104年度上訴字第182號｜刑事：偽造文書等｜裁判日期：104 年 04 月 09 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　104年度上訴字第182號上　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被　　　告　卓佳靜劉國慶上　一　人選任辯護人　萬建樺　律師上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣桃園地方法院102 年度訴字第348號，中華民國103年10月9日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第1710號），提起上訴，判決如下：主文上訴駁回。犯罪事實一、卓佳靜、劉國慶明知市售感冒藥多含高量假麻黃素類錠劑或膠囊，行政院衛生署食品藥物管理局（下稱藥管局）曾於民國98年3月9日以衛署藥字第0000000000號函示國內西藥代理商業同業公會轉知所屬會員、製藥廠、藥商及醫療院所，販賣含麻黃素類成分製劑，須有販賣紀錄及簽收單據。99年 1月20日更以署授食字第0000000000 號公告「執行GMP藥廠查核時，廠方若未能提供含假麻黃素（Pseudoephedrine）、麻黃素（Ephed rine）、甲基麻黃素（Methylephedrine）成分運銷紀錄者，將評為嚴重違反『GMP規定』。」卓佳靜竟與劉國慶、劉仲強、王建勤、許世昌、孫子忠或毛碧君，分別實行下列行為：（一）劉仲強（已經原審判處應執行有期徒刑6 月確定）未具藥局、藥商及醫療機構資格，為購買政德製藥股份有限公司（下稱政德製藥公司）生產，含60毫克「假麻黃素」沙復因錠以販售牟利，於99年5 月間，佯稱有藥局欲購買中菱公司經銷之沙復因錠，在台北市○○區○○路000巷00號5樓之2 政德製藥公司經銷商中菱醫藥有限公司藥廠（下稱中菱公司），冒名「陳喬登」，於買賣合約書「乙方」欄，偽造「陳喬登」署押1 枚，與不知情中菱公司實際負責人程金源（另經不起訴處分）簽約購買沙復因錠20萬顆，而將中菱公司交付之空白藥品認購憑證2 張，以每張藥品認購憑證，支付新臺幣（下同）5000元酬金之代價，交予禾利行藥商業務員王建勤（已經原審判處有期徒刑4 月確定），尋找藥局於空白藥品認購憑證蓋印表示承購藥品。王建勤則將空白藥品認購憑證交由某年籍不詳成年人，於99年7月14日、16日，接續以認購每顆藥錠0.1元或認購10萬顆藥錠7000元之酬金，與同有行使業務上登載不實文書犯意聯絡之德一藥局（址設新北市○○區○○街00○0 號）負責人卓佳靜、新北市○○區○○街000 號貞新藥局負責人許世昌，取得內容虛構之各10萬顆沙復因錠藥品認購憑證，交由王建勤轉交劉仲強繳回中菱公司而行使，做為藥管局核准政德製藥公司生產沙復因錠依據。政德製藥公司據此生產、交付沙復因錠共20萬顆，致生損害於藥管局對於政德製藥公司就上述藥物生產管理之正確性。（二）新北市○○區○○街0巷00號4樓安昌藥品股份有限公司（下稱安昌公司），業務員劉國慶受安昌公司委託處理藥品販售業務，為從事業務之人。99年9月至100年1 月間，劉國慶明知居禮化學藥品股份有限公司生產，和泰藥品股份有限公司經銷（下稱和泰藥品公司）之泰吉錠及和泰藥品公司生產之舒鼻寧錠藥品含高量假麻黃素，且藥管局明定製藥廠販賣含麻黃素類成分製劑，須有實際販賣紀錄及簽收單據，做為藥管局核准生產上述藥品並對外販售依據，竟為營造銷售業績假象，基於意圖為自己不法利益及行使業務上登載不實文書犯意，向安昌公司負責人李榮華（另經不起訴處分）佯稱有藥局欲購買泰吉錠及舒鼻寧錠藥品，而由李榮華向和泰藥品公司訂購由和泰藥品公司為居禮藥品公司經銷之泰吉錠及和泰藥品公司生產之舒鼻寧錠。劉國慶為取得藥品認購憑證以交代藥品流向，另與同有行使業務上登載不實文書犯意聯絡之卓佳靜聯繫，明知卓佳靜經營之德一藥局已於99年9月6日歇業，不可能銷售大量泰吉錠及舒鼻寧錠，卻仍接續請託卓佳靜於居禮藥品公司、和泰藥品公司出具之99年11月11日、100年1月27日藥品認購憑證蓋章，以示德一藥局於上述日期分別購買1萬2千顆泰吉錠及1 萬2096顆舒鼻寧錠，劉國慶因而給付卓佳靜報酬。