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臺灣高等法院104年度上易字第529號

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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　104年度上易字第529號上　訴　人 即　被　告　許友禮 選任辯護人　李茂禎律師 上列上訴人因侵占案件，不服臺灣士林地方法院103年度易字第189號，中華民國104年1月8日第一審判決（起訴案號：臺灣士林 地方法院檢察署102年度調偵字第173號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、許友禮、陳一聰及陳晉岱於民國97年6月14日，由陳一聰及 陳晉岱出資，共同在大陸地區廣東省東莞市成立瀚陽照明有限公司（下稱瀚陽公司），合夥經營LED燈販售生意，實際 則以金盛光電有限公司（下稱金盛公司）名義於大陸地區營業，許友禮職司開發客戶之販賣業務，為從事業務之人。陳晉岱為支付許友禮於大陸地區購買業務上所需LED樣品之費 用，於97年6月29日以陳晉岱所有之中國大陸農業銀行帳號 0000000000000000000號帳戶，匯款人民幣（下同）2萬元至許友禮所有之中國大陸農業銀行帳號0000000000000000000 號帳戶內，詎許友禮竟意圖為自己不法所有，將上揭款項私自挪用，侵占入己。嗣經陳晉岱察覺，幾經催討，仍未獲置理。 二、案經陳晉岱訴由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由 壹、程序方面： 一、本院審理範圍： 原判決就上訴人即被告許友禮（下稱被告）被訴於97年10月間退出與陳一聰、告訴人陳晉岱（下稱告訴人）共同投資LED販售生意後，明知金盛公司之廠商德士達光電照明科技（ 深圳）有限公司（下稱德士達公司）於98年3月19日所交付 之1,500元，係德士達公司積欠金盛公司之業務服務費用， 竟意圖為自己不法之所有，收受該款項後侵占入己部分，認檢察官之舉證尚有未足，而就該部分為被告無罪之諭知，然該部分未據檢察官上訴，是本院僅就被告上訴部分即原判決諭知被告有罪部分而為審理，合先敘明。 二、證據能力： ㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上固均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。經查，證人即告訴人、證人陳一聰於偵查中向檢察官所為之證述，被告或辯護人均未提出具有顯不可信之證據資料供本院審酌，而本院依卷內現存證據，亦無顯不可信之情況，審酌告訴人、證人陳一聰於偵查中陳述既係渠等於案發後就親身經歷之事實所為，依陳述作成時之情況並無不適當，且非違法取得之證據，又無證據力明顯過低之情形，是渠等在偵查中向檢察官所為之陳述，自均具有證據能力。 ㈡被告與告訴人、證人陳一聰於97年6 月14日簽訂之合夥契約書（原判決載為「合夥協議書」，下稱系爭合夥契約書），經被告及辯護人以：系爭合夥契約書於簽訂時，即以電腦字體繕打陳一聰於出資後次月，得每月領回1萬元，直至完全 退出股份乙節，但證人陳一聰就出資何時退還之時間點前後所述不一，先稱97年9、10月間，復稱97年6月見到被告資金未到位時，是97年6月間是否已有資金未到位而需退股乙情 ，實有可疑，系爭合夥契約書首頁已遭告訴人置換，應無證據能力云云。然查，系爭合夥契約書係於6、7年前簽訂，縱證人陳一聰就退還合夥股份乙節證述略有不一，應可認係時隔已久記憶混淆所致，而觀諸系爭合夥契約書既為被告、告訴人及證人陳一聰所親筆簽署（見偵字10523號卷第13頁） ，且被告、辯護人均不爭執合夥契約書第17條已載明「本合約書一式三份，甲、乙、丙各執一份為憑」，衡情三人均應持有正本乙份，惟被告卻無法提出系爭合夥契約書正本以供比對，僅稱：告訴人沒有將正本交付給我云云（見原審卷第10 4頁背面），則其上揭空言所辯，自非可採。本院依現存證據，亦無法認定系爭合夥契約書有何偽造、變造之情，應認系爭合夥契約書為真正，而有證據能力。 ㈢本判決所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，並無證據證明係違反法定程序所取得，亦無其他不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均有證據能力。 貳、實體部分： 一、訊據被告固不否認與告訴人、陳一聰合夥，以金盛公司名義於大陸地區販賣LED，其擔任業務工作，並確實於97年6月29日收到告訴人所匯用以購買LED樣品之2萬元人民幣等情，惟矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱：當初告訴人有答應1個 月要給我2萬元薪水，後來我先去大陸跑業務均無支薪，且 把帶去大陸的錢花完，便希望預支薪水，要求告訴人將跑業務的車馬費及生活費匯給我，告訴人即匯2萬元至我帳戶， 我之前與告訴人去買LED樣品時，有先領1萬3千元，當場給 告訴人1萬2千元購買樣品，剩下8千元則用來當作生活費， 並已換算在與告訴人簽立的新臺幣9萬4,336元（原判決均誤載為「9萬4,366元」，應予更正）借據當中云云；辯護意旨則以：告訴人及證人陳一聰就合夥之資金來源、退夥費用分擔等節所述相互矛盾，告訴人復對購買LED樣品之金額、時 間、次數前後所述不一，渠等證言顯係相互配合之虛偽陳述，均不足採信，而被告確於97年7月25日交付1萬2千元予告 訴人，之所以於該日多次提現金，係因大陸地區銀行跨行提領有5千元上限所致，並非被告提領後為己花用云云，告訴 人另稱第1次付訂金時有收據，第2次直接付清後卻未開立收據，顯不合理云云，資為被告辯護。 二、經查： ㈠告訴人於原審審理中具結證稱：我於97年6 月間與被告及陳一聰合夥至廣東東莞經營LED 生意，主要是從其他廠商拿貨品出賣給客戶，賺取中間利差，對外由我與被告處理拜訪客戶等業務事宜，財務由我管理，外出業務費用由我支出，陳一聰只負責出資，我於97年6月29日匯款2萬元至被告帳戶，作為向詠笠科技有限公司（下稱詠笠公司）以3萬2,351元買樣品之頭期款，然我7月10號至大陸後，問被告有無支付該 筆款項，被告說他已挪用該筆金額，但未說原因，我只好另以現金支付2萬元，並取得詠笠公司收據，並於97年7月25日至詠笠公司支付餘款1萬2,351元，才取得LED之樣品，事後 我一直向被告追討該2萬元，被告均未還款等語（見原審卷 第30至36頁），除與其於偵查中所述一致外（見士林地檢署101年度調偵字第705號卷─下稱調偵字705號卷─第27頁） ，亦與證人陳一聰於偵查及原審審理中具結證稱：97年6月 間我與被告及告訴人合夥後，僅出資而未參與實際經營，均由被告及告訴人出去跑業務，並由告訴人1個月提供1次財務報表給我看，97年6月29日告訴人自提款機匯出2萬元予被告，告訴人說全部要作為買樣品之用，當時我與告訴人、被告是一起去匯的，事後我聽告訴人說被告並未拿該2萬元去購 買LED，且有看到告訴人向被告追討該次匯的2萬元等語互核相符（見調偵字705號卷第12、13頁，原審卷第38至42頁） 。此外，並有告訴人所提中國大陸農業銀行匯款證明（見士林地檢署100年度他字第2069號卷─下稱他字卷─第5頁）、借記卡明細對帳單（見原審卷第52頁）、被告中國大陸農業銀行帳戶交易明細（見調偵字705號卷第21頁）在卷可憑。 被告於本案偵查之初，雖否認收受告訴人之2萬元，惟於檢 察官提示上開告訴人所提中國大陸農業銀行匯款證明後，則改稱該2萬元係要買樣品之費用等語（見偵字10523號卷第17頁）。由上可知，告訴人確實於97年6月29日匯款2萬元予被告，而被告亦明知該2萬元應要用於購買LED樣品之事實，堪以認定。 ㈡觀諸上開被告中國大陸農業銀行帳戶交易明細可知，自告訴人97年6月29日匯款時起至同年7月25日止，被告帳戶僅有數筆千元左右之小額提領，是被告在上開期間內，並未將該 2萬元用以支付LED 樣品之事實，亦堪認定。而告訴人提出之詠笠公司97年7月14日收據，其上記載茲收到預付LED燈樣品費2萬元乙節，有該收據影本附卷可參（見調偵字705號卷第28-1頁），核與告訴人提出之97 年間筆記本內所載於97年7月14日有至詠笠公司之行程相符（見原審卷第46頁背面）；又該筆記本97年7月25日之欄位記載「詠笠12351」乙節（見原審卷第47頁），亦與前揭告訴人證稱於97年7 月25日至詠笠公司支付餘款1萬2,351元之情節互核一致。