龍於104 年8 月19日因發生車禍，意識改變至衛生福利部雙和醫院就診，業據羅升龍於原審證述明確（原審卷第91頁），並有診斷證明書1 紙附卷可考（原審卷第61頁），是羅升龍於原審104 年9 月16日審理時，關於李慕岳告知與張佳珍為性行為之地點等細節，為「忘記了」、「不記得」等證述；或就其於104 年3 月20日於檢察官訊問時所為證言、李慕岳有無說要扛瓦斯桶炸人家全家、李慕岳有無說過與賣牛肉麵阿婆發生性行為等，為「不記得」、「沒有印象」之陳述，而未能為清楚完整記憶，亦未悖於情理，尚難執此即謂羅升龍前揭不利於李慕岳之證言不可採。
（三）李慕岳及辯護人以羅升龍與張佳珍有合作關係，彼此討論如何合作，且張佳珍亦表示要給李慕岳1 個教訓云云，並引用此2 人之Line訊息內容為佐（他字卷第17至21頁）部分：
１、參諸張佳珍與羅升龍前揭訊息內容，羅升龍稱：「我這邊直接跟你說了」、「他就是要脫罪了」、「然後很害怕前兩天跟你做那擋事情會懷孕」、「就算離婚協議牽下去，他也要跟你斷了」、「唉，不值得」，張佳珍稱：「為什麼兩個人說的不一樣」，羅升龍稱：「你自己判斷吧」，張佳珍稱：「他說你翻拍…」，羅升龍稱：「別被動搖」，張佳珍稱：「不能有我可以得到小孩，又能離婚，又可以不要害到他跟溫嘛」，羅升龍稱：「昨天李督也跑去跟吳宜真去吃飯妳知道嗎」、「我可以做到有小孩，能離婚，不傷害溫」、「李小教訓」、「溫傷害會越來越少，看看今天妳告訴我的事情」、「我會做不到嗎，哈」、「依照李的做法，或許離婚，或許小孩，但傷害最重的卻是溫、你、小孩子」、「李一點事情都沒有」、「社會上為什麼會有那麼多事件都是女生受到傷害，男生一點事情都沒有，天下之大，理當男女平等，不是嗎」、「都是女生受害，懷孕的是女生，孩子生下來的時候痛的是女生，被罵的都是女，這一件事情，都是女生受苦」、「不會感受到不平等嗎」，張佳珍稱：「假設，如果我今天不想繼續合作了…會變成怎麼樣」、「我覺得我不想在傷害任何人…好累好痛苦…」等語（他字卷第18至21頁）。足見上開對話中，言及要給李慕岳小教訓之人，並非張佳珍，而是羅升龍，是李慕岳及辯護人指稱張佳珍與羅升龍對話時，表示要給李慕岳小教訓云云，自嫌無據。
２、通觀上開張佳珍與羅升龍對話內容，係羅升龍一再以李慕岳要脫罪，就算張佳珍離婚，李慕岳也會與張佳珍斷絕感情，而依照李慕岳的做法，李慕岳不會受傷，傷害最大反而是乙○○、張佳珍及小孩等詞，勸說張佳珍；且參之張佳珍與李慕岳之訊息對話中，李慕岳稱：「小羅會跟妳老公分析一切，讓他知道打官司，他也不會贏，孩子的撫養權，再怎麼樣都會到你手上，叫他不要再堅持跟開亂七八糟的條件」、「妳老公以為她吃定你，所以才會在那邊拿翹亂開條件」、「現在要讓他知道事實，事實是幼兒從母原則，怎麼樣都會有一個跟你」，張佳珍稱：「那那個人怎麼辦？」，李慕岳稱：「他再繼續堅持，上了法院我們可能還會跟他要贍養費，他聽到這個，他會自己衡量」，張佳珍稱：「又是錢」，李慕岳稱：「如果今天你婚姻還沒結束，他下次找上我的時候，我就難以跟他談判」，張佳珍稱：「可是會不會又…」、「又送到…」，李慕岳稱：「一定會有下一步動作，所以我才說要快」、「趁他下一步動作還沒出來前，我們先把關鍵問題解決了，就是孩子的撫養權，搞定了，就不怕他後續再怎麼樣了」等語（他字卷第23至24頁）；及李慕岳與羅升龍之訊息通話內容中，李慕岳稱：「等等我們沙盤推演一下，推完晚上找她，一個穩定她的心，二來速速讓她離婚」，羅升龍稱：「我等等先跟小珍再洗腦一下」，及李慕岳稱：「小羅阿…我有件事情不知道該問不該問」、「你會不會哪天窮了拿這些對話紀錄去賣她老公阿？」、「偷偷調出來的不能用，可是我跟你的對話只要你流出去，是能用的喔」等語（他字卷第36至37頁）。是李慕岳、張佳珍、羅升龍3 人分別為上開訊息對話時，討論重點皆環繞在如何應對乙○○及採取離婚，爭取小孩撫養權等行動之事。且張佳珍與羅升龍為前開訊息對話時，羅升龍一再以聽從李慕岳指示，對張佳珍、乙○○及子女不利來勸說張佳珍，益見張佳珍與羅升龍為前揭通話時，張佳珍所提及「假設，如果我今天不想繼續合作了…會變成怎麼樣」，應係指與李慕岳、羅升龍合作採同一陣線回應乙○○之事，而非張佳珍與羅升龍、或乙○○合作構陷李慕岳。是李慕岳及辯護人辯稱張佳珍與羅升龍合作要給李慕岳教訓，且其2 人證述不實云云，均非可採。
