臺灣高等法院104年度上易字第529號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　104年度上易字第529號上　訴　人即　被　告　許友禮選任辯護人　李茂禎律師上列上訴人因侵占案件，不服臺灣士林地方法院103年度易字第189號，中華民國104年1月8日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署102年度調偵字第173號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、許友禮、陳一聰及陳晉岱於民國97年6月14日，由陳一聰及陳晉岱出資，共同在大陸地區廣東省東莞市成立瀚陽照明有限公司（下稱瀚陽公司），合夥經營LED燈販售生意，實際則以金盛光電有限公司（下稱金盛公司）名義於大陸地區營業，許友禮職司開發客戶之販賣業務，為從事業務之人。陳晉岱為支付許友禮於大陸地區購買業務上所需LED樣品之費用，於97年6月29日以陳晉岱所有之中國大陸農業銀行帳號 0000000000000000000號帳戶，匯款人民幣（下同）2萬元至許友禮所有之中國大陸農業銀行帳號0000000000000000000 號帳戶內，詎許友禮竟意圖為自己不法所有，將上揭款項私自挪用，侵占入己。嗣經陳晉岱察覺，幾經催討，仍未獲置理。二、案經陳晉岱訴由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序方面：一、本院審理範圍：原判決就上訴人即被告許友禮（下稱被告）被訴於97年10月間退出與陳一聰、告訴人陳晉岱（下稱告訴人）共同投資LED販售生意後，明知金盛公司之廠商德士達光電照明科技（深圳）有限公司（下稱德士達公司）於98年3月19日所交付之1,500元，係德士達公司積欠金盛公司之業務服務費用，竟意圖為自己不法之所有，收受該款項後侵占入己部分，認檢察官之舉證尚有未足，而就該部分為被告無罪之諭知，然該部分未據檢察官上訴，是本院僅就被告上訴部分即原判決諭知被告有罪部分而為審理，合先敘明。二、證據能力：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上固均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。經查，證人即告訴人、證人陳一聰於偵查中向檢察官所為之證述，被告或辯護人均未提出具有顯不可信之證據資料供本院審酌，而本院依卷內現存證據，亦無顯不可信之情況，審酌告訴人、證人陳一聰於偵查中陳述既係渠等於案發後就親身經歷之事實所為，依陳述作成時之情況並無不適當，且非違法取得之證據，又無證據力明顯過低之情形，是渠等在偵查中向檢察官所為之陳述，自均具有證據能力。㈡被告與告訴人、證人陳一聰於97年6 月14日簽訂之合夥契約書（原判決載為「合夥協議書」，下稱系爭合夥契約書），經被告及辯護人以：系爭合夥契約書於簽訂時，即以電腦字體繕打陳一聰於出資後次月，得每月領回1萬元，直至完全退出股份乙節，但證人陳一聰就出資何時退還之時間點前後所述不一，先稱97年9、10月間，復稱97年6月見到被告資金未到位時，是97年6月間是否已有資金未到位而需退股乙情，實有可疑，系爭合夥契約書首頁已遭告訴人置換，應無證據能力云云。然查，系爭合夥契約書係於6、7年前簽訂，縱證人陳一聰就退還合夥股份乙節證述略有不一，應可認係時隔已久記憶混淆所致，而觀諸系爭合夥契約書既為被告、告訴人及證人陳一聰所親筆簽署（見偵字10523號卷第13頁），且被告、辯護人均不爭執合夥契約書第17條已載明「本合約書一式三份，甲、乙、丙各執一份為憑」，衡情三人均應持有正本乙份，惟被告卻無法提出系爭合夥契約書正本以供比對，僅稱：告訴人沒有將正本交付給我云云（見原審卷第10 4頁背面），則其上揭空言所辯，自非可採。本院依現存證據，亦無法認定系爭合夥契約書有何偽造、變造之情，應認系爭合夥契約書為真正，而有證據能力。㈢本判決所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，並無證據證明係違反法定程序所取得，亦無其他不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均有證據能力。