且告訴人事後確實取得LED燈樣品乙節，業據證人陳一聰證述在卷（見偵 字10523號卷第17頁，原審卷第41頁背面），衡情告訴人若 未將款項付清，詠笠公司何以願意出貨予告訴人，是告訴人所稱第1次付訂金時有收據，第2次直接付清後，廠商卻未開立收據等語（見原審卷第34頁），尚屬可採。綜上，告訴人前揭證稱因被告挪用該2萬元而未給付LED樣品費，致其必須以現金先支付詠笠公司2萬元，再至詠笠公司支付餘款1萬2,351元，始取得LED燈樣品等節，所言非虛，應堪採信。 ㈢被告雖辯稱：合夥之初，告訴人曾口頭答應要給付我月薪2 萬元，之後告訴人所匯的2萬元，是我預支薪水，當作生活 費及跑業務的車馬費云云（見原審卷第13頁背面），然為告訴人所否認。告訴人於偵查及原審審理時證稱：當初並未約定要給被告薪水及生活費，去大陸前就講好生活費自理，住宿及跑業務花費由公司支出，該2萬元是要給被告作為買LED樣品之頭期款等語（見調偵字705號卷第17、18頁，原審卷 第35頁背面），核與證人陳一聰證述：合夥時，約定在大陸期間生活費由自己支付，公司開銷才是由公司支出等語相符（見原審卷第39頁背面）。而系爭合夥契約書上雖記載被告、告訴人及陳一聰均應出資10萬元（見偵字10523號卷第12 頁），惟被告實際上並無出資乙節，亦據告訴人與證人陳一聰證述在卷（見偵字10523號卷第16頁，原審卷第30、38頁 背面），此復為被告所自承（見偵字10523號卷第17頁，調 偵字705號卷第26頁）。則於被告並無出資之情況下，被告 辯稱告訴人猶需每月給付其2萬元之薪水云云，亦顯與常理 不合。況觀諸系爭合夥契約書上，亦無任何關於被告支薪及公司應給付被告生活費用之記載，則被告前開所辯，自難認屬實。 ㈣被告復辯稱：我有於97年7 月25日提款，並交給告訴人1萬2千元購買LED 樣品云云，並提出上開被告中國大陸農業銀行帳戶交易明細為據（見調偵字705 號卷第21頁）。惟查，被告先於偵查中供稱：告訴人匯2 萬元給我後，我就先將帳戶內8千元用於支付生活費，之後告訴人到大陸時帳戶內只剩1萬2 千元，告訴人說要買燈具樣品，我就提1萬2千元出來跟告訴人一起去買等語（見士林地檢署101年度偵續一字第35 號卷第13頁）；嗣於原審準備程序及審理中供稱：我收到2 萬元後，之前跟告訴人去買LED燈時，因告訴人說需要1萬2 千元，我就先領1萬3千元，當場給告訴人1萬2千元，剩下8 千元就拿來當作生活費等語（見原審卷第104頁），就提領 給告訴人之金額及是否先將8千元動支於生活費用等節，所 述不一。然依上開交易明細所示，告訴人於97年6月29日匯 款2萬元至被告上開帳戶內之前，該帳戶內原僅餘2,130.63 元，其後被告於同年6月30日、7月2日、7月7日、7月11日，分別自該帳戶提領了1,500元、1,500元、500元及1,000元，顯已先任意挪用了該筆用於購買LED樣品之款項。至被告稱 有於97年7月25日交付告訴人1萬2千元云云，則為告訴人所 否認（見原審卷第31、36頁背面），且被告就1萬2千元係作為購買LED燈樣品之訂金或餘款語焉不詳，而該1萬2千元之 金額，亦均與告訴人所稱訂金及餘款金額不符，另查無告訴人已收受被告交付1萬2千元現金之相關證據，則被告所辯，自難憑採。被告復辯稱剩下之8千元已換算在與告訴人簽立 之新臺幣9萬4,336元借據當中云云，亦為告訴人所否認（見原審卷第32頁），而該張借據僅載明被告積欠告訴人新臺幣9萬4,336元，定於97年10月31日清償等語（見他字卷第4頁 ），並無核算之依據或細目，又該借款金額非微，衡情立據人即被告自應留存彙算細目，以杜日後因清償標的、範圍不清所生之爭議，然被告僅空言辯稱該8千元已算入該新臺幣9萬多元之借款中，卻未能提出相關證據以實其說，自難採為對其有利之認定。綜上，被告有將該2萬元挪作私用之事實 ，堪以認定。 ㈤至辯護意旨雖質以：告訴人於原審審理中對合夥之資金來源證稱係由其與陳一聰出資，被告不出資金只出客戶等語（見原審卷第30、31頁），與證人陳一聰證稱：因發現被告資金未到位，而欲退夥等語（見原審卷第39頁背面）不符；告訴人先指稱：新臺幣9萬多元為被告應該攤還的4分之1等語（ 見偵字10523號卷第11頁），復改稱被告同意退夥後分擔一 半之公司開銷等語（見原審卷第34頁背面），已屬不一，亦與證人陳一聰聲明狀中所寫：被告給付合約中所有費用2分 之1金額約新臺幣19萬元，耍賴僅願歸還4分之1金額等語（ 見偵字10523號卷第20頁）不符；告訴人於101年11月7日偵 查中指述：買LED花費1萬5千多元等語（見調偵字705號卷第27頁），又於原審審理中證稱：訂了總金額3萬2,351元，下訂時有先付2萬元訂金等語（見原審卷第35頁），嗣經被告 指出告訴人行事曆中97年8月6日時有「詠笠到貨」之記載時，始改稱LED燈有訂2批，3萬多元那批是在6月底訂的第1批 ，後來還有訂另一批6千多元的貨等語（見原審卷第34頁背 面至第36頁），就金額、時間、次數部分前後指述不一等節。然查告訴人及證人陳一聰就合夥資金來源、退夥費用分擔等節所述不一部分，均與本案被告於合夥中侵占業務上所取得2萬元之犯罪事實無涉；而就資金來源乙節，徵之系爭合 夥契約書上之記載，被告、告訴人及陳一聰均應出資10萬元（見偵字10523號卷第12頁），是證人陳一聰依此認定被告 有出資義務，並非無據，且證人陳一聰自承並未參與公司經營，只負責出資、收益（見原審卷第38頁背面），縱告訴人於原審審理中證稱：雖然被告沒有出錢，但因當時被告說他現成就有3個客戶，評估後認為可以獲利，所以就繼續與他 合作，若有獲利，扣除成本仍分被告3分之1等語（見原審卷第30頁背面、第31頁），與證人陳一聰所述相左，然此應僅係合夥股東間就合夥契約如何履行之認知差異，尚難以此遽認渠等證述均不可採；至退夥費用分擔部分，自2人上開證 述對照以觀，可知被告原本同意分擔合夥期間公司開銷之2 分之1，惟其最後只願給付4分之1之金額，即新臺幣9萬餘元等情，2人證述均係僅就協商退夥過程之片段陳述，亦難認 有何歧異之處；告訴人就購買LED樣品之金額固有1萬5千多 元、3萬2,351元等說法，然考諸告訴人筆記本之記載及詠笠公司收據等資料，可知該筆LED燈樣品之交易總額應為3萬2,351元，2萬元已於97年7月14日給付，而餘款1萬2,351元係 於97年7月25日給付，加計2筆運費368元、2,369元後，應給付1萬5,088元（見原審卷第46頁背面、第47頁），告訴人於上揭證述中，並未指明係對總額或餘款說明，自難認有何矛盾不一之處，而告訴人自偵查迄原審審理中，均係就向詠笠公司訂購第一批樣品提出告訴及答覆，已如前述，則其直至原審審理中，始因回答有關筆記本記載事項之疑問，而提及第二批樣品乙情，當無違背情理之處，是難以辯護意旨前揭指摘之處，即遽認告訴人及證人陳一聰之證述盡皆不實。 ㈥綜上所述，被告明知告訴人匯至其帳戶之2萬元，係因告訴 人基於合夥契約及其業務身分而交付其持有，被告未用於購買業務所需之LED樣品，反挪作私用，其有不法所有意圖、 侵占業務上持有物之犯意及侵占之事實至明。被告及辯護意旨前開所辯，核屬臨訟卸責之詞，不足採信。被告侵占該2 萬元之事證明確，應予依法論科。 三、按業務侵占罪係以行為人執行業務而持有他人之物為前提，倘行為人基於業務關係合法持有他人之物，而於持有狀態繼續中，擅自處分或易持有為所有之意思而逕為所有人之行為，即足當之。又按侵占罪為即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪，縱事後歸還或承認賠償或協議以他法解決，亦不能解免刑責（最高法院80年度臺上字第3400號裁判意旨參照）。本案被告因合夥契約之約定擔任總經理，負責公關及業務拓展事宜（見偵字10523號卷第12頁），為從事業務之人，其將業務上持有 告訴人所交付之2萬元，變易持有為所有之意而挪作己用時 ，即已構成犯罪。核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。 四、原審經詳細審理後，認被告犯業務侵占罪，適用刑法第 336條第2項，刑法施行法第1條之1 第1項、第2項前段等規定，並審酌被告為貪圖己利，利用職務之便，未將業務上所持有保管之款項作為推廣業務之用，反加以侵占，對合夥股東之財產法益所生損害非微，實屬不該，且犯後不思悔改，飾詞狡辯，態度不佳，迄今仍未清償所侵占之款項，難查其悔意，另衡量其初中畢業之教育程度、已婚、目前無業之家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑7 月，經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。 