臺灣高等法院104年度上訴字第1616號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 104 年 11 月 30 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第1616號上　訴　人
即　被　告　李德剛
指定辯護人　吳文君律師
上　訴　人
即　被　告　鄭凌宇
指定辯護人　吳存富律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院104 年度訴字第177 號，中華民國104 年5 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署103 年度偵字第4795號、104 年度偵字第665 號；移送併辦案號：104 年度偵字第1573號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於鄭凌宇部分撤銷。
鄭凌宇共同運輸第四級毒品未遂，累犯，處有期徒刑壹年肆月，扣案之第四級毒品假麻黃（淨重約捌佰公斤，純質淨重約肆佰肆拾捌點捌捌公斤）併同難以完全析離之藍色桶子肆個、木箱貳個、門號0000000000號SIM 卡壹張，均沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、李德剛前因違反家庭暴力防治法案件，經臺灣高雄地方法院以⑴100 年度簡字第4054號判決判處有期徒刑5 月確定、⑵100 年度簡字第6777號判決判處有期徒刑3 月（共5 罪），應執行有期徒刑1 年確定，⑴、⑵經裁定應執行有期徒刑1
年3 月確定，於民國102 年3 月29日易科罰金執行完畢。鄭凌宇前⑴因妨害自由案件，經臺灣高雄地方法院以101 年度易字第1199號判決判處有期徒刑3 月，經臺灣高等法院高雄分院以102 年度上訴字第320 號判決及最高法院以102 年度臺上字第2249號判決駁回上訴確定，於103 年3 月18日易科罰金執行完畢。⑵因侵占案件，經臺灣高雄地方法院以102
年度簡字第5389號判決判處有期徒刑6 月確定，⑴、⑵經裁定應執行有期徒刑8 月確定，於104 年6 月17日易科罰金執行完畢。
二、李德剛（綽號「鱷魚哥」）明知假麻黃係毒品危害防制條例第2 條第2 項第4 款所定之第四級毒品，不得持有純質淨重20公克以上及運輸，亦屬懲治走私條例第2 條公告禁止輸入之物品，不得運輸、輸入我國國境。明知真實姓名、年籍均不詳、綽號「BOSS」、「吳先生」之成年男子欲自香港運輸毒品來臺，竟為回報「BOSS」曾以低價出售甲基安非他命予其，遂於103 年12月初，應允「BOSS」為其找尋簽收毒品之人，「BOSS」則應允將給付新臺幣（下同）5 萬元報酬，並稱「吳先生」為貨主，可逕與「吳先生」聯繫。謀議既定，李德剛即與「BOSS」、「吳先生」共同基於運輸及私運屬管制進出口物品之第四級毒品假麻黃進入我國內之犯意聯絡與行為分擔，由「BOSS」、「吳先生」將假麻黃液體分裝於4 個藍色桶子內，再以2 個木箱各裝放2 個藍色桶子，佯以「乙酸乙酯」之名，透過不知情之大陸深圳新起點物流公司轉介，將上開假麻黃併入不知情之臺灣捷昕國際物流有限公司（下稱捷昕公司）之貨櫃，於103 年12月18日自香港裝船起運，於同年月21日運抵基隆港後進儲聯興貨櫃集散站，捷昕公司再透過不知情之祥和報關行，於同年月22日將上開假麻黃以「乙酸乙酯」之名，併同捷昕公司之其他貨物向財政部關務署基隆關（下稱基隆關）申報進口。期間，李德剛原覓得蘇志明（所涉私運及運輸第四級毒品罪嫌另經檢察官為不起訴處分）收受前開假麻黃，並將其姓名、聯絡電話及收貨地址告知「BOSS」，由「BOSS」轉知捷昕公司。惟基隆關於同年月23日開櫃查驗，發現前開以「乙酸乙酯」之名申報貨物實為第四級毒品假麻黃，遂通知法務部調查局航業調查處基隆調查站（下稱基隆調查站），基隆調查站即與內政部警政署基隆港務警察總隊（下稱基隆港務警察總隊）共組專案小組，而請基隆關於同年月24日放行，由報關行通知捷昕公司送貨，以追查相關涉案人員。捷昕公司人員遂於同日撥打蘇志明之聯絡電話告知將於翌（25）日到貨，並請蘇志明準備堆高機，蘇志明因不解詳情，遂將電話交予李德剛與捷昕公司人員直接討論收貨事宜。議妥後，李德剛再於同年月25日6 、7 時許起，數度撥打電話予蘇志明欲確認收貨事宜，惟蘇志明均未接聽，李德剛恐蘇志明無法依約收貨，遂於同日8 時許，撥打電話聯繫友人鄭凌宇，與鄭凌宇相約在高雄市○○區○○街之「花鄉汽車旅館」外碰面，李德剛即告知鄭凌宇若其代為簽收一批即將送達之毒品，即可獲得5 萬元報酬，鄭凌宇依李德剛同在高雄市，卻不願自行簽收，反以與前開簡單工作內容顯不相當之高額報酬邀其簽收等情，顯可預見該批貨物應為毒品，竟為貪圖前開報酬，仍基於縱使簽收物品為第四級毒品假麻黃，亦不違背其本意之不確定故意，與具運輸第四級毒品假麻黃犯意之李德剛、「BOSS」、「吳先生」為犯意聯絡而應允之，李德剛遂將捷昕公司人員之電話告知鄭凌宇，由鄭凌宇聯絡物流人員更改收貨人姓名及聯絡電話，並確認收貨地址為鄭凌宇位於高雄市○○區○○路○○號之住處，而李德剛則聯絡堆高
