104年度上更(一)字第90號｜刑事：偽造文書等｜裁判日期：105 年 10 月 12 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 104年度上更(一)字第90號上　訴　人即　被　告　謝宗孝選任辯護人　施南瑄律師上　訴　人即　被　告　潘錫財選任辯護人　鄧為元律師上列上訴人等因偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院101 年度易字第665 號、102 年度易緝字第13號，中華民國103 年2 月25日第一審判決（起訴及追加起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100 年度偵字第1951號、101 年度偵字第18371 號），提起上訴，經判決後，由最高法院第1 次發回更審，本院更為判決如下：主文原判決關於謝宗孝、潘錫財部分均撤銷。謝宗孝共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑壹年，如附表編號1 所示支票背面偽造之「楊冠宇」署押壹枚沒收之。潘錫財共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑貳年陸月，如附表編號1 所示支票背面偽造之「楊冠宇」署押壹枚沒收之。犯罪所得新臺幣伍佰萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。事實一、潘錫財係謝宗孝之僱主，並以臺北市○○區○○路0 段000 號9 樓為辦公處所（下稱西園路辦公室），兩人透過自稱「胡醫師」之胡英進（民國102 年1 月1 日歿，業經原審法院於同年4 月18日以102 年度易字第22號判決諭知不受理）與林如祥（被訴詐欺等犯行業經原審法院論處罪刑，並經本院以103 年上訴字第1004號判決駁回上訴確定）共同基於意圖為自己不法所有之詐欺及行使偽造私文書之犯意聯絡，推由林如祥自97年8 月1 日起撰寫專案定存作業協議書、承諾書及不可撤銷支付憑證書等文件草稿，並以該日作為上揭協議書案號（即台定四59「801 」），虛構臺灣銀行有推出存款金額10億元、存款期間4 個月，利息17% 之定存專案（下稱系爭臺銀定存專案），且資方提供新臺幣（下同）10億元，由作業方尋找有資金證明之需求者（下稱需求者），在臺灣銀行總行以需求者名義辦理定期存款後，將定存單交予需求者以為資金證明，4 個月期滿後，資金回存資方帳戶，資方及作業方分別可得百分之17（即1 億7 千萬元，此係臺灣銀行支付之定存利息）及百分之5 （即5,000 萬元，此係需求者支付之費用），惟資方及作業方於簽約時須各提供臺灣銀行或其他銀行所簽發、面額為500 萬元之支票，如有違約，他方得沒收其保證票等不實內容（下稱系爭虛偽專案）；另約由林如祥佯裝作業方，謝宗孝、潘進財則佯裝資方，並由林如祥對他人佯稱其因無力提供500 萬元之保證票，故願提撥作業方所得之2,000 萬元予提供保證票之人作為報酬云云，以誘使他人提供保證票，其後再由資方以作業方違約為由，沒收該保證票而詐取之；復為避免提供保證票之人起疑，期間均由胡英進居間聯絡。嗣經胡英進將系爭虛偽專案之訊息透露予不知情之友人吳宗敏，並促使其找尋作業方代表林如祥，另再介紹吳宗敏與資方代表潘錫財認識，而吳宗敏經人介紹認識林如祥後，因無資力提供500 萬元保證票，乃介紹其友人楊冠宇與林如祥認識，其後楊冠宇即在吳宗敏陪同下，前往址設臺北市○○區○○○路0 段00號2 樓之聖元生技國際有限公司（下稱聖元公司）與林如祥見面，經林如祥佯稱：臺灣銀行有推出系爭臺銀定存專案，且若成功，將提撥2,000 萬元予楊冠宇作為報酬；縱使失敗，楊冠宇仍可取回提供之保證票，另若資方違約，尚得沒收其保證票等不實內容後，因而陷於錯誤，於98年2 月22日在聖元公司內與林如祥簽訂承諾書（下稱系爭承諾書），並於翌（23）日委由國泰世華商業銀行（下稱國泰世華銀行）中正分行（起訴書雖誤載為楊冠宇，惟追加起訴書業已更正）簽發附表編號1 所示支票（下稱系爭支票）後，於98年2 月25日在吳宗敏陪同下前往址設臺北市○○區○○路00號10樓之黃坤鍵律師事務所，將系爭支票交予林如祥，其後林如祥即進入該事務所會議室與謝宗孝佯簽專案定存作業協議書（下稱系爭定存協議書），兩人並分別交付系爭支票及附表編號2 所示支票予見證律師黃坤鍵（業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以100 年度偵字第17589 號為不起訴處分確定）保管。98年6 月1 日，謝宗孝即以林如祥違反系爭定存協議書為由，向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）訴請黃坤鍵、林如祥交付系爭支票（下稱系爭返還支票事件），而林如祥則均未到庭，嗣經臺灣銀行於98年8 月19日函復未於98年間推出系爭臺銀定存專案等語後，該院即於98年11月4 日以98年度審訴字第3611號判決黃坤鍵應交付系爭支票予謝宗孝。楊冠宇、吳宗敏獲悉上情後，輾轉與林如祥取得聯繫，林如祥始佯對上揭判決提起上訴，惟因其並非該案適格之上訴權人，而經本院於99年1 月29日以99年度上字第71號裁定駁回上訴，並於99年2 月22日確定。然於臺北地院上揭判決前之98年9 月25日，潘錫財即利用其子潘賴緯（不知情）陪同謝宗孝前往黃坤鍵律師事務所向黃坤鍵取回系爭支票，再利用不詳之成年人在該支票背面偽造「楊冠宇」之署押1 枚，以為背書之意思後，由潘賴緯持往國泰世華銀行台北分行存入其同日申請設立之該行帳戶（帳號為000000000000號）後提示請求兌現而行使之，因而詐得500 萬元，其後再將該等現金攜回西園路辦公室交予潘錫財，足生損害於國泰世華銀行對票據管理之正確性及楊冠宇。二、案經楊冠宇訴由臺北市政府警察局中正第一分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨追加起訴。理由壹、證據能力方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項亦有明文規定。經查，檢察官、被告潘錫財、謝宗孝（下稱被告二人）及其辯護人於本院準備程序時，對本判決所引用之供述證據，均同意有證據能力（見本院本審卷一第61頁反面至第66頁反面、第117 頁反面，本院本審卷二第72頁）。嗣檢察官、被告二人及其辯護人至本院言詞辯論終結止，亦未聲明異議（見本院本審卷二第83至84頁、第94至106 頁），本院審酌該等供述證據作成時之情況，尚難認有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。貳、實體方面一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上揭犯罪事實，業據被告謝宗孝於本院中坦承不諱（見本院本審卷二第22頁、第95頁、第103 頁反面），並有後述各項證據可供參佐，堪認其上揭任意性之自白屬實，合先敘明。