104年度上訴字第171號｜刑事：違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等｜裁判日期：104 年 03 月 24 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　104年度上訴字第171號上　訴　人即　被　告　黃品嘉原名黃韋諺選任辯護人　王道元律師蔡宜真律師上　訴　人即　被　告　賀美娟　47歲（民國00年0月00日生）選任辯護人　楊安騏律師陳鄭權律師上　訴　人即　被　告　葉坤山選任辯護人　蕭俊龍律師上列上訴人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，不服臺灣桃園地方法院101年度訴字第829號，中華民國103年12月4日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第29165號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。黃品嘉犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第四項、第二項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪，處有期徒刑壹年捌月。賀美娟共同犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第四項、第一項之使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪，處有期徒刑陸月。葉坤山共同犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第四項、第一項之使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪，累犯，處有期徒刑拾月。事實一、賀美娟係大陸地區人民虞飛丹之親戚，虞飛丹因經濟困難，即與賀美娟商談以假結婚為名來臺工作，賀美娟為此透過葉坤山之介紹覓得亟需用錢之黃品嘉（原名黃韋諺），且葉坤山告知黃品嘉配合虞飛丹辦理假結婚使虞飛丹順利來臺，黃品嘉即可先從葉坤山處獲得新臺幣（下同）5萬元報酬，且待虞飛丹來臺工作滿1年後，虞飛丹將每月另行支付黃品嘉5千元之代價，經黃品嘉允諾，黃品嘉即基於意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯意；賀美娟、葉坤山共同基於使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯意聯絡，其等均明知黃品嘉與虞飛丹間並無結婚真意，詎葉坤山於民國100年6月5日載送黃品嘉前往臺灣桃園國際機場與賀美娟碰面，並由賀美娟陪同黃品嘉於同日前往大陸地區浙江省舟山市，而抵達大陸地區後，黃品嘉再於100年6月9日由賀美娟陪同與虞飛丹在大陸地區浙江省舟山市為虛偽之結婚登記，並於100年6月10日藉此取得大陸地區浙江省舟山市海韵公證處所製作之結婚公證書。嗣黃品嘉與賀美娟於100年6月14日返臺後，黃品嘉即於100年6月30日持前開公證書向財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）辦理驗證，俟取得海基會之證明書後，再於100年7月7日填載「大陸地區人民入出臺灣地區申請書」、「保證書」、「臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表」等文件，並持上開結婚公證書及海基會證明書向內政部入出國及移民署（下稱移民署，起訴書誤載為「內政部入出境管理局」，應予更正）申請虞飛丹以其配偶之身分來臺團聚，另由賀美娟分別於100年7月4日、7月18日、8月9日以現金存款或匯款方式存入2萬元、10萬元、10萬元（合計22萬）至黃品嘉所申辦之中華郵政股份有限公司龍潭石門水庫郵局帳戶內（下稱龍潭石門水庫郵局帳戶），使黃品嘉外觀上具有相當資力；又黃品嘉向葉坤山表示辦理上開申請，需提工作證明供查訪，黃品嘉、葉坤山復共同基於行使偽造特種文書之犯意聯絡，由葉坤山於不詳時地將黃品嘉之個人資料填具在由不知情之張瀚文（即先前葉坤山所任職「冠威裝潢工程行」之負責人）所提供內容空白已蓋用張瀚文負責人及「冠威裝潢工程行」印文之「員工職務證明書」上，再由黃品嘉提供其使用之行動電話號碼於該證明書上供查訪人員查詢，以此方式偽造該內容不實之黃品嘉任職證明後，交付予黃品嘉供移民署人員前往查訪之用。嗣移民署人員於100年7月19日前往黃品嘉位於桃園縣龍潭鄉○○路000 巷00○0號住處查訪時，黃品嘉將前開石門水庫郵局帳戶存摺及偽造之「員工職務證明書」等文件交付移民署人員為行使，以供訪查人員為實質審查，自足以生損害於移民署對於入出境管理之正確性。二、案經內政部入出國及移民署專勤事務第一大隊桃園縣專勤隊移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力：一、按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項固有明文；然究竟是否遭強暴、脅迫、利誘等不正之訊問（詢問）方法而有非任意性之自白，仍需賴確切證據，並斟酌被告接受警詢之始末經過等客觀情狀綜合判斷。又按司法警察官或司法警察因調查犯罪之需，依97年9 月30日公布之警察偵查犯罪手冊第110 點、第114 點規定，詢問人員於詢問開始前，應先行瞭解全盤案情；實施詢問時，則應結合所得情資，作為案情研判依據，並運用偵訊技巧為之。因此司法警察官或司法警察在瞭解案情後，縱先擬具題組詢問或提示於犯罪嫌疑人回答，仍屬法定取證規範上可容許之偵訊技巧，此與筆錄製作完成後，始重新詢問並要求受詢問人照筆錄朗讀再予以錄音之不正方法，尚屬有別（最高法院100 年度台上字第1664號決意旨參照）。查被告黃品嘉於原審否認其於移民署詢問時，曾經自白與虞飛丹係假結婚，辯稱：移民署詢問筆錄之記載與事實不符，因移民署人員詢問時，有告知趕快承認就沒事了，所以後來我就照移民署人員說的內容為陳述云云（見原審卷一第57頁反面、第71頁），辯護人則略以：被告黃品嘉於警詢筆錄過程中有上廁所，被告在廁所與員警對話部分，無法錄影錄音，且其他警員暗示部分亦無法於錄音檔呈現，然被告確實係遭移民署人員之誘導等語置辯（見本院卷第34頁反面）；被告賀美娟之辯護人則略以：被告黃品嘉於移民署詢問之自白不具任意性等語置辯（見原審卷二第139頁反面、第 161頁）；被告葉坤山及其辯護人均陳稱：被告黃品嘉於移民署詢問時之自白，係受移民署人員誘導為陳述，無證據能力云等語（見原審卷二第45至46頁、第139頁反面、第140頁）。