104年度上訴字第1067號｜刑事：違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等｜裁判日期：104 年 07 月 29 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第1067號上　訴　人即　被　告　丁朝明選任辯護人　陳欽賢律師上列上訴人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，不服臺灣新北地方法院103年度審訴字第2158號，中華民國104年2 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第25704號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、丁朝明係太豐觀光交通股份有限公司（以下簡稱太豐觀光公司）及太豐旅行社有限公司（下稱太豐旅行社）負責人，郭振霖則曾為旅行社從業人員，因此結識丁朝明，其2 人均明知大陸地區人民鄭小燕因懷孕而欲來臺產檢，且未任職於上海高茂實業有限公司（下稱上海高茂公司），不得以商務活動名義進入臺灣地區，竟仍基於使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯意聯絡，並與鄭小燕及真實姓名年籍均不詳、分別自稱「郭先生」、「文小姐」及上海高茂公司從事業務之大陸地區成年人士等數人，基於行使業務登載不實文書之犯意聯絡，由鄭小燕提供其個人資料予「郭先生」後，「郭先生」即於民國101 年7、8月間，取得有犯意聯絡之上海高茂公司從事業務之人所製作、如附表編號1 所示之不實「在職證明書」，連同鄭小燕之身分證明文件、個人簡歷及上海高茂公司企業法人營業執照、組機機構代碼證、稅務登記證等資料，郵寄予郭振霖，丁朝明則假藉太豐觀光公司邀請上海高茂公司鄭小燕來臺商務訪問之事由，於101年9月間，指示不知情之太豐旅行社職員董又榕，以太豐觀光公司名義製作如附表編號2至5所示「大陸地區商務人士申請進入臺灣地區保證書」、「大陸地區人士鄭小燕來臺從事相關活動行程表」、「邀請函」及「來臺目的說明書」等業務上不實文書，郭振霖亦將「郭先生」寄來之全部資料轉寄予董又榕，董又榕即於101年9月11日持上開不實文件，以及太豐觀光公司之營業人銷售額與稅額申報書、公司變更登記表、委託書等相關資料，以大陸地區人民來臺從事商務活動為由，代理鄭小燕向內政部入出國及移民署（下稱移民署）申請入境許可而行使之，使不知情之移民署承辦公務員經實質審核後，於101年9月27日核發入境許可證，鄭小燕因此於101 年10月28日非法入境臺灣，足以生損害於移民署對於大陸地區人民來臺管理之正確性。二、案經移民署專勤事務第一大隊基隆市專勤隊移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力之認定部分：一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此依同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326 條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326 條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。本件檢察官、被告及其辯護人就本件判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，已表明對證據能力沒有意見（見本院卷第28、77頁），而本院審酌前揭傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實存否所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實存否之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。二、本件其餘非供述證據，檢察官、被告及其辯護人均未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵，而認均具證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：一、經查：㈠上揭犯罪事實，業據上訴人即被告丁朝明於警詢、偵查及原審準備程序及審理時均自白不諱（見偵卷第10至11、53頁背面，原審卷第30頁背面至31、38頁背面），核與證人即太豐旅行社員工董又榕於警詢及共同被告郭振霖、鄭小燕先後於警詢、偵查及原審準備程序及審理時證述情形大致相符（見偵卷第6至8、14至16、19至21、53頁背面至54，原審卷第31、38頁背面），並有大陸地區人民申請來臺查詢資料1 紙、大陸地區人民入出臺灣地區申請書1 份、如附表編號1至5所示之不實文書、個人簡歷、企業法人營業執照、組織機構代碼證、稅務登記證、營業人銷售額與稅額申報書、公司變更登記表及委託書影本各1 件在卷可憑（見偵卷第23至36頁），足認被告上揭任意性自白確與事實相符，可以採信。