機告知前往前開鄭凌宇住處。其後，貨運人員在調查員及警員之監控下，於同年月25日15時35分許，將上開假麻黃運抵前開鄭凌宇住處，並於同日16時許，由鄭凌宇簽收上開假麻黃，隨即為埋伏之調查員及警員當場逮捕而運輸未遂。並扣得上開假麻黃（合計淨重約800 公斤，純度為56.11%，純質淨重約448.88公斤）、裝盛前開假麻黃之藍色桶子4 個、木箱2 個、鄭凌宇所有，聯絡上開運毒事宜所用之門號0000000000號SIM 卡1 張，及搭配前開SIM 卡之宏達電行動電話1 支，經鄭凌宇供出指示其收貨之人為李德剛，經警循線查獲李德剛，而悉上情。
三、案經法務部調查局航業調查處基隆調查站報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴及併案審理。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本案以下所引之證據，檢察官、被告及渠等辯護人均同意做為證據（見本院卷第75頁背面至80頁），且檢察官、被告及渠等辯護人迄言詞辯論終結前未就上開證據之證據能力聲明異議（見本院卷第188 至195 頁），本院審酌上開證據並非公務員違法取得，亦無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠前開犯罪事實，業據被告李德剛於調查局詢問、檢察官偵查、原審及本院審理時（見偵字4795號卷第90至94頁、第121
至124 頁、第135 至139 頁，原審卷第69頁背面至71頁、第118 頁背面、本院卷第193 頁背面）；被告鄭凌宇於原審及本院審理時（見原審卷第121 頁及背面、本院卷第194 頁）坦承不諱，且有證人蘇志明於調查局詢問及檢察官偵查中（見偵字4795號卷第97至98頁、第106 至108 頁）、證人梁碧洪於調查局詢問時（見偵字4795號卷第51至53頁）之證述可參，復有捷昕海運貨物運輸明細表、基隆關稅局扣押貨物收據及搜索筆錄、財政部關務署基隆關104 年1 月6 日基普督字第1041000130號函及本件貨物進口報單、捷昕國際物流貨物簽收單、扣案物品照片、被告鄭凌宇行動電話通訊內容翻拍照片、被告鄭凌宇使用之0000000000號行動電話門號通訊監察譯文及通訊監察書（見偵字4795號卷第7 頁、第11頁、第29頁、第54頁、第56頁、第63至64頁，原審卷第85至92頁、第102 頁及背面）在卷可稽，及木箱2 箱暨其內所裝盛之液體4 桶、被告鄭凌宇使用之門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 張）扣案可佐。又前開扣案之4 桶液體，經送請法務部調查局以氣相層析質譜法及核磁共振光譜法鑑定，結果均含第四級毒品毒品先驅原料第7 項假麻黃成分，合計淨重約800 公斤，純度為56.11%，純質淨重約448.88公斤一情，亦有法務部調查局104 年2 月17日調科壹字第10403130030 號鑑定書在卷可按（見偵字4795號卷第160 頁）。以上各節，足認被告李德剛、鄭凌宇自白與事實相符，堪以採信。
㈡按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯。本件被告李德剛、「BOSS」、「吳先生」基於共同自香港運輸假麻黃進入臺灣之犯意，分由「BOSS」、「吳先生」在香港托運假麻黃，而被告李德剛負責找尋聯繫同具運輸假麻黃犯意之被告鄭凌宇負責在臺收受貨物，嗣假麻黃運至臺灣，被告鄭凌宇與貨運公司人員聯繫收貨事宜並進而收受假麻黃，被告鄭凌宇顯有共同運輸假麻黃之犯意，且實施運輸假麻黃構成要件行為，自屬共同正犯。被告鄭凌宇之辯護人為被告辯稱被告鄭凌宇係依被告李德剛指示代收假麻黃，並非運輸行為，僅構成幫助犯云云，尚無可採。
