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臺灣高等法院104年度上易字第462號

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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　104年度上易字第462號上　訴　人 即　被　告　徐敏娟 選任辯護人　李淑吟　律師（法扶） 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣新北地方法院103 年度易字第1250號，中華民國103 年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第27221 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 徐敏娟緩刑貳年。 事 實 一、徐敏娟與友人周雅雯於民國（下同）102 年8 月30日13時5 分許，前往位於新北市○○區○○路0 段000 ○00號之「千葉火鍋」用餐，與林佳蓉及其親友比鄰而坐，而僅以桌上隔板隔離（按該處為長桌，徐敏娟之左方尚有三座位，依序為放置林佳蓉手提包、林佳蓉親友、林佳蓉）。徐敏娟於坐定用餐之際，見其左手邊之椅子上擺放有林佳蓉之手提包，且拉鍊未拉上，竟意圖為自己不法之所有，於同日14時14分許趁林佳蓉與同桌親人專注於用餐、聊天未及注意之際，以左手伸入林佳蓉之上開手提包內，竊取置於該手提包內之粉色皮夾1 只，內有新臺幣（下同）5,200 元、身分證、健保卡、駕照、信用卡（按皮夾內現金業經林佳蓉於審理中證述更正為5,200 元），得手後將之藏放於左手與腹部間，再佯以肚子不舒服前往廁所，旋將皮夾內之現金5,200 元取出，再將上開皮夾丟棄在廁所外造景盆栽角落。嗣千葉火鍋店店員林雅瓔於同年9 月2 日14時許，打掃店內廁所造景盆栽時，發現上開皮夾，遂向店內通報並通知林佳蓉前往領取，林佳蓉旋即報警處理，經警調閱監視錄影畫面後，始循線查悉上情。 二、案經林佳蓉訴由新北市政府警察局土城分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 證人林佳蓉、林雅瓔於警詢中之陳述無證據能力： 證人林佳蓉、林雅瓔於警詢為其所為見聞事實之陳述，係屬被告以外之人審判外所為之言詞供述，經被告徐敏娟之辯護人否認此部分供述之證據能力，公訴人復未明確指出證人林佳蓉、林雅瓔於警詢中之陳述有傳聞法則例外排除之情事，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，應認證人林佳蓉、林雅瓔於警詢時之陳述不具證據能力。 證人林雅瓔於偵查中之證述有證據能力： 按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。本案證人林雅瓔於偵查中已具結擔保其供述之可信性；被告及辯護人於法院審理中復陳明「無證據聲請調查」，而未再聲請傳喚該證人進行交互詰問。證人林雅瓔於偵查中向檢察官所為之陳述，又查無顯有不可信之情況，揆諸首揭規定，應認有證據能力。 刑事訴訟法第一百五十九條第一項：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」該所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號刑事判決意旨參照）。查，被告在火鍋店用餐監視器錄影光碟2 片，係以機器設備將事件經過如實攝錄，且經原審當庭播放內容進行勘驗結果，該錄影內容即係所錄經過事實之重現，核與案情有直接相關，為重要之關鍵證據，有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第68-69 頁），故就上開扣案之錄影光碟物證，業經原審以勘驗方式進行證據調查，被告及辯護人對光碟所拍攝內容之真實性並無異議，又無公務員非法搜查之問題，自得引為本案證據。次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。