劉國慶取得內容虛構之兩份藥品認購憑證，即交付李榮華（起訴書誤載為李榮吉）向居禮藥品公司、和泰藥品公司行使，做為藥管局核准居禮藥品公司、和泰藥品公司生產、販售上述藥品之依據。安昌公司於取得泰吉錠 1萬2千顆、舒鼻寧錠1萬2096顆，即出貨予德一藥局，隨即由劉國慶取走。卓佳靜、劉國慶所為如上虛偽交易，已影響藥管局對於居禮藥品公司、和泰藥品公司就上述藥物生產管理及安昌公司對於藥品銷售管理之正確性，而致生損害於藥管局及安昌公司。（三）孫子忠（已經原審判處有期徒刑6 月確定）不具藥局、藥商及醫療機構資格，因受年籍不詳成年人委託，以每瓶 1千顆裝藥品可獲酬金50元代價，而購買世紀化學製藥股份有限公司（下稱世紀製藥公司）生產含60毫克假麻黃素之克鼻塞錠。99年5 月間，向不知情臺北市○○區○○街00巷0 號佳澤生技有限公司（下稱佳澤公司）負責人高錫輝（另經不起訴處分）誆稱有藥局欲購買藥品，而購得克鼻塞錠18萬顆並取得佳澤公司交付之藥品認購憑證兩份。接續於99年5 月26日、同年7月1日，以每瓶1000顆裝藥品可獲酬金100元至150元代價，由具有行使業務上登載不實文書犯意聯絡址設臺北市○○區○○路000 號之立大藥局負責人毛碧君（已經原審判處有期徒刑4 月確定）、德一藥局負責人卓佳靜，於空白藥品認購憑證蓋章，表示渠等經營之藥局分別承購2 萬顆、11萬顆克鼻塞錠，並由孫子忠將上述不實藥品認購憑證交與佳澤公司，由佳澤公司交付世紀製藥公司而行使，做為藥管局核准世紀製藥公司生產上述藥品販售依據。經世紀製藥公司將藥品交與佳澤公司，再由佳澤公司將藥品寄交德一藥局、立大藥局，嗣由年籍不詳成年人取走上述藥品，致生損害於藥管局對於世紀製藥公司就上述藥物生產管理之正確性。二、案經法務部調查局航業調查處基隆調查站移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力：（一）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2明文規定。所謂「前後陳述不符」應就前後階段陳述整體判斷，決定其間是否具有實質性差異；惟無須針對全部陳述比較。所謂「較可信之特別情況」也應就前後陳述之各種外部情況比較，以決定何者外部情況具有可信性。若陳述在特別可信情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖屬審判外陳述或未經被告反對詰問，仍得承認具有證據能力。所稱「外部情況」例如時間間隔、有意識地迴避、受外力干擾、事後串謀、警詢或檢察事務官偵查時有無辯護人、代理人或親友在場、警詢或檢察事務官之偵查筆錄記載是否完整等。法院應斟酌上列因素綜合判斷，細究陳述人問答態度、表情與舉動變化，此一要件屬於訴訟法上事實之證明，僅需自由證明，且應由主張此項證據之人證明。經查，證人卓佳靜於警詢之供述，均依其自由意志所為，核與法院審理時證述之情節大致相符，且無其他證據證明受有污染而有不宜作為證據的瑕疵。證人卓佳靜於警詢之供述既無顯不可信的情況，且均經法院依直接審理方式，顯示於公判庭調查，並為證明被告犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，具有證據能力。（二）「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。被告以外證人劉國慶、卓佳靜、劉仲強、孫子忠、王建勤、張正照、魏靖、毛碧君、許世昌、李榮華、高錫輝、程金源、方濬澤、吳俊林、吳雪雄、吳聯寶、邱瑞章、黃明輝及楊玉璽於警詢、偵查之證述，經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均知有該證詞，而不爭執各項證據之證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌證人筆錄作成之情況，並無在非自由意志情況下所為陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2 項規定，俱有證據能力。（三）其餘憑以認定被告卓佳靜、劉國慶犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第 158條之4規定反面解釋，均有證據能力。