然查：經原審當庭勘驗被告黃品嘉於100年8月19日在移民署桃園縣專勤隊接受詢問時之錄音光碟結果，詢問過程均採一問一答，移民署人員詢問過程態度平和，無以強暴、脅迫、恐嚇、利誘或其他不正之方法訊問，且詢問過程中除因被告黃品嘉要求上廁所，有短暫中止錄音之情形外，其餘詢問過程係連續錄音未中斷，詢問期間有傳出敲打鍵盤及旁人談話之聲音，且詢問過程中，被告黃品嘉多次係經回憶過後或思考始為回答，亦無移民署人員向被告黃品嘉表示需依照移民署指示內容陳述；況被告黃品嘉係於移民署詢問時主動明確表示其係因葉大哥（即被告葉坤山）介紹認識虞飛丹，葉大哥有叫其去大陸地區與虞飛丹假結婚，因虞飛丹來臺的目的是要工作，葉大哥有提供在職證明，並答應虞飛丹來臺給其5萬元，因為當時沒有工作而缺錢等語；又移民署詢問時最後仍有給予被告黃品嘉補充機會使其得以完整陳述，此有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷一第89頁、第89頁反面、第92頁、第93頁、第93頁反面、第94頁反面、第102至103頁），俱未見移民署詢問人於製作被告黃品嘉調查筆錄過程中，有何以不正方法取供之情節，益徵被告黃品嘉於移民署詢問時確曾主動自白其與虞飛丹係假結婚之情事，則被告黃品嘉於100年8月19日接受移民署詢問時之調查筆錄內容（見偵查卷第7頁至第8頁），與被告黃品嘉當時回答之意旨並無不符之處；再者，證人即本件詢問人李安貴於原審審理時結證：「（是否曾承辦被告黃品嘉涉犯假結婚案件？）是。（問：本件依申請書、訪談紀錄、訪談結果、建議表來看，被告黃品嘉於100年7月7日提出申請，100年8月12日製作訪談紀錄，依訪談結果建議表，是建請核與通過本次面談，而至100年8月19日專勤隊製作被告黃品嘉調查筆錄時，自白假結婚情事，請問你是何時發現被告等人涉犯假結婚情事？）本案我是負責訪談承辦人，我於100年8月12日訪談建議表是建議通過，但是我的長官批示要我查證被告黃品嘉在訪談時機有提出給大陸配偶的10萬元聘金的現金來源，要我查證，我打電話請黃品嘉帶他的存摺到我辦公室要進行查證動作，時間約在100年8月19日，黃品嘉到場後，我記得他沒有帶存摺，我問他10萬元現金來源，他第一次回答是跟姐姐借的，我跟他要姐姐電話，黃品嘉第二次又回答我是跟一個姓劉的朋友借的，後來我一樣向他要姓劉的朋友的電話號碼，在黃品嘉提供電話號碼時，我跟他要手機來看，我看電話簿上是一個姓葉的朋友的電話，按照我的經驗判斷，被告黃品嘉沒有跟我講實話，我請黃品嘉考慮清楚以後再跟我回答，後來黃品嘉才自白是假結婚。（問：100年8月19日黃品嘉的調查筆錄是否為你所詢問及製作？）是。（問：當時有無依照黃品嘉的回答來製作筆錄內容？）有。（問：製作完畢之後，有無供黃品嘉確認後簽名？）有。（問：黃品嘉在準備程序時，稱其所實際陳述之內容，和筆錄實際記載之內容不符，有無此事？）一切都是按照黃品嘉的回答。」等語明確（見原審卷二第32頁反面至第33頁反面），是依上開勘驗結果及證人李安貴證述之情詞，被告黃品嘉之上開自白，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或以其他不正方法所取得，此外，並查無證據證明移民署詢問人員為上開調查時，有以何不正方法令被告黃品嘉自白犯行之情事。至原審於勘驗被告黃品嘉之移民署詢問錄音檔案後，得見該次移民署詢問筆錄關於移民署人員及被告黃品嘉之詢答內容記載與本院勘驗筆錄間，其中若干細節部分有未詳予記載或略有參差之處（詳後述），則上開記載不符部分之被告黃品嘉之移民署詢問筆錄，自應以原審勘驗筆錄代之，然仍無礙於被告黃品嘉於移民署詢問時自白過程之合法性及任意性。是被告黃品嘉於移民署詢問時之自白，具有證據能力。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。依其立法理由，係酌採英美之傳聞法則，用以保障被告之反對詰問權。亦即傳聞證據原則上不具證據能力（證據資格），法院不得逕行調查其證明力，以落實被告於審判中對不利於己之供述證據，有行使反對詰問權之機會，僅於例外情形，為兼顧發現真實之目的，傳聞證據始得作為證據。而刑事訴訟法第159條之2規定被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。所謂「具有較可信之特別情況」，係傳聞證據具有證據資格（證據能力）之法定要件，亦即法律規定陳述證據可否作為證據使用問題，與該陳述內容所指之事項是否屬實，即該陳述證據是否足以證明待證事實，係指證據之「憑信性」或「證明力」，須由法院調查卷內證據後，加以取捨、認定，乃法院採信、不採信該證據之問題，二者就證據之「價值高低」而言，雖然性質上頗相類似，但證據之證明力係是否為真實問題，而證據資格乃可能信為真實之判斷，尚未至認定事實與否之範疇，其法律上之目的及功能，迥然不同。換言之，檢察事務官及司法警察（官）之調查筆錄是否具證據資格，並非該筆錄內容所指事項真實與否問題，而是該筆錄實質內容真實性以外，在形式上該筆錄是否具有真實可能性之客觀基礎，可能信為真實，而足可作為證據。法院自應就陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有利及不利事項之記載），詢問者之態度與方式是否告知陳述人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判中具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。此與供述證據必須具備「任意性」要件，否則不論其供述內容是否屬實，法律上均不得作為證據，以澈底保障個人之陳述自由，係所有供述證據具證據資格之前提要件，尚有不同。又所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院102年度台上字第1297號判決意旨參照）。而具有共犯關係之共同被告在本質上兼具被告與證人之雙重身分，是被告黃品嘉於移民署詢問時之供述，對被告賀美娟、葉坤山而言係屬證人之身分所為之陳述；再徵諸被告黃品嘉於警詢時所為不利於被告賀美娟、葉坤山之供述，復與其於偵查、原審審理時所為證述並不一致，惟細繹本件被告黃品嘉係於移民署人員調查其訪談時所稱聘金10萬元之現金來源時，因被告黃品嘉無法明確交代，在移民署詢問人員追問後，見無法圓飾其情而自白其與虞飛丹假結婚等情，已如上述，再徵諸上揭勘驗筆錄，被告黃品嘉並清楚陳述其目的係為了讓虞飛丹可以順利來台工作，並就被告葉坤山答允給其報酬5萬元，一年後再由虞飛丹每月支付5千元之報酬，以及被告葉坤山要其在面談時捏編有支付聘金10萬元等情節明確，本院衡酌其於警詢時尚未及接觸其他共犯，較無受人情施壓之虞，亦無暇慮及日後可能面臨之利害關係，且距離案發時間較近而無因事件久遠致記憶漸趨模糊之情況，足徵其於移民署詢問時之供述係未受污染干擾之情況下所為，受外界影響之程度較低，再核該筆錄內容亦屬完整詳細，詢問者並已告知陳述人之權利，亦無違法取供等情狀，已述如前，則自形式上觀察，被告黃品嘉於移民署詢問時之外在、客觀條件均獲確保，已具有可能信為真實之基礎，可認具有較可信之特別情況。