查，本判決所引用之其餘下列證據，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，且無符合同法第 159 條之1 至之4 等前4 條之情形，但該等證據經本院當庭提示，檢察官、被告、辯護人均表示「沒意見」，而不爭執其證據能力，且未經當事人於言詞辯論終結前聲明異議；本院審酌上開證據均非公務員違法取得之證據，復經於審判期日就上開證據進行調查、辯論，是該等證物，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，亦得作為證據。 至新北市政府警察局土城分局之移送報告及其所附之勘驗筆錄及監視錄影畫面翻拍畫面部分，本院以下之論述，並未援引此部分之證據方法而為被告犯罪事實之認定，故就此證據能力之有無，認無另加審酌之必要，附此敘明。 貳、實體部分 訊據被告徐敏娟對伊於102 年8 月30日13時5 分許，曾與友人周雅雯至千葉火鍋店用餐，並與告訴人林佳蓉及其親友比鄰而坐之事實固坦承屬實，但矢口否認有何竊取告訴人林佳蓉皮夾之情事，辯稱：伊當日因於餐前有服用減肥藥，常有不自主之排油狀況，而須使用衛生棉墊，伊於用餐時左手不時移動，係為確認伊短褲之左後口袋是否有攜帶衛生棉墊云云。經查： ㈠證人即告訴人林佳蓉於原審法院審理時具結證述：我於102年8月30日13時許有與我2個親阿姨及媽媽，總共4人至千葉火鍋用餐，在用餐前我有到位於亞東醫院捷運站附近之小阿姨家，在此之前，我身上僅剩1、200元，故有去提領5,000元；我在小阿姨家待了約半小時至1小時，之後是騎乘機車至千葉火鍋店，我的皮夾是放在大手提包裡，該大手提包屬直長型，可以放得下A4的資料；當日我皮夾內之金額應是約5,200元云云（見原審卷第117頁至第118頁、 第119頁至第120頁）。又證人千葉火鍋店店員林雅瓔於偵查中具結證稱：在102年9月2日14時許，我在千葉火鍋店 內打掃，在女廁外角落之造景盆栽內有看到1個皮夾，是 藏在盆栽與牆壁間之角落，若沒有翻動，並不會特別發現；之後我把皮夾撿起來，確認非店內員工遺失，我就把皮夾拿去櫃臺云云（見偵卷第51頁至第51頁反面）。是以，證人林佳蓉於102年8月30日13時許與親友至千葉火鍋店用餐前方提領5,000元，於提領後迄至到千葉火鍋店用餐期 間，其僅至伊小阿姨家作客，旋即與2位親阿姨、母親至 千葉火鍋店內用餐；又證人林佳蓉之皮夾嗣後係為火鍋店店員林雅瓔於千葉火鍋店內女廁外之造景盆栽後之角落所發現。從而，告訴人所有之皮夾係於102年8月30日告訴人至千葉火鍋店內用餐時遭他人竊取，且皮夾內尚有5,200 元之現金之事實，應堪確認。 ㈡次查，經原審法院勘驗千葉火鍋店內102 年8 月30日13時許之錄影監視光碟，勘驗結果如下（見原審卷第68至115 頁）： ⒈監視錄影時間12時39分30秒起，告訴人與其親友先行入桌用餐，告訴人之友人先將其外套放在座位旁之空椅子的椅背上（見擷圖1 之綠色畫圈處，原審卷第71頁），告訴人接著將其黑色手提包放在該椅子上（見擷圖2 之黃色畫圈處，原審卷第72頁）。 ⒉監視錄影時間13時05分28秒，被告（即擷圖3 紅色箭頭所指之人，原審卷第73頁）與其友人亦前來用餐，被告與告訴人之餐桌其桌面連結，僅於桌面以隔板區隔兩邊用餐區。又被告之座位面對鏡頭並緊鄰上開放有告訴人手提包及披掛告訴人之友人外套之椅子。 ⒊監視錄影時間14時14分12秒起，被告先將左手伸到告訴人放置手提包之位置，隨即再將左手回到腹部前方（見擷圖4 至14，原審卷第74至84頁），並將左手放在桌子底下在其腹部前移動（見擷圖15至32，原審卷第85至 102 頁）。又於被告將左手伸向告訴人手提包之位置時，雖其手指部分的動作被告訴人餐桌上之小垃圾筒擋住，但從畫面可見被告左手動作時，告訴人之親友放在椅背上之衣服同時有移動。 ⒋監視錄影時間14時14分25秒，被告將手從告訴人放置手提包位置移回身體的前方，隨即將左手按住腹部起身走路，些微駝背狀離開座位（見擷圖33、34，原審卷第 103至104頁）。 ⒌監視錄影時間14時14分40秒至14時14分43秒，被告經過另一處即往廁所方向之監視器時，其走路身形挺直並無任何異樣，且期間未見到被告之左手擺動，其右手則擺動自然（見擷圖35至39，原審卷第105 至109 頁）。 ⒍監視錄影時間於1 分48秒過後即14時16分31秒，被告係兩手自然擺動返回經過上開編號⒊所載之同一監視器下方（見擷圖40，原審卷第110 頁）。 ⒎監視錄影時間14時16分50秒，被告返回用餐座位（見擷圖41、42，原審卷第111 至112 頁）。 ㈢是觀諸上開監視錄影畫面之勘驗內容，被告於102 年8 月30日14時14秒許，確實有將其左手伸向其左方之位置，且該左方椅子上之外套亦因此而有移動情形，堪認被告移動之左手確實有碰觸告訴人之手提包無訛。再者，被告於碰觸告訴人之手提包後，旋即起身且左手按住腹部，以彎腰駝背姿勢行走，然據千葉火鍋店之另一監視畫面，被告在尚未到達廁所前，即以身形筆直姿勢行走，且持續以左手按壓腹部，亦即行走過程中僅以右手自然擺動；惟再觀諸被告用餐情形，其均係以右手持用餐器具，顯見被告之慣用手為右手，則被告縱然有腹痛情形，依事理常情，亦應係以慣用之右手按壓腹部，然被告於以左手碰觸告訴人之手提包後，旋即以左手按壓腹部彎腰行走，接續以左手按壓腹部改以身體筆直狀態行走，而其左手均未有如同右手般之自然擺動情形。從而，被告於行走之際，其左手持有物品於身上之事實，亦堪認定。 ㈣被告雖一再辯稱：伊當時係因服用減肥藥物，會有不自主之排油情形，故伊於用餐過程中，始會以左手確認伊之左後褲袋是否放置有衛生棉墊，伊並未有觸碰告訴人之手提包，亦未有竊取皮夾云云。查，被告於上開時間服用減肥藥物，且可能產生排油狀況之事實，雖經證人周雅雯於原審法院審理時證述在卷（見原審卷第121 頁），復有板橋廣欣藥師藥局之函文暨原審法院辦理刑事案件電話紀錄查詢表各1 份附卷可稽（見原審卷第55至57頁）。然至餐廳用餐屬生活中之一種享受，衡情自應輕鬆愜意為之，但無心情緊張勉力應付之理；本件茍如被告所述「在吃飯時因為會肚子痛，會不斷的排油」（見原審卷103 年11月18日筆錄），則「肚子痛」將肇致心情不佳，「不斷排油」更使得用餐不便，豈還有閒情悠然享受美食之興緻？被告所辯：伊當時係因服用減肥藥物，會有不自主之排油情形，故伊於用餐過程中，始會以左手確認伊之左後褲袋是否放置有衛生棉墊乙節，已不合常理而難以令人置信。再查，據被告當日用餐之錄影監視畫面及本院勘驗筆錄，被告以左手碰觸告訴人之手提包之動作，確實可認為係為竊取告訴人皮夾，已如上述。又證人周雅雯於原審法院審理時雖證述：其並未看見被告碰觸隔壁物品云云（見原審卷第121 頁反面）；然亦證述：其沒有很清楚看見被告的動作，因為其都去夾東西等語（見原審卷第121 頁）。證人周雅雯當日與被告用餐時，既未全程注意被告之舉動，則其所稱：未見被告碰觸隔壁的東西乙節，顯非其親眼所見用餐之全程；是其上開證述亦不足為被告有利之認定。 ㈤綜上，被告在以左手碰觸告訴人之手提包後，旋即以該左手按壓腹部彎腰行走，於尚未到達廁所前，復改以左手按壓腹部筆直行走進入廁所；又告訴人之皮夾嗣後確實係於該女廁外之造景盆栽角落處所發現；再參以監視錄影畫面中，告訴人於入席時將手提包放置於空位後，旋即入座用餐，復告訴人座位與放置手提包之座椅中間雖有另一親友，惟經勘驗該時錄影監視光碟，僅見被告曾以左手碰觸告訴人之手提袋。從而，據證人林雅瓔之證述，及上開監視錄影光碟暨原法院之勘驗筆錄，告訴人之皮夾既係於千葉火鍋店內遭竊，而告訴人用餐過程中，僅被告曾碰觸告訴人之手提包，佐以被告於碰觸手提包後異於常情之行走方式，則被告竊取告訴人皮夾之事實，已堪認定。 ㈥本件事證已臻明確，被告竊盜犯行洵堪認定，應依法論科。 論罪： 核被告所為，係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪。 上訴駁回之理由： 原審認被告徐敏娟罪證明確，基此適用刑法第320 條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段之規定，並審酌被告並無前科，素行尚佳，與友人偶至餐廳用餐，見告訴人之皮夾放置於未拉拉鍊之手提包內，即予以竊取，其行為已使告訴人受有財產損失及生活上之不便，行為實有不該；兼衡被告智識程度為大學肄業，經濟狀況為小康之生活狀況，兼衡告訴人遭竊取之皮夾業已尋回，受有5,200 元之損害，暨被告犯罪態度等一切情狀，量處處拘役肆拾日，並諭知易科罰金之折算標準，以新臺幣壹仟元折算壹日。