㈢次按懲治走私條例處罰走私行為之既遂或未遂，應以已否進入國界為準。再毒品危害防制條例之運輸毒品罪，所稱之「運輸」係指轉運輸送而言，不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在國內運送者，亦屬之，至於運輸之動機、目的是否意在為己或為他人，運輸之方法為海運、空運、陸運或兼而有之，均非所問，且行為人基於運輸意思，而為搬運輸送之行為犯罪即已成立，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件，故應以起運為著手，一旦運離現場即既遂。又運輸毒品罪，並不以兩地間毒品直接運送移轉為限，行為人以迂迴、輾轉方法，利用不同之運輸工具、方法，將特定之毒品移轉運送至最終目的地者，其各階段之運送行為，均不失為「運輸」行為之一種。查被告李德剛與「BOSS」、「吳先生」共同基於自香港運輸假麻黃入臺之犯意，分由「BOSS」、「吳先生」起運且運離香港抵達我國境內之基隆港，被告李德剛走私及運輸假麻黃之行為均已既遂無疑。而被告鄭凌宇係於前開假麻黃抵達臺灣後，應被告李德剛之邀而與其等基於在臺將假麻黃運至特定地點之運輸毒品犯意聯絡，分工負責收受假麻黃行為（被告鄭凌宇未參與將假麻黃由香港運輸入臺，尚難論以此部分犯行之共犯，詳下六所述），則前開假麻黃於臺灣基隆港起運時，應認業已著手運輸犯行，惟此時前開假麻黃已在調查員及警員監控伺機逮捕相關運送行為人，故被告鄭凌宇客觀上無法完成接收該等假麻黃之運輸行為，應僅論以未遂犯。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告李德剛、鄭凌宇犯行洵堪認定，自應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2
條第1 項定有明文。查被告李德剛、鄭凌宇行為後，毒品危害防制條例第4 條第4 項業於104 年2 月4 日修正公布，並於同年月6 日施行。修正前規定：「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3
百萬元以下罰金。」修正後條文則為：「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。」修正後之規定，其構成要件並未變更，刑度則較修正前提高，比較新舊法之結果，自以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2 條第1 項前段，適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第4 項之規定。㈡按假麻黃為毒品危害防制條例第2 條第2 項第4 款所定之第四級毒品先驅原料，且係行政院依懲治走私條例第2 條第3 項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1 項第3 款所列之管制進出口物品。次按香港澳門關係條例第35條第2 項、第3 項規定，輸入或攜帶進入臺灣地區之香港或澳門物品，以進口論，輸往香港或澳門之物品，以出口論，分別依輸入物品、輸出物品有關法令之規定辦理。從而自香港、澳門私運管制物品進口逾公告數額，應逕依懲治走私條例第2 條第1 項論處，無庸引用同條例第12條之規定（最高法院93年第3 次刑事庭會議決議參照）。
1.核被告李德剛所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第4 項之運輸第四級毒品罪，及懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進口罪。公訴意旨認被告李德剛就走私部分所為係犯懲治走私條例第12條、第2 條第1 項之自大陸地區私運管制物品進口罪嫌，容有誤會。
2.核被告鄭凌宇所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第4 項之運輸第四級毒品未遂罪。被告鄭凌宇已著手於犯罪之實施而不遂，為未遂犯，應按既遂犯之刑減輕之。公訴人認被告鄭凌宇係犯毒品危害防制條例第4 條第4 項之運輸第四級毒品既遂罪，尚有未洽。
3.被告李德剛、鄭凌宇持有第四級毒品假麻黃純質淨重20公克以上之低度行為，應為其等運輸第四級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
4.按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。再共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。又共同正犯在主觀上須有共同犯罪之意思，客觀上須為共同犯罪行為之實行。所謂共同犯罪之意思，係指基於共同犯罪之認識，互相利用他方之行為以遂行犯罪目的之意思；共同正犯因有此意思之聯絡，其行為在法律上應作合一的觀察而為責任之共擔。至於共同正犯之意思聯絡，不以彼此間犯罪故意之態樣相同為必要，蓋刑法第13條第1 項、第2 項雖分別規定行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生不違背其本意者，以故意論。前者為直接故意，後者為間接故意，惟不論「明知」或「預見」，僅認識程度之差別，間接故意應具備構成犯罪事實之認識，與直接故意並無不同。