貳、實體部分：一、訊據被告固不否認與告訴人、陳一聰合夥，以金盛公司名義於大陸地區販賣LED，其擔任業務工作，並確實於97年6月29日收到告訴人所匯用以購買LED樣品之2萬元人民幣等情，惟矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱：當初告訴人有答應1個月要給我2萬元薪水，後來我先去大陸跑業務均無支薪，且把帶去大陸的錢花完，便希望預支薪水，要求告訴人將跑業務的車馬費及生活費匯給我，告訴人即匯2萬元至我帳戶，我之前與告訴人去買LED樣品時，有先領1萬3千元，當場給告訴人1萬2千元購買樣品，剩下8千元則用來當作生活費，並已換算在與告訴人簽立的新臺幣9萬4,336元（原判決均誤載為「9萬4,366元」，應予更正）借據當中云云；辯護意旨則以：告訴人及證人陳一聰就合夥之資金來源、退夥費用分擔等節所述相互矛盾，告訴人復對購買LED樣品之金額、時間、次數前後所述不一，渠等證言顯係相互配合之虛偽陳述，均不足採信，而被告確於97年7月25日交付1萬2千元予告訴人，之所以於該日多次提現金，係因大陸地區銀行跨行提領有5千元上限所致，並非被告提領後為己花用云云，告訴人另稱第1次付訂金時有收據，第2次直接付清後卻未開立收據，顯不合理云云，資為被告辯護。二、經查：㈠告訴人於原審審理中具結證稱：我於97年6 月間與被告及陳一聰合夥至廣東東莞經營LED 生意，主要是從其他廠商拿貨品出賣給客戶，賺取中間利差，對外由我與被告處理拜訪客戶等業務事宜，財務由我管理，外出業務費用由我支出，陳一聰只負責出資，我於97年6月29日匯款2萬元至被告帳戶，作為向詠笠科技有限公司（下稱詠笠公司）以3萬2,351元買樣品之頭期款，然我7月10號至大陸後，問被告有無支付該筆款項，被告說他已挪用該筆金額，但未說原因，我只好另以現金支付2萬元，並取得詠笠公司收據，並於97年7月25日至詠笠公司支付餘款1萬2,351元，才取得LED之樣品，事後我一直向被告追討該2萬元，被告均未還款等語（見原審卷第30至36頁），除與其於偵查中所述一致外（見士林地檢署101年度調偵字第705號卷─下稱調偵字705號卷─第27頁），亦與證人陳一聰於偵查及原審審理中具結證稱：97年6月間我與被告及告訴人合夥後，僅出資而未參與實際經營，均由被告及告訴人出去跑業務，並由告訴人1個月提供1次財務報表給我看，97年6月29日告訴人自提款機匯出2萬元予被告，告訴人說全部要作為買樣品之用，當時我與告訴人、被告是一起去匯的，事後我聽告訴人說被告並未拿該2萬元去購買LED，且有看到告訴人向被告追討該次匯的2萬元等語互核相符（見調偵字705號卷第12、13頁，原審卷第38至42頁）。此外，並有告訴人所提中國大陸農業銀行匯款證明（見士林地檢署100年度他字第2069號卷─下稱他字卷─第5頁）、借記卡明細對帳單（見原審卷第52頁）、被告中國大陸農業銀行帳戶交易明細（見調偵字705號卷第21頁）在卷可憑。被告於本案偵查之初，雖否認收受告訴人之2萬元，惟於檢察官提示上開告訴人所提中國大陸農業銀行匯款證明後，則改稱該2萬元係要買樣品之費用等語（見偵字10523號卷第17頁）。由上可知，告訴人確實於97年6月29日匯款2萬元予被告，而被告亦明知該2萬元應要用於購買LED樣品之事實，堪以認定。㈡觀諸上開被告中國大陸農業銀行帳戶交易明細可知，自告訴人97年6月29日匯款時起至同年7月25日止，被告帳戶僅有數筆千元左右之小額提領，是被告在上開期間內，並未將該 2萬元用以支付LED 樣品之事實，亦堪認定。而告訴人提出之詠笠公司97年7月14日收據，其上記載茲收到預付LED燈樣品費2萬元乙節，有該收據影本附卷可參（見調偵字705號卷第28-1頁），核與告訴人提出之97 年間筆記本內所載於97年7月14日有至詠笠公司之行程相符（見原審卷第46頁背面）；又該筆記本97年7月25日之欄位記載「詠笠12351」乙節（見原審卷第47頁），亦與前揭告訴人證稱於97年7 月25日至詠笠公司支付餘款1萬2,351元之情節互核一致。且告訴人事後確實取得LED燈樣品乙節，業據證人陳一聰證述在卷（見偵字10523號卷第17頁，原審卷第41頁背面），衡情告訴人若未將款項付清，詠笠公司何以願意出貨予告訴人，是告訴人所稱第1次付訂金時有收據，第2次直接付清後，廠商卻未開立收據等語（見原審卷第34頁），尚屬可採。