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臺灣高等法院104年度上易字第754號

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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　104年度上易字第754號上　訴　人 即　被　告　江怡霖 選任辯護人　林辰彥　律師 黃淑怡　律師 黃豐緒　律師 上列上訴人因侵占案件，不服臺灣士林地方法院103 年度易字第583 號，中華民國104 年3 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署103 年度偵字第979 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 江怡霖犯侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實 一、江怡霖原為劉美燕所指導之圓山飯店會員廳合唱團團員，兩人互有認識；緣江怡霖已從事字畫買賣多年，且時常在劉美燕面前誇稱其有珍藏3 幅張大千之字畫，價值皆是新臺幣（下同）上千萬元。適劉美燕亦有已珍藏60年，由于右任書贈其父親，上款為「險夷」七言絕句，下款則題有劉美燕父親名字「心齋」之字畫乙幅（下稱系爭字畫），復因劉美燕曾收到許多收買字畫之廣告，為了解系爭字畫之價值，乃於民國（下同）102 年11月19日18時許，洽商江怡霖至其臺北市○○區○○路0 段000 巷00號住處，為其評鑑系爭字畫之價值。江怡霖在劉美燕前開住處取得系爭字畫後，旋以系爭字畫之畫軸鬆脫為由，表示欲協助劉美燕送修，因劉美燕亦見系爭字畫之前端確有鬆脫情事，乃於當晚應允江怡霖將系爭字畫帶走，委由江怡霖送請修補。詎江怡霖取得系爭字畫後，竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，易持有為所有，將系爭字畫藏匿而侵占入己。經劉美燕多次要求返還，江怡霖均以系爭字畫已於102 年11月22日23時許賣出為由，拒絕劉美燕之要求。 二、案經劉美燕訴由臺北市政府警察局士林分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 證人劉美英、葛鳳珍、葉育陞、許芳智在於原審法院審理中，具結所為之供證，並無證據能力爭執之問題，合先敘明。次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。查，本判決所引用之下列證據，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，且無符合同法第159 條之1 至之4 等前4 條之情形，惟被告江怡霖於原審法院行準備程序時，經訊問「對於檢察官提出之前開犯罪事實之證據的證據能力及價值有何意見？」時，被告均未爭執證據能力（見原審卷第1912號卷第23頁背面），嗣於原審法院審理時，經審判長詢以「對於檢察官起訴引用人證、物證之證據能力、證據價值，有無爭執？」，被告復未爭執證據能力（見原審卷第583 號卷第46頁正面、第115 頁背面），足見被告應已知悉前開證據方法均屬傳聞證據，而未爭執前開證據方法之證據能力。又該等證據經本院先後分別於準備程序、審理中當庭提示，被告、辯護人除表示「葉育陞、劉美英是偽證」，而否認該等證人供詞之「證據力」外，其餘均表示「沒意見」，而不爭執其證據能力，且未經當事人於言詞辯論終結前聲明異議；本院審酌上開證據均非公務員違法取得之證據，復經於審判期日就上開證據進行調查、辯論，是該等證物，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，得作為證據。 