除犯罪構成事實以「明知」為要件，行為人須具有直接故意外，共同正犯對於構成犯罪事實既已「明知」或「預見」，其認識完全無缺，進而基此共同之認識「使其發生」或「容認其發生（不違背其本意）」，彼此間在意思上自得合而為一，形成犯罪意思之聯絡。故行為人分別基於直接故意與間接故意實行犯罪行為，自可成立共同正犯。被告李德剛就上開私運及運輸第四級毒品犯行，透過「BOSS」而與「吳先生」達成共同犯罪之合意，且渠等間有行為之分擔，縱被告李德剛未與「吳先生」直接聯繫，仍無礙與之成立共同正犯。再被告鄭凌宇係於103 年12月25日8 時許，由被告李德剛與「BOSS」、「吳先生」達成在臺運輸假麻黃合意，且有行為分擔，雖被告鄭凌宇係基於運輸毒品之間接故意，與具直接故意之被告李德剛、「BOSS」、「吳先生」之故意類型不同，且未與「BOSS」、「吳先生」直接聯絡，惟依前開說明，並無礙其為共同正犯之認定。又事中共同正犯，即學說所謂之「相續的共同正犯」或「承繼的共同正犯」，乃指前行為人已著手於犯罪之實行後，後行為人中途與前行為人取得意思聯絡而參與實行行為而言。事中共同正犯是否亦須對於參與前之他共同正犯之行為負擔責任，學理上固有犯罪共同說( 肯定) 、行為共同說( 否定) 之爭議，但共同正犯之所以適用「一部行為全部責任」，即在於共同正犯間之「相互利用、補充關係」，若他共同正犯之前行為，對加入之事中共同正犯於構成要件之實現上，具有重要影響力，即他共同正犯與事中共同正犯對於前行為與後行為皆存在相互利用、補充關係，自應對他共同正犯之前行為負責；否則，事中共同正犯對他共同正犯之前行為，既未參與，亦無形成共同行為之決意，即難謂有行為共同之存在，自無須對其參與前之罪行為負責。查被告鄭凌宇於103 年12月25日應允被告李德剛參與犯行時，系爭假麻黃業已運輸至基隆關並經查扣，則被告鄭凌宇對於加入前，被告李德剛等已完成之運輸毒品行為自無相互利用或補充關係。是被告李德剛與「BOSS」、「吳先生」就上開私運及運輸第四級毒品犯行；被告鄭凌宇應僅就其於103 年12月25日8 時許加入該運毒集團後之運輸第四級毒品未遂犯行，與被告李德剛、「BOSS」、「吳先生」，具有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。
5.被告李德剛利用不知情之海運公司人員、捷昕公司人員自香港私運、運輸第四級毒品假麻黃進入我國國境內，及其後被告李德剛、鄭凌宇利用不知情之捷昕公司人員、貨運人員在國內運輸該批假麻黃，均為間接正犯。
6.被告李德剛私運管制進口之第四級毒品假麻黃來臺，係一行為而觸犯修正前毒品危害防制條例第4 條第4 項之運輸第四級毒品，及懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進口二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之運輸第四級毒品罪處斷。
㈢加重減輕事由：
1.累犯部分：
⑴被告李德剛有如犯罪事實欄所示之論罪科刑及執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，其於受徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
⑵按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知悔改向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行刑之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質。若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用。查被告鄭凌宇前因⑴妨害自由案件，經臺灣高雄地方法院以101 年度易字第1199號判決判處有期徒刑3 月，經臺灣高等法院高雄分院以102 年度上訴字第320 號判決及最高法院以102 年度臺上字第2249號判決駁回上訴確定，於103 年3 月18日易科罰金執行完畢，雖又⑵因侵占案件，經臺灣高雄地方法院以102 年度簡字第5389號判決判處有期徒刑6 月確定，且前開⑴、⑵嗣經裁定應執行有期徒刑8 月確定，於104 年6 月17日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷足憑，雖被告鄭凌宇為本件犯行時，其所犯前開⑴、⑵之罪經裁定之應執行刑尚未執行完畢，然其所犯⑴之罪已於103 年3 月18日執行完畢，其於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，自為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