二、認定犯罪事實所憑證據及理由：（一）被告卓佳靜部分：被告卓佳靜對於上述犯罪事實均坦白承認，核與證人劉仲強（見審訴卷第66頁、原審卷一第38頁反面、49頁反面）、王建勤（見偵卷第83至85、222至223頁、審訴卷第66頁、原審卷一第33頁反面）、許世昌（見偵卷第223 頁、審訴卷第66頁、原審卷一第44頁反面）、程金源（見偵卷第116至121、221至222頁）、孫子忠（見偵卷第69頁反面至72頁反面、263至264頁）、毛碧君（見偵卷第263 頁）及高錫輝（見偵卷第263頁）之證述相符，並有買賣合約書（見偵卷第125頁）、中菱公司銷售明細（見偵卷第234至239頁）、中菱公司藥品認購憑證（即銷售日期99年7月14日、99年7月16日，見偵卷第38頁）、德一藥局訂購克鼻塞錠藥品認購憑證可憑（見偵卷第99頁）、新北市政府100年8月11日北府衛食藥字第0000000000號函、100年8月17日北府衛食藥字第0000000000號函（見偵卷第19至22、23至26頁）可憑。足認被告卓佳靜任意性自白與事實相符，可以採信。（二）被告劉國慶部分１、犯罪事實一㈡：（１）被告劉國慶固坦承知悉德一藥局店面已結束營業，但因要衝業績，故找被告卓佳靜幫忙，被告卓佳靜於99年11月11日以德一藥局名義訂購泰吉錠1萬2千顆、100年1月27日訂購舒鼻寧錠1 萬2096顆，由其分擔找被告卓佳靜蓋印藥品認購憑證及簽名等事實；然矢口否認背信、共同行使業務上登載不實文書，辯稱：「我只知道卓佳靜當時沒有店面，但販售執照還在，且卓佳靜在該地已經營一段時間，還是有些回頭客會向卓佳靜購買藥品，是後來卓佳靜所訂購的泰吉錠1萬2000顆、舒鼻寧錠1萬2096顆賣不出去才辦理退貨，我後來將泰吉錠轉賣至新北市樹林區的東生藥局，而舒鼻寧錠也已退回安昌公司，與卓佳靜都是真實交易。」云云。辯護人為被告劉國慶辯稱：「被告卓佳靜前後證述不一，且與客觀事實不符，而被告卓佳靜於原審審理中證稱佣金1200元亦僅是被告卓佳靜個人推算，被告卓佳靜顯係將其與『小黃』之約定每顆藥0.1 元佣金計算方式搞混，而得出1200元錯誤推論結果，被告卓佳靜所言難採，就此2 筆交易，被告劉國慶係因業績壓力而先行商請被告卓佳靜簽立藥品認購憑證、簽收藥品，若被告卓佳靜有意承購販賣，被告劉國慶之後即會向被告卓佳靜請款，倘被告卓佳靜未能銷售，被告劉國慶會替其辦理退貨並另尋其他藥局銷售，若無藥局可售，則向製藥廠商辦理退貨，且縱使被告卓佳靜店面已退租，然因部分消費者仍有藥品需求，被告劉國慶亦抱持被告卓佳靜可能銷售該等藥品之心態，故無論被告卓佳靜最後是否順利銷售，或被告劉國慶能否尋得其他藥局承購，被告卓佳靜所簽立之藥品認購憑證於名義上及實質上均屬真實，藥品流向亦得自該等藥品認購憑證控管追查，況且該等藥品並非管制藥品，有意購買之人均可在市面上任意購買取得，因此有意購買之人，直接透過藥局直接訂購即可，而不需向無法簽立藥品認購憑證之藥商業務員購買，況被告劉國慶若支付佣金取得藥品認購憑證後再將藥品轉售他人，將因佣金之支出，造成藥品價格勢必提高，則被告劉國慶如何與其他得自行簽立藥品認購憑證之藥廠業務員競爭，因此被告劉國慶與被告卓佳靜間應僅是純粹藥廠業務員與藥局之關係，被告卓佳靜亦無特別掩飾被告劉國慶之必要；另被告劉國慶接受公司內部調查，經查明被告劉國慶均係以公司業績為考量，並未圖牟個人私利，更無交付佣金，且為安昌公司繼續聘用，尤見被告劉國慶並無違法犯行或損及公司利益情事。」云云。（２）被告劉國慶雖以前詞置辯，然被告卓佳靜明確證述：「德一藥局是我自己的房子，我於99年9月6日登記不再營業，歇業後應該就不能再賣藥品，當時劉國慶來找我，並表示業績比較差，當時為了幫劉國慶衝業績，所以就幫忙訂泰吉錠、舒鼻寧錠，但按程序一定要送貨，所以我與劉國慶約在藥局，舒鼻寧錠、泰吉錠都有送到藥局。」等語（見原審卷二第103、107頁反面、108頁反面至109頁反面、110頁反面至111頁）；而被告劉國慶於警詢坦承知悉藥事法第49條及同法施行細則第33條規定，藥商不得將含有假麻黃鹼成分之感冒藥品供應予非藥局、非藥商及非醫療機構等規定內容，且知悉卓佳靜店面辦理歇業等情（見偵卷第50頁反面、53頁反面）。於原審並坦承：「當時是我為了業績而請卓佳靜幫忙訂購藥品，卓佳靜當時有說要去從事其他行業，不再做藥品這一塊，已結束德一藥局的營業。」