貳、認定犯罪事實所憑證據和理由： 訊據被告江怡霖矢口否認有侵占系爭字畫之犯行，辯稱：伊有在前開時、地收受告訴人所交付之系爭字畫，原本是要將系爭字畫送修，但告訴人明確要求不用修，直接將之轉賣即可；俟伊將系爭字畫賣出後，告訴人始反悔改稱不是要賣；如非告訴人同意伊將系爭字畫賣掉，不要修理，伊怎敢擅自作主將之賣出；況且，伊已將出賣所得30萬元，經由劉美英轉交與告訴人收執云云。經查： ㈠前開事實，業據告訴人劉美燕於檢察官偵查及原審法院審理時具結供證綦詳（見偵卷第第141 頁至第142 頁，原審卷第45頁至第60頁）。而被告自警詢以還，均自承確有於102 年11月19日18時許，至告訴人前開住處取得而持有系爭字畫等情（見偵卷第6 頁、第75頁，原審卷第583 號卷第15頁背面至第16頁正面、第55頁背面、第166 頁背面）。被告係受告訴人之委託，而持有本案字畫，首堪認定。㈡系爭字畫係于右任書贈告訴人父親，字畫上尚題有告訴人父親名字「心齋」等情，業據告訴人供述明確，復為被告所不爭執。次查，告訴人在前開時、地將系爭字畫交付被告之後數日，獲悉被告已將系爭字畫轉賣而無法取回之時，旋即陸續向其合唱團學生葛鳳珍、劉美英及被告之乾女兒毛欣萍抱怨「被告怎麼能把系爭字畫賣掉」等情，亦據證人葛鳳珍、劉美英於原審法院審理時證述明確（見原審第583 號卷第118 頁正面、第134 頁背面）；復有證人毛欣萍當庭所提出「告訴人與證人毛欣萍以電話互通訊息」之內容，由原審法院以相機翻拍之照片附卷可稽（見原審第583 號卷第75頁正面至第88頁背面）。苟告訴人曾有同意被告將系爭字畫轉賣，而委由被告處理之情事，衡情豈有於事後再向不相干之第三人葛鳳珍、劉美英、毛欣萍抱怨前情，致使自己陷於出爾反爾之譏，徒增困擾之理。基此，告訴人指稱：其僅係委請被告修補系爭字畫，並未同意被告將之轉賣乙節，尚符事理，而堪採信。 ㈢告訴人在前開時、地將系爭字畫交付被告後，迄至102 年11月24日始以子女欲觀賞系爭字畫為由，欲向被告索回系爭字畫，斯時，被告方坦承已將系爭字畫轉賣與他人等情，業據告訴人於警詢時指證甚詳（見偵卷第12頁）；其後，告訴人隨即透過證人毛欣萍、葛鳳珍、劉美英等人，要求被告返還系爭字畫，乃被告均以系爭字畫已賣出30萬元等由回絕，亦據證人毛欣萍、葛鳳珍、劉美英於原審法院審理時供證在卷（見原審第583 號卷第56頁背面、第118 頁正面、第121 頁正面、第134 頁背面、第135 頁正面）。然被告迄至本院審理期日，仍無法陳明系爭字畫售出之確實去向，並提出相關資料以憑查證，顯見被告僅係以系爭字畫已經賣出為由，敷衍應付告訴人之索回請求，實際上，被告在以修補系爭字畫為由，取得系爭字畫後，即易持有為所有，將系爭字畫藏匿而侵占入己。被告有侵占系爭字畫之故意，且有不法所有之意圖，已灼然可見。 ㈣關於被告所謂轉賣系爭字畫予何人之辯解，茲析述如下：⒈被告究竟將系爭字畫轉賣給何人？被告先於警詢時供稱：我是於11月22日23時許將系爭字畫賣掉。買家係1 位台商，只知道他姓徐，我都稱他小徐，大約50歲左右，住臺中市，我只有他的大陸電話，沒有他的詳細地址云云（見偵卷第7 頁）；復於檢察官偵查時供稱：我賣給1 位許先生，他在上海有畫廊，聽說現在搬到北京去了，我不知道他的全名，我不確定他姓「許」或「徐」等語（見偵卷第74頁）；繼於原法院行準備程序時供稱：系爭字畫係賣給「徐萬達」之人云云（見原審第583 號卷第16頁正面）；另於原審法院審理時供稱：我把系爭字畫賣給「小徐」，約50歲左右，本名應該是「徐萬達」，我不知道他是大陸人或係臺中人，因為我看不出來，我是在臺中認識他的，之前他住在上海等語（見原審第583 號卷第167 頁正面）。究竟系爭字畫之買家為何人，是「許萬達」抑或係「徐萬達」？被告前後供述已有不一。 ⒉被告賣出系爭字畫，所取得之款項為何？