2.毒品危害防制條例第17條第1 項部分：
⑴被告李德剛於調查局訊問時雖指稱其係透過友人戎大中認識「BOSS」，「BOSS」邀其參與本案，並由其找尋簽收毒品之人，戎大中現在桃園監獄執行，應可透過戎大中追查「BOSS」等語。惟被告李德剛僅指稱綽號「BOSS」之人，然尚無法確認「BOSS」身分及與本案關係，目前亦無證據證明「BOSS」涉案，仍在持續偵查中等情，有內政部警政署基隆港務警察總隊104 年9 月25日基港警刑字第1040400414號函、臺灣基隆地方法院檢察署104 年10月12日基檢宏業104 監他28字第23678 號函在卷可憑（見本院卷第149 頁、第160 頁）。由此可知，檢警並未因被告李德剛之供述而查知「BOSS」身份及是否涉及本案或其他犯罪，尚與毒品危害防制條例第17條第1 項要件不符，自無從適用前開規定減輕或免除其刑。⑵被告鄭凌宇於本案遭查獲後，於103 年12月26日調查局詢問時即供稱本件係綽號「鱷魚哥」之被告李德剛指示其收貨，並指認被告李德剛之照片等情，有被告鄭凌宇前開調查筆錄在卷可按（見偵字第4795號卷第4 至5 頁、第8 頁）。故被告鄭凌宇為警查獲後，即供出其共犯為被告李德剛一情，堪以認定。而依卷附財政部關務署基隆關104 年1 月6 日基普督字第1041000130號函（見原審卷第85頁）、法務部調查局航業調查處基隆調查站案情報告書（見偵字4795號卷第47至48頁）、基隆港務警察總隊刑事警察隊偵查報告（見偵字第665 號卷第19至20頁）、原審103 年急聲監字第8 號通訊監察書及通訊監察譯文（見原審卷第90至92頁、偵字4795號卷第63至64頁）可知，本案係基隆關於103 年12月23日開櫃查驗，發現貨櫃中申報貨名為「乙酸乙酯」之貨物實為第四級毒品假麻黃，始通知法務部調查局航業調查處基隆調查站依法查辦，基隆調查站再與內政部警政署基隆港務警察總隊共組專案小組進行追查，並於103 年12月25日報請檢察官緊急上線監聽被告鄭凌宇使用之門號0000000000號行動電話，再聲請原審補行核發通訊監察書，通訊監察結果雖顯示被告鄭凌宇有與使用門號0000000000號、0000000000號行動電話，綽號為「鱷魚哥」之共犯聯絡，又被告李德剛於原審準備程序供稱前開2 門號均係其買來之人頭卡等語（見原審卷第71頁），足見檢警在查獲被告鄭凌宇之前，無從藉由調閱該前開門號之基本資料而查明該等門號之實際使用人，換言之，檢警於查獲被告鄭凌宇之前，尚不知其共犯真實身份。而被告鄭凌宇明確陳述並指認被告李德剛參與本件犯行，檢警因而查獲被告李德剛，被告鄭凌宇符合毒品危害防制條例第17條第1 項要件，應依前開規定減輕其刑，並與前開累犯之加重事由先加後減，再與未遂部分遞減之。
3.毒品危害防制條例第17條第2 項部分：
⑴被告李德剛於偵查及審判中，均自白上開犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，並與前開累犯之加重事由先加後減之。
⑵按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，又所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件。查本件被告鄭凌宇雖於本院審理時坦承本案犯行，惟其於調查局訊問及檢察官偵查中均辯稱不知代收之貨物為第四級毒品等語（見偵字4795號卷第5 頁背面、第6 頁背面、第44頁、第137 頁），其否認主觀運輸假麻黃之犯意，顯未坦認共同運輸假麻黃之構成要件，揆諸上開說明，即難認其偵查中自白，自無毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定之適用。
4.刑法第59條部分：
本件被告李德剛、鄭凌宇所犯修正前毒品危害防制條例第4
條第4 項之運輸第四級毒品罪，法定刑為3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金，被告李德剛經依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑後、被告鄭凌宇經分別依未遂及毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑後，如非其等均係累犯依法應予加重，其等刑度已可分別下修至有期徒刑1 年6 月、6 月，對照被告2 人運輸第四級毒品之數量甚鉅，對社會治安具有潛在之高度危險性，下修後之刑度實已均無情輕法重且量處最低刑度猶嫌過重之感，自無從再依刑法第59條之規定酌減其刑。
四、撤銷被告鄭凌宇部分及維持被告李德剛部分之理由：