綜上，告訴人前揭證稱因被告挪用該2萬元而未給付LED樣品費，致其必須以現金先支付詠笠公司2萬元，再至詠笠公司支付餘款1萬2,351元，始取得LED燈樣品等節，所言非虛，應堪採信。㈢被告雖辯稱：合夥之初，告訴人曾口頭答應要給付我月薪2 萬元，之後告訴人所匯的2萬元，是我預支薪水，當作生活費及跑業務的車馬費云云（見原審卷第13頁背面），然為告訴人所否認。告訴人於偵查及原審審理時證稱：當初並未約定要給被告薪水及生活費，去大陸前就講好生活費自理，住宿及跑業務花費由公司支出，該2萬元是要給被告作為買LED樣品之頭期款等語（見調偵字705號卷第17、18頁，原審卷第35頁背面），核與證人陳一聰證述：合夥時，約定在大陸期間生活費由自己支付，公司開銷才是由公司支出等語相符（見原審卷第39頁背面）。而系爭合夥契約書上雖記載被告、告訴人及陳一聰均應出資10萬元（見偵字10523號卷第12 頁），惟被告實際上並無出資乙節，亦據告訴人與證人陳一聰證述在卷（見偵字10523號卷第16頁，原審卷第30、38頁背面），此復為被告所自承（見偵字10523號卷第17頁，調偵字705號卷第26頁）。則於被告並無出資之情況下，被告辯稱告訴人猶需每月給付其2萬元之薪水云云，亦顯與常理不合。況觀諸系爭合夥契約書上，亦無任何關於被告支薪及公司應給付被告生活費用之記載，則被告前開所辯，自難認屬實。㈣被告復辯稱：我有於97年7 月25日提款，並交給告訴人1萬2千元購買LED 樣品云云，並提出上開被告中國大陸農業銀行帳戶交易明細為據（見調偵字705 號卷第21頁）。惟查，被告先於偵查中供稱：告訴人匯2 萬元給我後，我就先將帳戶內8千元用於支付生活費，之後告訴人到大陸時帳戶內只剩1萬2 千元，告訴人說要買燈具樣品，我就提1萬2千元出來跟告訴人一起去買等語（見士林地檢署101年度偵續一字第35 號卷第13頁）；嗣於原審準備程序及審理中供稱：我收到2 萬元後，之前跟告訴人去買LED燈時，因告訴人說需要1萬2 千元，我就先領1萬3千元，當場給告訴人1萬2千元，剩下8 千元就拿來當作生活費等語（見原審卷第104頁），就提領給告訴人之金額及是否先將8千元動支於生活費用等節，所述不一。然依上開交易明細所示，告訴人於97年6月29日匯款2萬元至被告上開帳戶內之前，該帳戶內原僅餘2,130.63 元，其後被告於同年6月30日、7月2日、7月7日、7月11日，分別自該帳戶提領了1,500元、1,500元、500元及1,000元，顯已先任意挪用了該筆用於購買LED樣品之款項。至被告稱有於97年7月25日交付告訴人1萬2千元云云，則為告訴人所否認（見原審卷第31、36頁背面），且被告就1萬2千元係作為購買LED燈樣品之訂金或餘款語焉不詳，而該1萬2千元之金額，亦均與告訴人所稱訂金及餘款金額不符，另查無告訴人已收受被告交付1萬2千元現金之相關證據，則被告所辯，自難憑採。被告復辯稱剩下之8千元已換算在與告訴人簽立之新臺幣9萬4,336元借據當中云云，亦為告訴人所否認（見原審卷第32頁），而該張借據僅載明被告積欠告訴人新臺幣9萬4,336元，定於97年10月31日清償等語（見他字卷第4頁），並無核算之依據或細目，又該借款金額非微，衡情立據人即被告自應留存彙算細目，以杜日後因清償標的、範圍不清所生之爭議，然被告僅空言辯稱該8千元已算入該新臺幣9萬多元之借款中，卻未能提出相關證據以實其說，自難採為對其有利之認定。綜上，被告有將該2萬元挪作私用之事實，堪以認定。㈤至辯護意旨雖質以：告訴人於原審審理中對合夥之資金來源證稱係由其與陳一聰出資，被告不出資金只出客戶等語（見原審卷第30、31頁），與證人陳一聰證稱：因發現被告資金未到位，而欲退夥等語（見原審卷第39頁背面）不符；告訴人先指稱：新臺幣9萬多元為被告應該攤還的4分之1等語（見偵字10523號卷第11頁），復改稱被告同意退夥後分擔一半之公司開銷等語（見原審卷第34頁背面），已屬不一，亦與證人陳一聰聲明狀中所寫：被告給付合約中所有費用2分之1金額約新臺幣19萬元，耍賴僅願歸還4分之1金額等語（見偵字10523號卷第20頁）不符；告訴人於101年11月7日偵查中指述：買LED花費1萬5千多元等語（見調偵字705號卷第27頁），又於原審審理中證稱：訂了總金額3萬2,351元，下訂時有先付2萬元訂金等語（見原審卷第35頁），嗣經被告指出告訴人行事曆中97年8月6日時有「詠笠到貨」之記載時，始改稱LED燈有訂2批，3萬多元那批是在6月底訂的第1批，後來還有訂另一批6千多元的貨等語（見原審卷第34頁背面至第36頁），就金額、時間、次數部分前後指述不一等節。