104年度上訴字第2860號｜刑事：殺人未遂等｜裁判日期：105 年 05 月 17 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第2860號上　訴　人　臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　陳宥華選任辯護人　王琛博律師上　訴　人即　被　告　方信偉選任辯護人　呂朝章律師孫瀅晴律師即　被　告　方彥則指定辯護人　戴嘉志律師（義務辯護）被　　　告　許永樟指定辯護人　顏瑞成律師（義務辯護）被　　　告　許恩杰選任辯護人　林哲倫律師（法律扶助）被　　　告　洪振瑋選任辯護人　蔡甫欣律師（法律扶助）被　　　告　陳家宏選任辯護人　曾艦寬律師陳詩文律師被　　　告　官建廷選任辯護人　鍾添錦律師上列上訴人等因殺人未遂等案件，不服臺灣新竹地方法院103年度訴字第285號，中華民國104年9月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署103年度偵字第561號、第888號、第 924號、第925號、第1797號、第2398號、第3451號)暨追加起訴 (103年度偵緝字第473號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於陳宥華部分、方信偉暨定執行刑部分，均撤銷。陳宥華共同犯殺人未遂罪，處有期徒刑陸年，扣案如附表一編號1至2所示之物，沒收之。方信偉犯非法持有手槍罪，處有期徒刑伍年拾月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之如附表一編號1至2所示之物，沒收之；又共同犯殺人未遂罪，處有期徒刑陸年，扣案如附表一編號1至2所示之物，沒收之。應執行有期徒刑玖年陸月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之如附表一編號1至2所示之物，沒收之。其他上訴駁回。事實一、方信偉明知制式手槍及具有殺傷力之子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍枝及彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有，詎仍基於非法持有制式手槍及具殺傷力之子彈之犯意，於民國94年10月30日後至96年7月13日間之某日，在不詳地點，受友人「鄭兆巖」(歿於96年7月13日)所託代為保管具殺傷力之子彈7顆(另有不具殺傷力之子彈1顆)及如附表一編號1至4所示之物，嗣因委託人鄭兆巖過世，乃為自己占有管領前開槍彈之故意，將槍彈放置在自己位在新竹縣新豐鄉○○村○○00號住處3樓而持有之。二、鄭凱陽於103年1月3日11時56分許，在「王惟俊」之網路社群Facebook（下稱臉書）網頁上，藉「王惟俊」女友黃○茹之電腦可由其前男友謝鎧仲（綽號粽子）修繕等詞，向「王惟俊」挑釁，雙方因此產生嫌隙，「王惟俊」遂聯合黃平成、少年范○偉（85年2月生，真實姓名年籍均詳卷）等人，彼此間各自鳩眾持有刀械、棍棒等武器，在新竹縣新豐鄉一帶相互挑釁與尋仇。2日後，於同年月5日凌晨前後，官建廷(綽號「官肥」)、許致翔(綽號「板弟」)、洪振瑋(綽號「小美」)、陳家宏(綽號「小鬼」)、許永樟(綽號「香腸」) 及方彥則（原名方凱威，於104年3月27日更名為方彥則）陸續至新竹縣新豐鄉○○村○○00號方信偉住處飲酒。詎方信偉為替鄭凱陽出頭，竟夥同上開人等，共同基於傷害之犯意聯絡，欲至「王惟俊」、黃平成、少年范○偉等人出沒之上開鄰近設於同鄉中崙村之大自然魚池鄰近民宅據點尋釁（無證據顯示方信偉、方彥則、官建廷、許永樟、許致翔、洪振瑋、陳家宏等人知悉少年范○偉未滿18歲，詳後述），方信偉竟因欲為鄭凱陽、謝鎧仲處理紛爭，而另行起意犯上開傷害案件，旋於當(5)日凌晨2時22分前之某時，自行至其上開住處3樓取出前揭制式手槍及子彈(詳事實欄一及附表一所載)，並將前開手槍(內含彈匣、子彈)2支插入腰際而持有之，復以衣物遮掩後，在上開人等均不知其有攜帶槍彈之情形下，乘坐方彥則所駕駛車牌號碼000-0000號銀色自小客車搭載官建廷，另許致翔、洪振瑋、陳家宏則乘坐由許永樟所駕駛車牌號碼0000-00號黑色自小客車一同出發前往上開大自然魚池附近民宅據點。其等行車期間，於路程中某處再搭載綽號「蕃薯」之陳宥華上車，陳宥華即與上開人等共同基於傷害之犯意聯絡，復在其餘人等未及注意之際，收受方信偉所交付其隨身攜帶之上開2把制式手槍其中1把，而與方信偉共同基於非法持有制式手槍及具殺傷力之子彈之犯意聯絡（同無證據顯示陳宥華知悉少年范○偉未滿18歲，詳後述），並自收受手槍、子彈之時起，與方信偉共同持有該等槍彈；其等一行人復行抵鄭凱陽位在同鄉○○街000號租屋處，由方信偉下車進入該處取出先前藏放於該處屋內之不詳數量刀械、棍棒(未扣案)，分發予上開車牌號碼000-0000號、8891 -N3號自用小客車內同行之人。嗣於同年月5日2時22分至32 分間之某時間，其等先後抵達大自然魚池附近，方信偉、陳宥華適見黃平成、少年范○偉2人在該處巷弄內，旋即持槍下車，由方信偉先持手槍朝天空擊發1顆子彈示警(無證據顯示有殺傷力，詳後述)，少年范○偉聽聞槍響後，旋進入車牌號碼00-0000號自小客車搭載坐於副駕駛座之黃平成欲駕車，從該巷弄僅有唯一出口加速直行離開，而朝陳宥華、方信偉2人所站立處逼近，陳宥華、方信偉見狀後，其等均明知該車內確實有人，且均能預見其所持有之上開槍彈均具有殺傷力，若持該等槍彈近距離朝車內射擊，極可能致車內之人中彈而有喪命之虞，竟基於縱使發生車內之人死亡之結果，亦在所不惜，超出其等與方彥則、官建廷、許永樟、許致翔、洪振瑋、陳家宏間原有之傷害犯意聯絡範圍，提升其等犯意而基於共同殺人之不確定故意，分別持槍朝車牌號碼 00-0000號之自小客車內射擊，少年范○偉為閃避其等射擊，因而偏駛致撞擊左側路邊路燈，旋即倒車及打轉方向盤，惟因過度轉動反使該車輛失控向右迴轉，期間方信偉、陳宥華仍分站少年范○偉原行駛方向之駕駛座、副駕駛座前方未及2.4公尺處，承其等前揭犯意接續仍朝該車內開槍，前後共向車內接續擊發7顆子彈，少年范○偉因此中彈而受有左腰背部槍傷之傷害，黃平成則因躲藏於副駕駛座下方而倖未遭子彈射中，嗣洪振瑋下車持棍棒損壞少年范○偉所駕駛上開車輛之前擋風玻璃及車頂天窗玻璃，各使之碎裂喪失其效用（陳宥華、方信偉、方彥則、許永樟、官建廷、許致翔、洪振瑋、陳家宏涉嫌毀損部分，均未據告訴），陳宥華於行兇後，隨即將其持有之槍彈交還方信偉，而喪失該等槍彈之持有，並與方信偉、洪振瑋各自返回原車逃離現場，少年范○偉經送天主教仁慈醫療財團法人仁慈醫院（下稱湖口仁慈醫院）轉送至長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院）施以傷口清創異物取出手術，始倖免於難。三、嗣鄭凱陽、謝鎧仲經方信偉告知，均明知方信偉上開非法持有手槍及持槍殺人未遂等情，竟意圖隱匿方信偉非法持有手槍及殺人未遂之犯行，各基於頂替方信偉及非法持有制式手槍及具殺傷力之子彈之犯意，各自收受方信偉所交付上開賸存附表一編號3、4之子彈各2顆、3顆，及附表一編號1、2之手槍各1把，而自斯時起各自持有該等槍彈，方信偉則因此喪失該等槍彈之持有。嗣於103年1月17日14時20分許，在警不知謝鎧仲有非法持有手槍及頂替犯行，惟已發覺鄭凱陽與上開槍擊案有關，認其涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例而聲請臺灣新竹地方法院檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官核發拘票之際，各自攜帶分別持有之上開槍彈，一同至新竹縣政府警察局竹北分局自首及投案，並均謊稱上開槍擊事件為其等所為，藉此頂替犯罪，嗣為警察覺有異，於蒐證後循線查悉上情(謝鎧仲部分經原審判處罪刑確定，鄭凱陽上訴本院後已撤回上訴)。四、案經少年范○偉訴由新竹縣政府警察局竹北分局報告新竹地檢署檢察官偵查後起訴。理由甲、有罪部分壹、證據能力一、證人即告訴人范○偉及被害人黃平成向司法警察所為陳述有證據能力：㈠按刑事訴訟法第159條之2規定被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。所謂「具有較可信之特別情況」，係傳聞證據具有證據資格（證據能力）之法定要件，亦即法律規定陳述證據可否作為證據使用問題，與該陳述內容所指之事項是否屬實，即該陳述證據是否足以證明待證事實，係指證據之「憑信性」或「證明力」，須由法院調查卷內證據後，加以取捨、認定，乃法院採信、不採信該證據之問題，二者就證據之「價值高低」而言，雖然性質上頗相類似，但證據之證明力係是否為真實問題，而證據資格乃可能信為真實之判斷，尚未至認定事實與否之範疇，其法律上之目的及功能，迥然不同。換言之，檢察事務官及司法警察（官）之調查筆錄是否具證據資格，並非該筆錄內容所指事項真實與否問題，而是該筆錄實質內容真實性以外，在形式上該筆錄是否具有真實可能性之客觀基礎，可能信為真實，而足可作為證據。法院自應就陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有利及不利事項之記載），詢問者之態度與方式是否告知陳述人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判中具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。此與供述證據必須具備「任意性」要件，否則不論其供述內容是否屬實，法律上均不得作為證據，以徹底保障個人之陳述自由，係所有供述證據具證據資格之前提要件，尚有不同。又所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言(最高法院102年度台上字第1297號判決意旨參照)。又所謂「前後陳述不符」者，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異。換言之，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之陳述有所矛盾不符，導致應為相左之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內，首予敘明。