被告先於警詢時供稱：我是於11月22日晚上23時許賣掉，小徐是來我家拿走系爭字畫，當天小徐是先給我1 萬元，11月25日11時許小徐託1 位朋友拿了29萬元，到敦化南路遠東飯店6 樓李白居給我云云（見偵卷第7 頁）；復於檢察官偵查時供稱：許先生看到系爭字畫時，原先說畫太破了不要，我就開價30萬元，許先生說只有1 萬元美金，就給我1 萬元美金，後來許先生給我29萬元換回原先給我1 萬元美金等語（見偵卷第75頁）；再於原審法院行準備程序時供稱：我跟徐萬達有討價還價，起初徐萬達出15萬元，我說最少要30萬元，徐萬達說他只有美金，沒有臺幣，我打電話問我朋友有關美金兌換新臺幣之幣值，確定當天為29.2元，所以我要求除了1 萬元美金外，還要再給新臺幣1 萬元，當晚就成交，徐萬達立刻給我1 萬元美金及新臺幣1 萬元，後來徐萬達託1 位朋友，以29萬元新臺幣換回原先所給付之1 萬元美金等語（見原審卷第16頁正面）。究竟被告如何收受系爭字畫之30萬元？其前後供述，亦有不符。 ⒊被告在前開時、地自告訴人處收受系爭字畫後，如何與證人葉育陞聯絡？關乎此，被告先於原審法院行準備程序時供稱：告訴人說要賣系爭字畫，我在告訴人面前，拿起我的手機，當著告訴人的面打電話給葉育陞，向葉育陞說告訴人要賣系爭字畫云云（見原審第583 號卷第15頁背面）；嗣於103 年11月26日所提出之刑事補充答辯及聲請調查證據狀亦為前開相同意旨之供述（見原審第583 號卷第18頁正面）；其後，被告又於104 年1 月13日具狀表示：被告即以告訴人家中電話（00000000）撥打給長流畫廊葉育陞經理之手機（0000000000），告知葉育陞「老師有于老要賣」等語，有被告所提出之刑事聲請調查證據狀在卷可稽（見原審第583 號卷第111 頁正面）。究竟被告係以告訴人住處之市內電話，或係以自己手機與證人葉育陞聯絡，告知有關告訴人要賣系爭字畫之事？其前後所述，復截然不同。 ⒋被告所指：其在前開時、地，自告訴人處收受系爭字畫後，當晚即曾以電話與證人葉育陞聯絡，談及告訴人要賣系爭字畫乙節，更據證人葉育陞於原審法院審理時所否認（見原審第583 號卷第124 頁正面至第125 頁背面、第126 頁背面）。則被告前開所述，顯非事實，委無足採。 ⒌綜上各情，被告對於如何轉賣系爭字畫之重要細節，或前後供述不一，或為到庭之證人所否認，苟被告確有將系爭字畫以30萬元之價格轉賣與他人，衡諸一般經驗法則，又豈會有截然不同之說法出現之理？參以，被告迄今均未能陳明系爭字畫究竟出售何人，並提出相關資料以憑查證，顯見被告所稱：已將系爭字畫賣出之說，核係臨訟杜撰、拒絕返還系爭字畫所為搪塞之詞，不足採信。 ㈤被告於原審法院審理時雖提出告訴人與證人毛欣萍之電話互通訊息內容（即被證一），並以告訴人曾在該訊息中提及「毛毛，今天妳乾媽將三十萬，請朋友轉給了我．．．」乙節（見原審第583 號卷第19頁），用之證明告訴人確已收到被告賣出系爭字畫之30萬元，告訴人已同意被告將系爭字畫轉賣等情。然查，細繹卷附告訴人與證人毛欣萍之前開訊息內容全文，告訴人於該訊息中尚有提及「請告訴妳乾媽（按即被告），這錢我原封不會使用，她用不合法的手段強賣我的墨寶，我決不接受，請她繼續追回，我會加錢取回。到今天她還說謊，一個如此不愛惜自己名譽的唯利是圖者，還想在社會上混嗎？我真不了解她的價值觀是什麼？她是妳親近的長輩，相信妳了解她比較深．．．．」等語（見原審第583 號卷第76頁正面、背面）。參以，事後主動出面與告訴人、被告聯絡，並自被告處取得30萬元現金之證人劉美英於原審法院審理時證稱：我當時原意是被告都已經拿出30萬元，告訴人又無收據，我認為這30萬元就像是收據一樣；我自被告處拿到30萬元後，有向告訴人表示錢已拿回來了，但是告訴人在情緒上認為她不是賣這幅畫，且她一定要努力追回來，告訴人說既然被告要給乾女兒保管，就不如給我保管，她也比較放心。我從未向被告說告訴人要賣系爭字畫等語（見原審第583 號卷第118 頁正面、第122 頁正面、背面）；顯見被告所提出之前開被證一內容，僅能證明被告事後已將其「自稱」係系爭字畫出賣所得，交付與證人劉美英等情，尚無從據此證明「告訴人確有同意被告將系爭字畫轉賣與他人」，更不足據以證明「被告確已將系爭字畫以30萬元代價轉賣與他人」。是被告所舉之前開證據方法，尚不足為其有利之認定。 ㈥證人許芳智雖又於原審法院審理時到庭證稱：102 年11月間，我有接到被告之電話，被告在電話中表示其合唱團老師有委託轉賣1 幅于右任的字畫，後來我有到被告辦公室看過該字畫，我認為該字畫是代筆的，品項不好，寫的不好，保存不好，所以我沒有買；後來被告又有另1 位客人前來，我就迴避在旁邊看電視，未與該位客人見面。事後被告有向我表示該字畫已經賣掉且賣得高價，被告有大概跟我說她收了1 萬元美金及1 萬元新臺幣，我大概知道總共30萬元云云（見原審第583 號卷第129 頁正面至第132 頁背面）。然查： ⒈觀諸證人許芳智之前開證詞，該證人雖有看過該字畫，且認為該字畫係代筆的，品項不好，寫的不好，保存不好，而決定不買該字畫。然在原審法院審理中，該證人許芳智經質以「你能否確認你所看到的字畫的內容？」時，其卻答稱：「時隔太久，我無法確認內容」等語（見原審第583 號卷第129 頁正面）。以該證人許芳智既能對該字畫為前開之評斷，何以無法具體描述該字畫之內容？此節顯然有悖事理，是證人許芳智所看到之字畫，是否即為系爭字畫，已容懷疑。 ⒉再查，證人許芳智在原審法院審理中又證稱：當時我到的時候沒有其他人。我是先看，我看了之後覺得不喜歡，也沒有開價。後續有人來看畫，但我避開，因為是被告的客人，我不會跟被告的客人見面。．．．．（檢察官問：你有無看到出售字畫的過程？）沒有，當時我在看電視，我不理會，因為是被告的客人，我不會特別去注意。（問：你有無注意到，當日到場的另外一位客人的特徵？）沒有，我不跟該客人見面，因為是被告的客人，我不會跟該客人碰面云云（見原審卷第128 頁至第132 頁）。證人許芳智既未目睹出售字畫之過程，則其供詞自無從證明系爭字畫是否已然售出。 ⒊被告於原審法院審理中時，當庭提出兩幅不同尺寸大小之畫軸，質以「當時你看到的字畫，是哪一種大小尺寸？」時，據證人許芳智證稱：我目測覺得應該是小的等語（見原審第583 號卷第130 頁背面）；而該小幅畫軸之尺寸，經原審法院當庭測量為126 公分×34公分（見 原審第583 號卷第136 頁背面）。惟被告於原審法院審理時，已具體陳明系爭字畫之尺寸為150 公分×45公分 （見原審第583 號卷第56頁正面）；得見兩者尺寸已有明顯差距，益加令人質疑證人許芳智所看到之字畫是否即為系爭字畫。 ⒋證人許芳智前開供述所指之字畫，既無確切證據足認即為系爭字畫，其供詞又無從證明系爭字畫已然售出，因之，證人許芳智前開證詞，尚不足為被告有利之認定。⒌綜上所述，被告持有告訴人所交付之系爭字畫後，並未將系爭字畫賣出。被告所稱「已賣出」之說，純屬被告為侵占系爭字畫所為虛構之詞。因之，被告前開所辯，亦顯係事後卸責之詞，不足採信。 ㈦對聲請調查證據之說明： 被告先於103 年11月26日具狀聲請函調被告於102 年11月19日17時許，以被告行動電話門號0000000000號與證人葉育陞行動電話門號0000000000號聯絡之通聯紀錄，用以證明被告確有在告訴人住處，當著告訴人之面撥打電話給證人葉育陞，告訴證人葉育陞有關告訴人有字畫要賣，請其來看等情（見原審第583 號卷第18頁正面）；繼於104 年1 月13日具狀聲請函調告訴人住處市內電話（00000000），於102 年11月19日17時許之通聯紀錄，用之證明被告於前開時間，在告訴人住處，以告訴人住處之前開市內電話，撥打證人葉育陞之行動電話門號0000000000號，告知證人葉育陞有關告訴人有于老要賣等情；復於原審法院審理時當庭為前開相同意旨之聲請（見原審第583 號卷第111 頁正面、第163 頁正面、背面、第165 頁正面）。檢察官則聲請對被告及告訴人實施測謊鑑定等語；且被告亦於原審法院審理時當庭為前開意旨之聲請（見原審第583 號卷第60頁正面、第138 頁背面、第139 頁正面）。然查： ⒈依被告聲請調閱通聯資料之意旨，被告所聲請調閱者僅為通聯紀錄，並非通聯譯文；而本案並未經事前核准監聽，所能調取者無非為電話之通聯歷史紀錄，尚無法取得通聯談話內容譯文，客觀上自無從查知或證明「被告是否有於前開時間，在告訴人住處，告知證人葉育陞有關告訴人有于老要賣」等情；且證人葉育陞於原審法院審理時已否認「被告於當晚即曾以電話與證人葉育陞聯絡，談及告訴人要賣系爭字畫」之情事（見原審第583 號卷第124 頁至第126 頁背面）。