然查告訴人及證人陳一聰就合夥資金來源、退夥費用分擔等節所述不一部分，均與本案被告於合夥中侵占業務上所取得2萬元之犯罪事實無涉；而就資金來源乙節，徵之系爭合夥契約書上之記載，被告、告訴人及陳一聰均應出資10萬元（見偵字10523號卷第12頁），是證人陳一聰依此認定被告有出資義務，並非無據，且證人陳一聰自承並未參與公司經營，只負責出資、收益（見原審卷第38頁背面），縱告訴人於原審審理中證稱：雖然被告沒有出錢，但因當時被告說他現成就有3個客戶，評估後認為可以獲利，所以就繼續與他合作，若有獲利，扣除成本仍分被告3分之1等語（見原審卷第30頁背面、第31頁），與證人陳一聰所述相左，然此應僅係合夥股東間就合夥契約如何履行之認知差異，尚難以此遽認渠等證述均不可採；至退夥費用分擔部分，自2人上開證述對照以觀，可知被告原本同意分擔合夥期間公司開銷之2 分之1，惟其最後只願給付4分之1之金額，即新臺幣9萬餘元等情，2人證述均係僅就協商退夥過程之片段陳述，亦難認有何歧異之處；告訴人就購買LED樣品之金額固有1萬5千多元、3萬2,351元等說法，然考諸告訴人筆記本之記載及詠笠公司收據等資料，可知該筆LED燈樣品之交易總額應為3萬2,351元，2萬元已於97年7月14日給付，而餘款1萬2,351元係於97年7月25日給付，加計2筆運費368元、2,369元後，應給付1萬5,088元（見原審卷第46頁背面、第47頁），告訴人於上揭證述中，並未指明係對總額或餘款說明，自難認有何矛盾不一之處，而告訴人自偵查迄原審審理中，均係就向詠笠公司訂購第一批樣品提出告訴及答覆，已如前述，則其直至原審審理中，始因回答有關筆記本記載事項之疑問，而提及第二批樣品乙情，當無違背情理之處，是難以辯護意旨前揭指摘之處，即遽認告訴人及證人陳一聰之證述盡皆不實。㈥綜上所述，被告明知告訴人匯至其帳戶之2萬元，係因告訴人基於合夥契約及其業務身分而交付其持有，被告未用於購買業務所需之LED樣品，反挪作私用，其有不法所有意圖、侵占業務上持有物之犯意及侵占之事實至明。被告及辯護意旨前開所辯，核屬臨訟卸責之詞，不足採信。被告侵占該2 萬元之事證明確，應予依法論科。三、按業務侵占罪係以行為人執行業務而持有他人之物為前提，倘行為人基於業務關係合法持有他人之物，而於持有狀態繼續中，擅自處分或易持有為所有之意思而逕為所有人之行為，即足當之。又按侵占罪為即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪，縱事後歸還或承認賠償或協議以他法解決，亦不能解免刑責（最高法院80年度臺上字第3400號裁判意旨參照）。本案被告因合夥契約之約定擔任總經理，負責公關及業務拓展事宜（見偵字10523號卷第12頁），為從事業務之人，其將業務上持有告訴人所交付之2萬元，變易持有為所有之意而挪作己用時，即已構成犯罪。核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。四、原審經詳細審理後，認被告犯業務侵占罪，適用刑法第 336條第2項，刑法施行法第1條之1 第1項、第2項前段等規定，並審酌被告為貪圖己利，利用職務之便，未將業務上所持有保管之款項作為推廣業務之用，反加以侵占，對合夥股東之財產法益所生損害非微，實屬不該，且犯後不思悔改，飾詞狡辯，態度不佳，迄今仍未清償所侵占之款項，難查其悔意，另衡量其初中畢業之教育程度、已婚、目前無業之家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑7 月，經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。