等語（見原審卷三第90頁），可認被告卓佳靜經營之德一藥局既已歇業，表明不再從事藥品經營，被告卓佳靜本無訂購藥品販賣之意，被告劉國慶對於被告卓佳靜為替被告劉國慶衝業績，需完備訂購藥品程序，始於藥品認購憑證蓋印，日後並將訂購之藥品辦理退貨等情，知之甚詳。被告劉國慶辯稱被告卓佳靜尚有其他回頭顧客購買藥品，其等所為是正常買賣云云，不足採信。雖然被告劉國慶之辯護人為被告劉國慶辯稱：「自被告卓佳靜就何人請其蓋泰吉錠藥品認購憑證一節，前稱是孫先生，於原審審理中改稱是被告劉國慶，足認被告卓佳靜記憶模糊不清，並混淆、錯誤推論被告劉國慶給與佣金1200元。」云云，而被告卓佳靜也於原審改口供稱：「我之前於調查局說劉國慶有給1200元是口誤。」云云（見原審卷二第109 頁反面）；然查，被告卓佳靜向被告劉國慶訂購泰吉錠之事實，被告劉國慶並不否認，而被告卓佳靜於原審準備程序已坦承泰吉錠藥品認購憑證確實是被告劉國慶拿給被告卓佳靜蓋印（見審訴卷第66頁），嗣於原審審理也證稱：「我確定是跟劉國慶訂泰吉錠，之前記錯了。」等語（見原審卷二第111 頁）。足認被告卓佳靜有關何人提出泰吉錠藥品認購憑證交由被告卓佳靜蓋用之細節出入，無礙此部分犯行認定。此由被告卓佳靜於警詢就其為被告劉國慶蓋印舒鼻寧錠藥品認購憑證，並收取相當報酬，被告劉國慶事後又突然交予退貨證明單，並特別交代若他人詢問，即對外宣稱藥品已退貨，且詢問被告劉國慶是否將已收取之報酬返還等情，證述綦詳（見偵卷第88頁反面）。而被告卓佳靜與被告劉國慶因生意而結識，無仇恨怨葛，並無刻意設詞誣陷被告劉國慶付款委請被告卓佳靜登載不實文書，入罪被告劉國慶且自陷法網之理。參酌被告卓佳靜於警詢，尚無暇衡量利害關係，明確證稱被告劉國慶表示因業績差請被告卓佳靜幫忙做業績（見原審卷二第103 頁），並給與被告卓佳靜一定報酬等語應屬信實，可以採信。至於辯護人認關於佣金是被告卓佳靜錯誤推論云云；經查，被告卓佳靜於警詢明確證稱被告劉國慶給付予1200元，於原審則僅就辯護人詰問證人即被告卓佳靜如何計算「小黃」給付之佣金代價？證稱：「『小黃』給我的佣金，我沒有計算，是用推論。」等語（見原審卷二第107 頁），並非供述被告劉國慶給付之1200元報酬也是推論；況且「小黃」付予被告卓佳靜之佣金，與被告劉國慶因業績壓力請求被告卓佳靜幫忙做假而給與之報酬，分屬兩事，自難以被告卓佳靜證稱其以推論方式計算「小黃」所給付之報酬額等情，而為有利被告劉國慶之認定。（３）被告劉國慶辯稱：「倘被告支付佣金取得藥品認購憑證後再將藥品轉售他人，藥價將會提高，而失去競爭力，被告並無為求蓋得藥品認購憑證而支付佣金。」云云；然被告劉國慶是否支付佣金，與其日後將藥品轉售他人之藥價是否因此提高，二者間並無必然關聯；況且依被告卓佳靜於警詢所述，被告劉國慶委請被告卓佳靜蓋印舒鼻寧錠藥品認購憑證之報酬僅1200元，被告劉國慶是否因支付該部分佣金即喪失與其他藥廠業務員之競爭力，並無相關事證足以證明，被告劉國慶如上辯解，不能採信。（４）被告劉國慶辯稱：「係因業績壓力而先行商請被告卓佳靜簽立藥品認購憑證並簽收藥品，若被告卓佳靜有意承購，嗣後即會向被告卓佳靜請款，倘被告卓佳靜未能銷售，會替其辦理退貨並另尋其他藥局銷售，若無藥局可售，則向製藥廠商辦理退貨，但無論如何，被告卓佳靜所簽立之藥品認購憑證於名義上及實質上均屬真實，且無礙藥品流向之控管追查。」云云。然業務上文書登載不實罪是指製作人對該文書原屬有權製作，僅因該文書乃其基於業務上應據實製作，竟故為不實登載，與偽造私（公）文書罪之無製作權，而冒用他人名義製作者不同。如無製作權，竟冒用他人名義製作內容不實文書，縱該文書之製作與其執行之業務有密切關係，所為仍屬偽造私（公）文書範疇，並無成立業務上文書登載不實罪餘地（最高法院89年度台上字第3702號判決參照）。被告劉國慶明知被告卓佳靜經營之德一藥局已歇業，被告卓佳靜表明無承購藥品銷售之真意，被告劉國慶且支付報酬與被告卓佳靜而共同作偽，並非兩人約定有意承購即請款，無意承購即辦理退貨之交易行為。被告卓佳靜僅因被告劉國慶之請託而於泰吉錠、舒鼻寧錠藥品認購憑證蓋印，並交與被告劉國慶行使，被告卓佳靜所為，已充足行使業務上登載不實文書罪構成要件；而被告劉國慶知悉被告卓佳靜於德一藥局歇業後，並無訂購泰吉錠、舒鼻寧錠藥品需要，卻因業績壓力，付款委請被告卓佳靜協助於泰吉錠、舒鼻寧錠藥品認購憑證蓋用店印，虛偽表示已歇業之德一藥局承購藥品，並交與證人李榮華，所為也符合行使業務上登載不實文書罪構成要件。