㈡下列客觀事實，均為被告潘錫財所未否認，並有下列證據可資參佐： ⒈關於本案居間聯繫林如祥、吳宗敏及被告二人之「胡醫師」真實身分乙節，業據證人林如祥於偵查中證稱：「胡醫師」為胡英進等語（見100 年度偵字第1951號卷〈下稱偵字第1951號卷〉第117 頁）明確，且依證人吳宗敏於偵查中證稱：「胡醫師」使用之行動電話門號為0000000000號等語（見偵字第1951號第45頁），參以上開門號之申登人為胡英新（有行動電話使用人查詢資料附於偵字第1951號卷第60頁可稽），而證人胡英新於偵查中亦證稱：「胡醫師」是伊雙胞弟弟胡英進，門號0000000000號行動電話是伊申請後交予胡英進使用等語（見偵字第1951號卷83至84頁），堪認「胡醫師」即胡英進無訛。 ⒉系爭定存協議書、系爭承諾書及不可撤銷支付憑證書等文件，係由林如祥自97年8 月1 日起撰寫，且協議書案號（即台定四59「801 」）係以該日命名乙節，業據證人林如祥於偵訊及原審中證述（見98年度他字第8919號卷〈下稱他字第8919號卷〉第55至59頁，原審101 年度易字第665 號卷〈下稱原審易字卷〉一第73頁反面，原審易字卷二第62頁反面至第63頁）明確，核與證人吳宗敏於原審中證稱：不可撤銷支付憑證書是由林如祥交給伊的，用以承諾可支付這些費用；系爭定存協議書是林如祥拿出來的，系爭承諾書也是林如祥寫的等語（見原審易字卷二第8 頁反面、第12頁），及證人黃坤鍵於偵查中證稱：伊在簽約前有請謝宗孝先傳契約給伊看，但謝宗孝稱契約是對方（按指林如祥）擬的，所以伊係在簽約當日才首次看到該契約等語（見偵字第1951號卷第15至16頁）相符，並有系爭定存協議書、承諾書及不可撤銷支付憑證書附卷（見他字第8919號卷第7 至8 頁、第29至31頁、第82頁）可稽，堪認真實。 ⒊吳宗敏係因胡英進而得悉系爭虛偽專案之訊息，其後並透過許榮庭、許雅婷之介紹認識林如祥，惟因林如祥、吳宗敏均無力提供500 萬元之保證票，吳宗敏乃再介紹告訴人與林如祥認識乙節，業據證人吳宗敏於偵查中證稱：胡醫師是跟伊說外面好像有這樣的定存專案，要伊去瞭解，後來伊透過許榮庭那邊知道被告（按指林如祥）有在做，才找他談；林如祥說雙方都要提供500 萬元之履約保證，要伊幫忙找能提供這500 萬元之人，伊才會再介紹告訴人與林如祥認識等語（見偵字第1951號卷第40頁、第42至43頁），核與證人林如祥於偵查及原審中之證述（見偵字第1951號卷第44頁，原審易字卷二第55頁反面、第60頁反面）、證人許榮庭於偵查及原審中之證述（見偵字第1951號卷第43頁、原審易字卷二第21頁）相符，堪信真實。 ⒋告訴人於經林如祥說明臺灣銀行有推出系爭臺銀定存專案，且若成功，將提撥2,000 萬元予楊冠宇作為報酬；縱使失敗，楊冠宇仍可取回提供之保證票，另若資方違約，尚得沒收其保證票等語後，即於98年2 月22日在聖元公司內與林如祥簽訂系爭承諾書，並於翌（23）日委由國泰世華銀行中正分行簽發系爭支票乙節，業據告訴人於偵查及原審中證述（見偵字第1951號卷第38頁，原審易字卷一第294 頁反面至第295 頁）明確，核與證人林如祥於原審中之證述（見原審易字卷一第74頁，原審易字卷二第55頁反面）相符，並有系爭承諾書（見他字8919號卷第7 至8 頁）及系爭支票（見偵字第1951號卷第70頁）附卷可稽，堪信真實。 ⒌告訴人於98年2 月25日在吳宗敏陪同下前往黃坤鍵律師事務所，將系爭支票交予林如祥，其後林如祥即進入該事務所會議室與謝宗孝簽訂系爭定存協議書，兩人並分別交付系爭支票及附表編號2 所示支票予黃坤鍵保管乙節，業據告訴人於偵查及原審中證述（見偵字第1951號卷第38頁，100 年度偵字第17589 號卷〈下稱偵字第17589 號卷〉第9 頁，原審易字卷一第294 頁反面至第295 頁）明確，核與證人吳宗敏、林如祥於原審中之證述（吳宗敏部分見原審易字卷二第8 頁；林如祥部分見原審易字卷一第74頁）及證人黃坤鍵於偵查及原審中之證述（見偵字第17589 號卷第11頁，原審易字卷二第134 頁）相符，並有系爭定存協議書及黃坤鍵書立之保管書（見他字第8919號卷第13頁、第29頁至第31頁）附卷可稽，堪信真實。至於原審雖依匯豐（臺灣）商業銀行股份有限公司（下稱匯豐銀行）101 年8 月6 日（101 ）台匯銀（總）字第34960 號函（見101 年度他字第6444號卷〈下稱他字第6444號卷〉二第185 至187 頁），認定被告謝宗孝當日所提出之保證票為陽欣諭所簽發，發票日99年11月5 日，票號0000000 號，票面金額3,000 元之支票，惟此張支票除發票人、發票日及金額與前述保管書所載不同外，其票號「0000000 」亦與保管書所載「『BA』0000000 」有別，且經本院再度函詢匯豐銀行後，該行亦於105 年1 月28日以（105 ）台匯銀（總）字第30371 號函復稱：「本行台北分行並無開立支票號碼為BA0000000 、金額為新臺幣500 萬元支票」、「本行所開立之支票，僅會有數字而不會有英文字母」等語（見本院本審卷一第127 頁）明確，從而前述保管書有關作業方所提供保證票之發票銀行及票號等記載，恐屬有誤，惟因告訴人及證人黃坤鍵、林如祥均稱謝宗孝當日確有提供面額為500 萬元之保證票，核與被告謝宗孝所述相吻，基於「罪疑有他、利於被告」之證據法則，應從被告二人有利之認定，爰認被告謝宗孝當日所提出之保證票即如附表編號2 所示，原審此部分之認定，容有誤會，附此敘明。 ⒍被告謝宗孝雖未募得可供履約使用之10億元資金，惟仍於98年6 月1 日以林如祥違反系爭定存協議書為由，向臺北地院訴請黃坤鍵、林如祥交付系爭支票，而林如祥則均未到庭，嗣經臺灣銀行於98年8 月19日函復未於98年間推出系爭臺銀定存專案等語後，該院即於98年11月4 日以98年審訴字第3611號判決黃坤鍵應交付系爭支票予謝宗孝。楊冠宇、吳宗敏獲悉上情後，輾轉與林如祥取得聯繫，林如祥始佯對上揭判決提起上訴，惟因其非該案適格之上訴權人，而經本院於99年1 月29日以99年度上字第71號裁定駁回上訴，並於99年2 月22日確定乙節，業據告訴人於原審中證述（見原審易字卷一第299 頁）明確，核與證人林如祥於偵查及原審中之證述（見他字第8919號卷第58頁，原審易字卷一第168 頁，原審易字卷二第60頁反面至第61頁）相符，並有系爭返還支票事件之民事起訴狀、臺北地院98年度審訴字第3611號判決、林如祥之民事上訴理由狀、謝宗孝之民事上訴答辯狀、本院99年度上字第71號裁定、臺北地院民事判決確定證明書（見他字第8919號卷第90至104 頁）及臺灣銀行98年8 月19日銀營運乙字第09800372531 號函（見偵字第1951號卷第123 頁反面）附卷可稽，堪信真實。 ⒎潘賴緯、謝宗孝於98年9 月25日前往黃坤鍵律師事務所向黃坤鍵取回系爭支票後，由潘賴緯持往國泰世華銀行台北分行存入其同日申請設立之該行帳戶（帳號為000000000000號）後提示請求兌現而行使之，因而取得500 萬元，其後再將該等現金攜回西園路辦公室交予潘錫財乙節，業據證人潘賴緯於偵查中證述（見偵字卷17589 號卷第10頁）明確，核與證人謝宗孝於偵查及原審中之證述（見偵字第00000 號卷第32頁，原審易字卷二第95頁反面、第100 頁），及被告潘錫財於本院中之供述（見本院本審卷二第106 頁）相符，並有國泰世華商業銀行中正分行100 年3 月30日（100 ）國世銀中正字第1000490023號函附系爭支票之提示兌領資料（見第1951號偵查卷第69至71頁）附卷可稽，堪信真實。