準此，被告聲請調查前開電話之通聯紀錄，其待證事實已臻明瞭，本院因認此部分無再予調查之必要。 ⒉又供述證據之證明力判斷，屬事實審法院職權，並非測謊 鑑定所得取代，況測謊係鑑定人就受測者對特定問題之皮 膚電阻、血壓等儀器反應所為分析意見，本質上與受測者 之任意性供述有別，其正確性受包含測謊鑑定人之專業、 儀器設備、測謊情境等各項測謊條件之影響，復無從反覆 驗證精確性，亦難單以受測者對特定問題回答之測謊鑑定 結果，逕予推論受測者就相關案件所為全部陳述之真實性 ，是測謊鑑定意見應僅供判斷供述證據證明力之參酌，並 非法定必要調查之證據與應踐行之程序；本院依前開調查 證據之結果，認本案事實已臻明瞭，經核亦無送請測謊之 必要。 ⒊被告另爭執本案字畫並無30萬元之價值，基此聲請再開辯 論，並聲請送鑑定系爭字畫之價值。經查，被告自始即堅 稱：系爭字畫伊係以30萬元之價格轉賣與他人云云，有如 前述；其所提出向案外人洪興文回收系爭字畫之收據則已 記載價格為「人民幣壹拾萬元」（見本院卷第70頁）。是 被告所辯：本案字畫並無30萬元之價值乙節，核與被告之 前所述及所提出為證之收據，並不一致，核無足採；其聲 請再送鑑定系爭字畫之價值部分，亦無必要。 ⒋至於，被告聲請勘驗偵查卷第15頁所示被告與告訴人間於 102 年11月30日電話通話光碟錄音，及聲請傳喚證人蔣敏 雪、葉方、林葆華、梁周秀子部分：此部分調查證據之聲 請，核與本案被告侵占犯罪是否成立，無邏輯上之關連性 ，本院因認無調查之必要。 論罪： 核被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。 原判決撤銷改判之理由： 原審認被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：被告行為後，於本院審理中，已將系爭字畫取回，返還告訴人劉美燕，原審未及斟酌，尚有未洽。被告之上訴意旨否認犯罪，執以指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告辜負告訴人對其之信賴，利用受託為告訴人修補系爭字畫之機會而將系爭字畫侵占入已，兼衡系爭字畫對告訴人之紀念價值，告訴人所受之損害，被告易持有為所有，將之藏匿侵占入己之犯罪動機、目的、手段、智識程度、素行，暨被告在本院審理中已與告訴人達成和解，經告訴人表示不願再追究等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。 關於緩刑宣告之聲請： 被告五年內前雖未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，且犯罪後在本院審理中已與告訴人達成和解，經告訴人表示不願再追究；惟被告始終否認犯罪，尚難認經此論罪科刑當知警惕，而無再犯之虞，本院因認不宜為緩刑之宣告，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第335 條第1 項、第41條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。 本案經檢察官洪威華到庭執行職務。 中 華 民 國 104 年 6 月 25 日刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩 法 官 蘇隆惠 法 官 陳博志 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 石于倩 中 華 民 國 104 年 6 月 25 日附錄本案論罪科刑法條全文： 中華民國刑法第335 條（普通侵占罪） 意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。 前項之未遂犯罰之。