辯護人雖為被告劉國慶辯稱，被告劉國慶所為並無礙藥品流向控管追查云云；惟查，主管機關透過藥品認購憑證如何確認藥品流向之行政管制措施，與被告劉國慶所為觸犯刑責與否無涉，難為有利被告劉國慶之認定。（５）被告劉國慶辯稱：「被告接受公司內部調查，經查明被告均係以公司業績為考量，並未圖牟個人私利，更無交付佣金，公司目前仍繼續聘用，尤見被告並無違法犯行或損及公司利益情事。」云云。然刑法第342 條背信罪所謂意圖為自己或第三人不法之利益，指自己或第三人在法律上不應取得之利益，而意圖取得或使其取得（最高法院71年度台上字第713 號判決參照）。違背任務則指違背他人委任其處理事務應盡義務。是否違背任務，應依法律規定或契約內容，依客觀事實本於誠實信用原則，就個案具體情形認定（最高法院100年度台上字第540號判決參照）。被告劉國慶任職安昌公司業務員，平日協助藥品銷售及訂購，應基於安昌公司最佳利益，為公司謀取最大利益；惟被告劉國慶製造虛偽交易，並未能使安昌公司受有利益，僅圖得個人業績利益，其與被告卓佳靜協議，由被告卓佳靜虛偽承購藥品，被告劉國慶回報安昌公司承購藥品之數量，由安昌公司向和泰藥品公司訂購泰吉錠、舒鼻寧錠後，轉送德一藥局，嗣後再以退貨方式將藥品退回，而安昌公司是否向和泰藥品公司訂購藥品，繫於被告劉國慶回報之藥局所需數量，被告劉國慶明知被告卓佳靜並無訂購之意，竟仍向安昌公司表示有此訂單，使安昌公司誤信為真實交易，而向他公司訂購藥品銷售，被告劉國慶日後再以退貨方式將藥品退回公司，所為已損及安昌公司對於藥品管理之正確性。被告劉國慶所為違背其替安昌公司處理事務應盡之義務，可以認定。（三）綜上，事證明確，被告卓佳靜行使業務上登載不實文書犯行、被告劉國慶行使業務上登載不實文書及背信犯行，均可認定，應予依法論科。三、論罪：（一）刑法第215 條業務上文書登載不實罪所謂「業務」以事實上執行業務者為準，縱使欠缺形式條件，仍無礙於業務性質（最高法院43年台上字第826 號判例參照），只以持續從事特定業務為必要。「業務上作成之文書」則以文書作成與其業務有密切關係，非執行業務即不能作成該文書者均屬之。本罪之保護法益是社會公共信用，因此以登載不實即登載內容與客觀事實不一致，致影響文書證明力為構成要件。經查，依據行政院衛生署98年3月9日衛署藥字第0000000000號函文：「製藥廠及販賣業銷售含麻黃素類成分之製劑，須有販售紀錄及簽收單據，俾免觸法」，該藥品認購憑證屬於行政管制措施，若藥局從事業務販入含有麻黃鹼成分藥品，非於藥品認購憑證蓋用承購業者章戳、署名，完成各項文書程序，無法購得上述藥品，足見此類藥品認購憑證、收據作成確與被告卓佳靜、劉國慶執行藥品販售業務具密切關係，非藉由署名、蓋用章戳賦予各文書證明力，無從執行藥品販售核心業務，該藥品認購憑證等核屬業務上文書。又刑法第342條第1項於103年6月18日修正公布，同月20日生效施行，修正前刑法第342條第1項規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。」；修正後規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」經比較新舊法律，修正後刑法第 342條第1 項規定並無較有利於被告，應適用行為時即修正前刑法第342條第1項規定論處。（二）犯罪事實一㈠，被告卓佳靜係犯刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪。犯罪事實一㈡，被告卓佳靜係犯刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪；被告劉國慶係犯刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪、修正前刑法第342條第1項背信罪。犯罪事實一㈢，被告卓佳靜係犯刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪。起訴書原認被告卓佳靜、劉國慶均涉犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪嫌，已經檢察官於原審就被告卓佳靜、劉國慶所涉藥品認購憑證部分，變更起訴法條為刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪（見原審卷二第166至167頁反面）。