㈡本案證人范○偉、黃平成於警詢向司法警察之陳述，與審判中不符(詳載於後貳一㈡⒊及⒋所述)，是證人范○偉、黃平成先前審判外陳述，是否有證據能力，即應依刑事訴訟法第159條之2規定審究之。參酌證人范○偉、黃平成於警詢陳述時，均係槍擊案發生之時，因證人范○偉左腰部中彈受有槍傷，經送湖口仁慈醫院轉送林口長庚醫院，與證人黃平成自槍擊發生後形同隔離，在此情狀下，其二人之警詢陳述具有不受污染之客觀條件，且其等分別於同日多次筆錄，有多次依詢問者不同詢問而回答之陳述，但所陳述之遭槍擊時可辦識面貌之被告及所站位置均始終如一，且司法警察詢問之目的係在查緝所有參與本案之行為人及所駕駛車輛離開之路徑等情，除於現場進行跡證蒐集並鑑識外，尚且沿行為人所行駛之路徑調閱監視器畫面，以便查緝犯罪行為人，是警所詢問均詳細，而證人范○偉、黃平成所陳述亦完整翔實，且經檢視均與現場採證所得跡證相符，是依證人范○偉、黃平成向司法警察陳述時之外部客觀情況觀察，已足以令人相信該陳述，虛偽之危險性不高，另綜合該陳述未受到外力影響，而陳述人即證人范○偉、黃平成之觀察、記憶、表達均詳實而明確等各項因素而為判斷，應認證人范○偉、黃平成向司法警察所為陳述「具有可信之特別情況」，且證人范○偉、黃平成於警詢之多次陳述，均係針對司法警察就同一槍擊案之詢問為回答，但就同屬確認可辨識之開槍者即被告方信偉、陳宥華之不同詢問，回答亦有異，卻同指證犯罪行為人係被告方信偉、陳宥華其人，如：證人黃平成先是回答開槍者有綽號信偉之方信偉及綽號蕃薯，之後就警所提供之「犯罪嫌疑人紀錄表」之照片指認，嗣復當場在分駐所指認蕃薯即被告陳宥華，再其次，以言詞描述被告陳宥華出現在槍擊現場之面貌及衣著特徵，所指證者同為陳宥華其人，是各次警詢筆錄縱與偵訊筆錄所證述之槍擊基本事實即被告方信偉、陳宥華在現場開槍射擊其等情節，各該陳述均有互相勾比對之證據取捨作用，應認證人范○偉、黃平成於警詢之各次陳述，均屬無法再從同一陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性，且各該陳述係屬與犯罪事實存在相關，並為證明被告方信偉、陳宥華犯事實欄二所載犯罪之必要性，具有「為證明犯罪事實存否所必要者」之要件，是證人范○偉、黃平成向司法警察所為陳述，均應認有證據能力。被告方信偉、陳宥華及其等辯護人主張證人范○偉、黃平成警詢陳述無證據能力云云，洵非可採。二、按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議)。又法院於何種情況，得認為適當，應審酌該傳聞證據作成時之情況，如該傳聞證據之證明力明顯過低或係違法取得，即得認為欠缺適當性；惟是否適當之判斷，係以當事人同意或視為同意為前提，即當事人已無爭議，故法院除於審理過程中察覺該傳聞證據之作成欠缺適當性外，毋庸特別調查，而僅就書面記載之方式及其外觀審查，認為適當即可(最高法院97年度台上字第563號判決參照)。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，業經原審及本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告方信偉、陳宥華及其等辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。三、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告方信偉、陳宥華及其等辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。貳、實體事項一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由㈠被告方信偉非法持有制式手槍及具殺傷力之子彈部分： ⒈被告方信偉於前開事實欄一所載時間，在不詳地點，受友人「鄭兆巖」（已歿）所託，代為保管具殺傷力之子彈7顆(另有不具殺傷力之子彈1顆)，及如附表一編號1至4所示之物，嗣因委託人鄭兆巖死亡，乃基於為自己持有前開槍彈之犯意，將槍彈放置在自己位在新竹縣新豐鄉○○村○○00號住處3樓而持有之等情，業據被告方信偉於警詢及原審準備程序、審理程序中均坦承不諱（見偵924卷第209至210、265頁，原審訴字卷一第124至125頁，卷二第63頁正反面，卷三第228頁反面至229頁），核與告訴人少年范○偉、被害人黃平成於偵查及原審審理中證述其等遭被告方信偉持槍射擊等節（告訴人即少年范○偉之證述：見偵561卷第146至148、22至24、29至32頁，原審訴字卷三第49頁反面至59頁反面、60頁反面至61、66至68頁；被害人黃平成之證述：見偵561卷第117至121、143、145、33至36、40至42頁，原審訴字卷三第61頁反面至67頁反面），並與謝鎧仲於偵查及原審羈押訊問、準備及審理程序中之陳述，及鄭凱陽於原審準備、審理程序中之陳述其等各自收受方信偉所交付如犯罪事實欄三所示之槍彈乙節大致相符（謝鎧仲之陳述：見偵925卷第152頁正反面、142、202至205頁，原審偵聲104卷第9頁至第11頁，原審訴字卷一第88頁反面至89頁反面，卷二第164頁，卷三第138至147頁反面；鄭凱陽之陳述：見原審訴字卷一第150 至151頁，卷三第149頁至第156頁反面），且有少年范○偉遭槍擊之傷勢照片1張、大自然釣魚池之現場蒐證照片共50 張、車牌號碼00-0000號自用小客車之蒐證照片共39張、少年范○偉之林口長庚醫院103年1月8日診字第0000000000000號診斷證明書1份、103年1月17日新竹縣政府警察局竹北分局扣押筆錄（受執行人：鄭凱陽、謝鎧仲)、扣押物品目錄表影本、內政部刑事警察局103年3月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書、103年1月5日竹北分局轄范○偉遭槍擊案之刑案現場現場勘察報告各1份、扣案之槍彈照片1張、內政部警政署刑事警察局104年1月16日刑鑑字第0000000000號函1份在卷可稽（見偵561卷第54、55至63頁，聲拘4卷第25至33頁，偵561卷第64至67、68至83頁，聲拘4卷第33至34頁，偵561卷第150頁，偵925卷第41至44、128至132頁反面、213至241頁，偵2398卷一第249頁，原審訴字卷一第198頁），並有扣案如附表一編號1至4之槍彈可佐，此部分事實自堪信為真實。至被告方信偉於本院審理時改稱如事實欄一及附表一所示之槍彈等物，是鄭兆巖給我的云云(見本院卷二第121頁、卷三第51頁反面)，再訊以何以原審審結前均陳述是鄭兆巖寄放的，被告方信偉答稱「那時候想，說他寄放在我這裡會沒事」(見本院卷三第51頁反面)，惟被告方信偉被查扣如附表一編號1、2所示手槍為制式手槍2支，均具殺傷力，手槍雖為法律所嚴禁流通之違禁物，但在黑市仍有相當經濟價值，鄭兆巖豈有輕易送人之理，又倘係鄭兆巖所贈與，被告方信偉何須編造係鄭兆巖寄放代為保管持有之必要，又被告方信偉於偵查階段承認扣案槍彈為鄭兆巖寄放後，仍遭法院裁准羈押數月(自103年1月19日至104年11月30日釋放，其中103年5月7日至9日係執行公共危險之徒刑，其餘徒刑改易科罰金)，被告方信偉豈有誤信「扣案手槍係他人寄放的會沒事」之理，是被告方信偉於本院審理時翻異前詞，改稱扣案槍彈係鄭兆巖給他的云云，顯與常情有違，是其於本院所辯之槍彈來源即非可採，然此無礙其為自己之占有管領而持有之犯意及犯行，併予指明。 ⒉而被告方信偉交付予鄭凱陽、謝鎧仲各如犯罪事實欄三所示之槍彈，即附表一編號1至4所示之手槍及子彈，為警查扣後，經檢察官及原審各送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果：送鑑手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），係口徑9mm制式半自動手槍，為德國WALTHER廠P99型，槍號遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，因磨滅過深無法重現，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；另送鑑手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），係口徑9mm制式半自動手槍，為奧地利GLOCK廠17C型，槍號為DAM399，槍管內具6 條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈5顆，其中4顆，係口徑9mm制式子彈，均經試射，均可擊發，均認具殺傷力；其餘1顆，係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力等情，有內政部刑事警察局103 年3月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書、104年1月16日刑鑑字第0000000000號函1份存卷足憑（見偵925卷第128至132頁反面，原審訴字卷一第198頁），是附表一編號1至4之槍彈確具殺傷力已臻明確。 ⒊又被告方信偉、陳宥華嗣於103年1月5日2時22分至32分間之某時間，分持事實欄一及附表一所示扣案手槍，在上開槍擊現場，朝告訴人少年范○偉所駕駛之自小客車擊發之7顆子彈，致該車前引擎蓋靠水箱護罩處、左前車燈處各遭子彈貫穿，左前車門外側一處遭子彈貫穿，一處雖未貫穿，然亦致車身留有彈孔，後行李箱蓋右側靠後擋風玻璃處遭子彈擦過後，復貫穿後擋風玻璃右下方，右後葉子板遭子彈貫穿車體鋼板，右前車門框上側遭子彈擦過後凹陷，其中貫穿左前車門外側之子彈更致告訴人少年范○偉受有左腰背部槍傷之傷害等情(詳後述)，則該7顆子彈既能造成金屬鋼板貫穿或凹陷，亦致告訴人少年范○偉受有槍傷，是被告方信偉以其所持有事實欄一及附表一所示手槍，於槍擊現場所擊發之7顆子彈，顯均具有殺傷力甚明。至於被告方信偉於槍擊現場對空擊發子彈1顆，卷內並無積極事證足以證明具有殺傷力，基於罪疑利歸被告之證據法則，認該顆子彈不具殺傷力，併此敘明。 ⒋至起訴書雖認被告方信偉為本案持槍殺人之目的，而以不詳方式取得該等槍彈(見起訴書第4頁第4行)云云，然被告方信偉於警詢及原審審理時已明確供稱：扣案如附表一編號1至2之手槍，是距今3、4年前，在伊20至21歲時，朋友「鄭兆巖」給伊的，那時候「鄭兆巖」有1個案子打死人，就把這2把槍放伊這，「鄭兆巖」當時說東西先放伊這，沒多久「鄭兆巖」就過世了，伊拿到後就一直藏放在伊家裡3樓等語（見偵924卷第209至210、265頁，原審訴字卷三第228頁反面至第229頁），經查確有鄭兆巖其人為79年8月生，歿於96年7 月13日，住新竹縣新豐鄉鳳坑村，而鄭兆巖等人於94年10月30日下午與新豐國中攜帶木棒、藍波刀及不明殺傷力之槍枝等物，以木棒傷周戴俊明致死，經新竹地檢署起訴後，經法院以傷害致死罪判處有期徒刑10年確定，此有鄭兆巖之個人戶籍資料查詢結果、新竹地槍署95年度少偵字第11號起訴書及本院被告前案紀錄表在卷可查，是被告方信偉當無可能於鄭兆巖死後之99年或100年間受寄持有前開槍彈等物，是被告方信偉受寄持有前開槍彈之時間應係案發(94年10月30日 )後，迨96年7月13日之前，為鄭兆巖所寄託持有，被告方信偉前開時間之陳述應屬有誤，是被告方信偉因受友人「鄭兆巖」委託而代為保管，嗣因委託人鄭兆巖過世，乃基於為自己占領持有之故意而持有，嗣於事實欄二所載時間，另行起意為傷害范○偉、黃平成而取出槍彈，嗣於槍擊現場開槍之際，提昇為殺人之不確定故意而開槍，故公訴意旨上開所認實有誤會。 ⒌準此，被告方信偉前開就非法持有制式手槍及具殺傷力之子彈犯行所為之任意性自白，均與事實相符，此部分犯罪事實堪以認定。㈡就被告方信偉、陳宥華共同殺人未遂及非法持有手槍及具殺傷力之子彈犯行部分：訊據被告方信偉固坦承於上揭時地有持槍前往大自然魚池，並擊發數顆子彈之事實，惟矢口否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：伊當時開槍只是想要嚇告訴人少年范○偉，因為范○偉要開車撞伊，伊很緊張才朝范○偉所開車輛之輪胎及地面開槍，伊只承認是傷害，伊沒有殺人之故意云云，辯護人為被告方信偉辯護稱：被告方信偉係見對方駕駛該車衝出，故先對空鳴槍，見對方駕駛仍持續有衝撞行為，方持槍朝地上或車前頭射擊嚇阻，並未針對人員開槍射擊之意圖，沒有殺人之不確定故意，至於駕駛座旁車門彈孔，可能係被告方信偉閃避時不小心射擊到，是請求為不受理判決云云；被告陳宥華自始矢口否認有何共同非法持有手槍及具殺傷力之子彈及殺人未遂之犯行，辯稱：伊於103年1月4日晚上，到湖口工業區大門對面的雙喜彩券行喝酒，一直喝到妻子吳佩玲打電話來，後來在場的其他人叫伊妻載伊回家，後來聽伊老婆說是1月5日1時10分許，之後伊都沒有出門，都在家裡面，伊案發時不在現場，伊不承認共同持有槍彈及殺人未遂云云；辯護人為被告陳宥華辯護稱：被告陳宥華並無起訴書所載報復之動機，且被告陳宥華於103年1月4日在雙喜彩券行飲酒後，由錄影畫面的影像，可清楚看出被告陳宥華反應遲緩無法為正常行為，於翌(5)日1時15分57秒搭乘其妻吳佩玲之車輛返家，洗完澡後即睡覺，依被告陳宥華當時之狀況，妻子吳佩玲絕不會允許其出門，又依被害人黃平成遭槍擊時之情境，路燈在槍擊者之後方，是其只能看到目標物的黑影像，然其於警詢正是被告陳宥華當日經警約談主動到案時，在新豐分駐所之狀況，告訴人少年范○偉及被害人黃平成就是否見過被告陳宥華的說詞，前後反反覆覆，衡諸日常生活經驗法則，一般人在車內聽聞槍響後，本能反應是低身躲避，豈能看到槍擊者，是以被害人黃平成原審審理時的說詞較符合經驗法則，且被告等人於警偵訊之供述或互相抵觸，但關於被告陳宥華未曾到案發現場的說詞，則無不同，鄭凱陽、謝鎧仲嗣將案件全盤托出時，亦未提及被告陳宥華，是在告訴人少年范○偉及被害人黃平成於警詢及偵查中陳述尚有瑕疵之下，尚難以資作為認定有罪判決之證據，是求為無罪之判決云云。惟查： ⒈被告方信偉因聽聞鄭凱陽、謝鎧仲有紛爭，對方有尋仇行為，乃於103年1月5日凌晨2時22分前同日某時分，邀陸續至其住處飲酒之官建廷、許致翔、洪振瑋、陳家宏、許永樟及方彥則等人，一同前往大自然魚池鄰近之民宅據點，方信偉並另行起意持有槍彈而自行至住處3樓，將先前受「鄭兆巖」委託代管，嗣因鄭兆巖死亡，主觀上為自己占領管理而持有，斯時已裝填子彈之如附表一編號1、2所示制式手槍2把(內有具殺傷力子彈共12顆，另有不具殺傷力子彈1顆，詳後述)取出並插於腰際，復以衣物遮掩後，由方彥則駕駛車牌號碼000-0000號銀色自小客車搭載方信偉、官建廷，許永樟則駕駛車牌號碼0000-00號黑色自小客車搭載許致翔、洪振瑋、陳家宏前往，一行人途中在某處搭載陳宥華，嗣於鄭凱陽位在新竹縣新豐鄉○○街000號租屋處停留，方信偉並下車進入該租屋處，取出先前藏放於該處屋內之不詳數量刀械、棍棒，將之分發予前開2部自小客車內同行之前開人，復於同日2時22分至32分間之某時分，抵達大自然魚池附近後，方信偉適見告訴人少年范○偉駕駛車牌號碼00-0000號自小客車搭載黃平成坐於副駕駛座，方信偉即持上開手槍擊發數顆子彈，少年范○偉因此中彈，受有左腰背部槍傷之傷害，惟經送湖口仁慈醫院轉送林口長庚醫院施以傷口清創異物取出手術後，現無大礙，黃平成則未遭子彈射中等情，業據被告方信偉於原審準備及審理程序均坦認在卷（見原審訴字卷一第124至125頁，卷二第63頁正反面，卷三第59頁反面至60、68、69至82頁反面、153頁反面至154頁反面、224至225、 227頁正反面、228頁反面至229頁），於本院審理時亦坦認開槍射擊致告訴人范○偉成傷之事實(見本院卷二第121、55頁反面)，就方信偉在大自然魚池鄰近巷弄槍擊始末，已據證人即少年范○偉、黃平成於偵查中及原審審理中證述（少年范○偉之證述：見偵561第144至148、22至24、27至28、 29至32頁，原審訴字卷三第49頁反面至59頁反面、60頁反面至61、66至68頁；黃平成之證述：見偵561卷第117至121、 142至143、145、33至36、38至39、40至42、43至45頁，原審訴字卷三第61頁反面至68頁）大致相符；就方信偉邀同官建廷、洪振瑋、陳家宏、方彥則、許永樟、許致翔駕車前往、途中及在大自然魚池發生槍擊經過，亦與官建廷、洪振瑋、陳家宏、方彥則、許永樟於原審準備或審理程序供述大致相符（官建廷之供述：見原審訴字卷一第122頁反面至123頁；洪振瑋之供述：見原審訴字卷一第123頁反面至第124頁、卷三第58頁反面至59頁；陳家宏之供述：見原審訴字卷一第215至216頁；方彥則之供述：見原審訴字卷一第216至217頁；許永樟之供述：見原審訴字卷第213頁反面至第215頁）；就方信偉一行人前往大自然魚池途中，曾至鄭凱陽上開租屋處拿取棍棒分發等情，與謝鎧仲於原審準備程序中之供述（見原審訴字卷一第89頁至其反面）、鄭凱陽於原審準備、審理程序中之供述或證述（見原審訴字卷一第150頁，卷三第 153頁）大致相符，且有范○偉遭槍擊之傷勢照片1張、大自然釣魚池之現場蒐證照片共50張、現場彈殼照片8張、車牌號碼00-0000號自用小客車蒐證照片39張、黃平成103年1月8日當庭繪製現場圖1張、新竹縣新豐鄉○○村000號一帶、新豐鄉竹1-2與竹⒈台15線口、新豐鄉成德街與自立街、新庄路一帶之路口監視錄影畫面16張、范○偉之林口長庚醫院 103年1月8日診字第0000000000000號診斷證明書1份、車牌號碼000-0000、8891 -N3車輛詳細資料報表各1份、103年1 月5日2時59分2秒、3時0分44秒、3時0分58秒之往世興書局旁路口監視器畫面3張、103年1月5日1時33分、3時16分至21分方信偉新竹縣○○村0鄰○○00號居所附近之路口監視器照片4張、新竹縣新豐鄉○○路000號之房屋租賃契約書影本、房租收付款明細欄影本各1份、內政部刑事警察局103年3 月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書、103年1月5日竹北分局轄范○偉遭槍擊案之刑案現場現場勘察報告1份、103年1 月3日新竹縣新豐鄉○○路000號、新豐鄉成德街與自立街、新庄路路口監視器影像調閱記錄表12張附卷可稽（見偵561 卷第54、55至63頁，聲拘4卷第25至33、33至34頁，偵561卷第64至67、68至83、122、127至133頁，偵2398卷一第280頁至第281頁，偵561卷第150頁，聲拘5卷第45、48頁，聲拘11卷第3頁至第4頁，偵925卷第39至40、111至112、113至117 、128至132頁反面、213至241頁，偵2398卷一第160至169、178至179頁），及如附表一編號1至4之扣案槍彈可佐，此部分事實應首堪認定。 ⒉而被告方信偉邀同上開人等前往大自然魚池鄰近民宅緣由，係因鄭凱陽於103年1月3日11時56分許，在「王惟俊」之臉書網頁上，以「王惟俊」女友黃○茹之電腦，可由其前男友謝鎧仲修繕等詞挑釁「王惟俊」，雙方因此產生嫌隙，「王惟俊」遂聯合黃平成、少年范○偉等人，彼此間各自鳩眾持刀械、棍棒等武器，在新豐鄉一帶相互挑釁與尋仇，嗣方信偉為替鄭凱陽出頭方才如此等節，同據方信偉於偵查中及原審準備及審理中供承明確（見偵924卷第279至285頁，原審訴字卷一第124至125頁，卷二第138頁正反面，卷三第69至82頁反面），核與證人即少年范○偉、黃平成於偵查中及原審審理程序中證述（見偵561卷第146至147、118至121頁，原審訴字卷三第55頁正反面、63頁反面、66頁）、與許永樟於偵查中供述（見偵888卷第30、9至12、55、48、71至72頁）、與陳家宏於偵查中供述（見偵緝473卷第52至61頁)雙方衝突始末，並與證人即103年1月3日車輛遭毀損之使用人陳戴春桃、葉三村、彭明珠於警詢中之證述（見偵2398卷一第154至155、156至157、158至159頁）大致相符，且有案外人「王惟俊」臉書截圖4張、103年1月3日新竹縣新豐鄉○○路000號、新豐鄉成德街與自立街、新庄路路口監視器影像調閱記錄表12張、103年1月3日受理毀損案現場照片16張(見聲拘5卷第41頁，偵2398卷一第160至169、178至179、170至177頁）在卷可稽，此部分事實亦堪認定。 ⒊被告陳宥華確有參與本案共同殺人未遂及非法持有手槍及具殺傷力子彈之犯行 ①證人即少年范○偉於103年1月5日13時10分在林口長庚醫院製作警詢筆錄，證稱「（當時事發經過為何？