另敘明不另為無罪之諭知部分：㈠公訴意旨略以：被告與友人周雅雯於102 年8 月30日13時許，前往新北市○○區○○路0 段000 ○00號「千葉火鍋」用餐，被告見相鄰左方之隔壁桌空位所置放告訴人林佳蓉所有之手提包拉鍊未拉上，竟於同日14時14分許，意圖為自己不法之所有，趁隔壁桌之告訴人與同桌親人專注於用餐、聊天未及注意之際，徒手伸入告訴人所有之上開手提包，竊取置於該皮包內之粉色皮夾1 只及零錢包1 個（內有悠遊卡1 張及鑰匙1 串）得手。因認被告涉犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪等語（按被告竊取皮夾犯行部分，業已論罪科刑如上）。㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。末按告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（最高法院52年臺上字第1300號判例、69年度臺上字第1531號判決參照）。㈢經查，證人林佳蓉於審理時雖證述其至千葉火鍋店前確有提領款項，且自小阿姨家騎乘機車前往千葉火鍋店期間均無至他處，而可確認告訴人至千葉火鍋店時，其大型手提包內確實攜有皮夾等情，然證人林佳蓉亦證述：其於走進千葉火鍋店時並未確認手提包內尚有何物等語（見原審卷第117 頁反面）。又千葉火鍋店內並未尋得告訴人所有零錢包，告訴人迄今雖亦尚未尋得該零錢包，然據告訴人上開證述，其並無從確認該零錢包確遭他人竊取。是以，檢察官所舉之證據，僅能證明被告確有偷竊告訴人所有之上開皮夾，而未能足以證明被告同時竊得告訴人所有之零錢包。從而，公訴人所舉證據尚不足以證明被告此部分行為確有竊盜犯行，其所憑事證，亦未達於通常一般人均不至於有所懷疑，確信其已臻真實之程度。此外，復查無其他積極之證據，足認被告有何公訴人所指之竊取零錢包之犯行，循據前開之說明，並基於「罪證有疑，利於被告」之法則，本院認被告此部分之犯罪尚屬不能證明，原應就此部分為被告無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分有事實上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。其認定事實、適用法律及量處刑期均為妥適。被告上訴意旨執前詞否認犯罪，為無理由，其上訴應予駁回。 緩刑之宣告： 查，被告徐敏娟未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表1 份在卷可憑。雖被告未能坦承犯罪，惟其因一時失慮，致罹刑章，涉訟年餘，非但父親頗不諒解，婚姻更已破碎，身心受致折磨處罰；經此偵、審程序，當知警惕，信無再犯之虞，本院因認上開宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併依刑法第74條第1 項第1 款之規定宣告緩刑2 年，以啟自新。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、刑法第74條第1 項第1 款，判決如主文。 本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。 中 華 民 國 104 年 4 月 30 日刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩 法 官 蘇隆惠 法 官 陳博志 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 吳欣彥 中 華 民 國 104 年 5 月 1 日附錄本案論罪科刑法條全文： 中華民國刑法第320條 （普通竊盜罪、竊佔罪） 意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。 意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。 前二項之未遂犯罰之。