㈠原審以被告鄭凌宇犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告鄭凌宇所為，應成立運輸第四級毒品未遂罪，已如前述，原審不察，逕論以被告鄭凌宇共同運輸第四級毒品既遂罪，即有不當。被告鄭凌宇上訴意旨主張所為僅構成幫助犯及就運輸毒品之犯罪事實已於偵審自白，應有毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定之適用，並另請求再依刑法第59條之規定酌減其刑，雖均無理由，論述如前，惟其認原審逕論以共同運輸第四級毒品既遂罪不當，非無理由，原判決既有上開瑕疵可指，應由本院將被告鄭凌宇部分撤銷，自為判決。爰審酌被告鄭凌宇正值青壯，不思循正途獲取財物，明知毒品危害國民健康及社會風氣至鉅，仍因貪圖己利，共同運輸第四級毒品假麻黃，所為非是，且運輸之假麻黃數量高達約800 公斤，純質淨重亦有448.88公斤，如流入市面，將使國人身心健康及社會治安產生嚴重危害，惟慮及被告鄭凌宇僅擔任簽收工作，並未參與收集、托運及應允日後處理毒品工作，參與程度較輕，且終能坦承犯行，非無反省之意，而所運輸之假麻黃，甫入臺灣即為警查獲，幸未造成重大不可彌補之損害，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、教育程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
㈡原審以被告李德剛犯罪事證明確，適用懲治走私條例第2 條第1 項，修正前毒品危害防制條例第4 條第4 項，毒品危害防制條例第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第28條、第55條、第47條第1 項、第38條第1 項第1 款之規定，並審酌被告李德剛年輕力壯，身體健全，竟不思戮力上進，循正當途徑獲取財物，明知毒品危害國民健康及社會風氣至鉅，仍因貪圖己利，與其他運毒集團成員共同私運及運輸第四級毒品假麻黃，且私運、運輸之假麻黃驗餘淨重共達約800 公斤，純質淨重共達約448.88公斤，如流入市面，對國人身心健康戕害甚鉅，且危害社會治安，所為甚值非難；惟慮及被告李德剛自始均坦承犯行，態度良好，尚知悔悟，且其所私運、運輸之假麻黃，未及運抵最終目的地及售出即遭查獲，尚未散布而實際毒害國民之健康，對社會尚未造成重大不可彌補之損害，兼衡其等犯罪之動機、目的、手段、教育程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑2 年，復說明理由欄五所示應沒收之物，其認事用法，尚無違誤。被告李德剛上訴意旨主張供出毒品來源，應有毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑規定之適用，並請求再依刑法第59條之規定酌減其刑云云，均無可採，已如前述，自無理由，應予駁回。
五、沒收：
㈠按毒品危害防制條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之財物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之。扣案之液體檢品4 桶，經鑑定均含第四級毒品毒品先驅原料第7 項假麻黃成分，合計淨重約800 公斤，純度為56.11%，純質淨重共約448.88公斤，已如前述，均係查獲之第四級毒品，且被告李德剛、鄭凌宇因運輸上揭假麻黃已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告2 人所犯罪刑項下均宣告沒收。又盛裝上開假麻黃之藍色桶子4 個，與毒品假麻黃無從完全析離，均視為違禁物，應併依刑法第38條第1 項第1 款之規定，於被告2 人所犯罪刑項下均宣告沒收。至鑑驗耗損部分，因已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收。
㈡扣案裝放上開4 桶假麻黃之木箱2 個，係共犯「BOSS」、「吳先生」用以運送前開假麻黃之用，應認屬其等所有，供本件犯罪所用之物，依共犯責任共同原則，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於被告2 人所犯罪刑項下均宣告沒收。
㈢扣案之門號0000000000號SIM 卡1 枚，係被告鄭凌宇所有供聯絡以運輸前開假麻黃所用之物一節，業據被告鄭凌宇供明在卷（見原審卷第117 頁及背面），且有該門號之通訊監察譯文在卷可佐（見偵字4795號卷第63至64頁），依共犯責任共同原則，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於被告2 人所犯罪刑項下均宣告沒收。