雖被告黃品嘉嗣於偵審時已翻異前詞，並否認與虞飛丹為假結婚，甚或就是否給付聘金等節，與其在移民署訪談時之陳述迥異，足徵被告黃品嘉係隨著偵審程序之進行，慮及自己或他人日後可能面臨之刑責，致為與訪談時迥異之供述，是本件無從再就被告黃品嘉取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形，揆諸上揭判決意旨，應認被告黃品嘉於移民署詢問時不利於己之供述，對於被告賀美娟、葉坤山而言，具有證據能力。三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中被告以外之人於偵查中之證詞，性質上屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認有證據能力。被告賀美娟之辯護人於本院準備程序時爭執被告黃品嘉、葉坤山偵訊時供述之證據能力（見本院卷第72頁反面至第73頁正面），惟辯護人並未具體指摘被告黃品嘉、葉坤山於偵查中具結所為證述，有何顯不可信之情況，客觀上亦無顯不可信之情形，並經本院提示並告以被告黃品嘉、葉坤山於偵查中具結之證述要旨，是上開證人黃品嘉、葉坤山於偵查中具結之證述，除有證據能力外，且已經合法調查，自可為本案裁判之依據。四、本件認定事實所引用之卷內非供述證據，檢察官、被告黃品嘉、賀美娟、葉坤山及其等辯護人均未主張排除前開證據之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開非供述證據並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，是本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據，均認為有證據能力。貳、實體認定：一、訊據被告黃品嘉固坦承有於上開時、地，與大陸地區人民虞飛丹在大陸地區浙江省舟山市為結婚登記，並取得大陸地區浙江省舟山市海韵公證處所製作之結婚公證書，返臺後即持相關證明文件前往移民署申請虞飛丹以其配偶之身分來臺團聚，之後提供其個人聯絡電話，由葉坤山填載在職證明書，並於收受葉坤山製作之在職證明書後，供移民署查訪時交付移民署人員為審查等情；被告賀美娟固坦承有介紹其外甥女虞飛丹與被告黃品嘉認識，並陪同被告黃品嘉前往大陸，及於返臺後分別以現金存款或匯款之方式借錢至被告黃品嘉所申辦之龍潭石門水庫郵局帳戶等情；被告葉坤山固坦認有幫被告黃品嘉辦理護照及臺胞證之申辦，並決定被告黃品嘉與賀美娟前往大陸之日期，及載送被告黃品嘉前往臺灣桃園國際機場與被告賀美娟認識，且待被告黃品嘉及被告賀美娟返臺後，另將張瀚文所提供之內容空白已用印之「員工職務證明書」，交付被告黃品嘉供移民署人員前往查訪時使用等情，然均矢口否認上情，被告黃品嘉辯稱：伊與虞飛丹為真結婚，伊於移民署人員詢問時供述與虞飛丹假結婚，係因移民署詢問時，詢問人有告知趕快承認就沒事了，所以後來伊就照移民署人員說的內容為不實陳述；被告黃品嘉之辯護人則略以：被告黃品嘉是透過通訊軟體QQ網站與虞飛丹聊天，在這個資訊發達的年代，本來就有很多人透過網路交友，並無不符常理之處，且被告黃品嘉有幫被告葉坤山打零工，就業情況尚非不穩定；又被告黃品嘉於移民署調查筆錄製作前，受詢問人員之誘導，期間，被告黃品嘉曾去上廁所，亦受詢問人員之暗示而為不實之供述；況被告黃品嘉與虞飛丹結婚，亦有結婚宴客的照片足佐等語置辯。被告賀美娟、葉坤山均辯稱：被告黃品嘉與虞飛丹是真結婚等語；被告賀美娟之辯護人略以：被告賀美娟不是職業介紹人，且來台灣工作並不能逕認係假結婚，即便台灣人結婚也要工作，被告黃品嘉在大陸跟虞飛丹結婚，也每天行房，被告黃品嘉與虞飛丹剛結婚的時候生活拮据而亟需工作，不能因為這樣的動機就說是假結婚，至於法令規定要被告黃品嘉拿出財力證明，亦不能因此說虞飛丹要來臺灣工作就是假結婚，況真正的假結婚都是集團在控制的，被告賀美娟僅介紹其姊姊的小孩嫁到臺灣，能在臺灣有好的工作與待遇，亦屬常情等語置辯；被告葉坤山之辯護人則略以：被告葉坤山主觀上一直認為黃品嘉跟虞飛丹是真結婚，本件僅係被告黃品嘉在移民署人員詢問時受到誘導，而為不實之供述，自不足以為被告葉坤山不利之認定；至上揭「員工職務證明書」上之筆跡非被告葉坤山所書寫，被告葉坤山有在「冠威裝璜工程行」包工，而被告黃品嘉亦有跟隨被告葉坤山打零工等語置辯。經查：㈠被告黃品嘉與大陸地區人民虞飛丹，先於100年6月9日由賀美娟陪同前往大陸地區浙江省舟山市為結婚登記，並於100 年6月10日取得大陸地區浙江省舟山市海韵公證處所製作之結婚公證書，被告黃品嘉於100年6月14日返臺後，再於100 年6月30日持前開公證書向海基會辦理驗證，俟取得海基會之證明書後，復於100年7月7日填載「大陸地區人民入出臺灣地區申請書」、「保證書」、「臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表」等文件，並持上開結婚公證書及海基會證明書向移民署申請虞飛丹以其配偶之身分來臺團聚，復由被告賀美娟分別於100年7月4日、7月18日、8月9日，各以現金存款或匯款方式存入2萬元、10萬元、10萬元（合計 22萬元）至黃品嘉所申辦之龍潭石門水庫郵局帳戶，再由被告葉坤山於不詳時地將被告黃品嘉之個人資料及聯絡電話填具在由張瀚文所提供之內容空白已蓋用印文之「員工職務證明書」上，並交付予黃品嘉供移民署人員前往查訪時使用，嗣被告黃品嘉將前開石門水庫郵局帳戶存摺及內容不實之「員工職務證明書」等文件交付移民署供訪查人員為實質審查，然經移民署人員審查後，虞飛丹未獲准入臺依親等事實，為被告黃品嘉、賀美娟及葉坤山所坦認，並有被告黃品嘉之旅客入出境記錄查詢、海基會證明書、結婚公證書、大陸地區人民入出臺灣地區申請書、保證書、臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表、大陸地區人民申請來台查詢、員工職務證明書、被告黃品嘉之石門水庫郵局帳戶存摺內頁、客戶歷史交易清單在卷可稽（見偵查卷第12頁至第23頁、原審卷一第45頁），是此部分事實，首堪認定。㈡再者，被告黃品嘉於移民署詢問時坦承：伊於100年5月初，葉大哥（按即被告葉坤山）找伊去他家，當時他要伊去大陸與虞飛丹辦理假結婚，讓虞飛丹到臺灣來工作賺錢，葉大哥有提到如果虞飛丹可以成功到台灣，他就會先給伊5萬元，等虞飛丹到台灣工作一年以後，虞飛丹每個月會再給伊5千元，因虞飛丹到台灣工作的第一年所賺的錢要還給她在台的阿姨賀美娟，因為要清償她來台所花之費用，但虞飛丹實際要償還之金額伊不清楚，且因為伊無業也缺錢，所以伊就當場答應他了，後來被告葉坤山幫伊辦理護照及臺胞證，然辦理護照及臺胞證之費用不是伊所支付，且被告葉坤山有通知伊將於100年6月5日由賀美娟帶伊去大陸，後於100年6月5日亦係由被告葉坤山載送伊前往臺灣桃園機場與被告賀美娟會合，並與被告賀美娟一同搭機到大陸與虞飛丹辦理假結婚等相關事宜。