被告等業務上文書登載不實之低度行為，吸收於嗣後行使之高度犯行，均不另論罪。（三）被告卓佳靜就犯罪事實一㈡部分，先後為被告劉國慶在泰吉錠及舒鼻寧錠之藥品認購憑證蓋印，主觀上出於單一犯意，客觀行為均於密切接近之時地接續施行，依一般社會健全觀念，各舉動獨立性極為薄弱難以強行分開，應視為數舉動接續實行合成一行之接續犯一罪。（四）被告劉國慶就犯罪事實一㈡部分，兩次背信、行使業務登載不實文書犯行，各基於單一犯意，於密接時間內實行，各應論以接續犯一罪，各僅成立單一背信罪、行使業務登載不實文書罪。被告劉國慶以一行為觸犯上述兩罪，想像競合犯，應從一重罪背信罪處斷。公訴人認應分論併罰，尚有誤會。（五）被告卓佳靜與劉仲強、王建勤、許世昌就犯罪事實一㈠行使業務上登載不實文書罪；被告劉國慶、卓佳靜就犯罪事實一㈡行使業務上登載不實文書罪；被告卓佳靜與孫子忠、毛碧君就犯罪事實一㈢行使業務上登載不實文書罪，分別具有犯意聯絡及行為分擔，各應論以共同正犯。（六）被告卓佳靜就犯罪事實一㈠、㈡、㈢分別替不同人於藥品認購憑證蓋印，所涉藥品種類不同，侵害不同被害法益，足認其犯意各別，行為互異，各罪應予分論併罰。四、駁回上訴及維持原判決理由：原審依修正前刑法第342條第1項，刑法第2條第1項前段、第28條、第216條、第215條、第55條、第41條第1 項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2 項前段規定，審酌被告卓佳靜、劉國慶所為，造成藥管局及藥品公司對於藥品管制困難，使得毒品原料非法取得容易，所生危害非輕微，因虛偽交易致使相關公司受損害，兼衡被告卓佳靜、劉國慶之犯罪動機、目的、智識程度、生活狀況以及犯後態度等一切情狀，論處被告卓佳靜共同犯行使業務登載不實文書，共3罪，分別判處有期徒刑3月、4月、4月，定應執行有期徒刑9月，均諭知易科罰金折算標準以新臺幣1千元折算1 日；論處被告劉國慶犯背信罪，判處有期徒刑6 月，諭知易科罰金折算標準以新臺幣1千元折算1日。並敘明刑法第50條規定雖經修正於102年1月25日施行，然被告卓佳靜各犯行所處之刑並無該條第1 項但書規定不得併合處罰情形，即無有利或不利情形，無論依修正前、後規定，均應定其應執行刑。原判決認事用法均無不合，檢察官、被告卓佳靜及劉國慶雖均未就有罪部分上訴；然因檢察官雖只就被告卓佳靜、劉國慶下述具有接續犯一罪關係而不另為無罪諭知部分上訴，基於刑罰權單一、審判不可分原則，應視為檢察官全部上訴。此部分視同上訴之有罪部分，核無理由，應予駁回。五、被告劉國慶、卓佳靜不另為無罪諭知部分：（一）公訴意旨另略以：被告劉國慶任職於安昌公司，擔任業務員職務，係為安昌公司之委託處理藥品販售業務，並有忠實為安昌公司依法控管含麻黃素類藥品之實際流向，為從事業務之人。明知安昌公司所經銷之井田製藥工業股份有限公司（下稱井田製藥公司）、政德製藥公司（經銷商為中菱公司）所生產沙復因錠、亞涕錠藥品有高含量假麻黃素，如販賣與製毒者，可獲取暴利，且因藥管局明定製藥廠販賣含麻黃素類成分之製劑，須有真實販賣紀錄及簽收單據，做為藥管局核准前揭2家公司生產上開藥品，並販售與安昌公司之依據，竟基於意圖為自己不法利益及損害安昌公司利益犯意，違背忠實義務，向安昌公司負責人李榮華佯稱有藥局欲購買藥物，由李榮華自前述2 家公司訂購藥品後，被告劉國慶即售與某不詳之人，復為取得藥品認購憑證以交代藥品流向，另與被告卓佳靜共同基於偽造文書之犯意聯絡，明知被告卓佳靜並未向安昌公司購買藥品，仍以認購每顆藥錠可得酬金0.1 元為代價，將空白之井田製藥公司藥品認購憑證7 紙（認購日期分別為98年11月6日、98年12月8日、99年3月10日、99年4月26日、99年5月11日、99年6月17日、99年7 月22日），及中菱公司藥品認購憑證1紙（認購日期為99年5月21日），交由被告卓佳靜在藥品認購憑證上蓋章，表示渠所經營之德一藥局確有於前述日期分別購買1萬顆、5萬3000顆、2016顆、2016顆、2016顆、4 萬8384顆、5萬400顆，共計16萬7832顆亞涕錠及5 萬顆沙復因錠，以示德一藥局確有於上述日期購買上開藥品，被告劉國慶取得內容虛構之藥品認購憑證 8紙後，交付李榮華（起訴書誤載為李榮吉）向井田製藥公司、中菱公司行使，並以此做為藥管局核准井田製藥公司、政德製藥公司生產上述藥品販售與安昌公司之依據，嗣井田製藥公司、政德製藥公司即據上述藥品認購憑證交付藥品，致生損害藥管局對於上開藥物生產管理之正確性及安昌公司之利益，因認被告劉國慶涉犯刑法第342條第1項之背信罪嫌及同法第216條、第215條行使業務登載不實文書罪嫌、被告卓佳靜涉犯刑法第216條、第215條行使業務登載不實文書罪嫌（見原審卷二第166至167頁反面）云云。