（四）李慕岳雖辯稱：伊在103 年11月23日有上班，正常來說不會和張佳珍見面云云，並提出其於103 年11月間之上班打卡考勤表為佐（原審卷第62至63頁）。惟本院認定李慕岳與張佳珍為相姦犯行時間，分別於103 年11月22日上午某時許、103 年11月23日凌晨某時許、103 年11月25日凌晨某時許，上開時間並無李慕岳、張佳珍上班打卡、簽到之記錄，此亦有上開李慕岳考勤表及張佳珍美河市社區103
年11月值勤人員簽到表影本各1 紙附卷可考（原審卷第62至63、97頁），且自上開住處至張佳珍、李慕岳工作地點，亦可搭乘公車、捷運短暫通勤到達，故張佳珍指證於103 年11月22日上午某時、23日凌晨某時許、25日凌晨某時許，在上開住處與李慕岳為性行為，亦無悖乎情理之處。李慕岳及辯護人指摘張佳珍所證2 人性行為時間，與上開張佳珍簽到資料有違云云，難認可採。
（五）證人即洪嘉恩於原審審理時證稱：伊自103 年7 月中旬起至104 年1 月底，暫住在李慕岳家中，李慕岳住處的格局是1 房1 廳，伊睡在外面的客廳，李慕岳住處隔音不怎麼樣好，李慕岳在房間內發生性行為，伊有時會聽到聲音，伊第1 次在李慕岳家中看到張佳珍是她來聚餐，伊不知道是吃砂鍋魚頭或烤肉，且見面時間及聚餐食物，伊都沒有辦法確定；張佳珍有留下來過夜，他們在睡在房間裡面，伊沒有看到他們是否睡在一起，但伊就李慕岳房門有無關上一事沒有印象，如果有比較親密關係的女性友人在，李慕岳都會把門關起來，而當天晚上伊回到家的時間，伊也不確定等語（原審卷第54頁反面至59頁），核與張佳珍於原審審理時證稱：李慕岳家中格局算是1 房1 廳1 衛，當時洪嘉恩是睡在客廳，伊和李慕岳在房間內，發生性行為時，李慕岳房間門會關起來等語（原審卷第50至54頁）相合。從而，李慕岳曾與女性友人在其住處房間內發生性行為，且張佳珍亦曾停留於李慕岳房內過夜，李慕岳如遇親密關係之女性在場，亦會關上房門。是洪嘉恩就李慕岳對張佳珍2 人在房間之情形，既未親自見聞，其所證伊在晚上睡覺時沒有聽見性行為之聲音等詞，亦難執為有利李慕岳之認定。
（六）參合上情，李慕岳所辯，應屬畏罪卸責之詞，不足採信。四、綜上所述，本件事證明確，李慕岳相姦犯行洵堪認定，應依法論科。李慕岳及辯護人雖請求傳喚羅升龍、張佳珍，查明李慕岳是否與張佳珍發生性行為；及傳喚洪嘉恩，查明起訴書所指犯罪時間，李慕岳是否與張佳珍發生性行為云云（本院卷第38頁反面）。惟上開待證事項，分據羅升龍、張佳珍、洪嘉恩於原審證述在案，自無重新傳喚調查之必要，上開所請，均予駁回。
叁、論罪科刑及上訴駁回之理由：
一、論罪部分：
（一）李慕岳明知張佳珍為有配偶之人，仍與之為上開相姦行為共3次 ，核其所為，均係犯刑法第239 條後段之相姦罪。（二）按刑法修正刪除連續犯之規定，關於犯罪行為罪數之計算，其修正理由內，雖然說明可以朝接續犯之概念予以發展等語，但實際上仍以適度為宜，否則勢將破壞刑法體系，反悖修法導正包括一罪適用過於浮濫之原意。接續犯係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理之情形而言。是自其行為之延續性觀察，固然必存有一段時間之特徵，但亦非毫無限制，倘竟綿延數月或經年，即難為一般社會健全觀念所允許，無評價為一個行為概念之餘地。按諸性交，通常以男性射精或發洩性慾完畢，作為認定性交次數之計算，區別不難，獨立性亦強，於經驗、論理上，殊難想像累月經年之長期多次性交，可以符合接續犯之行為概念（最高法院100 年度臺上字第7309號判決意旨參照）。是李慕岳所為3 次相姦罪行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、上訴駁回部分：