㈢被告謝宗孝確有與林如祥、胡英進共同為上揭詐欺之客觀犯行部分： ⒈系爭虛偽專案係以系爭臺銀定存專案之存在為前提，惟查臺灣銀行確未於98年間推出系爭臺銀定存專案乙節，業經認定如前，且查證人林如祥於99年4 月7 日偵查中先稱：伊係透過李展跟臺灣銀行總行業務部「許」姓經理聯繫，並有與許姓經理在電話裡聯繫，知道要先把私人資金、個人文件證明、衍生性金融產品等資料向金管會、財政部提出報備，再送到銀行，但後來因為資金尚未到位，故無法提出申請；所謂的衍生性金融產品，指債券、基金，好多好多，至於正式範圍因為當時操盤手還沒拿到伊手上，所以伊不能亂講；定存專案的案號是自己編的，伊與吳宗敏一起定的，因為有時候可能合約要修改，且案件與日期有關，801 就是指該案件從8 月1 日開始等語（見他字第8919號卷第56至58頁），旋又稱：伊並未與臺灣銀行許經理聯繫過，包括利率等主要內容，都是李展跟伊說的等語（見同卷第60至61頁）。嗣於100 年4 月7 日偵訊時則確認李鵬雲即其上揭所稱李展，並稱：李鵬雲說他有聯絡到臺灣銀行經理，有說有這個定存專案，但要經過核准等語（見偵字第1951號卷第76頁），復於100 年7 月7 日偵訊時稱：李鵬雲是在98年間某日，在萬華區紅勘餐廳跟伊說有銀行的案子可以做定存資金，並說利率要看資金有多少，系爭定存協議書的內容都是按照李鵬雲陳述，大家討論後打下來的，主要部分包括利率多少都是他提到的，伊自己沒有跟臺灣銀行的人聯絡等語（見偵字第1951號卷第114 頁），惟於101 年7 月24日檢察事務官詢問時又稱：臺灣銀行總行業務部的經理姓「陳」等語（見他字第6444號卷二第34頁），則其所稱臺灣銀行總行業務部之經理姓氏為何？其究竟有無親自與該經理電話聯繫以確認消息之真實性？前後陳述已有矛盾，復與證人李鵬雲於偵查及原審中證稱：伊不認識臺灣銀行的員工，亦未曾與該行一位陳姓經理接洽過定存專案，也未告訴林如祥臺灣銀行有此定存專案及其利率等語（見偵字第1951號卷第83頁、第114 頁，原審易字卷二第52頁、第54頁），及證人吳宗敏於原審中證稱：伊在認識林如祥前，即已認識李鵬雲，但並未與李鵬雲討論定存專案，亦不知他有在做類似定存專案之情等語（見原審易字卷二第18頁）明顯齟齬。至其雖另提出坊間類似該專案之相關資料（見原審易字卷一第176 至198 頁），惟查該等資料僅係單純之列印文件，其真實性本屬有疑，且依其前揭偵訊所言，可知其係依據李鵬雲之陳述而研擬契約，亦與該等資料無關，故縱該等資料之內容與系爭定存協議書有所雷同，仍不足以證明系爭臺銀定存專案之存在，當亦無從據為被告二人有利之認定。系爭臺銀定存專案既不存在，則縱資金如期到位，仍然無從獲得臺灣銀行或相關主管機關之報備或核准，遑論支付定存利息，堪認系爭虛構專案確係林如祥虛構無訛。 ⒉依系爭協議書第（六）條約定：「補貼費用：甲方（即資方）取得定存金額之百分之十七（17% ）；仲介百分之五（% ）」（見他字第8919號卷第29頁），而證人林如祥於原審中亦證稱：當定存完成之後，銀行會開總數為1 億7 千萬元的台支支票，這是銀行方給資方的錢，代墊方的錢是由付費方給的，不在這1 億7 千萬元裡面，所謂付費方，是指需要這個定存專案資金的人，但伊不知道付費方是誰，因為伊沒有辦法直接面對付費方，一般是銀行操作手安排的等語（見原審易字卷二第58頁），可知4 個月期滿後，資方所得之1 億7 千萬元係臺灣銀行支付之定存利息，而作業方所得之5,000 萬元則由定存專案資金需求者所支付，以此動輒數千萬元之金額，對於連500 萬元保證票均無法提供之林如祥而言，自屬鉅款，且林如祥既於98年2 月22日與告訴人簽訂系爭承諾書，約由告訴人代為提供500萬元保證票，並於同年月25 日與謝宗孝簽訂系爭定存協議書，當知其違約之法律效果（尤其是對告訴人權益之影響）。倘其確有履行該協議書之真意，理應於簽約前積極向臺灣銀行確認系爭臺銀定存專案之存在，甚或探詢有無需求者及其需求情形，以確保自身並無違約之虞，同時保障告訴人之權益。然依證人黃坤鍵於偵查中證稱：簽約當天大致上是林如祥稱他有辦法向臺灣銀行弄到一個專案，可以有高額的定存利息，且只有透過他才有辦法，請謝宗孝去找金主，但謝宗孝希望林如祥可以提供更切確的東西讓他去相信真有這個專案存在，經林如祥承諾帶謝宗孝到臺灣銀行總行去找一個經理，以確認真有該專案，所以後來才簽約等語（見偵字第1951號卷第16頁），可知林如祥於簽約前確未就系爭臺銀定存專案進行任何查證，以致於在簽約當日無法提供任何相關之證明文件，已與常理有違，而謝宗孝竟未待林如祥提出相關證明文件，即輕信林如祥片面之承諾，並貿然簽署總金額高達10億元，分配利益動輒千萬元之系爭定存協議書，更與常情扞格。此外，依證人林如祥於原審中供稱：伊於簽約後，有就謝宗孝要求與臺灣銀行確認專案的事與李鵬雲討論過，但李鵬雲說像這種情形沒有辦法確認謝宗孝有這筆錢放在銀行，所以伊與謝宗孝的約是白簽了，沒有用了，中間因伊身體不好，有在鄉下靜養，後來當伊知道謝宗孝他們向法院提出告訴時，已經太晚了等語（見原審易字卷一第74頁反面至第75頁），可知其於簽約後，仍僅有詢問李鵬雲如何因應（惟此為證人李鵬雲所否認），而未向臺灣銀行確認有無推出系爭臺銀定存專案之事，此後即消極不為任何處置，亦有悖於常情。 ⒊依被告謝宗孝於偵查中供稱：林如祥有要求提出帳號及名稱，以檢視伊之財力，伊有提供1 張打有公司帳號及名稱的紙給林如祥，該帳戶是公司1 位離職員工給伊的，伊也不清楚該帳戶內有無10億元資金；該帳戶只是供查詢用，帳戶內的資金並非日後可以實際動用的資金，倘若嗣後未另尋得金主，即無實際資金可以匯入等語（見他字第8919號卷第62至63頁），可知其簽約時係提供一組僅供當日驗資，且連自身均無法確認有無足夠資金之「帳號」供林如祥查證，倘其確有履約之真意，焉有如此輕率之舉？反觀林如祥方面，倘其確有履約之真意，按理除應確認謝宗孝所提供之帳戶內有無超過10億元之存款外，亦須確認謝宗孝有無動支該帳戶存款之權限（蓋該帳戶之戶名並非謝宗孝），然依林如祥於原審之供述（見原審易字卷一第74頁反面），可知其當日至多僅有透過在臺灣銀行內部之友人確認謝宗孝所提供帳戶之存款餘額，亦顯悖於常理。次查被告謝宗孝雖於偵查中稱：伊於簽約前即有在詢問金主，後來是在簽約後才跟金主簽約，確定有相關資金來源，金主是伊請江姓會計師（按即江松穎）幫伊找的等語（見他字第8919號卷第62至63頁），惟於原審中則改稱：胡醫師原本說他會負責10億元，請伊代表他去簽約，事後會給伊好處，但在伊簽約後1 、2 天，又說他原本的那位金主無法提供資金，伊才試著去找江會計師，問他那邊有無10億元的金主等語（見原審易字卷一第123 至124 頁），則其於簽約當時究係早已著手籌資以履行資方之出資義務，抑或僅係單純受託出名簽約？前後所言顯有不一，且以系爭定存協議書之標的金額高達10億元，如無相當之擔保，顯非於短期間可得隨意募集，然被告謝宗孝於簽約當時卻連金主是誰都不知道，亦與常理顯然齟齬，所言均難遽採。