五、被告上訴意旨略以：被告與告訴人、證人陳一聰訂立系爭合夥契約書時，係約定由陳一聰及告訴人實際出資各10萬元，而被告是勞務出資折抵10萬元，因被告對於中國大陸生意較有經驗，約定僅以勞務出資折抵，是訂立契約時，僅要求被告在契約書上簽名，並未將書面契約交付1份予被告收執， 致被告無從提出，而陳一聰及告訴人2人約定之出資額有無 全部到位，被告亦無從獲悉；告訴人提出之系爭合夥契約書第2頁固有被告、陳一聰及告訴人3人之簽名，但第1頁則係 告訴人臨訟抽換捏造，原來之合夥契約書第1頁並未有約定 合夥人陳一聰領回出資額之期限，反而有約定由被告擔任總經理及總經理之薪資報酬；另核對告訴人提出之帳冊與合夥款項結算資料，除不相符外，結算說明並故意加錯數字，以符合借據新臺幣9萬4,336元之金額；告訴人匯至被告大陸銀行帳戶之款項，並非被告業務上向客戶收取之貨款，此與所謂業務侵占之要件不符；被告擔任總經理，為執行受委任前往中國大陸地區開發客戶與購買業務上所需LED樣品，依照 法律規定與契約之精神，當然要請求預付處理委任事務之必要費用，而告訴人支付之2萬元，係預付被告處理委任事務 之必要費用，縱當時被告因合夥人間有互信關係而未保留相關憑證單據，亦僅係違反注意義務之民事責任而已，與刑法業務侵占罪之要件有別；被告與告訴人拆夥時，雙方已將所有合夥之款項結算清楚，被告始簽立新臺幣9萬4,336元之借據予告訴人，本案純屬民事糾紛，與業務侵占無關；請命證人陳一聰提出其資金到位時相關資料，及命告訴人說明7月25日2筆運費各為何物品、自何處運至何處之運費，另命告訴人提出被告在臺向其借款新臺幣2萬5千元之證明，並請當庭勘驗告訴人提出之帳冊及行事曆資料，以證該資料與告訴人提出之合夥清算資料均係虛假不實云云。惟查，依現存證據，應認系爭合夥契約書為真正乙節，業說明如前，被告空言否認系爭合夥契約書第1頁為真，惟未提出任何證據供本院 查證以實其說，自不足採。又系爭合夥契約書上雖記載被告、告訴人及陳一聰均應出資10萬元，惟被告實際上並無出資乙節，業據告訴人與證人陳一聰證述在卷，且為被告所自承，則告訴人與證人陳一聰證稱：合夥時約定在大陸期間之生活費自理，3人都不拿薪水，等獲利後再分配等語，應較合 乎情理，若於告訴人與證人陳一聰各出資10萬元而尚未確定公司能否獲利前，猶須每月給付被告薪資2萬元及負擔其在 大陸期間之生活開銷，反與常理不合，是被告辯稱有約定給付其薪資，而該2萬元係預付其處理委任事務之必要費用云 云，顯難憑採。按侵占罪之成立，以擅自處分自己持有之他人所有物，或變易持有之意為所有之意，而逕為所有人之行為，為其構成要件，且侵占罪係即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪，縱事後將侵占之物設法歸還，亦無解於罪名之成立。本件被告明知告訴人97年6月29日匯至其帳戶之2萬元，係要用於購買LED樣品（見偵字10523號卷第17頁），即該2萬元係告訴人 基於合夥契約及被告之業務身分而交付其持有，被告卻於同年7月間任意挪用該筆款項，則縱如被告所稱，其與告訴人 拆夥時，雙方已將所有合夥之款項結算清楚，惟依前揭說明，亦無解於其業務侵占罪名之成立。被告其餘所辯，均難為其有利之認定。被告提起上訴，猶執前開情詞空言否認犯行，其上訴為無理由，應予駁回。至被告請求命證人陳一聰提出資金到位之資料，命告訴人說明運費及提出借款證明，並請求當庭勘驗告訴人提出之帳冊及行事曆資料等節，核與本件被告侵占犯行事實之認定無涉，本院認無必要，併予敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。 中 華 民 國 104 年 7 月 23 日刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞 法 官 陳芃宇 法 官 彭政章 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 沈君融 中 華 民 國 104 年 7 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第336條第2項 對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。