104年度上訴字第19號｜刑事：違反槍砲彈藥刀械管制條例｜裁判日期：104 年 04 月 01 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 104年度上訴字第19號上　訴　人即　被　告　林國文指定辯護人　本院公設辯護人郭書益上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第2085號，中華民國103年10月2日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第21823號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、乙○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及口徑9mm制式子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可，不得無故持有，竟於民國102年8月19日3時許，在新北市三重區中興橋下某OK便利商店旁，由自稱「陳建志」之友人處，取得具殺傷力之仿HK廠USP COMPACT型半自動手槍製造之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000）、口徑9mm制式子彈6顆後，未經許可而持有之。嗣於102年8月19日下午4時50分許，在新北市三重區三光街30巷口處，主動向新北市政府警察局三重分局光明派出所警員廖展昇自首持有上開槍、彈，並報繳之，因而查獲上情。二、案經新北市政府警察局三重分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然檢察官、上訴人即被告乙○○及其辯護人於本院準備程序時均表示同意作為證據，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵卷第6-8、54-58頁，原審卷第107、145頁，本院卷第56頁），核與證人即查獲時亦在現場之林佳慧於警詢中證述之情節相符（見偵卷第11-13頁），並有仿HK廠USPCOMPACT型半自動手槍製造之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000）、口徑9mm制式子彈6顆扣案足資佐證。而上開槍支及子彈經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果認為：(1) 檢視扣案槍枝為管制槍枝之可能性較大。(2)送鑑扣案之手槍1支（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿HK廠USP COMPACT型半自動手槍製造之手槍，換裝土造金屬滑套及槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。(3)送鑑扣案之子彈4顆，認均係口徑9mm制式子彈，可擊發，認具殺傷力；送鑑扣案之子彈2顆，認均係口徑9mm制式子彈，彈底均具撞擊痕跡，可擊發，認具殺傷力等情，亦有新北市政府警察局槍枝初步檢視報告表及初步檢視照片、內政部警政署刑事警察局102年10月3日刑鑑字第0000000000號鑑定書1件、新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書、蒐證照片等資料在卷可稽（見偵卷第15-35、73-74頁），足認被告自白與事實相符，堪予採信。本件事證已甚明確，被告犯行堪以認定。三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告未經許可而持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍及子彈，其持有為行為之繼續，亦即一經持有，罪即成立，至其持有行為終了時，均應僅各論以一罪。被告以一繼續之行為同時持有上開改造手槍及子彈，而犯前揭未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪及未經許可持有子彈罪等2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一較重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪處斷。查被告於88年9月15日因傷害案件，由本院以88年度上易字第2603號判處有期徒刑7月確定；又因搶奪案件於86年7月28日由臺灣臺中地方法院以85年度訴字第2374號判處有期徒刑1年確定；又因盜匪案件於88年3月25日由本院臺中分院以87年度上更一字第113號判處有期徒刑1 3年6月確定，上開搶奪、傷害二罪嗣經減刑為有期徒刑6月及3月15日，並與盜匪罪所處有期徒刑13年6月合併定其應執行之刑為有期徒刑13年8月；再因妨害性自主案件於95 年2月23日由本院臺中分院以94年度重上更三字第1號判處有期徒刑3年6月，嗣於95年5月18日經最高法院以95年度台上字第2678號駁回上訴，案經確定。前開妨害性自主案件所處有期徒刑3年6月，及盜匪、搶奪及傷害案件合併應執行有期徒刑13年8月兩案接續執行，於101年11月4日縮刑期滿執畢出監，有本院被告前案件紀錄表1件在卷足佐，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段定有明文；而槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定，乃係刑法第62條但書所指之特別規定，自應優先適用，另刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院91年度台上字第615號判決及72年台上字第641號判例意旨參照）。