五、被告上訴意旨略以：被告與告訴人、證人陳一聰訂立系爭合夥契約書時，係約定由陳一聰及告訴人實際出資各10萬元，而被告是勞務出資折抵10萬元，因被告對於中國大陸生意較有經驗，約定僅以勞務出資折抵，是訂立契約時，僅要求被告在契約書上簽名，並未將書面契約交付1份予被告收執，致被告無從提出，而陳一聰及告訴人2人約定之出資額有無全部到位，被告亦無從獲悉；告訴人提出之系爭合夥契約書第2頁固有被告、陳一聰及告訴人3人之簽名，但第1頁則係告訴人臨訟抽換捏造，原來之合夥契約書第1頁並未有約定合夥人陳一聰領回出資額之期限，反而有約定由被告擔任總經理及總經理之薪資報酬；另核對告訴人提出之帳冊與合夥款項結算資料，除不相符外，結算說明並故意加錯數字，以符合借據新臺幣9萬4,336元之金額；告訴人匯至被告大陸銀行帳戶之款項，並非被告業務上向客戶收取之貨款，此與所謂業務侵占之要件不符；被告擔任總經理，為執行受委任前往中國大陸地區開發客戶與購買業務上所需LED樣品，依照法律規定與契約之精神，當然要請求預付處理委任事務之必要費用，而告訴人支付之2萬元，係預付被告處理委任事務之必要費用，縱當時被告因合夥人間有互信關係而未保留相關憑證單據，亦僅係違反注意義務之民事責任而已，與刑法業務侵占罪之要件有別；被告與告訴人拆夥時，雙方已將所有合夥之款項結算清楚，被告始簽立新臺幣9萬4,336元之借據予告訴人，本案純屬民事糾紛，與業務侵占無關；請命證人陳一聰提出其資金到位時相關資料，及命告訴人說明7月25日2筆運費各為何物品、自何處運至何處之運費，另命告訴人提出被告在臺向其借款新臺幣2萬5千元之證明，並請當庭勘驗告訴人提出之帳冊及行事曆資料，以證該資料與告訴人提出之合夥清算資料均係虛假不實云云。惟查，依現存證據，應認系爭合夥契約書為真正乙節，業說明如前，被告空言否認系爭合夥契約書第1頁為真，惟未提出任何證據供本院查證以實其說，自不足採。又系爭合夥契約書上雖記載被告、告訴人及陳一聰均應出資10萬元，惟被告實際上並無出資乙節，業據告訴人與證人陳一聰證述在卷，且為被告所自承，則告訴人與證人陳一聰證稱：合夥時約定在大陸期間之生活費自理，3人都不拿薪水，等獲利後再分配等語，應較合乎情理，若於告訴人與證人陳一聰各出資10萬元而尚未確定公司能否獲利前，猶須每月給付被告薪資2萬元及負擔其在大陸期間之生活開銷，反與常理不合，是被告辯稱有約定給付其薪資，而該2萬元係預付其處理委任事務之必要費用云云，顯難憑採。按侵占罪之成立，以擅自處分自己持有之他人所有物，或變易持有之意為所有之意，而逕為所有人之行為，為其構成要件，且侵占罪係即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪，縱事後將侵占之物設法歸還，亦無解於罪名之成立。本件被告明知告訴人97年6月29日匯至其帳戶之2萬元，係要用於購買LED樣品（見偵字10523號卷第17頁），即該2萬元係告訴人基於合夥契約及被告之業務身分而交付其持有，被告卻於同年7月間任意挪用該筆款項，則縱如被告所稱，其與告訴人拆夥時，雙方已將所有合夥之款項結算清楚，惟依前揭說明，亦無解於其業務侵占罪名之成立。被告其餘所辯，均難為其有利之認定。被告提起上訴，猶執前開情詞空言否認犯行，其上訴為無理由，應予駁回。至被告請求命證人陳一聰提出資金到位之資料，命告訴人說明運費及提出借款證明，並請求當庭勘驗告訴人提出之帳冊及行事曆資料等節，核與本件被告侵占犯行事實之認定無涉，本院認無必要，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。中華民國 104 年 7 月 23 日刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞法官陳芃宇法官彭政章以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官沈君融中華民國 104 年 7 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條第2項對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。

臺灣高等法院104年度上易字第529號

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