（二）公訴意旨認被告劉國慶涉犯行使偽造業務上登載不實文書及背信罪嫌；被告卓佳靜涉犯行使偽造業務上登載不實文書罪嫌，無非以被告劉國慶、卓佳靜相互之證詞，證人程金源、李榮華及吳俊林之證言、井田製藥公司藥品認購憑證7份、中菱公司藥品認購憑證1張為其主要論據。（三）被告劉國慶、卓佳靜均矢口否認此部分犯行，被告劉國慶辯稱：「卓佳靜所訂購的沙復因錠、亞涕錠均為實際交易，我並未以金錢換取藥品認購憑證，且沙復因錠5 萬顆因卓佳靜賣不掉，所以辦理退貨，我將沙復因錠轉賣至新北市樹林區的東生藥局。」云云。辯護人為被告劉國慶辯稱：「就沙復因錠、亞涕錠部分，被告卓佳靜前於新北市政府衛生局100年5月31日約談中表示該5 萬顆沙復因錠以及亞涕錠部分均有實際簽收，新北市政府衛生局於100年8月31日再次約談被告卓佳靜，惟被告卓佳靜已歇業近1 年，且在無任何帳冊、交易紀錄之輔助下，被告卓佳靜能否清楚分辨每筆交易是否實在、金額、數量若干，實非無疑，況被告劉國慶銷售與被告卓佳靜之沙復因錠5萬顆部分，因被告卓佳靜未能銷售而辦理退貨，被告卓佳靜竟稱沙復因錠5 萬顆均交年籍不詳綽號『小黃』之人取走，益徵被告卓佳靜記憶不清。」等語。被告卓佳靜辯稱：「我向被告劉國慶所訂之沙復因錠、亞涕錠均有賣出，是一個自稱『黃先生』的人到藥局表示要訂購，因黃先生沒有藥商資格，所以需要由我藥局訂購，並表示願給與每顆0.1 元的回扣，我認為僅是一般藥品買賣。」云云。（四）本院之判斷：１、被告卓佳靜的確經由被告劉國慶訂購政德製藥公司生產，由中菱公司經銷之沙復因錠5 萬顆及井田製藥公司生產之亞涕錠16萬7832顆等事實，已經被告卓佳靜、劉國慶坦承（見偵卷第225、262頁、原審卷二第162 頁），並有證人程金源、李榮華與吳俊林之證述（見偵卷第43至44頁反面、116 頁反面至117頁反面、118頁反面至120頁反面、141頁反面至144 頁、205至206、221至222頁）、井田製藥公司98年11月6日、98年12月8日、99年3月10日、99年4月26日、99年5 月11日、99年6月17日及99年7月22日藥品認購憑證共7份、中菱公司99年5月21日藥品認購憑證1 份（見偵卷第92、93、94、96頁）可憑。２、公訴意旨依被告卓佳靜於警詢、偵查證稱井田製藥公司的亞涕錠是被告劉國慶賣給被告卓佳靜，但由一位「黃先生」拿走，而歇業期間被告劉國慶也有請被告卓佳靜蓋店章等情，認被告劉國慶應有委請被告卓佳靜於藥品認購憑證蓋章並給與報酬，而為此部分虛偽交易。然查，被告卓佳靜於警詢供稱：「沙復因錠、亞涕錠都是一名自稱『黃先生』之人委請我於沙復因錠、亞涕錠之藥品認購憑證上蓋印及簽名。」（見偵卷第87頁反面至88頁），偵查中供稱：「井田的藥是劉先生賣給我的，藥有到店裡，但後來一個『黃先生』提走。」（見偵卷第225 頁），嗣於原審則證稱：「我有向劉國慶訂過沙復因錠、亞涕錠，亞涕錠的藥品認購憑證是劉國慶拿給我蓋的。」（見原審卷二第108、112頁），有關何人使被告卓佳靜於沙復因錠、亞涕錠藥品認購憑證蓋章之事實，前後供述不一。審酌被告卓佳靜於99年9月6日歇業前仍持續營業，能否僅以被告卓佳靜記憶不清之證詞，據以推斷被告卓佳靜於沙復因錠5 萬顆、亞涕錠16萬7832顆藥品認購憑證之蓋印屬於虛假？檢察官也未舉證被告劉國慶與委由被告卓佳靜訂購藥品之「黃先生」有何關聯？自難僅以被告卓佳靜向被告劉國慶訂購此部分藥品，即認被告劉國慶與被告卓佳靜有關蓋印之沙復因錠、亞涕錠藥品認購憑證行為，並涉有不實犯行而認定被告劉國慶所為影響安昌公司對於藥品控管之正確性。