伊並未支付任何聘金，伊會於移民署詢問時表示有支付聘金10萬元，是被告葉坤山叫伊在面談時如此回答，至於伊在大陸期間住宿、宴客及拍婚紗照所需費用為被告賀美娟所支出，且伊的存摺都是被告葉坤山在用，而提供給移民署的在職證明書亦係被告葉坤山所交付，伊本身沒有工作等語（見偵查卷第7頁、第8頁、原審卷一第91頁反面、第92頁、第93頁、第93頁反面、第94頁、第94頁反面、第95至96頁、第98頁、第99頁、第99頁反面、第100頁、第101頁），則依被告黃品嘉上開供述之情詞可知，被告黃品嘉於移民署詢問時，確有坦承與虞飛丹假結婚，且其為陳述時並無遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺或以其他不正方法而影響其自由意志等情，業經原審勘驗移民署詢問之錄音光碟屬實，已如前述；且婚姻關係存否攸關個人身分、財產等法律上權益，如配偶之一方為大陸地區人民，更會涉及其能否入境臺灣地區與臺灣配偶共同生活，直接關係到夫妻共組家庭之婚姻本質，被告黃品嘉為智識正常之成年人，對此無從諉為不知，倘其與虞飛丹之婚姻確為真實，當無隨意自承是假結婚而影響配偶虞飛丹之身分、財產及入境臺灣與其共同生活之權益，又自陷己身於罪之必要，此與假結婚所涉罪責之輕重無關，是被告黃品嘉辯稱：係因移民署人員詢問時，有告知趕快承認就沒事了，所以後來伊就照移民署人員說的內容為陳述云云，即與常理有悖，不足採信。另參諸被告葉坤山於移民署詢問時供稱：係伊介紹被告黃品嘉與被告賀美娟認識，他們是在機場由伊介紹認識，且伊有提供在職證明書，伊告訴被告黃品嘉、賀美娟說黃品嘉需要存款證明2次，第一次是在移民署訪查前，由伊攜帶黃品嘉的郵局存款簿到中和1次，請賀美娟幫黃品嘉存款，存款金額為10到12萬。第二次是在移民署面談前，伊打電話給賀美娟請她匯款，賀美娟匯了10萬元到黃品嘉之郵局帳戶內等語屬實（見偵查卷第33頁、第34頁）；參以被告黃品嘉、葉坤山於原審審理時亦坦認本件行使偽造特種文書之犯行等語（見原審卷二第141頁反面、原審卷三第35頁）；參諸被告賀美娟於移民署詢問亦供稱：因為虞飛丹想嫁來臺灣以便工作，伊便是透過葉坤山之介紹認識黃品嘉，會於100年6月5日離臺赴陸是葉坤山通知伊出發日期，伊有陪同黃品嘉與虞飛丹在大陸辦理結婚事宜，之後葉坤山告訴伊因移民署要去黃品嘉家查，但黃品嘉沒有錢要伊先借，第一次葉坤山將黃品嘉郵局存摺交給伊，伊有以現金存款之方式，分次存款2萬元及10萬元，第二次伊有以匯款之方式匯款10萬元至黃品嘉之郵局帳戶內等語（見偵查卷第28頁、第29頁）。綜依被告賀美娟、葉坤山上開供述之情詞，核與被告黃品嘉於移民署供述之情節多所契合，均足以佐證被告黃品嘉前述自白與虞飛丹係假結婚，及行使偽造特種文書等節，確與事實相符，堪認為真實。據此，被告賀美娟為其外甥女虞飛丹入境台灣工作，而透過被告葉坤山遊說被告黃品嘉與虞飛丹辦理假結婚，並由被告賀美娟提供借款被告黃品嘉為使用，以便使虞飛丹順利來臺依親之目的，應認被告黃品嘉、賀美娟及葉坤山對於被告黃品嘉與虞飛丹為假結婚等情，知之甚明，倘非如此，被告賀美娟何需赴陸陪同被告黃品嘉與虞飛丹辦理結婚登記，並於返臺後，為免被告黃品嘉因資力不足，致虞飛丹申辦來臺依親未准之虞，而多次借款給被告黃品嘉，製造被告黃品嘉外觀有相當財力證明之假象？此外，被告黃品嘉於移民署詢問時亦自陳案發當時無業，倘其確有前往大陸之需求，自有空暇親自辦理護照或臺胞證，何需假手他人代為處理，苟被告葉坤山並未涉案，衡情，被告葉坤山又豈會幫被告黃品嘉申辦護照及臺胞證，並偽造在職證明書供被告黃品嘉持向移民署人員行使？猶以被告葉坤山應為居間介紹之媒人角色，衡諸一般社會習俗，應係被告黃品嘉或虞飛丹給予被告葉坤山一定之金錢即俗稱之紅包，表示感謝被告葉坤山促成此段婚姻之意，斷無身為媒人之被告葉坤山向被告黃品嘉表示在虞飛丹順利抵臺事成之後欲給予5萬元之酬謝之理，即與常理相乖，不足採信。㈢第查，被告黃品嘉於移民署詢問時已明確供稱：伊於100年5月初，被告葉坤山找伊去他家，當時被告葉坤山要伊去大陸與虞飛丹辦理假結婚，讓虞飛丹到臺灣來工作賺錢，被告葉坤山有提到如果虞飛丹可以成功到台灣，就會先給伊5萬元，等虞飛丹到台灣工作一年以後，虞飛丹每個月會再給伊5 千元等語（見偵查卷第7頁；原審卷一第92頁、第93頁、第 93頁反面）。則依被告黃品嘉上開供述內容可知，被告葉坤山曾當面告知被告黃品嘉，倘虞飛丹得順利來臺可先獲得5 萬元報酬，待虞飛丹來臺工作滿一年後，將另獲得每月5千元之代價，足見被告黃品嘉為牟取不當利益，遂同意以假結婚方式使虞飛丹來臺，是其主觀上具營利意圖，至為明確。雖虞飛丹最終未獲來臺，致被告黃品嘉無法獲得上述所指之報酬，惟所謂「意圖營利」，不以實際得利為必要，僅須有獲取財產上利益之企圖即為已足，其是否實際有得利，均不影響犯罪構成要件之該當。據此，被告黃品嘉雖未自被告葉坤山實際取得使虞飛丹成功來臺之5萬元報酬，或虞飛丹來臺工作滿一年後，所應於每月另給付5千元之代價，然被告黃品嘉主觀上具營利意圖之認定，並無影響。㈣再細繹上揭員工職務證明書記載：黃品嘉「日薪1,800元」等詞，另觀諸上開「臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表」上記載：黃品嘉「年薪48萬元」，然徵諸被告黃品嘉於本院審理時結稱：「（問：你有無在「冠威裝潢工程行」工作？）不算是他們直屬的工人，就是我有跟葉坤山幫他做粗工的工作，我不算是他們直屬的，算是假日打零工這樣子。（問：葉坤山的老闆是「冠威裝璜工程行」的老闆你是否知道？）這個我不清楚，這個我沒有問他，我當時跟葉坤山去做，他說要搬東西還是要拆一些房子就是做粗工這樣子。」等語（見本院卷第106頁正面），則倘如被告黃品嘉所述其僅於假日打零工，而非屬「冠威裝璜工程行」所直接雇用，則被告黃品嘉又如何得領取48萬元之年薪，殊有疑議，益徵被告黃品嘉、葉坤山均明知各該內容不實，竟仍合意填載於「員工職務證明書」；再觀諸證人張瀚文於檢察官偵查時結稱：「（問：《提示偵卷第55頁》員工職務證明書是你開的？）這是二年多前我交給葉坤山的，葉坤山說他要銀行貸款，需要職務證明，我才交給他，當時我只蓋大小章，資料我叫他自己填...。」等語（見偵查卷第94頁），足認被告葉坤山係佯以銀行貸款而取得該在職證明，其後竟擅自填載不實內容並供被告黃品嘉持向移民署使用，難認其等係在「冠威裝璜工程行」之同意授權下行使該在職證明，凡此，足認被告黃品嘉與葉坤山係共同行使偽造特種文書等情無訛。㈤被告三人及其等辯護人雖以前詞置辯，惟查： ⑴被告三人均辯稱黃品嘉與虞飛丹為真結婚云云。然徵諸被告黃品嘉就其與虞飛丹認識交往之細節與結婚過程乙節，於100年8月12日接受移民署訪談時陳稱：今年3、4月經由虞飛丹之阿姨賀美娟提供照片及電話與虞飛丹認識，並與虞飛丹以電話聯絡之方式為交往，第一次見面是於100年6月5日在寧波機場等語（見原審卷一第39頁反面）；證人虞飛丹於100 年8月12日接受移民署進行電話訪談時亦陳稱：是經阿姨賀美娟提供伊的相片及電話認識黃品嘉，並與黃品嘉以電話聯絡之方式為交往，第一次見面是於100年6月5日在寧波機場等語（見原審卷一第38頁反面），其二人雖就相識經過所述要無出入之處，然其二人相識僅短短3月，甚而於共結連理之際，彼此之間堪稱未曾謀面，被告即前往大陸地區與虞飛丹辦理結婚手續，且斯時亦無任何證據證明被告黃品嘉與虞飛丹有需即刻完婚之事由，是其二人於相識未深之情狀，即率爾決定成婚，實悖於社會常情，已值存疑。