查被告於前述時間、地點持有槍彈後，即在有偵查犯罪權限之公務員查知其持有槍彈前，主動於102年8月19日下午4時50分許，在新北市三重區三光街30巷口，向新北市政府警察局三重分局光明派出所警員廖展昇自首並報繳之，此據被告接受警詢時所製作之第2次調查筆錄載述綦詳，有該調查筆錄1件存卷可證（見偵卷第7頁），復經證人廖展昇到庭證述明確（見原審卷第142-143頁），足徵被告確係主動向警方自首其非法持有槍彈之犯行，並報繳其所持有之全部槍彈，合於槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定，爰依該條項規定減輕其刑，並依法先加後減之。至被告辯稱：曾於102年10月間，配合台北市政府警察局中山分局建國派出所以祕密證人身分作證，查獲槍枝來源為甲○○，且甲○○業經檢察官起訴云云。經原審向台北市政府警察局中山分局函查結果，被告固曾於102年8月19日遭三重分局查獲槍砲案後，向中山分局建國派出所供出槍枝來源，且自願擔任秘密證人製做檢舉筆錄，惟經台北市政府警察局中山分局建國派出所於102年10月25日持原審法院核發之搜索票，至新北市○○區○○路00號（受搜索人甲○○所經營之「立捷通訊行」）查緝，僅於後方房間發現部分疑似改造工具及零件，並未查獲完整可擊發之改造槍械、子彈，及查獲任何違法案件等情，有該分局103年8月25日北市警中分刑行第00000000000號函及隨函所附建國派出所 102年10月份工作日誌影本暨職務報告各1份在卷可稽（見原審卷第134-136頁）；而本院查詢甲○○前科資料，其固曾因未經許可持有子彈、未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍、未經許可製造子彈，分別經臺灣新北地方法院、本院予以論罪科刑，有本院被告前案紀錄表、本院103年度上訴字第2231號判決、臺灣新北地方法院103年度重訴字第 27號判決附卷可參（見本院卷第60-71頁），然均非因被告供出槍枝來源而查獲，自不得依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段主張減輕其刑，附此敘明。四、原審同此認定，因依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第1項前段、刑法第11條前段、第47條第1項、第55條前段之規定，審酌被告前有多項前科素行非佳，惟本件非法持有槍彈之時間甚短，亦未攜帶外出、為他人助勢，更擊發傷人等情節，雖非法持有具有殺傷力之槍彈，足以危害社會安全及秩序，然其於犯罪後已知坦承犯行，並主動向警方自首及報繳全部槍彈，亦頗具悔意，態度尚屬良好，兼衡其犯罪動機、目的、手段、非法持有槍彈之期間及數量等一切情狀，量處有期徒刑1年7月，併科罰金新臺幣3 萬元，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，暨說明扣案改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）及9mm子彈4顆，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至被告非法持有原具有殺傷力之9mm制式子彈6顆，其中2顆業經內政部警政署刑事警察局取樣鑑驗試射，均失其效用，已非屬違禁物，不予沒收。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽。被告上訴意旨略以：其有供出槍枝來源因而查獲甲○○，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定減輕其刑；其持有槍彈時間甚短，且自首並供出槍枝來源，原審量刑過重云云。惟查：警方並未因被告所供而查獲槍枝來源，而無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段減輕其刑規定之適用，已如前述；而關於量刑之輕重，原審就被告自首並報繳其持有之全部槍枝子彈，已依法減輕其刑，且就被告犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，亦已於理由中具體說明，業如前述，顯已斟酌刑法第57條各款所列情狀，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素，而為刑之量定，並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用，且原審所處之刑，未逾越法定刑度，本院審酌前開量刑事由後認為原審量刑並無違法、不當。綜上，被告上訴意旨均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官蔡興華到庭執行職務。中華民國 104 年 4 月 1 日刑事第十四庭審判長法官彭幸鳴法官張永宏法官劉秉鑫以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官蔣忠興中華民國 104 年 4 月 1 日附錄本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院104年度上訴字第19號

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