請詳細敘述？）…約聊到凌晨1點結束，我開車載黃平成要回家，發現有2部小客車擋在路口，我就停下來，對方車上約5個人就下車走過來，對方也沒有說話就聽到槍聲，我聽到槍聲後就踩油門要加速離開，但車子撞到電線杆停下來，我們就躲在車上，對方朝我們開槍，約5、6槍，我聽到方信偉說『快走、快走』，一夥人就上車離開，朝新庄子方向離去。（是否知道開槍射擊你的為何人？）約5名男子，有些有戴鴨舌帽我認不出來，當時我要衝出去時離他們很近，現場又有路燈，我有認到開槍打我的是方信偉跟綽號蕃薯的男子。…（你與方信偉、『蕃薯』是否認識？關係為何？）我知道他們，平常沒有交集。方信偉、『蕃薯』是我朋友的朋友，認識1年多，平常沒聯絡，偶爾在新庄子夜市會碰到。（警方提示方信偉、陳宥華的相片，是否為你所稱的方信偉及綽號『蕃薯』的男子？）是，開槍打我的就是方信偉跟陳宥華（綽號蕃薯）」等語（見偵561卷第23至24頁）；另於103年1月6日12時37分在林口長庚醫院復健大樓8G25病房製作警詢筆錄，證稱「（是否知悉為何會遭人開槍射擊？）…直到隔(4)日早上我與黃平成到魚池時，發現停在魚池的2部自小客車遭不明人士砸毀。到晚上我與黃平成再去魚池聊天，約聊至凌晨我與黃平成要駕車離開時，就有2部自小客車擋在路中間車上5人下車，其中有1個人先開1槍【因晚間視線不良，且有一段距離，所以不知道何人開槍】，我們聽到後就馬上上車，並駕車7U-6733號自小客車離開現場，對方就開車衝撞我們，並將我們逼到電線杆旁後，就朝我們開槍，開完後他們就駕車離開現場。…（是否知悉為何黃平成他們要去找鄭凱陽並砸車？）我聽黃平成說好像是因為女孩子的關係，才發生口角衝突，於是我們就去蕃薯（陳宥華）的店找鄭凱陽。（你與方信偉、陳宥華係何關係？有無仇恨或糾紛？）我有看過他們，與他們沒有關係，沒有仇恨或糾紛。（你們去砸的那間店【新豐鄉新庄街125號】有無營業招牌？營業項目為何？是否知道該店負責人為何人？）沒有營業招牌，是卡啦OK，我不知道負責人是誰，但我知道蕃薯（陳宥華）每天都在那裡看店。…（你是坐在車上遭受槍擊，為何你還能明確確定開槍的人是方信偉及蕃薯【陳宥華】？）因當時他們駕車擋住我們的車子後，就有5人下車近距離朝我們開槍，方信偉及蕃薯（陳宥華）沒有蒙面且我有見過他們，所以我能確定就是他們持槍朝我們射擊…」等語（見偵561卷第29至32 頁）；嗣於103年1月13日檢察官偵訊時證稱：我與黃平成於103年1月4日21時到大自然魚池找「阿祖」聊天，到現場時就看到黃平成的車牌號碼00-0000號自小客車停在電線桿附近，我有問黃平成說車為什麼停這邊，他說因為快沒有油了，…到凌晨12點、1點，我們兩個就進黃平成7U-6733聊天，我坐駕駛座，黃平成坐副駕駛座，在車上隨便聊，差不多到1點到2點時，我們要走了，就看到2台車進來，就看到前面銀色車輛有4個人拿槍下車朝我們開槍，有聽到槍響聲，當時7U-6733車輛已經發動，我怕被子彈打到，就往左開撞到電線桿，我跟黃平成就趕快抱頭趴下，等槍聲結束後，我跟黃平成就抬頭起來看到方信偉站在左前輪的位置，陳宥華站立在黃平成右保險桿前面，有清晰看到方信偉、陳宥華面貌，而且我以前就有看過方信偉跟陳宥華兩人，因為我以前看過方信偉跟陳宥華5、6次，所以知道方信偉跟陳宥華面貌，當時除了看到方信偉跟陳宥華的面貌，還有看到他們拿槍，當時我有聽到方信偉講快走快走，接下來就有1個拿棍棒的從黑色車輛下車，走到黃平成副駕駛座前面敲車玻璃，敲2 、3下他們就各自上車，有看到方信偉、陳宥華及另外2名持槍歹徒上銀色車輛、持棍棒歹徒上黑色車輛，當時我是看到黑色車輛先倒車，接下來是銀色車輛倒車，兩部車就開同方向離開現場。被槍打到後是被燒傷的感覺，衣服有流血，子彈從左腰部貫穿，彈頭遺留脊椎旁等語（見偵561卷第147頁），檢察官於偵訊時復要求證人范○偉模擬陳宥華槍擊的動作，證人范○偉證稱：我看到陳宥華站立在黃平成副駕駛座前方保險桿處，臉朝副駕駛座，當時我坐在駕駛座，陳宥華右手持手槍，左手拉手槍槍機發出喀喀的聲音，就把手槍對準黃平成的座位擊發子彈，當時有聽到一聲「棒」，就看到擋風玻璃變成蜘蛛網，好像黃平成有閃，當時又聽到很大聲的一聲「棒」，我就身體感覺有燒痛的感覺等語（見偵561 卷第148頁）。 ②又證人黃平成於103年1月5日8時0分在竹北分局新豐分駐所製作警詢筆錄，證稱：「（范○偉遭槍擊詳細過程為何？）在103年1月5日1時30分許，我與范○偉共乘計程車到中崙村的大自然魚池找朋友聊天，當時我們在大自然魚池客人的自小客車內聊天，突然有一輛銀色自小客車從入口處開進來，這台銀色自小客車先朝我們坐的自小客車衝撞，然後車上有5個人從銀色自小客車下車，下車其中兩個人分別是綽號信偉及綽號蕃薯的男子，接著信偉及蕃薯還有其他兩名不知名男子下車就手持槍朝我們開槍。剩下一個是拿球棒，持槍的在現場朝我們開3到4槍就立即上車跑掉，等到他們走掉之後才發現范○偉左後腰部中彈…。（你與范○偉乘坐於自小客車內相關位置為何？）我坐副駕駛座，范○偉在駕駛座。( 對方朝你與范○偉開槍，為何僅有范○偉受傷？）因為范○偉坐的駕駛座沒有地方躲，我是躲在副駕駛座的前置物箱底下。…（當時對方車輛如何衝撞你們？對方駕駛為何人？）他們直接用車頭撞我們車頭。對方誰駕駛我不清楚。（方信偉與陳宥華當時朝你們開槍的相對位置為何？）方信偉站在我們車輛左前方，陳宥華站在我副駕駛座正前方。…（上述所稱綽號『信偉』之男子與綽號『蕃薯』之男子為何人？詳細姓名年籍資料為何？有無聯絡方式？）『信偉』名字是方信偉，『蕃薯』名字是陳宥華。沒有聯絡方式。（你為何知悉『信偉』是方信偉、『蕃薯』是陳宥華？是否認識？有無仇恨或糾紛？）因為我之前有看過這兩個人知道綽號，但不認識他們，沒有仇恨或糾紛（警方提供指認犯罪嫌疑人紀錄表供你指認，方信偉與陳宥華不一定存在被指認人之中，經你指認確定照片中編號第幾號為方信偉與陳宥華？）編號4 是陳宥華、編號5是方信偉」等語（見偵561卷第33至36頁，，指認犯罪嫌疑人紀錄表詳同卷第37頁)；嗣於103年1月5日11時24分在竹北分局新豐分駐所之警詢筆錄復證稱：「（你於第1次警詢所稱向你們開槍之人陳宥華現在已在派出所，經你現場指證是否為向你們開槍之人？）就是他沒錯。（承上，他當時所穿著之衣物是否為現在穿著？）我只記得開槍當時他穿深色外套或背心，牛仔褲為他家人幫他拿來的那一件」等語（見偵561卷第38至39頁)；又於103年1月5日15時0分在竹北分局新豐分駐所製作警詢筆錄，證稱：「（你於第一次警詢筆錄中供稱朝你們開槍的歹徒車上有五人，其中兩人由你指認係外號『蕃薯』的『陳宥華』及外號『信偉』的『方信偉』，警方調閱拍攝照片供你指認是否為照片中人？)是他們沒錯。…（當時歹徒使用的槍枝有何特徵？）…都是黑色的，是手槍的造型。（你與陳宥華及方信偉是否認識？你如何確認是他們兩人？)我有看過他們但不認識，當時被告陳宥華坐在他們開的車子的副駕駛座，方信偉我不確定坐哪個位置，他們要開槍時有下車，我和他們面對面所以我確定就是他們兩個。（當時方信偉和陳宥華有何特徵？）陳宥華穿黑色衣服和藍色牛仔褲，額頭前留金色的瀏海，臉看起來特別紅，感覺上有喝過酒的樣子，至於方信偉我比較沒印象。（方信偉及陳宥華如何得知你和范○偉在該處聊天？你和他們有無糾紛或仇恨？）這我不清楚，沒有」等語（見偵561卷第40至42頁）；嗣檢察官於103年1月8日、13日偵訊時證稱：103年1月4日晚上我開車去大自然魚池…，晚上7、8點我坐計程車回家睡覺，我的車子停放在大自然魚池，我在家睡到1月5日凌晨0時多，我用WE CHAT通知范○偉，問他要不要走找朋友，之後坐計程車去范○偉家接他，然後去大自然魚池，大概凌晨1時半到1點40分之間到大自然魚池，找到朋友阿祖聊一些事情，聊了約10分鐘，然後我跟范○偉就回到我車上聊天(我車子停放在大自然魚池的路邊)。我的車子停在電線桿旁邊，車頭朝路口處。范○偉坐駕駛座，我坐副駕駛座，在陳宥華、方信偉朝車門開槍前，我的車子都沒有發動。作案的銀色、黑色車輛就從案發地停車場前方道路直接左轉，由銀色車輛撞擊7U-6733號自小客車，黑色車輛就在岔路口接應(詳黃平成當庭所繪現場圖)；我有看到歹徒持槍下車，後來又有1個歹徒拿球棒下來，我已經指認陳宥華、方信偉；方信偉跟陳宥華都有在犯罪現場朝我跟范○偉開槍，我有看到他們2人之面貌，但是方信偉沒有看得很清楚，陳宥華則看得很清楚，因為陳宥華就站在我坐的副駕駛座正前方車頭保險桿前方的位置，而犯罪現場路口處有路燈，該路燈有亮，我離開時燈還是亮的；在本案之前，我只有見過方信偉1次面，是102年端午節至中秋節間某日上午曾經在西濱公路的LV檳榔攤見面，我與陳宥華沒有見過面(詳後述)，案發後我才見過陳宥華的面貌，才指證陳宥華，我是根據我親身經歷目擊陳宥華，沒有人教唆我故意錯誤指證陳宥華，他就在我副駕駛座前方對我開槍，我看得很清楚，方信偉是站在小客車駕駛座照後鏡與車頭間的位置時朝車門方向射擊，是左前輪胎旁邊；車牌號碼00-0000號自小客車左前車頭是范○偉為了躲避槍擊自行撞上電線桿，該車車頂有遭棍棒敲擊，我當時只有看到持棍棒歹徒在現場拿棍棒砸車，沒有看到其從哪一部車下來，經在偵查庭當場跟范○偉確認後，應該是以范○偉說的為準等語（見偵561卷第117至 121、142至143、145頁），並有證人黃平成於103年1月8日在偵查庭當場所繪槍擊現場圖及警員蒐證照片編號3之槍擊現場照片存卷可佐(見偵561卷第122、55頁)。 ③細究證人范○偉、黃平成於警詢及偵查中之上開證詞，證人范○偉於案發當日13時10分在林口長庚醫院第1次警詢筆錄即向警方陳述案發遭槍擊經過，並明確指稱開槍者中有方信偉及綽號「蕃薯」之人，黃平成於同日8時在新豐分駐所警詢時作筆錄時，亦詳述如何與范○偉到大自然魚池找朋友聊天，一起坐在車上遭銀、黑色2部自小客車，其中銀色小客車上下車之方信偉及蕃薯開槍射擊，之後多次警詢筆錄及偵查中作證始終為相同肯定之證述，明確指認方信偉跟陳宥華為現場開槍之人，未見有懷疑或不確定之語氣，而於其等分別為上開指述後，就范○偉指認方信偉跟陳宥華雖係就方信偉、陳宥華在內之相片為指認(詳偵561卷第24至25、26頁) ，而證人黃平成之指認，同年月5日8時許，由警員提供新竹縣政府警察局竹北分局指認犯罪嫌疑人紀錄表供其指認(詳偵561卷第36至37頁)，其二人之指認可辨識之開槍者係異時異地為之，且二人因范○偉之就醫及轉院已形同隔離狀態，是范○偉、黃平成於案發之初時對開槍者為相同之指認陳述後，再對照片或犯罪嫌疑人多人照片之指認，係對各自指述之確認作為，縱與「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」之指認要領未合或未以真人列隊指認，自難僅憑指認程序與上開要領未符而遽行推翻其證述之憑信性(至於二人證詞之憑信性另詳後述)，自上開證人主動陳述遭槍擊之情節觀之，亦可排除警員誘導之情形。