至於被告謝宗孝雖提出98年2 月27日經黃坤鍵律師公證之資金租賃契約書（見他字第8919號卷第83至84頁），惟觀諸上揭資金租賃契約書，可知被告謝宗孝雖有於該契約書第2 頁之甲方（即承租方）簽名，但同欄及第1 頁之更正處卻均蓋有「陳宗堂」之圓形印文，則實際上之資金承租人究竟為何，已非無疑，且若該承租之資金係為履行系爭協議書所用，按理應會主動告知兼任系爭定存協議書見證人之黃坤鍵，否則即無庸特地到該律師事務所找黃坤鍵見證，然證人黃坤鍵於偵查中卻證稱：伊沒印象當時有無提到這個契約是否與定存專案有關，此合約後來也沒有繼續處理等語（見偵字第1951號卷第16頁），則該日簽約之動作，顯屬故佈疑陣，縱有簽約之事實，仍難反推被告謝宗孝自始即有履行系爭定存協議書之真意，自難據為被告二人有利之認定。 ⒋林如祥於簽約前或簽約後既均未向臺灣銀行確認有無推出系爭臺銀定存專案之事，而被告謝宗孝除未於簽約時備妥資金外，事後亦未募得可供履約使用之10億元資金，則雙方是否均有履約之真意，已非無疑，且依證人林如祥於原審中證稱：伊就500 萬元有向謝宗孝催討過2 次，1 次是以存證信函通知謝宗孝已經違約，另1 次是伊透過黃坤鍵與謝宗孝開協調會，伊當場向謝宗孝表示是他違約在先，保證金500 萬元應由律師交給伊等語（見原審易字卷二第61頁），而被告謝宗孝於原審中亦證稱：在林如祥寄存證信函主張伊違約後，伊很緊張，立刻請黃坤鍵召開協調會等語（見原審易字卷二第92頁反面、第93頁反面至第94頁），可知林如祥確已對謝宗孝明確表達欲依約沒收其保證票之意思表示，而非自認單方違約，並任由謝宗孝處置系爭支票，衡諸常情，雙方如均無意繼續合作，應係各自取回保證票後終止協議。然依證人吳宗敏於偵查中證稱：依系爭定存協議書流程，簽約後24小時內，資金要進入謝宗孝帳戶，過了時間資金沒到位，所以應是謝宗孝違約在先，按理應沒收謝宗孝之保證金500 萬元，但林如祥認為大家做生意好聚好散，又到黃坤鍵那邊去協調，希望雙方各自把保證金500 萬元拿回去。然而，謝宗孝卻不同意等語（見偵字第17589 號卷第12頁）及證人黃坤鍵於原審審理時證稱：謝宗孝當時一直要求伊交付系爭保證金支票，且態度越來越強硬等語（見原審易字卷二第135 頁反面），可知被告謝宗孝非但並未接受各自取回保證票之提議，甚而直接以林如祥、黃坤鍵為被告提起系爭返還支票之訴，核與常情亦顯有違。此外，林如祥於簽約後除曾與告訴人、吳宗敏及被告謝宗孝在黃坤鍵律師事務所討論雙方違約之後續處置外，復曾與告訴人、吳宗敏及被告二人在西園路辦公室討論同一事宜（此部分理由詳待後述），當知雙方均有違約情事，為確保告訴人之權益，理應繼續以系爭定存協議書當事人之身份據理力爭，然其嗣後卻消極不予處理，復於系爭返還支票事件中始終未到庭應訴，其後雖在告訴人及吳宗敏之要求下提起上訴，惟經被告謝宗孝以林如祥之上訴逾期且不具上訴之當事人適格提出抗辯後，旋經本院以99年度上字第71號裁定駁回上訴確定，其前後立場搖擺不定，且與被告謝宗孝配合演出之鑿痕甚深，亦甚可疑。 ⒌綜上所述，系爭虛偽專案既係林如祥所虛構，且負責簽署系爭定存協議書之作業方代表林如祥及資方代表謝宗孝於簽約前、簽約過程及簽約後復有前揭諸多不合常理之處，顯非僅係單純之民事糾葛，而係事先套招對作之犯罪預謀，堪認被告謝宗孝確在胡英進居間聯繫下，與林如祥共同預謀上揭詐欺之客觀犯行。㈣被告二人確有與林如祥、胡英進共同為上揭行使偽造私文書之客觀犯行部分： ⒈經本院調取告訴人另案（即臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第25099 號、99年度偵字第12005 號及臺北地院98年度訴字第882 號）卷證，並將其於98年2 月19日至99年5 月5 日應訊在筆錄中之簽名（即乙類筆跡），連同系爭支票正本背面之「楊冠宇」簽名（即甲類筆跡），送請法務部調查局鑑定後，確認甲類筆跡與乙類筆跡比劃特徵不同，研判兩類筆跡應非出於同一人手筆乙節，有該局問題文書鑑定實驗室105 年5 月5 日調科貳字第00000000000 號鑑定書在卷（見本院本審卷一第152 至154 頁）可查，復參以林如祥既對告訴人佯稱：如若成功，將提撥2,000 萬元予楊冠宇作為報酬；縱使失敗，楊冠宇仍可取回提供之保證票等語，亦即不論專案成功與否，告訴人均可取回系爭支票，衡情自無可能預在該票背面簽名背書而憑添風險之可能，堪認系爭支票正本背面之「楊冠宇」簽名，確非告訴人所親簽無訛。 ⒉告訴人於偵訊時證稱：伊於98年2 月25日在黃坤鍵律師事務所交出之系爭支票時，背面是完全空白，沒有寫任何字，伊不知道為何背面會有伊之簽名等語（見偵字第00000 號卷第9 頁），核與證人林如祥於原審中供稱：伊有看過系爭支票，在交予黃坤鍵時，支票背面沒有告訴人簽名等語（見原審易字卷一第125 頁，原審易字卷二第195 頁反面至第196 頁），及證人黃坤鍵於原審中證稱：伊並未看到告訴人在系爭支票背面簽名背書，且謝宗孝對於系爭支票上有告訴人姓名之事（按應指受款人部分），因認該支票並未禁止背書轉讓，所以他就接受該支票作為履約保證票，所以伊也不可能有意見等語（見原審易字卷二第136 頁）相符，堪認在林如祥與被告謝宗孝簽訂系爭定存協議書時，系爭支票背面仍無「楊冠宇」之署押。 ⒊依證人黃坤鍵於偵查中證稱：系爭支票是林如祥在伊位於衡陽路之事務所交給伊，後來謝宗孝主動聯絡伊，要伊交付系爭支票，伊原封不動將裝有支票之信封交給謝宗孝等語（見偵字第17589 號卷第11頁），及證人謝宗孝於原審中證稱：伊拿到系爭支票後，有先交給潘錫財，潘錫財再交給胡英進，之後胡英進再交予潘錫財，潘錫財再交給伊，在這個過程中，沒有人在該張支票上寫過字；從伊拿到系爭支票時起，至潘賴緯提示該支票時止，沒有人拿過這張票等語（見原審易字卷二第104 頁反面），可知系爭支票係由黃坤鍵連同信封原封不動交予被告謝宗孝，其後直至潘賴緯將之存入帳戶提示兌領時止，始終均在被告二人及胡英進實力支配之下，而系爭支票雖屬記名支票，惟未禁止背書轉讓，僅須於提示前取得受款人即告訴人之背書，即得轉讓，復參以其後提示兌現領得之票款係由被告謝宗孝交予被告潘錫財，堪認系爭支票背面之「楊冠宇」之署押，應係由被告二人利用不詳之成年人於被告謝宗孝取回系爭支票後至潘賴緯提示前之某時許所偽造無訛。㈤被告二人與胡英進、林如祥間就上揭詐欺及行使偽造私文書犯行確有犯意聯絡： ⒈被告謝宗孝於偵查及原審準備程序時均稱：伊自94年任職於上慶法律事務所擔任特助，98年簽約前，胡英進有到伊公司找伊老闆潘錫財及伊一起講臺灣銀行有一個定存17% 之專案，希望我們可以找到金主，潘錫財就指派伊與林如祥簽約；簽約前有將近1 個月期間，都會陸陸續續看到胡英進出現在西園路辦公室，簽約後至98年9 月25日伊向黃律師拿票這段期間也幾乎天天都會看到，並跟伊及潘錫財討論有關本案專案之進度，直到系爭支票兌現後把錢交給胡英進，才沒有再看到他來等語（見他字第8919號卷第61至62頁，他字第6444號卷二第31頁，原審易字卷一第123 頁反面），嗣於原審審理時復證稱：胡英進認識潘錫財，所以到西園路辦公室來找他，並向他提起這個專案，胡英進希望潘錫財可以提供1 個簽約代表人，當時伊在旁邊，伊主動向潘錫財提起伊可以試試看當這個專案的簽約代表人，當時伊主要洽談的對象都是胡英進，但就專案的很多事情還是會請教潘錫財，他也會適時地給伊意見等語（見原審易字卷二第96頁正反面），核與被告潘錫財於偵查及原審中供稱：伊很早就認識胡英進，本案是胡英進來找伊，主動說有1 個臺銀專案，看伊有沒有辦法介紹人去租借資金證明，伊就把胡英進引薦給謝宗孝，謝宗孝當時也在西園路辦公室，後來是由謝宗孝辦理等語（見偵字第1951號第85頁，原審102 年度易緝字第13號卷第4 頁正反面、第21頁反面）大致吻合，堪認胡英進確有於被告謝宗孝與林如祥簽約前，至西園路辦公室與被告二人討論系爭虛偽專案之事，且胡英進一開始是要找被告潘錫財，又被告謝宗孝係經被告潘錫財轉介始認識胡英進，嗣後並有就胡英進所稱專案與被告潘錫財討論，被告潘錫財亦有提供意見等事實。 ⒉被告謝宗孝於98年2 月25日與林如祥簽訂系爭定存協議書時，確有當場提供附表編號2 所示支票予黃坤鍵保管，業經認定如前。次就上揭支票之來源乙節，證人謝宗孝雖於99年4 月7 日偵查中稱：伊所提供之500 萬元支票，是潘錫財所提供，非伊實際之自有資金等語（見他字第8919號卷第64頁），又於101 年7 月24日檢察事務官詢問時稱：當初500 萬的履約保證支票是胡英進拿出來的，兌現系爭支票領得500 萬元後，胡英進說這是用來支付他當初向別人調取500 萬元支票的利息等語（見他字第6444號卷二第33頁），惟其除於原審中明確證稱：伊一開始所說我方（按指作業方）履約的500 萬是由潘錫財交給伊的並沒有錯，只是伊後來因為緊張，所以沒有把話全部說完，其實這張500 萬元支票是胡英進交由潘錫財再交給伊，由伊拿出去簽約等語（原審易字卷二第97頁）外，復於本院中稱：伊當時係向黃坤鍵拿回兩張票，分別是系爭支票及附表編號2 所示支票，後來一起交給潘錫財等語（見本院本審卷二第22頁反面），亦即附表編號2 所示支票係由胡英進交由潘錫財轉交予謝宗孝，嗣謝宗孝於取回該支票後，乃循同一管道，連同系爭支票交由潘錫財轉交予胡英進，且依被告潘錫財於本院中供稱：兌現系爭支票領得之500 萬元中，有300 萬元被胡英進拿走等語（見本院本審卷二第104 頁），可知被告謝宗孝、潘賴緯兌現系爭支票所得之500 萬元亦係交由潘錫財轉交胡英進，核與前述交還附表編號2 所示支票之流程相符，堪認該張支票確係由胡英進交由被告潘錫財轉交被告謝宗孝無訛。 ⒊證人吳宗敏於偵查中證稱：伊去過西園路辦公室兩次，都是胡英進帶伊去的，兩次都是談定存的事情，簽約前、後各一次；針對這次的專案，伊都是透過胡英進跟潘錫財聯絡，潘錫財跟伊主談；在胡英進、潘錫財跟我們談的過程中，謝宗孝並未出現，他是在簽約時才出現等語（見偵字第17589 號卷第12頁，他字第6444號卷二第20頁，偵字第1951號卷第42頁），核與其於原審中證稱：伊係先認識胡英進，胡英進再介紹潘錫財給伊認識，謝宗孝是簽約那天到場出示身分證，才知道他叫謝宗孝；伊偵查中所稱主談，意思是胡英進介紹伊到潘錫財辦公室時，都由潘錫財跟伊談的，他談這個案子說他們想做以後還是有什麼條件；伊確實有去過潘錫財辦公室，潘錫財沒有說10億元是要誰出，但他確定有10億元之資金，且要求雙方做履約保證等語（見原審易字卷二第9 頁反面至第10頁、第14頁反面、第15頁反面、第18頁）相符，且其與被告二人原不相識，當無任何嫌隙仇怨，復於原審具結擔保所言屬實，縱係告訴人之友人，衡情亦無刻意為不利於被告潘錫財之證言，而自陷偽證嚴厲罪責追訴處罰之風險，所言當可採信，堪認胡英進確有於簽約前介紹潘錫財給吳宗敏認識之事實。⒋被告謝宗孝於偵查中稱：當初胡英進來找潘錫財談這個專案，潘錫財推派伊與林如祥簽約，胡英進說臺灣銀行有一個定存17% 的專案，他希望我們可以找到金主；金主是透過一位江姓會計師介紹的，其中一位有簽約的是林和彥；當時都是伊跟會計師及金主洽談，但潘錫財知道伊與林如祥及租（用資）金的約定等語（見他字第8919號卷第61至62頁、第130 至131 頁），而證人江松穎於偵查中亦證稱：林和彥是伊透過一位楊小姐幫忙找的金主，當時他是跟謝宗孝談；衡陽路律師事務所見面的地點是「潘錫財」選定的，當時到律師事務所的目的是謝宗孝要跟金主簽10億元的借貸合約，當天大多由謝宗孝跟金主洽談合約內容，但後來合約沒簽成，因為雙方對契約內容沒有共識等語（見偵字第1951號卷第28頁、第166 頁），且該證人與被告潘錫財並無任何嫌隙仇怨，復於偵查中二度具結擔保所言屬實，衡情亦無刻意為不利於被告潘錫財之證言，而自陷偽證嚴厲罪責追訴處罰之風險，所言當可採信，堪認被告潘錫財除將胡英進介紹與謝宗孝認識外，亦有參與謝宗孝嗣後與林和彥簽訂資金租用契約書之事。 ⒌告訴人於偵查及原審中證稱：伊在謝宗孝沒有履約後，有與吳宗敏、胡英進、林如祥、許榮庭一起到潘錫財位在西園路之辦公室找謝宗孝及他老闆潘錫財，因吳宗敏、胡英進及許榮庭要伊去見謝宗孝的老闆，希望暫時各自取回保證金，待金主回應，但協商沒有結果等語（見第17859 號偵查卷第13頁，原審易字卷一第296 頁、第299 頁、第302 頁），核與證人吳宗敏於偵查及原審中證稱：在簽約後，因為資金未到位，所以胡英進再帶伊去潘錫財辦公室做協調，當時告訴人、許榮庭、潘錫財、胡英進、謝宗孝應該都在場等語相符（見偵字第17589 號卷第12頁，原審易字卷二第14頁反面至第15頁反面、第17頁反面），及證人林如祥於原審中證稱：於簽約後約1 個月，伊曾與吳宗敏、告訴人至潘錫財位在萬華之辦公室，就謝宗孝之資金未到位、系爭定存協議書要如何履行等情，進行協商，謝宗孝、胡英進也在場等語（見原審易字卷一第167 頁反面，原審易字卷二第67頁）相符，堪認被告二人確有於簽約後，與告訴人、吳宗敏、林如祥、許榮庭在西園路辦公室協商如何處理系爭定存協議書之事。 ⒍被告潘錫財於胡英進前來討論系爭虛偽專案，乃至於被告謝宗孝嗣後與林如祥簽訂系爭定存協議書期間，係被告謝宗孝之僱主乙節，業據被告謝宗孝於原審證述明確（見原審易字卷二第89頁、第103 頁），而被告潘錫財於本院中亦自稱：伊是基於老闆給他（按指謝宗孝）意見等語（見本院本審卷二第96頁），堪認屬實。次就被告謝宗孝以林如祥、黃坤鍵為共同被告，提起系爭返還支票之訴乙節，被告謝宗孝於偵查及原審中係稱：後來對林如祥提起民事訴訟，是伊與潘錫財討論決定的等語（見他字第8919號卷第64頁，原審易字卷二第99頁反面），並於本院中稱：提起民事訴訟的裁判費5 萬元，是伊先向潘錫財借，迨提示系爭支票領得500 萬元交給潘錫財後，潘錫財就拿其中5 萬元給伊，伊再把這5 萬元交給潘錫財等語（見本院本審卷二第106 頁），而被告潘錫財對此亦表示：確實是如此等語（見本院本審卷二第106 頁），堪認被告潘錫財對於被告謝宗孝提起系爭返還支票之訴，確有相當程度之參與，而非單純之第三人。 ⒎被告謝宗孝於98年9 月25日與潘賴緯共同前往黃坤鍵律師事務所向黃坤鍵取回系爭支票後，復由潘賴緯持往國泰世華銀行台北分行存入其同日申請設立之帳戶提示請求兌現，因而領得500 萬元，其後再將該等現金攜回西園路辦公室交予潘錫財乙節，業經認定如前，且查被告潘錫財於100 年4 月12日偵查中係稱：謝宗孝與潘賴緯有去黃坤鍵事務所拿對方的支票，但金主及謝宗孝都沒有雙證件，故謝宗孝要伊幫忙聯絡潘賴緯，請潘賴緯先開戶，以將系爭保證金支票存入云云（見偵字第1951號卷第86頁），嗣於同年12月8 日偵查中則稱：拿支票那天是謝宗孝打電話給伊說他要領錢，他住高雄，證件跟地域性不符，不能在臺北開戶，請伊跟伊兒子說可不可以請他幫忙，所以伊就打給伊兒子等語（見偵字第17589 號卷第10頁）。