再衡一般社會常情，男女從相識到論及婚嫁，雖非必須經過交往過程，經相親或他人介紹結婚之情形，甚至經由專門婚姻仲介業者介紹，赴經濟上較落後地區尋找伴侶之事，均所在多有，然以今日社會，相識後完全不經實際交往即結婚者，終究屬於少數，尤以臺灣與大陸地區社會環境、文化差異甚大，如未先經實際交往立即結婚，亦可能於婚後相處不和或滋生其他問題，再衡酌被告黃品嘉係71年次，於案發當時年約29歲，亦難想像有何迫切需要，必須以如此匆促之方式，至大陸地區尋找人生伴侶，況且被告黃品嘉係耗費相當之時間、金錢前往大陸與虞飛丹辦理結婚手續，倘其確有與虞飛丹結婚之真意，勢必利用此機會，與虞飛丹在大陸地區之親人相互熟識，然被告黃品嘉竟於婚後停留僅短短數日即行返臺，凡此種種，均有違人情之常，是被告黃品嘉與虞飛丹是否確有結婚之真意，實屬可疑。 ⑵況且被告黃品嘉於100年8月12日接受移民署進行訪談時陳稱：伊與虞飛丹係以電話聯絡為交往等語（見原審卷一第39頁反面），雖與證人虞飛丹於100年8月12日接受移民署進行電話訪談時證述內容相符（見原審卷一第38頁），然被告黃品嘉嗣於原審準備程序時供稱：伊是經由賀美娟介紹認識虞飛丹，與虞飛丹認識後，有使用網路QQ視訊聊天及電話等方式為聯絡等語（見原審卷一第68頁反面），顯見被告黃品嘉就其如何與虞飛丹進行遠距離交往之聯絡模式一情，前後供述有所歧異，已難遽信其辯稱為真結婚乙節為真。再者，苟被告黃品嘉與虞飛丹除以電話聯絡之方式為交往外，尚有使用網路QQ視訊為聯繫乙節為真，被告黃品嘉及虞飛丹在接受移民署人員進行申請訪談時，當可據實陳述全部聯繫交往之方式，何須刻意忽略陳述有以網路視訊聯絡之情，被告黃品嘉及虞飛丹二人於移民署訪談之舉措，顯然悖乎常理，更難採信被告黃品嘉有利之認定。 ⑶被告黃品嘉於移民署詢問、檢察官偵訊及原審準備程序時均一再陳稱：並未實際支付聘金給虞飛丹等語（見偵查卷第8 頁、第71頁；原審卷一第69頁反面）。然細繹被告黃品嘉於100年8月12日接受移民署進行訪談時，及虞飛丹於100年8月12日接受移民署進行電話訪談時均有一致供稱：被告黃品嘉有支付聘金10萬元等語明確（見原審卷一第38頁反面、第39頁反面），可見被告黃品嘉就是否支付聘金乙節，前後供述不一，則被告等人辯稱係真結婚，難謂無疑。再衡現今男女之嫁娶，不以男方定須支付聘金給女方為必要，未收任何聘金仍結成連理者，所在多有，衡諸被告黃品嘉、虞飛丹於移民署訪談時，非但刻意捏編黃品嘉有支付聘金10萬元之結婚經過，倘被告黃品嘉、虞飛丹確有結婚之真意，彼等面對移民署人員訪談時，當可據實陳述並未收受聘金，焉須虛詞誆語，曲意捏編虞飛丹有收受聘金10萬元之過程，其2人此舉實欲蓋彌彰，益徵其等串飾以達虞飛丹入境臺灣之動機。是被告等人所辯稱：此次結婚屬實云云，核屬犯後卸責之詞，尚不足採。 ⑷被告黃品嘉、賀美娟之辯護人均辯稱：觀諸被告黃品嘉於99年及100年之收入狀況，被告黃品嘉係有資力前往大陸與虞飛丹結婚，自無從認定被告黃品嘉係無資力而係由他人出資赴大陸，使大陸地區人民非法來臺云云。惟查，被告黃品嘉於與虞飛丹結婚前，並無工作而缺錢乙節，業據被告黃品嘉於移民署詢問時供承在卷，已如前述，且依卷附之被告黃品嘉位於龍潭石門水庫郵局帳戶於100年1月1日至101年10月22日之客戶歷史交易清單所示，被告黃品嘉於該局之存款帳戶直至100年7月4日前餘額僅8元，核與證人即同案被告葉坤山於偵訊時證稱：黃品嘉沒有存款等語相吻（見偵查卷第83頁），堪認被告黃品嘉前開供述無業且缺錢，所言非虛。是被告黃品嘉與虞飛丹結婚前經濟狀況不佳，則被告黃品嘉確有為獲取報酬而與虞飛丹假結婚之可能。被告黃品嘉及賀美娟之辯護人前開所辯，亦無足取。 ⑸至被告葉坤山之辯護人略謂：被告黃品嘉與虞飛丹為真結婚，因有結婚宴客之事實，並以被告黃品嘉曾向原審提出相關宴客照片為證（見審訴卷第72頁正、反面）。然查，移民署對於申請大陸地區配偶入境之相關審查，因須經過面談等，本即較為嚴格，大多數為求入境工作而虛偽結婚者，為能順利通過審查，本即會準備與虛偽結婚對象共同出遊、約會、相處及結婚宴客等照片以取信於審查人員。據此，該等照片尚不足作為有利於被告黃品嘉、賀美娟及葉坤山認定之依據。是被告葉坤山之辯護人之前開主張，難認可採。㈥至起訴書原記載被告賀美娟有存款或匯款至被告黃品嘉於龍潭石門水庫郵局帳戶內，故認被告等人就此部分有偽造不實之財力證明，並於移民署人員訪查提供為行使之云云。然查，被告黃品嘉之龍潭石門水庫郵局存摺內頁，為中華郵政股份有限公司所為，僅記載存款戶內有如存摺所載時間、金額之存款或提款事實，未虛偽記載存款為存款人所有，亦未虛偽存款人資力如何，是被告賀美娟匯入資金至被告黃品嘉之龍潭石門水庫郵局帳戶內，以及被告黃品嘉提供該帳戶存摺供移民署訪查人員審查之行為，尚與刑法偽造文書之構成要件有間，僅係對於本件使大陸女子虞飛丹非法入境未遂之附帶說明，並非認此部分另構成犯罪，此有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官102年度蒞字第18374號補充理由書在卷可查（見原審卷二第51頁至第51頁反面），顯見此部分事實業經公訴人予以更正，非在本件起訴之範圍內，附此敘明。㈦綜上所述，被告等人所辯，無非事後圖卸之飾詞，不足採信本件事證明確，被告黃品嘉、賀美娟及葉坤山上開犯行，均洵堪認定，應依法論科。㈧至被告賀美娟之辯護人聲請傳訊證人虞飛丹，欲證明被告黃品嘉與虞飛丹係真結婚之事實，惟觀虞飛丹未曾入境臺灣地區，倘被告黃品嘉與虞飛丹確存感情，當不至於本案發生後即失去聯繫，然被告黃品嘉迄未提出其等聯繫之證據資料以實其說，且本件事證已臻明確，是聲請人之聲請，尚無調查之必要，附此敘明。又被告賀美娟之辯護人另聲請詰問證人黃品嘉待證事實；員工職務證明書部分以外之問題，經檢察官以辯護人問題超出原聲請主詰問之範圍而聲明異議，本院認辯護人問題確已超出原聲請範圍，因認檢察官之聲明異議為有理由，辯護人隨即中止主詰問程序（見本院卷第104頁反面）；又被告賀美娟之辯護人於本案犯罪事實詢問時，復聲請詰問被告黃品嘉等語（見本院卷第117頁反面），惟倘辯護人欲聲請詰問被告黃品嘉，自應以證人黃品嘉之身分為詰問，尚無法逕以被告之身分為詢問，況被告賀美娟之辯護人亦未陳明對被告黃品嘉之詰問範圍與待證事實，致檢察官就被告黃品嘉倘以證人身分詰問時，無從為攻擊防禦之準備，是辯護人上揭聲請，即有未合，亦無法准許。二、論罪科刑：㈠按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項處罰違反同條例第15條第1款所定使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，凡非經合法手續進入者皆包含之，如以徒具外觀合法形式之假結婚，規避對於大陸地區人民進入臺灣地區之管制，亦即使大陸地區人民以假結婚真入境脫法方式進入臺灣地區，仍屬非法進入，即該當本罪，非以偷渡者為限。