而范○偉對於自己與被告方信偉、陳宥華之認識歷程及互動關係，於偵查中明白陳述「見過方信偉、陳宥華5、6次」、「方信偉、『蕃薯』是我朋友的朋友，認識一年多，平常沒聯絡，偶爾在新庄子夜市會碰到」、「蕃薯（陳宥華）每天都在那裡看店」等語，可見證人范○偉對方信偉、陳宥華並不陌生；而證人黃平成於警詢及偵訊時均證稱之前有看過綽號「信偉」之方信偉及綽號蕃薯之陳宥華，案發現場陳宥華站在副駕駛座正前方，又在路燈下，復於原審審理時證述「案發前聽過蕃薯這個人，對方信偉跟陳宥華有印象」等語（見原審訴字卷三第66、67頁反面），是黃平成於偵訊時證稱「(陳宥華在作案之前，你們見過幾次面、講過幾次話？)案發前沒有見過面，案發後我才見過陳宥華的面貌，所以才指證陳宥華。(提示本署指示新竹看守所拍攝陳宥華的正面及背面半身、全身照片黃4 張，請指認照片中男子是否為當天站在你乘坐的自小客車副駕駛座前方對你開槍(按筆誤：車)的男子？)就是此人沒錯，案發時我有正面看到他。(你本人跟陳宥華有無仇恨或金錢糾紛？)沒有。(有無人教唆你故意錯誤指認陳宥華？)沒有。是根據我親身經歷目擊陳宥華持槍朝我射擊。他就在我副駕駛座前方對我開槍，我看得很清楚」等語(見偵561卷第118頁)。經檢視檢察官訊問與被告之陳述，可知證人黃平成所證述「案發前沒有見過面，案發後我才見過陳宥華的面貌，所以才指證陳宥華」，其中所謂「案發前沒有見過面」係指沒有面對面見過，沒有面對面講過話，而所謂「案發『後』我才見過陳宥華的面貌」係指「案發『時』我見過陳宥華的面貌」等情，足見證人范○偉、黃平成與被告陳宥華間，在本案並非偶然相見之陌生人，是其等錯誤誤認之可能性，較之全然陌生之人，尚難相提併論。再參諸證人范○偉、黃平成與被告陳宥華除本案外，並無仇隙，且陳宥華於原審準備程序中及本院審理時亦表示不認識范○偉、黃平成等語（見原審訴字卷一第217頁反面，本院卷三第51頁），是證人范○偉、黃平成並無誣指之動機，復審酌案發當日因范○偉案發後立即就醫、轉院，范○偉與黃平成兩人形同隔離之狀態，仍能於異時異地受警詢問時為相同證述，甚至在檢察官偵訊中作證，亦始終一致指證陳宥華在案發現場，且站立於車牌號碼00-0000小客車之副駕駛座之正對面持槍朝車內射擊等情，上開證人之證述情節相符，並與現場跡採證結果相合(詳後述)，實難認上開證人前開明確證述為虛構之詞，況本案係因鄭凱陽之挑釁行為而起，范○偉、黃平成對鄭凱陽嫌隙猶甚，卻從未指認鄭凱陽為本案行兇之人，更徵上開證人之前開證述並非虛妄而屬信實有據。 ④又，被告陳宥華於103年1月4日22時35分至雙喜彩券行之面貌，頭髮瀏海及頭部上方之髮色略呈棕色，而後腦杓之頭髮因染色退色而呈黑色，於翌(5)日離開雙喜彩券行時，因飲酒而呈臉部紅潤等情，經原審104年5月11日勘驗被告陳宥華之辯護人具狀提出之監視器錄影光碟，並製有勘驗筆錄在卷可稽（見原審訴字卷二第109至111、同卷第44-1頁），恰與證人黃平成於103年1月5日15時0分在竹北分局新豐分駐所所證述「（當時方信偉和陳宥華有何特徵？）陳宥華穿黑色衣服和藍色牛仔褲，額頭前留金色的瀏海，臉看起來特別紅，感覺上有喝過酒的樣子，至於方信偉我比較沒印象」等語相符(見偵561卷第42頁)；再者，方信偉於原審審理時經審判長命以證人范○偉對質時，供稱：「（當時有無說快走？）有，我不知道，場面很混亂，我只知道有人在我旁邊，我就說快走，我也不知道當時有誰在那邊，因為當時很緊張…」等語（見原審訴字卷三第60頁），顯與證人范○偉上開證述聽到方信偉說「快走、快走」等語相符。又矧以本案係因少年范○偉在上開槍擊現場受有左後腰腹部中彈，經送往林口長庚醫院開刀，經醫院向竹北分局通報後，再通報新竹縣政府警察局鑑識課支援勘察採證後提出刑案現場勘察報告，分析研判「於案發現場道路靠台電新崙高幹4右1A9908CE91 電桿發現之編號7斷裂汽車保險桿，經與7U-6733號車輛進行物理吻合拼湊，拼湊結果具物理吻合。經檢視7U-6733號自小客車輛外觀發現多處彈孔(含未貫穿汽車鋼板)與子彈擦痕，前引擎蓋靠水箱護罩處彈孔編號F1，左前車燈彈孔編號F2，左前車門彈孔L1(未貫穿)、L2，右前車門框上側子彈擦痕R1，右後葉子板彈孔R2，後車箱蓋右側靠後擋風玻璃處後子彈擦痕B1，子彈擦過該處後，貫穿後擋風玻璃右下方彈孔編號B1-1，經以彈道重建工具重建，發現車身彈孔均為由外向內射入。惟於左前車門外側彈孔編號L2射入，貫穿車門鋼板，再由左前車門內側彈孔編號L2-1出之彈道，研判為造成駕駛受傷之彈道。於案發現場所採集嫌犯所遺留之4顆彈殼，經以實體顯微鏡檢視，編號1、3彈殼為直徑約1公分、長度約1.9公分銅質彈殼，彈殼底部有WIN 9 mm LUGER字樣，彈殼底部為矩形撞針痕，編號2、4彈殼為直徑約1公分、長度約1.9公分銅質彈殼，彈殼底部有AP 009 mm LUGER字樣，彈殼底部為圓形撞針痕，研判上述彈殼所擊發之槍枝至少2把」等語，有103年1月5日竹北分局轄范○偉遭槍擊案之刑案現場勘察報告及影像畫面等在卷足憑（見偵925卷第213至241頁），可見槍擊現場確有2把槍枝經人把持朝該小客車內之人射擊，其中自左前車門外側射入之子彈，經彈道重建研判係造成駕駛受傷，另自前開自小客車外觀多處彈孔及子彈擦痕，確可見彈孔及子彈擦痕分散於前開自小客車體之左、右兩側，其中該自小客車後行李箱蓋右側靠後擋風玻璃處，發現子彈擦痕編號B1，距地面高度101公分，子彈擦過該處後，貫穿後擋風玻璃右下方，造成玻璃破裂等情，與證人范○偉、黃平成所證述目睹陳宥華持槍朝黃平成所坐之副駕駛駛座射擊，致擋風玻璃破裂等情，經勾稽與上開跡證相合，顯足審酌證人范○偉、黃平成所證述被告方信偉、陳宥華在槍擊現場持槍射擊之情狀係信實而有據。另槍擊現場有人持棍棒敲打范○偉所駕駛車牌號碼00-0000自小客車之車窗玻璃等情，分據證人范○偉、黃平成一致證述明確，而鑑識課人員在槍擊現場之「電桿斜對面鐵欄杆下發現嫌犯遺留木棒1枝(編號5)」，與7U-6733前擋風玻璃右側遭鈍器撞擊破裂，呈圓形蜘蛛網狀樣態等情狀相符，參酌證人范○偉、黃平成於案發後，因范○偉送醫急救並轉院，與黃平成形同隔離之狀態下，兩人就槍擊發生始末，如范○偉曾駕駛7U-6733 自小客車撞現場之電桿，及方信偉跟陳宥華等人持槍朝車內射擊之際，有人持木棒砸小客車車窗玻璃等情，均證述明確而翔實可信，是范○偉、黃平成於槍擊發生時，確因坐於車號00-0000小客車之內，遭車外之方信偉跟陳宥華兩人持槍分站車前頭左、右兩側，朝車內開槍而目睹上情無誤，是被告方信偉之辯護人指稱黃平成根本未在槍擊現場云云，顯係片面臆測之詞，失之無據而不可採。另被告陳宥華之辯護人為其辯護稱：黃平成係憑同日在警局等待製作筆錄時目睹被告陳宥華現場之外觀而指認陳宥華之特徵云云，查黃平成自案發當日上午8時受警詢問時，即明確指認綽號蕃薯之陳宥華與方信偉下車持槍射擊坐在車牌7U-6733自小客車內之范 ○偉與自己等情，並指認陳宥華之照片(見指認犯罪嫌疑人紀錄表)，均如前所述，後於同日11時24分在新豐分駐所現場指認陳宥華，並證稱「(他當時所穿著之衣物是否為現在之穿著？)我只記得開槍當時他穿深色外套或背心，牛仔褲為他家人幫他拿來的那一件」等語(見偵561卷第39頁)，是證人黃平成在新豐分駐所，當場指認陳宥華時已清楚證述：案發當時陳宥華之穿著與在新豐分駐所當場之陳宥華穿著不同，且陳宥華飲酒完畢係同日1時15分許(見偵561卷第11頁陳宥華之警詢筆錄所載)，至證人黃平成當(5)日11時24分在新豐分駐所當場指認時，歷時10小時有餘，陳宥華之面貌是否仍然紅潤可清晰辨認並非無疑，何況陳宥華在槍擊現場朝車射擊乙事，係經證人范○偉、黃平成明確證述互核一致，且與現場跡證相符均如前述，是此部分辯護意旨係出於片面臆測之詞，洵難採證。 ⑤再勾稽范○偉、黃平成上開證述，其等均稱范○偉為閃避槍擊曾駕車直行撞擊路邊電線桿，且范○偉於原審審理時復證稱：撞擊路燈、電線桿位於我行進方向之左手邊，因為前面有槍聲，我怕自己被打到，我就往左打，就撞到路燈、電線桿等語（見原審訴字卷三第66頁正反面），核與被告方信偉於原審羈押、準備程序供述大致相符（見偵聲36卷第52頁，原審訴字卷一第124頁反面），且與103年1月5日竹北分局轄范○偉遭槍擊案之刑案現場現場勘察報告1份（見偵925卷第213頁至第241頁）之現場採集之跡證相符，自堪信為真實，是范○偉當時駕車行駛路線附近確有路燈無訛。且范○偉於原審審理時並證稱：對我開槍的人距離比我跟檢察官之距離還要近（經當庭測量證人席至檢察官席距離為2.4公尺），有路燈，我對開槍的人看的清楚，我剛出去時沒開大燈，後來有開大燈等語（見原審訴字卷三第54頁反面），亦與證人黃平成上開偵查中證述當時有路燈很亮乙節相符。是依案發時開槍距離之近，及當下附近有路燈，車頭大燈未熄滅前亦尚有車前燈，則對於站立車輛前方之人應有足夠光線可資辨認槍擊者之身分及特徵，是證人黃平成能明確指述被告陳宥華額頭前有金色瀏海乙節，故被告陳宥華之辯護人認被告方信偉等槍擊者案發時背光，范○偉、黃平成當無法清晰指認云云，亦難認可採。 ⑥綜上所述，告訴人范○偉、被害人黃平成於警詢及偵查中之前開證述，依其作證證述內容及作證時之環境，其等證述被告陳宥華在場持槍射擊乙情，應可採信，堪認被告陳宥華於103年1月5日2時22分至2時32分間某時，確曾搭乘被告方信偉等人之車輛至案發現場，與被告方信偉等一同朝坐於車牌7U-6733號小客車內駕駛座之范○偉、副駕駛座之黃平成持槍射擊。 ⑦至證人范○偉、黃平成於原審審理時翻異前詞，或稱不認識被告陳宥華、或稱無法確認被告陳宥華為槍擊者云云，然兩證人均仍肯認其等於偵查及警詢所為上開證述均屬實在（見原審訴字卷三第57頁、第65頁正反面），又證人范○偉雖於原審審理中仍指證方信偉，卻對指證陳宥華乙節，言詞閃爍，另證人黃平成則對指證方信偉、陳宥華均無把握，是證人范○偉、黃平成於原審作證時翻易其等於警詢及偵查中明確，其等兩之證述復相一致，並與鑑識課在現場及7U-6733小客車之彈孔等跡證相符，另證人黃平成所證述之陳宥華作案時之面貌、頭髮特徵，復與原審勘驗雙喜彩券行監視錄影畫面所製作之勘驗筆錄所載相合，是上開證人於原審作證時所為證詞，顯與人類之記憶隨時間逐漸消退之情形相違，甚是違常，難謂非因其兩人於作證前已收受被告方信偉之和解金之故，故在原審作證因有所顧慮而翻供之情，是告訴人少年范○偉、被害人黃平成於原審作證時，否定認識被告陳宥華，並否定陳宥華在槍擊現場之證述，與其等於警詢及偵查中明確證述之情形相較，不無受污染而刻意迴護被告陳宥華之情形，其等在原審作證所為證述，自難以採信。 ⑧另證人吳佩玲即被告陳宥華之配偶，於原審作證稱：103年1月5日凌晨我有打電話給陳宥華，是他朋友許家偉接的，我到門口後，有撥電話給史銘均，請他叫陳宥華起來，離開後，我們就直接回家，差不多1點半到家，陳宥華回家後，就去洗澡，洗完澡就睡覺，中間沒有人再打電話，陳宥華又出去的情形（見原審訴字卷三第161頁反面至162頁），另其餘被告方信偉、官建廷、方彥則、許永樟、許致翔、洪振瑋、陳家宏於本案警詢、偵訊及原審供述本案案情時均未提及陳宥華於槍擊案發在場，被告方信偉於原審及本院審理時更一再供稱本案係其一人持兩把槍射擊之云云，惟證人吳佩玲與陳宥華為夫妻關係，其證詞本有偏袒之可能，是在採證上須謹慎推敲審酌其真偽，而被告方信偉、陳家宏、許致翔、方彥則等其餘到槍擊現場之被告，與陳宥華為朋友或同行關係，被告洪振瑋與陳宥華為遠房親戚等情，業經其等分別供述在卷（見偵924卷第25、60、16、48頁，偵3451卷第28頁反面），被告官建廷、許永樟縱或與陳宥華未有直接關係，在客觀上有可能透過上開被告而與陳宥華具有一定情誼，是上開人等之證述或供述，在欠缺其餘證據達到推翻前開證明力充足之事證前，自難遽加採信，況被告方信偉、官建廷、方彥則、許永樟、許致翔、洪振瑋、陳家宏於本案警詢、偵查期間雖遭檢察官聲請羈押獲准，或拘提、甚至通緝到案，然其等於多份筆錄中供稱本案情節，前後歧異、矛盾者，比比皆是，明顯係避重就輕，且矧其反覆無常，可見其等隱匿同儕中主嫌之情，甚至淡化彼等一干人涉案情節，是其等供述或證述之憑信性均甚低，在無其他積極事證可資推敲審酌認定之前，誠難以遽加採信。又，原審前已勘驗陳宥華之辯護人具狀所提出之雙喜彩券行103年1月5日監視錄影畫面，吳佩玲確於該日1時15分駕車前往雙喜彩券行搭載陳宥華，方彥則斯時仍留於雙喜彩券行等情，有原審104年5月11日勘驗筆錄在卷可佐（見原審訴字卷二第109至111頁），並有方彥則(原名方凱威)坐在雙喜彩券行老闆位於彩券行後方住家客廳之身影，客廳上時鐘時間為(103年1月)4日22時42分之監視錄影翻拍照片在卷可稽(見原審訴字卷第二第35至36、43 頁，照片上並經陳宥華指認方彥則其人無誤後簽名)，而被告陳宥華是否返家後未再外出，或返家再外出，除證人吳佩玲一人消極性證詞外，卷內尚無其餘證據可茲推敲審酌認定，而被告陳宥華與方信偉等人一同到槍擊現場，並與方信偉一起分持槍彈，朝坐在車牌7U-6733號小客車內之范○偉、黃平成射擊乙事，則有證人范○偉、黃平成於警詢及偵查中迭次證述相互佐證，並有現場跡證可佐，並有彈殼底部特徵足以判定現場有兩把以上之槍枝為之，又黃平成對作案當時之陳宥華之面貌及穿著之證述，復與陳宥華所提出之雙喜彩券行之監視器錄影畫面之勘驗結果相符，此有原審勘驗筆錄可佐，就證據證明力之強弱及心證作用之證據取捨而言，證人吳佩玲所證述陳宥華自雙喜彩券行返家後即未外出云云之證據證明力似嫌不足而無法推翻前開證明力充足之證據。況方彥則於103年1月4日22時42分許，人雖仍坐在雙喜彩券行老闆在彩券行後方之住家客廳，但之後於翌(5)日案發時，方彥則尚且能有充足時間至方信偉住家集合，且負責駕駛車牌號碼000-0000號銀色小客車，與許永樟所駕駛之車牌號碼0000-00號黑色小客車一同搭載方信偉等一行人前往槍擊之案發現場，是陳宥華於翌(5)日1時30分後飲酒後離開雙喜彩券行，仍可能出現在大自然魚池之槍擊案發現場，是尚難遽以證人吳佩玲之證述、及其餘被告方信偉、官建廷、方彥則、許永樟、許致翔、洪振瑋、陳家宏之供述或證述，或上開雙喜彩券行監視器錄影畫面之勘驗筆錄為有利被告陳宥華之認定。 ⑨至扣案如附表一編號1至2所示之制式手槍2支，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果略以：送鑑手槍2支（均含彈匣各1個），經以氰丙烯酸酯法、粉末法化驗結果，於相關證物尚未發現指紋等語，有內政部警政署刑事警察局104年3月31日刑紋字第0000000000號鑑定書1份附卷可佐（見原審訴字卷二第84頁），惟未檢出指紋原因眾多，尚難以此逕為有利被告陳宥華之認定。 ⒋被告方信偉、陳宥華持槍朝車內射擊，均具有殺人之不確定故意： ①就本案槍擊經過，范○偉於原審審理時證稱：當時我在大自然魚池，我還沒有上車前，還沒有槍聲，上車後，剛坐上去聽到槍聲，我跟黃平成當時看到對面有3、4台車，我們就要開過去，有5、6個男的下車，站在車子前方，距離我車20公尺、30公尺，有點不清楚20公尺、30公尺外的人容貌怎麼樣，我就開過去，聽到第1、2聲槍聲，我就把頭低到方向盤下面，只能看到一點點前方的畫面，因為有時會抬起來看一下前方的狀況，第1、2聲槍聲是很密接的，聽到槍聲後，試圖要逃跑時撞到電線桿，是因為有槍響，所以才撞到電線桿，因為那條路後退是死巷，沒有辦法轉，我車就以大約30公里時速一直往前開，有先看一下前面有人再開，我沒有煞車，就是往前開要離開，從聽到槍聲到結束，約只有1至2分鐘；對我開槍的人距離比我跟檢察官之距離來還要近（經當庭測量證人席至檢察官席距離為2.4公尺），是站在車左前方，我是坐在駕駛座，我看到的時候，方信偉就是在駕駛座前方，我頭低到方向盤下時，有稍微抬頭看一下，看到方信偉，當時他手上應該還是拿著槍，哪隻手拿著槍忘記了，方信偉有沒有雙手共持一支槍，沒有看得很仔細，我也不曉得方信偉有沒有換槍，我看沒有人在車子後方，當時好像有聽到開槍的人說「快走吧」，我先聽到前面的槍聲，後來才聽到左側有槍聲，沒有聽到後面有槍聲，聽到左側有槍聲後，發現我的左腰部有燒傷的感覺，我就倒車想要跑，就變成我後車尾會在他們前方，他們還是繼續開槍，我中彈後還繼續聽到2聲以上之槍聲，槍響後，黑色的車才有人下車敲玻璃；我的車子有左右轉，我本來是車頭朝對方，後來我撞到電線桿，我就決定要移動，我就打R檔倒車，打太多圈方向盤，就整個迴轉，就變成左前車門先對著他們，再來就是後車箱對著他們等語（見原審訴字卷三第50至61頁反面、67頁反面至68頁）；黃平成於原審作證稱：我有看到有人下車對我開槍，我看到第1個火花，車子就衝出去，我就後仰斜躺，後仰滑下去，身體差不多在儀表板下方，能看到的只有左邊跟右邊，我視線有死角，我不會看到前面，因為前面有擋住，范○偉在駕駛座可以看到四面八方，路燈在路口，在對方兩台車後方，能見度不好，本來有大燈，撞到左保險桿就熄了；在車前對我開槍的就是帶眼鏡、身材壯碩，穿黑色衣服、黑色背心，看起來像有喝過酒，應該是我當下會記得比較清楚，對方對我們開槍後，我只記得，范○偉打D擋，我們就直線行駛，就撞到左前方的電線桿，該處前面是路燈，後面是電線桿，左側好像有人開槍，我只知道前方、左方有槍響，後面沒注意；車子沒有打轉，但往左晃比較嚴重，在行駛中，正前方有撞擊力道等語（見原審訴字卷三第61頁反面至68頁）。 ②進一步勾稽證人范○偉、黃平成前開於警詢、偵訊及原審作證所述，與方信偉於原審審理時以證人身分證述本案槍擊范○偉、黃平成之經過情形及雙方互動關係（見原審訴字卷三第69至82頁反面），核與洪振偉於原審供稱：當時我一從黑色車輛下車，就看到范○偉那台車，我就回在旁邊的車上拿棍棒往前走，到副駕駛座敲范○偉車擋風玻璃、車頂，我是砸之後才聽到槍聲等語（見原審訴字卷三第58頁反面至59、227頁）均大致相符，且有103年1月5日竹北分局轄范○偉遭槍擊案之刑案現場勘察報告1份在卷可稽（見偵925卷第213 至241頁），足堪認定方信偉、陳宥華至現場時，見范○偉、黃平成在該處，方信偉先對空鳴發1顆子彈，范○偉、黃平成聽聞槍響或見火光，隨即上車欲自該處駕車離開，因該處為死巷，范○偉旋駕車向前方唯一僅有之出口加速直行一段距離，而向方信偉、陳宥華所在位置逼近，因之方信偉、陳宥華仍持槍接續射擊，范○偉為閃避槍擊，即向左偏駛致撞擊路邊左側路線桿，而方信偉、陳宥華開槍之位置，係在范○偉原行徑方向車頭前方未及2.4公尺處，且始終僅有在其等前方及左側射擊，嗣於槍響結束後，洪振瑋有下車敲擊范○偉所駕車輛之擋風玻璃及車頂天窗玻璃。至洪振瑋雖稱我係砸完車才聽到槍聲云云，然其所供述之上情，除與上開證人范○偉、黃平成證述情節不符，依其等所述之槍擊當時現場情形，方信偉、陳宥華下車後未久，即朝范○偉所在位置及方向射擊數顆子彈，范○偉復駕該車欲向前方出口逃離，場面混亂，倘貿然介入其中實具一定危險性，顯非常人所欲為，則洪振瑋上開供述係其率先砸車云云，既與卷內其餘證據不符，亦與常情有違，難以採信。 ③經新竹縣政府警察局鑑識課員警於槍擊現場，及范○偉所駕駛前開車輛勘查採證結果，於新竹縣新豐鄉台電新崙高幹4 右1A9908CE91電桿旁，草叢內發現遺留彈殼4顆（編號1至4 ）；又發現前開車輛前方有兩處彈孔，皆貫穿，一處於前引擎蓋靠水箱護罩處（編號F1），距地面高度73公分，彈道角度為由左向右10度、向下12度，另一處於左前車燈處（編號F2），距地面高度61公分，彈道角度為由右向左2度、向下3度；而該車左前車門外側發現兩處彈孔，一處未貫穿車門鋼板（編號L1），距地面高度68公分，一處貫穿車門鋼板（編號L2），距地面高度86公分，彈道角度為由左向右58度、向下44度，再檢視左前車門內側亦發現一處彈孔（編號L2-1）；復於後行李箱蓋右側靠後擋風玻璃處發現子彈擦痕（編號B1），距地面高度101公分，子彈擦過該處後，貫穿後擋風玻璃右下方（編號B1-1）；再於右前車門框上側發現一子彈擦痕(編號R1)，距地面高度139公分，於右後葉子板發現彈孔，子彈貫穿車體鋼板（編號R2），距地面高度113公分，彈道角度為由左向右75度、向下5度；復經警以彈道重建工具重建，發現上開車身彈孔均為由外向內射入，惟左前車門外側彈孔即編號L2射入，貫穿車門鋼板，再由左前車門內側彈孔即編號L2-1射出之彈道，經警以探針模擬該彈道，發現未能直線貫穿，該子彈顯然受左車門車體內玻璃或結構影響，造成子彈方向改變，研判為造成駕駛受傷之彈道；於案發現場所採集嫌犯所遺留之4顆彈殼，經以實體顯微鏡檢視，編號1、3彈殼為直徑約1公分，長度約1.9公分銅質彈殼，彈殼底部有WIN 9mm LUGER字樣，彈殼底部為矩形撞針痕，編號2、4彈殼AP 00 9mm LUGER為直徑約1公分，長度約1.9公分銅質彈殼，彈殼底部有AP 00 9mm LUGER字樣，彈殼底部為圓形撞針痕，研判上述彈殼所擊發之槍枝至少2把，均如前述，並有103年1月5日竹北分局轄范○偉遭槍擊案之刑案現場勘察報告1份在卷足憑（見偵925卷第213至241頁）。