其就先與被告謝宗孝聯絡，嗣再由其聯繫潘賴緯乙節，前後陳述一致，參以被告謝宗孝於與潘賴緯領回500 萬元後確有將之交予潘錫財，堪認被告潘錫財對於被告謝宗孝、潘賴緯當日所欲提示之支票即系爭支票乙節，確係知之甚詳。 ⒏綜上所述，除被告謝宗孝外，被告潘錫財亦有參與以系爭虛偽專案向告訴人詐取系爭票款之諸多重要環節，自難對此諉為不知，堪認被告二人與胡英進、林如祥間就上揭詐欺及行使偽造私文書犯行確有犯意聯絡。二、對被告潘錫財辯解之論駁被告潘錫財及其辯護人辯護意旨略以：㈠被告潘錫財並未於97年8 月1 日前，在西園路辦公室，與謝宗孝、胡英進共謀詐欺，且坊間確有類似專案存在，自難遽認系爭虛偽專案確屬詐欺。次若有意詐騙，按理應會約明保證票不得記載受款人及禁止背書轉讓，亦會載明系爭定存專案確實存在及作業方應帶資方至臺灣銀行照會等內容，以為認定作業方違約之明確依據，然查系爭定存協議書卻無此等約定，且系爭支票復記載告訴人為受款人，均與常理有違。又依證人黃坤鍵於原審之證述，可知其係經法院提示臺灣銀行函復後，認定係作業方即林如祥顯然違約，因而同意交付系爭支票予謝宗孝，然上揭函復係法院依職權函查，而法院是否依職權函查，本非被告潘錫財或其他被告所得置喙，且縱臺灣銀行回復並無系爭臺銀定存專案，黃坤鍵亦可能拒絕交出系爭支票，另若告訴人依法提起第三人撤銷之訴，則被告潘錫財及其他被告亦未必能順利取得系爭支票，可見起訴書所稱詐欺手法有百分之99會失敗，無人可以預見並控制，核與一般預謀詐欺有別。況若本案確係預謀詐欺，林如祥何需於98年3 月5 日簽發1,000 萬元本票，並提供名下土地作為擔保，導致告訴人日後據以聲請強制執行？㈡倘若系爭臺銀定存專案確屬虛構，至多僅會讓告訴人簽約並委由公正客觀之黃坤鍵律師暫時保管系爭支票，非但不會遭受損害，反而還能取得沒收謝宗孝所提供附表編號2 所示支票之機會及權利，且謝宗孝係合法提起系爭返還支票之訴及向黃坤鍵請求交付系爭支票，並未施用任何詐術，縱林如祥未於該案出庭，亦不會導致該案法官錯誤解釋系爭定存協議書。系爭支票既非因被告謝宗孝施用詐術所得，自不該當於詐欺罪之客觀構成要件。次就主觀構成要件部分，依證人黃坤鍵證稱：謝宗孝有表示本件金額很高，定存利率也很高，希望能確認有無此事，再請金主撥款等語，可知被告謝宗孝確有請求確認之動作，然若其確知臺灣銀行並未推出系爭臺銀定存專案，焉有主動要求確認之可能？又豈會遲至98年6 月1 日始訴請交付系爭支票？益徵本案並非預謀詐欺。㈢被告潘錫財雖係被告謝宗孝之僱主，但未必知悉員工所作所為，且被告潘錫財係於偵查中始與告訴人、吳宗敏、林如祥初次見面，亦未曾於簽約後協商違約事宜時在場並積極表示意見，而告訴人、吳宗敏、林如祥在偵查之初均未有此陳述，且告訴人初始亦未對被告潘錫財提出告訴，然卻於胡英進中風病重甚至亡故後，因認被告潘錫財係謝宗孝之老闆，具有資力，始串通證稱潘錫財有在簽約後協商違約事宜時在場並積極表示意見等語。又被告潘錫財僅曾委請黃坤鍵律師代撰律師函，且從未去過黃坤鍵律師事務所，更未至該律師事務所參與本案任何協商，此外亦未曾指示被告謝宗孝去找江松穎會計師租借10億元之資金證明。㈣本案並無證據證明係被告潘錫財在系爭支票背面偽造「楊冠宇」署押，亦無證據證明被告潘錫財有唆使或與他人共同為該犯行，且被告謝宗孝所提系爭返還支票事件係由黃坤鍵主導說要這樣做才合乎法律程序，為何最後變成伊犯罪？又系爭支票既係經黃坤鍵依約交由謝宗孝沒收，則其主觀上當認自己在法律及契約上均有權提領，自無足生損害於他人之故意，則被告潘錫財當亦不該當於行使偽造私文書之構成要件云云。經查：㈠被告二人於簽訂系爭定存協議書前，確有在西園路辦公室與胡英進討論系爭虛偽專案，並由胡英進與林如祥聯繫共同預謀詐欺乙節，業經本院認定如前，並就林如祥所提坊間亦有類似專案存在之文書資料，說明無從據為被告二人有利認定之理由。次查系爭支票雖係記名支票，然究未禁止背書轉讓，且系爭定存協議書及承諾書除未明定保證票須為不記名且未禁止背書轉讓之支票外，復已表明該支票係供保證之用，參以證人黃坤鍵於原審中亦證稱：謝宗孝對於系爭支票上有告訴人姓名之事（按應指受款人部分），因認該支票並未禁止背書轉讓，所以他就接受該支票作為履約保證票，所以伊也不可能有意見等語（見原審易字卷二第136 頁），而難僅因系爭支票有記載告訴人為受款人，逕認其無任何擔保作用。至若系爭定存協議書及承諾書明定保證票須為不記名且未禁止背書轉讓之支票，固有利於嗣後提示或轉讓該支票之便利性，然究難以此推論未為如此約定即非預謀詐欺。再查臺北地院係依黃坤鍵於該案98年8 月6 日審理時之聲請，向臺灣銀行函詢98年間有無推出系爭臺銀定存專案之事，有該期日之言詞辯論筆錄在卷（見偵字第1951號卷第122 頁反面）可查，故辯護人稱該院係依職權函詢臺灣銀行云云，容有誤會。至於該案審理及判決結果、黃坤鍵是否願意交出系爭支票及告訴人有無依法提起第三人撤銷之訴，固均非被告潘錫財或其他被告所得左右，然詐術高明與否固與其詐欺犯行之成功機率攸關，但究難以其成功機率之高低，反證並非詐欺行為。末查林如祥縱有於98年3 月5 日簽發1,000 萬元本票，並提供名下土地作為擔保，而經告訴人據以聲請強制執行等事實，亦係在與被告謝宗孝簽訂系爭定存協議書後所為，且其簽發本票及設定擔保之原因本有數端，尚難一概而論，亦難以其有此事實逕謂自始並無詐欺犯意，遑論據以推認被告潘錫財並無詐欺犯行。㈡系爭虛偽專案係林如祥所虛構，且被告潘錫財與謝宗孝、胡英進、林如祥間就上揭詐欺犯行確有犯意聯絡乙節，業經認定如前，則告訴人因誤信該專案而與林如祥簽訂系爭承諾書，並因對被告謝宗孝與林如祥佯裝簽訂系爭定存協議書乙事不疑有他，而交付系爭支票予林如祥轉交黃坤鍵保管，嗣再由被告二人以對林如祥及黃坤鍵提起系爭返還支票之訴之方式，促使黃坤鍵自願將系爭支票交予被告謝宗孝，其前後各階段所為，均屬整體詐術之一部分，尚難僅因被告謝宗孝最後係以起訴方式促使黃坤鍵自願交付系爭支票，逕認其不該當於詐欺罪之客觀構成要件。又被告謝宗孝縱曾於與林如祥簽訂系爭定存協議書時表示本件金額很高，定存利率也很高，希望能確認有無此事，再請金主撥款等語，然該協議書之當事人僅有林如祥及謝宗孝二人，且被告謝宗孝於提出上開質疑後，亦未據以要求延緩簽約時程，反而逕與林如祥簽約，顯與常理有違，自難以其曾經提出上揭質疑，逕為被告潘錫財有利之認定。至於被告謝宗孝雖係至98年6 月1 日始訴請林如祥、黃坤鍵交付系爭支票，但其起訴時程之快慢，與被告潘錫財等人是否涉犯詐欺乙事，尚無直接關聯，亦難據為被告潘錫財有利之認定依據。㈢被告潘錫財確有於被告謝宗孝與林如祥簽訂系爭定存協議書後，與告訴人、吳宗敏、林如祥、許榮庭、謝宗孝在西園路辦公室協商如何處理系爭定存協議書之事乙節，業經認定如前，縱使告訴人於提告之初，僅對林如祥、謝宗孝等人提出告訴，而未列潘錫財為共同被告，且告訴人、吳宗敏及林如祥在偵查初期亦均未敘及上揭在西園路辦公室協商之事，仍難以此反推其嗣後所為證述均屬虛偽。又縱被告潘錫財確係被告謝宗孝之老闆，然本案並無任何證據足證告訴人、吳宗敏及林如祥係因被告潘錫財較有資力而相互串證，且被告林如祥既係共同被告，針對此節亦無與被告潘錫財利害關係相反之情形，倘非屬實，要無刻意附和告訴人及吳宗敏之說詞，擅為不利於被告潘錫財證言之必要，自難單憑被告潘錫財空言臆測，遽認渠等所證均非事實。