㈡被告上訴後，翻異前詞，改口否認犯行，辯稱：伊不知鄭小燕並非上海高茂公司業務經理，未與郭振霖、鄭小燕共犯本案云云。辯護人亦為被告辯護稱：⒈按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1 款規定，不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區，其立法目的係為確保臺灣地區安全，並非規定不得使大陸地區人民無正當理由進入臺灣地區；而所謂非法進入臺灣地區，依同條例第10條第1 項規定，是指未經申請主管機關許可，而進入臺灣地區而言（最高法院84年度台上字第1601號及92年度台上字第2763號判決參照）。本件大陸地區人民鄭小燕係經內政部入出國及移民署核發入境許可才進入臺灣地區，並非「非法進入臺灣地區」，故無違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15 條第1款情事，原判決以鄭小燕係以「非法進入臺灣地區」、違反該條例第15條第1款規定，而依同條例第79條第1項論處，自有違誤。⒉依共同被告郭振霖及太豐旅行社承辦人員董又榕在移民署基隆市專勤隊調查時所述，郭振霖取得照片、身分證影本、在職證明、企業法人營業執照、中華人民共和國組織機構代碼證、稅務登記證等文件後，並未與被告接觸或說明文件內容，而是逕行寄交太豐旅行社承辦人員董又榕辦理，則被告既未收受上揭文件，也不知郭振霖所寄在職證明書係偽造，自無行使偽造文書之故意或犯行。又董又榕事先為鄭小燕規劃及製作原判決附表編號2-5 號文件，並非明知為不實之事項而登載於文書上，至於嗣後鄭小燕未照規劃活動，亦不能即謂被告事先有偽造文書之故意，被告持以代為申請入境許可，自不構成刑法第216條行使偽造文書罪等語。然查： ⒈ 「大陸地區人民具備下列資格之一者，得由邀請單位代向主管機關申請許可來臺從事商務活動：企業負責人或經理人。專門性或技術性人員。」「本辦法所稱商務活動以下列各款為限：商務訪問。商務考察。商務會議。演講。商務研習（含受訓）。為邀請單位提供驗貨、售後服務、技術指導等履約服務活動。參加商展。 參觀商展。」「本辦法所稱邀請單位，指符合下列各款要件之一者：本國企業、僑外投資事業年度營業額達新臺幣一千萬元，或公司資本額達新臺幣五百萬元之新設本國企業、新設僑外投資事業。…」「大陸地區人民申請來臺從事商務活動，應檢具下列文件一式二份，由邀請單位代向主管機關申請許可：入出境許可證申請書。大陸地區居民身分證、其他證照或足資證明身分文件影本。來臺目的說明書及預定行程表；以商務研習（含受訓）申請者，並應檢具每日研習（含受訓）課程表（實務操作以每日四小時為限，夜間、週末及假日非經目的事業主管機關同意，不得排課），其課程表內應明列研習之目標、方式、期間、課程、人數、項目、指導人員、時間配置與進度及研習場所。商務活動相關證明文件。保證書。邀請單位最近之公司設立（變更）登記表或外國公司認許（認許事項變更）表或外國公司指派代表人報備（報備事項變更）表或大陸地區公司設立（變更）許可登記事項表或大陸地區公司許可及在臺辦事處設立（變更）報備表影本。但邀請單位於同一年度曾申請大陸地區人士來臺經核准者，得免附。邀請單位前一年度營利事業所得稅結算申報書或採購實績證明文件影本。但邀請單位為新設企業、金融服務業在臺辦事處或在臺分公司或同一年度曾申請大陸地區人士來臺經核准者，得免附。從事驗貨、售後服務、技術指導等履約活動者，應檢具該契約書影本。」「大陸地區人民申請來臺從事商務活動，應依下列規定提出申請：申請人在大陸地區者：由邀請單位代向主管機關申請。」「申請人在大陸地區經許可進入臺灣地區從事商務活動者，由主管機關發給入出境許可證，送在臺灣地區之邀請單位轉交申請人。」「大陸地區人民申請進入臺灣地區從事商務活動，應以邀請單位之負責人或業務主管為保證人。邀請單位為法人，並於入境申請時表明願負擔第二十四條之責任時，亦得擔任保證人。前項保證人應出具親自簽名及蓋邀請單位印信之保證書，並由內政部入出國及移民署查核。保證人得以一份保證書，檢附團體名冊，對申請來臺之大陸地區商務人士予以保證。」「邀請單位及前條保證人之責任如下：確認申請人確係本人，無虛偽不實情事。負責申請人入境後之生活及其在臺行程之告知。申請人如有依法須強制出境情事，應協助有關機關將其強制出境，並負擔強制出境所需之費用。」