是依上開刑案現場勘察報告可知，遭槍擊之范○偉所駕駛之車輛前引擎蓋靠水箱護罩處、左前車燈處、車左前車門外側及內側、後行李箱蓋右側靠後擋風玻璃、右前車門框上側、右後葉子板均各有子彈彈道經過痕跡，研判共有7種彈道，是被告方信偉、陳宥華應有持槍向范○偉所駕駛之該車共擊發7顆子彈無訛。至於被告方信偉在槍擊現場對空擊發之子彈1顆，而鑑識課人員在現場採證並未發現相關跡證，尚無證據證明該顆子彈有殺傷力，基於罪疑利歸被告之證據法則，認該顆子彈不具殺傷力，併予敘明。 ④又，鑑識課員警於現場勘查發現遺留彈殼4顆，復經送請內政部刑事警察局與扣案之附表一編號1至2之制式手槍鑑定比對，鑑定結果略以：附表一編號2之槍枝之試射彈殼與上開現場遺留之彈殼2顆（現場編號1、3），彈底特徵紋痕相吻合，認均係由該槍枝所擊發；附表一編號1之槍枝試射彈殼與上開現場遺留之彈殼2顆（現場編號2、4），彈底特徵紋痕相吻合，認均係由該槍枝所擊發等節，有內政部刑事警察局103年3月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷足參（見偵925卷第128至132頁反面），是被告方信偉、陳宥華案發當時所分持之手槍各係如附表一編號1至2之制式手槍中之一至明。而該等槍彈既原均為被告方信偉所持有，且於本案槍擊事件發生後，再由被告方信偉各別交付予鄭凱陽、謝鎧仲2人持以投案，經認定如事實欄三所述，而案發當時陳宥華自方信偉手中取得其中1把手槍持以參與本案槍擊犯行，在別無其他證據可資審認被告陳宥華係基於其他目的而持有，或被告方信偉係為其他犯行而交付之情形下，應為有利被告方信偉跟陳宥華之認定，而認被告陳宥華係為與被告方信偉共同從事本案犯行之單一目的，在上車之際經被告方信偉處取得該等槍彈後，而起意與被告方信偉共同持有。 ⑤再細繹前開刑案現場勘查報告所載上開7種彈道射入方向，該遭槍擊車輛前方，僅在前方保險桿、右前車門框上側共有3道自前方射入之彈道痕跡，其餘係在左側車門及在後行李箱蓋右側靠後擋風玻璃處、右後葉子板，各有2道自左側及後方射入之彈道痕跡；又依各該彈道距離地面之高度，其射入高度均至少61公分以上，尚難謂均屬朝車輛低處或地面射擊；而各該彈道角度，向下角度最大44度，其餘角度分別為向下12度、3度、5度，多接近平行射入；其中貫穿左側車門之子彈，進入後復造成左側車門內側彈孔，其彈道在內部顯有改變，且向下角度雖為44度，距離地面高度卻尚有86公分，顯然係較近距離開槍所致，從而依各該彈道射入之位置及角度，均難認被告方信偉、陳宥華係朝車輛底部或地面開槍，故被告方信偉以上開情詞所辯均難認可採。另參以證人范○偉上開證述其係聽聞左側槍響後，發現其身體左腰部有燒傷的感覺乙情，該在較近距離射擊貫穿左側車門之彈道，顯然係造成范○偉左腰部槍傷之子彈軌跡。復以上開彈道射入之方向、位置，與證人范○偉、黃平成上開證述僅聽聞該車輛左側、前方槍響，及被告方信偉稱其未繞到後方槍擊等情相互勾稽比對，槍擊者既未移動，顯然該車左側及後方彈道是因范○偉所駕駛車輛位移所致，是堪認被告方信偉、陳宥華朝范○偉所駕駛之車輛射擊時，該車有轉向之情，證人范○偉於原審所為上開證述，堪以採信。 ⑥被告方信偉、陳宥華各於79年3月及68年6月出生，有被告方信偉、陳宥華個人戶籍資料查詢結果各1份在卷可稽（見原審訴字卷一第44、45頁），均如被告姓名欄所載，其等於本案行為時各23歲、34歲，均具有一定智識程度之人，依其智識經驗當得預見，所持有上開槍彈均具有殺傷力，若持該等槍彈近距離朝車內射擊，極可能致車內之人中彈而有致命之虞，卻仍各持該等槍彈，在范○偉駕駛該車往其等所站立方向前進，嗣撞擊左側路邊之路燈停止，又倒車迴轉期間，在距范○偉所駕駛車輛車頭未及2.4公尺處，接續朝該車前方保險桿距地面高度73公分、61公分處，該車左前車門距地面高度68公分處，該車後行李箱蓋右側靠後擋風玻璃距地面高度101公分處、該車右前車門框上側距地面高度139公分處相當於平行射擊，更近距離朝左前車門86公分處向下44度射擊，前後共射擊7顆子彈，則其等為上開射擊行為時，顯均具有殺人奪命之不確定故意，雖被告方信偉於原審自承：如果我今天是坐在該車駕駛座上開車，而駕駛座之車門被人開槍，我會認為對方是要傷害我等語（見原審訴字卷三第80頁反面至81頁），惟查槍彈無眼，非旦可穿透金屬堅硬之物體，甚至子彈擊出後具有爆發力強及速度快之特性，子彈擊發之路徑(彈道)遇不能穿透之堅硬物體時，尚能改變彈道方向，此由前開刑案現場勘察報告載有「…左前車門外側發現兩處彈孔…編號L2，貫穿車門鋼板…，該子彈顯然受左車門車體內玻璃或結構影響，造成子彈方向改變」等語(見偵925卷第216頁反面)可佐證，是被告方信偉辯稱，如持槍朝駕駛座之人所在之左車門開槍有傷害之意云云，顯係避重就輕之卸責之詞，與子彈射出之物理特性不符而不足採，是被告方信偉、陳宥華分持槍彈朝車內射擊時，顯均具有殺人之不確定故意甚明，而被告方信偉跟陳宥華等在現場擊發7顆子彈後，坐於駕駛座之范○偉因此受有左後腰部中彈之槍傷，此客觀情狀適足以佐證被告方信偉跟陳宥華於朝人射擊子彈時，確具有縱發生死亡結果，亦在所不惜之殺人不確定故意。 ⒌被告方信偉、陳宥華初始僅有共同傷害之犯意聯絡：被告方信偉自前開住處3樓取出如附表一編號1至4所示槍彈及7顆具殺傷力之子彈而持有，於途中，被告陳宥華上車後，由被告方信偉交付其中一把槍枝(內含彈匣與子彈)後，兩人起意共同持有槍彈，並與其他不知有槍彈之人一同前往大自然魚池，已如前所認定，惟被告陳宥華與范○偉、黃平成本不相識，而被告方信偉雖認識其等二人，但彼此間並無冤仇，分據被告方信偉、陳宥華供承在卷（見偵561卷第166頁，偵924卷第26頁，原審訴字卷三第69頁），且被告方信偉、陳宥華亦非本案紛爭發起之當事者，縱有為鄭凱陽出頭之意，是否足以促使其等於出發前即謀定殺人計畫，已非無疑。再被告方信偉於偵查中供稱：鄭凱陽接到電話說外面有10幾台車要抓他與謝鎧仲，談話的過程中，就有人提議說要不然去大自然魚池看范○偉、黃平成有無在那邊，如果有，要去找他們理論，我忘記是誰先講這句話，我聽到就說「好，走吧」，官建廷、方彥則、許永樟、許致翔、洪振瑋、陳家宏都沒有異議，就跟著走等語（見偵924卷第145、215頁），許永樟於偵查中則稱：方信偉進來跟我說，他要去新庄子繞繞，看有沒有對方的人(指綽號烏鴉之王惟悛跟他們的人)，如果有碰到就要打回來，我就說好，我們車子不夠載人，就叫我幫忙載人等語（見偵888卷第26至29頁），顯然被告方信偉等一行人出發前僅有「找人理論」或「打人」之謀議，屬傷害之犯意聯絡，此由被告方信偉猶於途中下車，在鄭凱陽租住處拿取不詳數量刀械、棍棒，分發予兩部小客車內其他之人，亦可佐證被告方信偉、陳宥華雖係持槍彈與其他不知有槍彈之人一同前往大自然魚池，亦難認其等分別於持槍彈之際即有殺人之犯意，當係俟其等抵達槍擊地點，見范○偉駕車逼近，方提昇為殺人之不確定犯意，是起訴書認被告方信偉、陳宥華自始即有殺人犯意云云，尚有誤會。 ⒍至本案被告方信偉、陳宥華抵槍擊現場之時間為何，依被告方信偉於原審審理時稱：我去拿棍棒時，我在鄭凱陽家樓下，我有打一通電話給鄭凱陽；我開完槍之後，我們就直接開車回我家，在路上我沒有打給鄭凱陽，我確定是回去再打給鄭凱陽，因為那時候很緊張就趕快回去等語（見原審訴字卷三第153頁反面至154頁），比對被告方信偉之通聯紀錄，其所持用門號0000000000行動電話各於103年1月5日2時19分、20分、22分許撥打電話予鄭凱陽所持用之門號0000000000行動電話，其基地台位置均為新竹縣新豐鄉重新村○○路000 號8樓即鄭凱陽租屋處附近，嗣於同日2時32分、47分許，再撥打電話予鄭凱陽時，其基地台位置已為新竹縣新豐鄉○○村0鄰○○路00○0號2樓等情，有被告方信偉上開門號通聯紀錄分析比對資料1份在卷足佐（見偵2398卷二第32頁），且被告方信偉於原審審理時肯認當日2時32分、47分之通話係其返家後所撥打等語（見原審訴字卷三第79頁反面），自堪認當日2時19分、20分、22分之通話係被告方信偉抵達鄭凱陽租屋處拿取棍棒等時所撥打，同日2時32分之通話則是槍擊結束後，故被告方信偉、陳宥華至本案槍擊地點之時間係103年1月5日2時22分至32分間之某時間，堪以認定。 ⒎另起訴書固據告訴人少年范○偉、被害人黃平成於偵查中之證述，認被告方信偉、陳宥華等人共持4支手槍云云，惟本案僅有2支制式手槍及子彈扣案，未有其他槍彈扣案，且現場遺留彈殼4顆均鑑定亦與扣案如附表一編號1至2之制式手槍試射子彈之彈底特徵紋痕相吻合，已如前述，此外別無其餘手槍擊發之彈殼、彈頭，或其餘物證可供比對，是尚難以認現有卷證資料，遽認未扣案之槍枝確實存在，甚至亦有殺傷力，是上開起訴書所載難認有事證足佐證。 ⒏準此，被告方信偉、陳宥華共同殺人未遂及非法持有制式手槍及具殺傷力之子彈犯行，均堪認定。㈢綜上所述，本案事證明確，被告方信偉、陳宥華上開犯行均洵堪認定，均應依法論科(至鄭凱陽、謝鎧仲、官建廷、曾甫程有罪部分均已確定，非本案審理範圍) 二、論罪㈠論罪說明 ⒈按槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，均將「持有」與「寄藏」行為分別定其處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。不過，此之持有係受寄託之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之評價，不再就持有行為予以論罪。惟寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據（最高法院74年台上字第3400號判例、97年度台上字第2334號判決、95年度台上字第3978號意旨足資參照）。