另被告潘錫財是否曾至「黃坤鍵律師事務所」參與本案任何協商，與其曾與告訴人、吳宗敏、林如祥、許榮庭、謝宗孝在「西園路辦公室」協商如何處理系爭定存協議書乙節，究屬二事，縱其未至「黃坤鍵律師事務所」參與本案任何協商，仍無礙於本院依憑前揭事證所為認定。末查被告潘錫財確有指派被告謝宗孝為資方代表，並參與被告謝宗孝請江松穎會計師協助找尋金主之事乙節，業經認定如前，而被告潘錫財雖否認證人江松穎證詞之真實性，然並無任何證據可供佐證，尚難僅因其空言否認，即遽予排除證人江松穎證詞之可信性。㈣系爭支票背面之「楊冠宇」之署押，係由被告二人利用不詳之成年人於被告謝宗孝取回系爭支票後至潘賴緯提示前之某時許所偽造乙節，業經認定如前，縱無證據足以直接證明被告潘錫財有唆使或與他人共同為該犯行，然非不得參酌當時之情狀證據及其他間接證據而為前揭認定。又被告潘錫財雖辯稱：被告謝宗孝所提系爭返還支票事件係由黃坤鍵主導說要這樣做才合乎法律程序，為何最後變成伊犯罪云云，惟此除與證人謝宗孝及黃坤鍵於原審中之證述（見原審易字卷二第96頁反面、第135 至136 頁）不符外，復無其他證據可供參佐，自難單憑被告潘錫財空言辯解，即遽予採信。至黃坤鍵雖係依據系爭定存協議書之約定，而將系爭支票交予被告謝宗孝，然被告二人既就上揭詐欺犯行與胡英進、林如祥具有犯意聯絡及行為分擔，主觀上當亦知悉該支票係以詐術之不法方式取得，亦難因嗣後係以系爭定存協議書為依據，而以言詞或訴訟方式向黃坤鍵請求交付系爭支票，遽認其自始並無詐欺取財之主觀故意。㈤至於被告潘錫財及其辯護人雖聲請傳喚證人黃坤鍵作證，以證明被告潘錫財並未至黃坤鍵律師事務所參與本案相關事宜，及該證人確曾保管被告謝宗孝所交付面額為500 萬元之支票等節；另聲請與被告謝宗孝對質，以辨明被告潘錫財僅亦係老闆身分給被告謝宗孝意見，本案從到尾均係被告謝宗孝與律師事務所、會計師事務所聯絡（見本院本審卷二第96頁正反面）。惟按證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第196 條定有明文。查證人黃坤鍵業於原審中接受交互詰問（見原審易字卷二第134至145頁），並就被告潘錫財至其事務所之情形證述明確（見原審易字卷二第137頁、第142頁），且被告潘錫財於證人黃坤鍵原審作證完畢後，亦僅稱：「我從簽約、協議以來，我從來沒有參加過」等語，而未聲請調查其他證據（見原審易字卷二第145頁），又被告謝宗孝於98年2月25日交予黃坤鍵保管之支票面額為500萬元乙節，亦經認定如前，自無重複傳喚證人黃坤鍵之必要。次就被告潘錫財聲請與被告謝宗孝對質部分，查證人謝宗孝於原審中業以證人身分接受交互詰問，並證稱：潘錫財是伊老闆，當初胡英進來西園路辦公室是要找潘錫財，並向潘錫財提起這個專案，希望潘錫財可以提供1個簽約代表人，伊當時在旁邊，主動向潘錫財說伊可以試試看，才有後面所有的簽約過程，伊有很多事情都會請教潘錫財，潘錫財也會適時的就本專案給伊意見，後來胡英進說無法提供10億元資金，伊才請辦公室中有會計背景的同事，當伊尋找金主，並約了1位江姓會計師到黃坤鍵律師事務所洽談承租10 億元資金的事，籌資過程潘錫財沒有參與；後來伊到黃坤鍵律師那邊做協調時，潘錫財亦未參與協調等語（見原審易字卷二第95頁反面至第97頁、第98頁反面至第99頁反面、第102頁反面至第103頁），且被告潘錫財於證人謝宗孝原審作證完畢後，除對其證詞表示沒有意見外，亦未請求與之對質（見原審易字卷二第105頁反面），況被告潘錫財究係以何身分提供被告謝宗孝意見，因屬被告潘錫財個人主觀之認定，亦難藉由對質發現真實，故縱證人謝宗孝前揭證述內容與被告潘錫財所辯未盡一致，仍無再予對質之必要，附此敘明。三、綜上所述，被告二人上揭犯行事證已臻明確，堪予認定。四、論罪科刑之理由㈠被告二人行為後，刑法第339 條、第339 條之4 業經立法院三讀修正及增訂通過，並經總統於103 年6 月18日以華總一義字第10300093721 號公布，而於同年月20日生效施行。經比較修正前後刑法第339 條第1 項之規定，修正後刑法第339 條第1 項之法定最低刑已由「銀元1 千元（即新臺幣為3 萬元）」提高為「新臺幣50萬元」，且刑法第339 條之4 第1 項第2 款三人以上共同犯刑法第339 條詐欺罪之法定刑為1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科100 萬元以下罰金，亦高於修正前刑法第339 條第1 項所定刑度，顯均未較有利於被告二人，依刑法第2 條第1 項前段，應適用修正前刑法第339 條第1 項之規定。㈡按偽造印章蓋於支票之背面即偽造背書，亦即偽造因支票背書而負擔票據法上之債務，其性質，係偽造私文書（最高法院64年台上字第1597號判例要旨參照）。被告二人於前揭時地與胡英進、林如祥共同對告訴人施以詐術，並利用不詳之成年人在系爭支票背面偽造「楊冠宇」署押1 枚以為背書後，由潘賴緯持以提示兌現所為，應犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，及刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪。渠等偽造「楊冠宇」署押所為，屬於偽造私文書之部分行為，均應行使私文書之高度行為所吸收，不另論罪。㈢按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號、73年台上字第1886號、第2364號判例要旨參照）。被告二人原與林如祥互不相識，但卻在胡英進居間聯繫下，以詐得系爭票款為共同目的，分別假扮資方及作業方相互呼應，遂行上揭詐欺及行使偽造私文書犯行，顯係基於共同實施犯罪之意思，而與其他成員相互利用彼此各自實施之犯罪階段行為，堪認被告二人與林如祥、胡英進間確有犯意聯絡與行為分擔，而屬共同正犯。又渠等利用不知情之某不詳成年人及潘賴緯分別偽造「楊冠宇」之署押及提示兌領系爭支票，而遂行行使偽造私文書犯行，應成立間接正犯，附此敘明。㈣被告二人為詐取系爭票款，而於詐得系爭支票之同日，在該支票背書後提示請求兌現而行使之，所犯詐欺取財及行使偽造私文書罪間，屬想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以行使偽造私文書罪處斷。起訴及追加起訴意旨雖未起訴行使偽造私文書部分，然因與前揭經本院論罪科刑之詐欺取財罪具有想像競合犯之裁判上一罪關係，而為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。五、撤銷改判之理由㈠原判決認被告二人犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：⒈原審誤認被告謝宗孝於98年2 月25日所提供之保證票係陽欣諭所簽發，發票日99年11月5 日，票號0000000 號，票面金額3,000 元之支票，已有未洽；⒉原審疏未比較修正前後刑法第339 條第1 項、第339 條之4 等規定，亦有欠妥；⒊原審未及適用修正後刑法有關沒收之規定，仍有未當。