次按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項對於違反同條例第15條第1款所定不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之處罰，旨在防止大陸地區人民非法進入臺灣地區，以維護臺灣地區安全與安定；所稱「非法」，自應從實質上合法性予以判斷，凡評價上違反法秩序方法，均屬「非法」，故在大陸地區通謀虛偽結婚，以不實結婚證明辦理相關戶籍登記、入境等手續，憑以進入臺灣地區，其所持入境許可文件雖係入出境主管機關核發，形式上為合法，惟係以詐欺方法取得，即不具實質上合法性，仍屬非法進入臺灣地區（最高法院92年度台上字第40號、94年度台上字第1064號、96年度台上字第2718號、97年度台上字第3336號判決意旨參照）。又臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項於92年10月29 日將構成要件「以犯前條之罪為常業者」修正為「意圖營利而犯前項之罪者」為加重處罰之條件，並未規定專以人蛇集團之首腦（蛇頭）為處罰之對象，且修正理由係為擴大適用對象及收遏阻效果，亦無從認其處罰之對象僅限於人蛇集團之首腦。是以所謂「意圖營利」，不以實際得利為必要，僅須有獲取財產上利益之企圖即為已足（最高法院100年度台上字第5801號判決意旨參照）。查被告黃品嘉既與被告葉坤山、虞飛丹約定酬勞，並出於獲取對價之意，與虞飛丹於大陸地區虛偽結婚後，並持結婚公證書及海基會證明書等文件向移民署申請核准虞飛丹來臺依親，以便讓大陸地區人民虞飛丹非法入境臺灣，以圖可獲取被告葉坤山所支付之事成代價5萬元及虞飛丹來臺工作滿一年所支出之每月報酬5千元，足見被告黃品嘉主觀上有營利之意圖，客觀上亦有已著手使大陸地區人民非法進入臺灣地區之行為，縱因虞飛丹最終未能來臺而未實際獲利，如上所述，仍該當於上開營利意圖之加重條件。另在職證明係關於個人服務之文書，而屬刑法第212條之特種文書（檢察官於原審101年11月22日準備程序時已更正此部分起訴法條，見原審卷一第55頁反面）。是核被告黃品嘉所為，係犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第4項、第2項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪及刑法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪；核被告葉坤山所為，係犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第4項、第1項之使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪及刑法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪；被告賀美娟所為係犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第4項、第1項之使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪。又被告黃品嘉、葉坤山上開偽造特種文書之低度行為，為行使偽造特種文書之高度行為所吸收，不另論罪。至公訴意旨原認被告黃品嘉所為係涉犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第4項、第1項之使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪，尚有未洽，惟因社會事實同一，爰予變更起訴法條。㈡至被告賀美娟與葉坤山間，就使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂犯行；被告黃品嘉、葉坤山間，就行使偽造特種文書犯行，各有犯意聯絡及行為分擔，各為共同正犯。㈢次按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度台上字第 3494號判決意旨參照）。查被告黃品嘉、葉坤山上開所為，目的係為使虞飛丹非法進入臺灣地區，係基於一個犯罪決意所為，故渠等所為屬於自然概念上之一行為，是被告黃品嘉以一行為觸犯上開圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪、行使偽造特種文書罪；被告葉坤山均係以一行為觸犯上開使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪、行使偽造特種文書罪，均為想像競合犯，各應依刑法第55條規定，就被告黃品嘉部分從一重之意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪處斷；被告葉坤山部分均從一重之使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪處斷。㈣至公訴意旨雖認虞飛丹與被告黃品嘉、賀美娟及葉坤山間就使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂犯行有犯意聯絡云云。然按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項、第2項處罰違反同條例第15條第1款所定使大陸地區人民非法進入台灣地區罪，凡非經合法手續進入者皆包含之，又非法進入臺灣地區之大陸地區人民，係該罪之行為客體，並非犯罪之主體，無成立該罪之餘地，自無違法可言（最高法院96年台上字第2779號判例可資參照）。次按二人以上基於共同犯罪意思之聯絡，朝同一目標共同參與犯罪行為之實行者，固應成立刑法第28條之共同正犯。惟二人以上彼此基於「互相對立」之意思經行為合致而成立犯罪者，則屬學理上所稱之「對向犯」。「對向犯」因行為人各有其目的，各就其行為負責，其行為縱有合致，但彼此間並無共同犯罪之目的，亦即並無共同犯意之聯絡，即無適用上開規定論以共同正犯之餘地（最高法院99年度台上字第1294號判決意旨可資參照）。查臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款規定：「不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區。」依該條文義觀之，既謂「使大陸地區人民非法進入臺灣地區」，處罰對象必以非法進入之大陸地區人民以外之人為限，此乃因大陸地區人民為非法進入臺灣地區之客體，自無從以上開罪名相繩。是虞飛丹雖欲透過與被告假結婚而得申請來臺未遂之事實，雖經本院調查認定如前，惟揆諸前揭判決、判例意旨，虞飛丹既係被告黃品嘉之假結婚對象，而欲屬進入臺灣地區之大陸地區人民，依前所述，虞飛丹所為即與臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項、第2項之構成要件有間。而虞飛丹與被告黃品嘉、賀美娟及葉坤山間，係基於彼此相互對立之對向關係，各有其目的，各就其行為負責，彼此間無共同犯罪之目的，揆諸前開判決意旨，自無共同犯意聯絡，而論以共同正犯可能，是公訴意旨前開所認，恐有誤會，應予指明。