㈣另扣案搭配門號0000000000號SIM 卡之宏達電行動電話1 支，雖係被告鄭凌宇搭配前開SIM 卡以聯絡本件運輸第四級毒品犯行所用，惟被告鄭凌宇供稱該行動電話係粉紅色，為其女友所有，其僅係暫時借用等語（見原審卷第117 頁及背面），而查無證據足資證明該行動電話確為被告鄭凌宇所有，則該行動電話既無法認係被告鄭凌宇所有，爰不予宣告沒收。至扣案捷昕國際物流貨物簽收單2 紙，僅係證明被告李德剛、鄭凌宇參與運輸毒品之證據，並非供犯罪所用或預備之物，亦非因犯罪所生或所得之物，自無庸宣告沒收。至搭配門號0000000000號、0000000000之行動電話及SIM 卡，雖係被告李德剛用以聯繫以遂行本件運輸第四級毒品犯行之物，然被告李德剛供稱在其知悉被告鄭凌宇遭查獲後，已將上開2 門號SIM 卡丟至馬桶沖掉，且將上開2 支行動電話出售等語（見原審卷第71頁、第119 頁），則上開2 門號SIM 卡體積甚小，既經被告李德剛丟入馬桶沖掉，堪認業已滅失而不存在，另上開2 支行動電話既經被告李德剛出售即非屬其所有，爰均不予宣告沒收。又被告李德剛、鄭凌宇因本案為警查獲，致未獲得約定之報酬，既無所得，自無從諭知沒收，均附此說明。
六、不另為無罪之諭知
㈠公訴意旨另以：被告鄭凌宇自始即與被告李德剛及「BOSS」等人共同基於私運管制物品進口及運輸第四級毒品之犯意聯絡，以如犯罪事實欄二所載之方法，私運、運輸如犯罪事實欄二所載數量之假麻黃，因認被告鄭凌宇就該運毒集團於103 年12月25日8 時許前之犯行，另涉有懲治走私條例第2
條第1 項之私運管制物品進口，及修正前毒品危害防制條例第4 條第4 項之運輸第四級毒品罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2 項、第301條第1項分別定有明文。又按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院著有30年上字第816 號判例要旨可資參照。㈢經查：被告李德剛應允「BOSS」為其在臺找尋收受假麻黃後，原係邀約蘇志明為其簽收，且蘇志明亦應允之，蘇志明甚且接獲貨運人員來電，而被告李德剛係於103 年12月25日6 、7 時許聯絡蘇志明未果，始於同日8 時許聯繫被告鄭凌宇代為簽收上開假麻黃，並獲被告鄭凌宇首肯等情，業據被告李德剛供證明確（見偵字4795號卷第90至94頁、第121
至124 頁、第135 至139 頁，原審卷第69頁背面至71頁、第118 頁背面），核與證人蘇志明證述相符（見偵字4795號卷第96至98頁、第105 至108 頁）。由被告李德剛及證人蘇志明前開所述，足認被告鄭凌宇係自103 年12月25日8 時許起始參與共同運輸本案假麻黃犯行，被告鄭凌宇並未參與此前自香港私運上開假麻黃進入臺灣地區之犯行至明，亦無須就參與犯罪行為前之被告李德剛等人之犯行負共同責任，已如前述。此外，復查無其他積極證據足證被告鄭凌宇涉有此部分犯行，本應為無罪之諭知，惟此部分如構成犯罪，與被告鄭凌宇前開經論罪科刑之部分，分別具有想像競合犯裁判上一罪（私運管制物品進口罪嫌部分）或實質上一罪（運輸第四級毒品罪嫌部分）之關係，爰不另為無罪之諭知。
七、臺灣基隆地方法院檢察署104 偵字1573號移送併辦之犯罪事實，與起訴書所載之犯罪事實，為事實上同一案件，本院自應依法審理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第4 項，毒品危害防制條例第17條第1 項、第19條第1
項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第25條、第28條、第47條第1 項、第38條第1 項第1 款，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 30 日刑事第六庭 審判長法 官 洪于智
法 官 邱忠義
法 官 何燕蓉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴資旻
中 華 民 國 104 年 12 月 1 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第 4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條
私運管制物品進口、出口者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新
臺幣 3 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第 1 項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項
及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。