被告潘錫財雖以前揭辯解提起上訴，指摘原判決不當，惟業經本院一一論駁如前，故其上訴並無理由，至被告謝宗孝上訴意旨則以其業已認罪，請求給予緩刑云云，雖無可採（理由詳待後述），惟原判決就被告二人部分既有前揭未洽之處，即難予以維持，應由本院撤銷改判。㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告二人與胡英進、林如祥共同謀劃系爭虛偽專案，並透過縝密分工，以詐取系爭票款所為，除致告訴人蒙受財產上之損失外，並有害於國泰世華銀行對於票據管理之正確性，另考量被告謝宗孝犯後尚知坦認犯行，態度尚佳，惟與被告潘錫財均尚未與告訴人和解並賠償其損害，仍應予以相當程度之非難，兼衡被告二人之前案紀錄（被告謝宗孝並無前案紀錄，被告潘錫財則曾於82年間違反麻醉藥品管理條例，復於91年間違反動產擔保交易法等紀錄乙節，有本院被告前案紀錄表2 份附於本院本審卷一第36至38頁）、生活狀況（被告謝宗孝於本院中自述其為家中唯一經濟支柱，尚有患有身心障礙之老母賴其扶養，此有戶口名簿、身心障礙手冊、低收入戶證明書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院診斷證明書及出院診療計畫附於本院本審卷二第16至18頁、第60頁、第90頁、第108 頁可稽；被告潘錫財於本院中自述其為中華文化妙如來協會理事長〈見本院本審卷二第104 頁〉）、智識程度（被告謝宗孝為大學畢業，被告潘錫財為國中畢業，有其個人基本資料查詢結果附於本院本審卷一第41頁、第44頁可稽）、參與犯罪之程度（被告謝宗孝係受被告潘錫財之指示所為，參與程度較為輕微）及犯後態度，以及告訴人業於102 年9 月22日與同案被告呂淑惠（被訴詐欺等犯行業經諭知無罪判決確定）和解（有和解書及支票3 張影本附於原審易字卷一第287 至288 頁可稽）等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑，以示懲儆。至被告謝宗孝之辯護人雖以被告謝宗孝並無前科，且已認罪，請考量其為家中唯一經濟支柱，並有身心障礙之老母賴其照顧，另其有與告訴人和解之誠意，告訴人之損害亦因與呂淑惠和解而獲得填補，諭知緩刑之宣告云云（見本院本審卷二第14頁）。惟查被告謝宗孝之家庭生活狀況、犯後坦承犯罪，並願與告訴人和解之犯後態度，及告訴人之損害業因與呂淑惠和解而獲得部分填補等情，則均經本院列為量刑審酌之因素，並酌予適當之刑，且其所為除致告訴人蒙受財產上之損失外，並有害於國泰世華銀行對於票據管理之正確性，迄未亦仍與告訴人和解並賠償其損害，故認仍不宜驟為緩刑宣告，附此敘明。㈢沒收： ⒈按偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第219 條定有明文。本案附表編號1 所示偽造之「楊冠宇」署押1 枚，係屬偽造之署押乙節，業經認定如前，爰依上揭規定沒收之。 ⒉按被告二人行為後，刑法業於104 年12月30日經總統修正公布，並自同年7 月1 日施行，本次主要關於沒收部分修正，稽諸立法理由，乃於參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），除修正或增訂犯罪所用或所得之相關沒收規定外，並明確規範修正後有關沒收之法律適用。從而，修正第2 條第2 項為「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、第11條關於其他法律適用，增列沒收之規定；刪除第34條關於從刑之種類；增訂第五章之一「沒收」；增訂第38條之1 「（第1 項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」「（第2 項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。」「（第3 項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」「（第4 項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」「（第5 項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」又共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平，因共犯連帶沒收與罪刑相當原則相齟齬，故共同犯罪，所得之物之沒收，應就各人分得之數為之，亦即沒收或追徵應就各人所分得者為之（最高法院104 年第13次及第14次刑庭會議決議（一）參照）。參此法理，犯罪所用或因犯罪所得之物，於一部分或全部不能沒收時之追徵，亦應為相同之處理，合此說明。本案被告謝宗孝於與潘賴緯提示系爭支票兌領500 萬元現金後，確已全數交予被告潘錫財，嗣被告潘錫財雖將其中5 萬元交予被告謝宗孝，惟被告謝宗孝旋又交還被告潘錫財，且該5 萬元乃支付系爭返還支票事件之裁判費所用乙節，業據兩人於本院中供述一致（見本院本審卷二第106 頁），堪認該犯罪所得500 萬元實係由被告潘錫財所獨取，被告謝宗孝對此分文未得，爰依刑法第38條之1第1 項、第3項規定對被告潘錫財宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項、第2 項、第28條、第216 條、第210 條、第55條、第38條之1 第1 項、第3 項、第219 條，修正前刑法第339 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。中華民國 105 年 10 月 12 日刑事第五庭審判長法官許仕楓法官王屏夏法官楊明佳以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官廖貞音中華民國 105 年 10 月 13 日附表： ┌──┬──────┬──────┬─────┬────┬─────────┐ │編號│ 發票人 │ 發票日 │ 票號 │ 面額 │ 偽造之署押 │ ├──┼──────┼──────┼─────┼────┼─────────┤ │ 1 │國泰世華商業│98年2 月23日│XZ0000000 │500萬元 │左列支票背面偽造之│ │ │銀行中正分行│ │ │ │「楊冠宇」署押壹枚│ ├──┼──────┼──────┼─────┼────┼─────────┤ │ 2 │不詳銀行 │不詳 │不詳 │500萬元 │無 │ └──┴──────┴──────┴─────┴────┴─────────┘ 附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。刑法第216條行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。修正前中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院104年度上更(一)字第90號

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