㈤又查被告葉坤山⑴前於98年間因詐欺案件，經臺灣桃園地方法院以98年度桃簡字第691號判處有期徒刑3月確定；⑵又於同年間因違反商業會計法案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院）以98年度簡字第9371號判處有期徒刑3月確定，上開⑴、⑵所判處之罪刑，嗣經臺灣新北地方法院以99年度聲字第873號裁定定應執行有期徒刑5月確定，甫於99年8月13日易科罰金執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項加重其刑。㈥另被告黃品嘉已著手意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂犯行之實施；被告賀美娟及葉坤山亦均已著手使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯罪構成要件之實施，僅因虞飛丹未獲准進入臺灣地區之結果，均為未遂犯，均應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。另就被告葉坤山所犯使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪部分，並依法先加重後減輕之。㈦原審對被告三人論罪科刑，固非無見。惟⑴被告黃品嘉於移民署詢問時之供述，就被告賀美娟、葉坤山而言係屬證人之身分所為審判外之陳述，原審並未說明何以該審判外之陳述對被告賀美娟、葉坤山而言，具有證據能力，即有未合；⑵被告賀美娟就被告黃品嘉、葉坤山行使「員工職務證明書」部分，尚無法認定有共同參與之事實，應不另為無罪之諭知（詳後述三、㈢所載），是原審認定被告賀美娟與被告黃品嘉、葉坤山共犯行使偽造特種文書罪，亦有未洽。被告三人執詞否認被告黃品嘉、虞飛丹係假結婚；被告黃品嘉、葉坤山否認行使偽造特種文書提起上訴，為無理由；被告賀美娟以其未參與行使偽造特種文書提起上訴，為有理由；又原判決既有如上之違誤，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告賀美娟及葉坤山為使虞飛丹入臺工作，不思正途，竟覓得被告黃品嘉以假結婚之方式為之，而被告黃品嘉身為中華民國人民，竟為獲取報酬，即自願充當「假老公」以牟利，且被告賀美娟及葉坤山亦分別提供借款予被告黃品嘉以製造被告黃品嘉有相當財力證明之外觀，被告黃品嘉、葉坤山行使偽造特種文書以製造具有正當工作及收入來源之假象，圖使虞飛丹順利入境來臺居留，其等所為對於國家入出境管理之危害非輕，亦嚴重影響境管單位對大陸地區人民申請來臺核准與否之正確性，並危害治安機關對於大陸地區人民來臺後狀況管理之正確性，兼衡被告黃品嘉、賀美娟及葉坤山之素行、犯罪之動機、目的、手段，犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第2、3、4項所示之刑。㈧末按行為人偽造書類，既已交付於被害人收受，則該物非屬行為人所有，除偽造書類上偽造之印文、署押，應依刑法第219條予以沒收外，依同法第38條第3項之規定，即不得再對各該書類諭知沒收（最高法院43年台上字第747號判例要旨參照）。查被告黃品嘉、葉坤山共同偽造員工職務證明書，雖係供被告黃品嘉、葉坤山共犯本件行使偽造特種文書所用之物，然為申請虞飛丹來臺依親已交付予移民署為存檔，已非被告所有之物，爰不予宣告沒收。三、不另為無罪諭知部分：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年度上字第3105號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4968號判例要旨參照）。再按刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例要旨參照）。又按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經過嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經過合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據；倘法院審理結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在；因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用；故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決參照）。準此，被告既經本院認定無罪，即不再論述所援引相關證據之證據能力，合先敘明。㈡公訴意旨略以：被告黃品嘉、賀美娟及葉坤山共同基於行使偽造私文書之犯意聯絡，由被告黃品嘉於100 年7 月7 日前往移民署偽造大陸地區人民入出臺灣地區申請書、保證書及臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表等文件，並持上開偽造之文件及內容不實之結婚證書及海基會之公證書，向移民署行使之，以申請核准虞飛丹來臺，因認被告黃品嘉、賀美娟及葉坤山均係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪嫌等語。惟按刑法第210 條之偽造私文書罪，以無制作權人而捏造他人名義制作該文書為構成要件，如行為人對於此種文書本有制作權，縱令其制作之內容虛偽，且涉及他人之權利，除合於同法第215 條之規定，應依該條處罰外，尚難論以首開法條之罪（最高法院31年上字第2124號判例要旨參照）。又按刑法上之偽造文書罪，本有有形偽造（形式偽造）與無形偽造（實質偽造）之分，前者指無製作權人冒用他人名義而作成文書，後者則指文書之內容虛偽，惟名義人與製作人一致，除刑法第213 條、第215 條外，以處罰無形偽造為限；刑法第210 條偽造文書罪之成立，以無制作權而擅自制作為必要，又偽造必係冒用或捏造他人名義而制作文書，如以自己名義制作文書，或自己本有制作權，縱有不實之記載，或其所制作之內容虛偽，除有特別規定者外，要難論以該罪（最高法院87年度台非字第351號、83年度台上字第1506號判決要旨參照）。經查，卷附之大陸地區人民入出臺灣地區申請書、保證書及臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表各1紙均係被告黃品嘉所製作，業據被告黃品嘉坦認在卷（見原審卷一第58頁），且上開文書內容所載被告黃品嘉與虞飛丹間為夫妻關係屬不實乙節，亦據本院認定如前，足認上開3紙文書之記載內容確為不實甚明。然被告黃品嘉填製上開3紙內容不實之文書均係以其個人名義所製作，並無核冒用他人（包含法人）名義偽造之情事，且因刑法第210條之偽造私文書罪係處罰「有形偽造」，並不處罰「無形偽造」，揆諸前揭實務見解，則被告黃品嘉上開製作內容不實之大陸地區人民入出臺灣地區申請書、保證書及臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表之行為均與刑法第210條偽造私文書罪之構成要件有所不合。