「邀請單位有故意虛偽申報、明知為不實文件，或出租、出借其名義予不具邀請資格之單位，而據以申請等情事者，主管機關於三年內對其代申請案得不予受理；涉及刑事責任者，並函送有關機關依法處理。」101年1月20日修正之大陸地區人民來臺從事商務活動許可辦法第3條、第4條、第5條第1、2款、第10條、第11條第1項第1款、第15條第1項、第23條、第24條、第31條等規定定有明文（按該辦法係依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第10條第3項及第16條第1項規定訂定，嗣因關於大陸地區人民申請來臺停留所應適用法規及事由眾多分散，基於法規精簡、事由整併及便利民眾適用之需，將本辦法相關內容併入102 年12月30日修正發布之「大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法」，而於同日廢止本辦法）。 ⒉查本件共同被告大陸地區人民鄭小燕因懷孕而欲來臺產檢，且未任職於上海高茂公司，不得以商務活動名義進入臺灣地區，竟為達目的，不惜以上揭事實欄所載之非法方法，委託共同被告郭振霖辦理申請入臺許可手續，嗣郭振霖即與明知上情之被告同謀，假藉太豐觀光公司邀請上海高茂公司鄭小燕來臺商務訪問之事由，指示不知情之太豐旅行社職員董又榕，以太豐觀光公司名義製作如附表編號2至5所示等業務上不實文書，郭振霖亦將「郭先生」寄來之不實「在職證明書」及鄭小燕之身分證明文件、個人簡歷及上海高茂公司企業法人營業執照、組機機構代碼證、稅務登記證等全部資料轉寄予董又榕，董又榕即於101年9月11日，持上開不實文件，及太豐觀光公司之營業人銷售額與稅額申報書、公司變更登記表、委託書等相關資料，以大陸地區人民來臺從事商務活動為由，代理鄭小燕向移民署申請入境許可，經移民署承辦公務員實質審核後，於101年9月27日核發入境許可證，鄭小燕因此於101年10月28 日非法入境臺灣等節，業據共同被告鄭小燕、郭振霖於警詢、偵查及原審自白在卷，且有上揭證據可佐，已如前述。則被告既為本件大陸地區人民來臺從事商務活動之邀請單位即太豐觀光公司之負責人，並以自然人在上揭保證書上親自簽名（見偵卷第25頁），揆之前開規定，自應擔負保證人之責任，確認本件申請無虛偽不實情事，如有故意虛偽申報、明知為不實文件，而據以申請等情事，自係以明知為不實之上述文件，使大陸地區人民鄭小燕非法進入臺灣地區無訛。辯護人認鄭小燕係經移民署核發入境許可才進入臺灣地區，並非「非法進入臺灣地區」，故無違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款情事云云，容屬誤會。況依被告於警詢即坦認太豐觀光公司與上海高茂公司並無業務往來，亦不認識鄭小燕，本件係郭振霖請伊幫忙，伊不知鄭小燕來臺目的等語明確（見偵卷第11頁），嗣於偵查中並進一步供承：伊公司確實有辦理商務參訪，只有這件不是真的等語（同上卷第53頁背面），顯見被告對郭振霖欲假藉太豐觀光公司邀請上海高茂公司鄭小燕來臺商務訪問申請入境許可一節，早有知悉，殆無疑義。被告辯稱不知鄭小燕並非上海高茂公司業務經理，且未經手收受上開在職證明，不知郭振霖所寄在職證明書係偽造云云，均與事實不符，而無可採。㈢本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。二、論罪科刑核被告所為，係犯違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1 項之使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，及刑法法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪。被告與共犯郭振霖就使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。就行使業務登載不實文書部分，被告為太豐觀光公司負責人，太豐觀光公司之資本額為新臺幣（下同）5100萬元，有該公司變更登記表在卷可憑（見偵卷第34頁），依斯時有效之大陸地區人民來臺從事商務活動許可辦法第5條第1款之規定，得邀請大陸地區人民來臺從事商務活動，其本於該公司業務負責人之職掌，指示不知情之職員董又榕製作如附表編號2至5所示內容不實之文書，自屬業務登載不實。另依共同被告郭振霖於原審準備程序時證稱：上海高茂公司確實存在等語，對照卷內確有上海高茂公司企業法人營業執照、組織機構代碼證、稅務登記證等資料可佐，自尚不能逕認附表編號1 所示之文件係冒用上海高茂公司名義所偽造，惟共同被告鄭小燕實際並未任職該公司，該份「在職證明書」之內容確屬不實，即屬該公司從事業務之人所登載之業務上不實之文書，被告與共同被告郭振霖、鄭小燕就此與真實姓名年籍均不詳、分別自稱「郭先生」、「文小姐」及上海高茂公司從事業務之大陸地區成年人士等數人間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。