３、行政院衛生署98年3月9日衛署藥字第0000000000號函記載：「邇來，報載檢、警、調單位陸續破獲使用含麻黃素類成分之感冒藥作為產製安非他命毒品原料等案件，引發社會關注，茲為防制該類事件發生，本署對於該等製劑採源頭管控方式，惠請貴會轉知所屬會員，製藥廠及販賣業銷售含麻黃素類成分之製劑，須有販售紀錄及簽收單據，俾免觸法…惠請貴會轉知所屬會員，各製藥廠、藥商及醫療院所販售含麻黃素類成分之製劑，須有販售紀錄及簽收單據，否則，逕依違反藥事法第49條及其施行細則第33條規定『藥商不得將藥物供應非藥局、非藥商及非醫療機構」處辦』…。」（見原審卷一第96頁反面至97頁）可認含假麻黃素成分藥品非屬管制藥品或禁藥，而依藥事法第49條及其施行細則第33條規定，藥廠仍可將該等藥品出售予合法藥局；但需有販售紀錄及簽收單據，以確認藥品流向。而政德製藥公司之經銷商中菱公司出售沙復因錠、井田製藥公司販售亞涕錠與被告卓佳靜經營之德一藥局，並由被告卓佳靜經營之德一藥局於各藥廠出具之藥品認購憑證蓋用德一藥局印文收執。公訴意旨所指沙復因錠、亞涕錠藥品認購憑證文書內容均表示德一藥局向上述藥廠購買藥品，且由有製作權之德一藥局蓋印製作，被告卓佳靜此部分被訴業務登載不實文書犯行，證據尚有不足。４、公訴意旨認被告劉國慶、卓佳靜配合不法集團向井田製藥公司、中菱公司購買該等藥品，並由被告卓佳靜出具內容不實藥品認購憑證交與井田製藥公司、中菱公司；然此部分起訴事實除被告卓佳靜片面供述外，並無其他證據資料足以證明。公訴意旨另認被告卓佳靜訂購之藥品數量遠超過一般藥局零售數量，被告卓佳靜身為藥局負責人，以藥品買賣為業，明知主管機關對含麻黃素類成分藥品均有流向管制，對於購買如此大量藥品之客戶，竟不知「黃先生」真實姓名及聯絡方式，顯然有違常情；況且客戶若真需要購買如此大量感冒藥品，實應與經銷商或藥廠直接接洽購買，何需透過德一藥局此等地方性藥局，再向經銷商或藥廠購買，而認被告等此部分行為涉嫌不法；然查，購買藥品之人欲透過何種方式取得藥品，有其多種選擇及考量，尚難僅以大量訂購藥品之人未向藥廠或經銷商購買，即認其購買行為涉及不法；而被告卓佳靜既經營德一藥局，轉售藥品以獲取利潤不失為其本業，被告卓佳靜縱有透過被告劉國慶向井田製藥公司、中菱公司訂購藥品轉售與「黃先生」獲利之事實，此既與一般藥局藥品交易買賣無異。被告卓佳靜應客戶需求訂購藥品，檢察官並未舉證被告卓佳靜經營之德一藥局平時銷售藥劑之數量，而認被告卓佳靜此部分訂購之數量顯然超過德一藥局過往一般銷售量，雖存在立論可能性；但證據不足。且檢察官未能舉證證明「黃先生」向被告卓佳靜經營之德一藥局購得此類藥品是基於擬從中萃取第四級毒品假麻黃素製造安非他命毒品，尚難以被告卓佳靜轉售藥品行為，遽認被告卓佳靜以德一藥局名義蓋印於亞涕錠、沙復因錠藥品認購憑證等文書，涉嫌業務登載不實文書。自難於缺乏證據補強的情況下，即以被告卓佳靜不知「黃先生」之真實年籍，據以推斷被告卓佳靜此部分行為涉犯業務登載不實文書犯行。（五）綜上，檢察官所舉證據尚不足證明此部分起訴事實被告劉國慶涉有行使業務登載不實文書及背信罪行；被告卓佳靜涉嫌行使業務登載不實文書犯行。此外，查無其他證據足認被告劉國慶、卓佳靜確有上述被訴不法行為，原審以此部分起訴事實與前述論罪科刑部分，具有接續犯一罪關係，而均不另為無罪諭知。原判決就此部分之認事用法並無違誤。檢察官就被告二人不另為無罪部分上訴，並未提出更積極有力事證，無非僅就己意認為原審未採信公訴人自認為有利的證據徒以「是否」、「可能」等擬制推測之詞，泛言原判決憑認的採證有誤。就此有關係部分之上訴，也無理由，應併予駁回。據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。中華民國 104 年 4 月 9 日刑事第二十二庭審判長法官劉嶽承法官李麗珠法官郭豫珍以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官陳采薇中華民國 104 年 4 月 13 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第215條（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法(100.11.30)第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院104年度上訴字第182號

關鍵資訊