準此，縱被告黃品嘉、賀美娟及葉坤山共同持上開3紙文書向移民署為行使，仍不該當刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪嫌。是被告黃品嘉、賀美娟及葉坤山被訴共同行使偽造私文書部分，核與前開經本院就認定被告黃品嘉有罪之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂及行使偽造特種文書罪等犯行部分；被告賀美娟及葉坤山有罪之使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂及行使偽造文書等犯行部分，各有想像競合之裁判上一罪之關係，爰均不另為無罪之諭知。㈢公訴意旨另以：被告賀美娟、葉坤山與黃品嘉共同基於行使偽造特種私文書之犯意聯絡，由葉坤山於不詳時地，將黃品嘉之個人資料填具在由不知情之張瀚文所提供之內容空白已蓋用張瀚文負責人及「冠威裝潢工程行」印文之「員工職務證明書」，並由黃品嘉提供其使用之行動電話號碼於該證明書上供查訪人員查詢，以此方式偽造該內容不實之黃品嘉在職證明後，交付予黃品嘉供移民署人員前往查訪使用，因認被告賀美娟共犯刑法第216條、第212條之行使偽造特種私文書罪嫌等語。惟查，被告黃品嘉於警詢供稱：「（問：以上你所提供資料是否正確？是否由你本人準備？）以上資料除了在職證明書是由葉大哥（按即被告葉坤山）所提供，其餘資料都是我自己準備的。...因為我本身沒有工作，我所填寫之內容是依據葉大哥所提供在職證明書寫的。」等語（見偵查卷第7頁）；嗣於原審準備程序時供稱：「就員工職務證明書的部分，是被告葉坤山拿給我的...」等語（見原審卷一第56頁反面）；復於本院審理時結稱：「（問：《提示偵卷第21頁的員工職務證明書》請問該份員工職務證明書是何人提供給你的？）是葉坤山提供給我的。（問：葉坤山提供給你的時候，賀美娟有無在場？）沒有。（問：員工職務證明書上面的內容是何人、何時填寫的？）我看到的時候就有了。（問：填寫完的員工職務證明書是如何處理的？後來交給何人？）一樣交給葉坤山。（問：交給葉坤山的時候，賀美娟有無在場？）沒有。...（問：向移民署申請相關的文件是何人幫你處理的？）也是葉坤山。（問：賀美娟有無跟你討論過要如何去拿員工職務證明書或是要如何填寫員工職務證明書這些事情？）沒有。」等語（見本院卷第104頁正、反面）；另被告葉坤山於警詢供稱：「（問：經本隊當場提示黃韋諺的冠威裝璜工程行『員工職務證明書』影本，是否為你提供？）是我提供已經蓋有『冠威裝潢工程行』公司章及董事長『張瀚文』章的『員工職務證明書』給黃韋諺。」等語（見偵查卷第34頁）；嗣於檢察官偵訊、原審準備程序時均供承係由其交付「冠威裝璜工程行」之員工在職證明書予被告黃品嘉等情（見偵查卷第81頁、原審卷第47頁反面）；再於本院審理時結稱：「（問：《提示偵卷第21頁》這份員工職務證明書是否是你提供給黃品嘉的？）是。（問：《提示偵卷第34頁背面空白員工職務證明書》你在警詢的時候你說是你提供已經蓋有冠威工程行董事長章的員工職務證明書嗎？）有。（問：請問你提供給黃品嘉的時候，賀美娟有無在場？）賀美娟沒有在場。（問：這份員工職務證明書從何處拿來的？）是冠威工程行的老闆給我的。...（問：賀美娟有無跟你一起討論過說要去拿員工職務證明書？）沒有。（問：賀美娟有無跟你討論過要如何去填寫員工職務證明書？）賀美娟根本就不知道，怎麼去討論。」等語（見本院卷第107頁正面至第108頁反面），綜合被告黃品嘉、葉坤山上揭供、證述之情詞，均無法直接證明被告賀美娟就行使上開偽造特種文書部分，與被告黃品嘉、葉坤山具有犯意聯絡與行為分擔，縱其等同係圖使虞飛丹以假結婚名義進入臺灣工作，然仍無法逕認被告賀美娟已具體知悉被告葉坤山偽造該在職證明，並交予被告黃品嘉行使之事實，此外即查無其他積極證據，足認被告賀美娟共同行使偽造特種文書犯行，此部分證據尚有不足，惟公訴人認此部分起訴與本院審認被告賀美娟有罪之使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂及行使偽造文書等犯行部分，具有想像競合之裁判上一罪之關係，爰就此不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第4項、第1項、第2項，刑法第11條前段、第28條、第216條、第212條、第55條、第25條第2項、第47條第1項，判決如主文。本案經檢察官黃錦秋到庭執行職務。中華民國 104 年 3 月 24 日刑事第六庭審判長法官洪于智法官邱忠義法官蕭世昌以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官許俊鴻中華民國 104 年 3 月 24 日附錄論罪科刑法條：臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條（罰則）違反第15條第1 款規定者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。意圖營利而犯前項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。前二項之首謀者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。前三項之未遂犯罰之。中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第15條第1 款規定者，主管機關得處該中華民國船舶、航空器或其他運輸工具一定期間之停航，或廢止其有關證照，並得停止或廢止該船長、機長或駕駛人之職業證照或資格。中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人，有第1 項至第4 項之行為或因其故意、重大過失致使第三人以其船舶、航空器或其他運輸工具從事第1 項至第4 項之行為，且該行為係以運送大陸地區人民非法進入臺灣地區為主要目的者，主管機關得沒入該船舶、航空器或其他運輸工具。所有人明知該船舶、航空器或其他運輸工具得沒入，為規避沒入之裁處而取得所有權者，亦同。前項情形，如該船舶、航空器或其他運輸工具無相關主管機關得予沒入時，得由查獲機關沒入之。中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第212條（偽造變造特種文書罪）偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處 1年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。

臺灣高等法院104年度上訴字第171號

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