（一）原審以李慕岳罪證明確，適用刑法第239 條後段、第41條第1 項前段、第51條第5 款；並審酌李慕岳明知張佳珍係有配偶之人，未能自我約束而縱放情感與其相姦，妨礙乙○○之婚姻圓滿，致乙○○情感遭受傷害，且李慕岳犯後矢口否認犯行，迄今未向乙○○表達歉意，亦未賠償乙○○之損害，足認其犯後態度不佳，毫無悛悔之意，及其犯罪之動機、目的、智識程度、犯罪手段、所產生之危害等一切情狀，各分別量處有期徒刑2 月，並諭知如易科罰金，均以1000元折算1 日，且合併定執行刑為有期徒刑5 月，如易科罰金，以1000元折算1 日等。經核原判決認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。
（二）李慕岳不服，提起上訴略以：伊否認本件相姦犯行；張佳珍雖指證與伊為前揭3 次性行為，惟其與乙○○之訊息內容，否認與伊上床，顯與張佳珍前開證言有違；羅升龍向伊詐稱要找出調查之徵信社，擺平此事而詐取2 萬元一事，業經起訴在案，可見張佳珍、羅升龍所為不利於伊之證言，均非可採；又張佳珍書立之自白書，是受乙○○以撤告為條件而受逼簽署云云。
１、然查，張佳珍與乙○○前揭訊息內容，乃是與李慕岳勾串後一時自保所為之虛詞，尚難執此即論張佳珍所證不實（貳、三、（一）所載）。
２、羅升龍另涉上揭詐欺取財犯行，亦與李慕岳是否為本件相姦犯行，分屬二事，又羅升龍嗣於104 年8 月19日發生車禍後，記憶受損，而為忘記、不清楚或不記得之供述，亦無悖於事理。況且，羅升龍所證李慕岳自稱與張佳珍發生性行為一節，亦與李慕岳自白相符，難謂羅升龍所證前詞不實（貳、三、（二）所載）。
３、張佳珍於103 年12月4 日書立自白書與切結書，除載明其與李慕岳為性行為之時間、地點，提供與李慕岳之間Line對話紀錄為證，復於切結書記載「原由為乙○○向張佳珍提出刑事訴訟，妨礙家庭及通姦罪，若張佳珍出庭坦承屬實，乙○○將當庭撤銷對於張佳珍之刑事訴訟」，有上開自白書與切結書各1 紙在卷可憑（他字卷第10至11頁）。然參諸張佳珍於檢察官訊問時，除供認與李慕岳為前揭3
次性行為外，關於乙○○提告李慕岳和誘離家部分，則否認遭李慕岳和誘至上開住處，並供稱：伊在103 年11月17日前1 日與乙○○發生口角，乙○○表示要放棄這段婚姻，伊很難過，想回娘家冷靜一下，伊有告知李慕岳此事，伊離家之後，一直住在娘家，沒有居住在上開住處等語（他字卷第60頁）。倘張佳珍受乙○○逼迫故為不利於李慕岳且不實之供述，當係全盤附合乙○○告訴內容，指稱除與李慕岳為3 次性行為，復遭李慕岳和誘離家云云，豈有僅坦承2 人通姦、相姦犯行，卻為李慕岳開脫和誘離家罪嫌之理。況且，李慕岳及辯護人亦未說明張佳珍有何遭乙○○強暴、脅迫而為不實陳述之具體事證，自難採信其所辯此節為真。
４、綜上所陳，李慕岳上訴，猶執前詞，否認犯行，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 2 月 18 日刑事第十庭 審判長法 官 李麗玲
法 官 陳坤地
法 官 高玉舜
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴怡孜
中 華 民 國 105 年 2 月 18 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第239 條
有配偶而與人通姦者，處1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。