再被告係透過不知情之董又榕提出如附表各編號所示不實之文件而為行使，為間接正犯。被告基於使大陸地區人民鄭小燕非法來臺之單一目的，在密接時間、空間接續製作如附表各編號所示之業務上不實文書，各次行為之獨立性均甚薄弱，應評價為接續犯之法律上一罪。又其登載該等業務不實之文書後，持以行使，其登載之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一行為同時觸犯使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪及行使業務登載不實文書罪二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪一罪論處。另被告共同行使如附表各編號所示之文書，乃行使業務上登載之不實文書，已如前述。起訴書認此部分係涉犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，容有未恰。惟公訴人業於原審中當庭變更此部分之起訴法條為刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪，自應以公訴人蒞庭變更之法條為起訴法條，而無再援引刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條之必要。又按刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而其登載之內容又屬不實之事項，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查以判斷是否真實，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實，應無刑法第214條之適用（最高法院73年度臺上字第1710 號判例參照）。起訴書犯罪事實欄第26至28行業已記載：「…，代鄭小燕申請入境許可而行使之，使不知情而具有『實質審查權』之移民署承辦公務員信以為真，…」等語明確，所犯法條欄亦未援引刑法第214條，足認第28、29行有關「將該等不實事項登載於職務上所掌之公文書」乃屬贅載，應予更正，附此敘明。三、原審認被告上揭罪證明確，適用臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款、第79條第1項，刑法第11條前段、第28條、第216條、第215條、第55條，刑法施行法第1條之1等規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告以不實之邀請文件供大陸地區人民鄭小燕以商務訪問名義來臺，實則規避法令限制進行產檢等醫療活動，規避移民署對於大陸地區人民入境之管理、監督，漠視法令之禁制，實有非是，惟其所為與一般專門安排大陸地區人民偷渡來臺，以從中攫取不法利益之所謂「人蛇集團」，尚屬明顯有別，且鄭小燕入境後，仍能遵守規定按期離境，並無逾期滯留之情形，被告復於警詢、偵查及原審均坦承犯行，犯後態度良好，兼衡其素行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑1 年；並敘明：被告前因違反政府採購法等案件，經臺灣新北地方法院以98 年度囑重訴字第1號判決判處有期徒刑1年6月，緩刑3 年，100年5月9日判決確定，固已於103年5月8日緩刑期滿，有本院被告前案紀錄表在卷可考，惟審酌其係於前案緩刑期間再犯本案，足認其不知珍惜緩刑寬典戒慎行事，守法觀念薄弱；又本案起緣雖係因鄭小燕欲來臺進行產檢，透過友人介紹郭振霖，郭振霖因與被告為舊識，遂再委請被告以太豐觀光公司名義邀請鄭小燕來臺從事商業訪問，惟被告身為太豐觀光公司及太豐旅行社負責人，對於大陸地區人民進入臺灣地區之相關法令限制，當屬熟稔，且依行為時有效之大陸地區人民來臺從事商務活動許可辦法第5 條之規定，亦需年度營業額達1 千萬元以上之本國企業，始得邀請大陸地區人民來臺從事商務活動，業如前述，則苟被告誠實遵守法令規定，鄭小燕即無可能以此方式入境產檢，爰認被告實不宜併為緩刑之宣告。經核認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。被告提起上訴，改口否認犯行，並認原審量刑過重，指摘原判決不當云云。然查，本件被告確有與郭振霖共同犯違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79 條第1項之使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，及刑法法第216 條、第215 條之行使業務登載不實文書等罪，均如前述，且原判決就被告上訴所執理由取捨已多所論述及說明其憑以認定之依據，亦經本院認不可採，均如前述。且關於刑之量定，係實體法上賦予法院職權裁量之事項，倘無逾越法律規定之範圍，或濫用裁量權限之情形，即不得任意指摘為違法，原判決已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由，而量處法定刑最低度之刑，核無量刑不當之情形。被告以前開事由上訴指摘原審量刑過重云爾，復陳明所營2家企業，員工200多人，如被告入監服刑，將影響公司員工家庭生活，對社會並非有利，請酌予減輕宣告緩刑等語，然原審既認被告於前案緩刑期間，故意違反大陸地區人民進入臺灣地區之相關法令限制，再犯本案，實不宜併為緩刑之宣告，被告上訴復就原審適法之職權行使，再為爭執，核無理由。惟願被告記取教訓，莫忘努力，不再重蹈復轍，使刑罰之積極意義得以實現。本件被告上訴並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官施清火到庭執行職務。中華民國 104 年 7 月 29 日刑事第十五庭審判長法官沈宜生法官林婷立法官謝靜慧以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官賴尚君中華民國 104 年 7 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條違反第15條第1 款規定者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。意圖營利而犯前項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。前二項之首謀者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。前三項之未遂犯罰之。中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第15條第1 款規定者，主管機關得處該中華民國船舶、航空器或其他運輸工具一定期間之停航，或廢止其有關證照，並得停止或廢止該船長、機長或駕駛人之職業證照或資格。中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人，有第1 項至第4 項之行為或因其故意、重大過失致使第三人以其船舶、航空器或其他運輸工具從事第1 項至第4 項之行為，且該行為係以運送大陸地區人民非法進入臺灣地區為主要目的者，主管機關得沒入該船舶、航空器或其他運輸工具。所有人明知該船舶、航空器或其他運輸工具得沒入，為規避沒入之裁處而取得所有權者，亦同。前項情形，如該船舶、航空器或其他運輸工具無相關主管機關得予沒入時，得由查獲機關沒入之。中華民國刑法第216條行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。附表 ┌──┬───────────┬──────┬───────┬─────────┐ │編號│文書名稱 │製作者 │性質 │備註 │ ├──┼───────────┼──────┼───────┼─────────┤ │1 │在職證明書 │上海高茂公司│業務上不實文書│偵卷第25頁背面 │ ├──┼───────────┼──────┼───────┼─────────┤ │2 │大陸地區商務人士申請進│太豐觀光公司│業務上不實文書│偵卷第25頁 │ │ │入臺灣地區保證書 │ │ │ │ ├──┼───────────┼──────┼───────┼─────────┤ │3 │大陸地區人士鄭小燕來臺│太豐觀光公司│業務上不實文書│偵卷第29頁 │ │ │從事相關活動行程表 │ │ │ │ ├──┼───────────┼──────┼───────┼─────────┤ │4 │邀請函 │太豐觀光公司│業務上不實文書│偵卷第30頁 │ │ │ │ │ │ │ ├──┼───────────┼──────┼───────┼─────────┤ │5 │來臺目的說明書 │太豐觀光公司│業務上不實文書│偵卷第31頁背面 │ └──┴───────────┴──────┴───────┴─────────┘

臺灣高等法院104年度上訴字第1067號

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