換言之，持有與寄藏行為，為不同之罪名，前者，主觀上具持有故意，客觀上有未經許可，非法取得槍、彈在其實力支配下即屬持有；後者，主觀上係基於寄放藏匿之故意，客觀上有寄放藏匿之事實，始足當之。查關於如附表一所示扣案手槍及子彈並槍擊現場所射擊之子彈7顆之來源，被告方信偉供稱係「友人『鄭兆巖』約於3至4年，他生前在新豐鄉新豐國中附近持棍棒打死人後向警方投案前將槍枝寄放給我」、「我一個過世朋友之前寄放在我這的」、「槍是之前朋友留下來放在我這的，…因為他之前發生打死人的案子，就把槍放在我這。我在他過世後，我就把槍放在我家頂樓…」、「扣案的2 把槍彈都是我持有的，是鄭兆巖留在我那邊的…」、「距今3至4年前，在我20至21歲時，朋友鄭兆巖給我的，他已經過世了…(是鄭兆巖給你還是放你這？)放我這，他那時有一個案件打死人」等語（見偵924卷第209至210、265頁，原審訴字卷一第124至125頁，卷二第63頁正反面，卷三第228頁反面至229頁），由被告方信偉於警詢及原審陳述可知，被告方信偉自知悉寄託人「鄭兆巖」過世後，在寄託人不復生存之情形下，被告方信偉主觀上變更原受寄保管持有之意思，為單純為自己占有管領之意思而持有，此係為自己占有管領之故意持續持有(至發生本案槍擊案前)，後因欲為鄭凱陽、謝鎧仲處理紛爭，另行起意犯本案槍擊案(起初為傷害之故意)而攜出槍彈持有之，嗣於前往大自然魚池之途中，交付其中一把手槍及子彈予被告陳宥華，自被告方信偉交付槍彈之時起，其與被告陳宥華共同為傷害之故意而持有該等槍彈，嗣於槍擊現場，其等二人均提昇傷害犯意為殺人之不確定故意而開槍，是被告方信偉不論事實欄一及事實欄二之持有扣案槍彈(如附表一所示槍彈)並有殺傷力之子彈7顆，均係基於為自己之占有管領而持有，均應論以持有制式手槍及持有有殺傷力之子彈罪。是就事實欄一所載非法持有槍彈犯行(事實欄二部分詳後述)，核被告方信偉所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可非法持有手槍罪及同條例第12條第4項之非法持有具殺傷力之子彈罪。次查被告方信偉犯如事實欄一所載之持有槍彈行為，其持有之繼續，乃行為之繼續，除非另行起意而持有，迨至持有行為終了時，僅論一罪。則被告方信偉犯如事實欄一所載之持有行為，起於94年10月30日至96年7月13日間之某日，迨如事實欄二所載(另行起意，於103年1月5日2時22分前同日某時)取出槍彈前，係原先持有行為之繼續。又被告方信偉為79年3月生，其受鄭兆巖之託而代為保管槍彈時，年齡僅15歲或17歲不等(未滿18歲)，尚屬少年，惟其如事實欄一所載之持有行為終於103年1月5日2時22分前同日某時，當時被告方信偉已滿24歲，為成年人，是被告方信偉在持有中之年齡更迭，及由原受託保管而持有，變更為自己占領管理而持有，持有之主觀犯意已變更，涉及行為主觀不法內涵及個人責任條件之變更，均應以行為終了時為判斷基準，是就事實欄一所載之非法持有槍彈行為，並無未成年犯罪應否追訴問題，而其持有槍彈行為，亦應以其最後持有槍彈之主觀意思，即為自己占有管理之非法持有手槍、子彈罪論斷。 ⒉就事實欄二所載之非法持有槍彈及殺人未遂犯行，核被告方信偉、陳宥華所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可非法持有手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可非法持有具殺傷力之子彈罪、刑法第271條第2項、第1 項殺人未遂罪。按意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年台上字第2364號判例意旨參照）。查陳宥華上車與方信偉等人一同前往大自然魚池之際，依其等謀議內容，斯時即有共同傷害之犯意聯絡，已分別認定如前。而陳宥華於上車時，先係基於共同傷害之目的收受方信偉所交付之該等槍彈，則陳宥華持有槍彈乙節，屬陳宥華、方信偉犯意聯絡之範圍，且陳宥華復於槍擊後交還槍彈，是該槍彈在方信偉交付陳宥華持有，迨陳宥華槍擊後交還為止，方信偉、陳宥華係共同非法持有該等槍彈。嗣陳宥華、方信偉至大自然魚池鄰近民宅據點下車時，雖先係共同基於傷害之犯意聯絡，由方信偉對空鳴發1顆子彈，然見范○偉所駕駛車牌號碼00-0000車輛朝其等所站立處逼近，而其等均明知該車輛內確實有人，且均能預見其等所持有之槍彈均具有殺傷力，若持該等槍彈近距離朝車內射擊，極可能致車內之人中彈而有喪命之虞，竟仍不違背其等本意而容任其發生，基於殺人之不確定故意，分別持槍近距離朝該車內射擊，已如前述；而其等原先共同傷害之目標本屬同一，復在同一時空彼此相互認知之下，均仍基於殺人之不確定故意朝同一目標射擊，顯係相互利用彼此之行為，以達同一犯罪之目的，其等間就彼此開槍射擊行為當有默示之合致。從而，方信偉、陳宥華就彼此非法持有槍彈及彼此之殺人未遂犯行間，顯均有犯意聯絡，均應論以共同正犯。次按行為人基於單一犯意，在時空密切接近之情形下，以數反覆實施之舉動持續侵害同一之法益，然各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，即屬接續犯。查被告方信偉、陳宥華於103年1月5日2時22分至32分間之某時分，前後多次持槍朝范○偉、黃平成所在之車內射擊，共擊射7顆子彈之行為，均係基於同一殺人之不確定故意，於密切接近之時、地實施，侵害相同之兩人生命法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯(殺人未遂罪)。又方信偉、陳宥華各以一接續開槍行為，同時侵害告訴人少年范○偉、被害人黃平成之生命法益，係同種想像競合犯，亦應從一重處斷。又按行為人基於一個意思決定，實行數個犯罪構成要件行為，彼此間具有行為不法之全部或一部重疊關係，得依個案情節評價為一行為，依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重處斷（最高法院100年度台上字第4228號判決意旨參照）。本件被告方信偉、陳宥華就事實欄二所載犯行，初始係意圖傷害之犯意而持有槍彈，後提昇為殺人之不確定犯意而開槍射擊范○偉、黃平成，致范○偉左後腰部中彈受傷，黃平成則因閃躲而未中槍倖免於難，侵害二人之生命法益，是方信偉、陳宥華顯基於一個持槍傷人(後提昇為殺人犯意)之單一意思決定，後提昇為殺人之不確定故意而開槍，其等實行數個犯罪構成要件之罪，行為不法之全部或一部具有重疊關係，雖實現數犯罪構成要件之罪，仍應評價為以一行為犯之，依想像競合犯，從一重論以殺人未遂罪。是被告方信偉、陳宥華就事實欄二部分，應從重論以殺人未遂罪。至起訴書認被告陳宥華事實欄二所犯非法持有手槍及殺人未遂犯行間，係犯意各別，容有誤會。再者，被告方信偉、陳宥華雖均已著手於殺人行為之實行，惟因被害人黃平成案發時閃躲得當未中彈，而告訴人少年范○偉中彈後隨即送醫，經妥善治療，現亦無大礙，倖均未發生死亡結果，是被告方信偉、陳宥華乃著手於犯罪行為之實行而不遂，均為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，就所犯殺人未遂犯行，均按既遂犯之刑度減輕其刑。 ⒊槍彈部分之論罪補充說明： ①按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同，縱令持有之客體有數個，仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。是被告方信偉於事實欄一及被告方信偉與陳宥華共同犯事實欄二之非法持有如附表一所列之2支手槍及具殺傷力之子彈12顆(即附表一編號3、4所載之5顆子彈，連同現場擊發之7顆)，其持有2支手槍、12顆子彈間之持有行為，均為單純一罪，並不生想像競合之問題。是被告方信偉就事實欄一所載持有2把手槍及12顆子彈之行為，及被告方信偉與陳宥華共同犯事實欄二所載之持有2 支手槍及12顆子彈之行為，均係以一行為犯非法持有客體種類不同之違禁物(手槍、子彈)，係一行為同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可非法持有手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可非法持有具殺傷力之子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可非法持有手槍罪處斷；而被告陳宥華於103年1月5日2時22分前某時，在前往大自然魚池之途中，因收受方信偉所交付之該等槍彈，而與方信偉共同持有前開槍彈至交還為止，亦係以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪處斷。 ②按未經許可持有槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍彈，罪即成立，至其持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。則持有之槍、彈行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至持有行為終了時為止，均只論為一罪。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪；或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處（最高法院93年度台上字第187號判決參照）。查被告方信偉於犯事實欄一所載之持有槍彈繼續中，為替鄭凱陽、謝仲鎧處理紛爭，而另行起意，於前往大自然魚池附近民宅據點前，攜帶前開槍彈外出，欲尋找范○偉、黃平成後以前開槍彈傷害之，迨抵槍擊現場，因見范○偉等人所駕之車輛逼近，始提昇犯意，基於殺人之不確定故意而開槍等情，已如前述，是被告方信偉就事實欄二之持有槍彈行為，係另行起意犯之，應各別評價論罪。 ⒋承上，被告方信偉就事實欄一之犯行，應從重論以槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有手槍罪，就事實欄二之犯行，應從重論以殺人未遂罪，其前開所犯之罪，係分行起意，應數罪併罰。㈡本案並無兒童及少年權益保障法第112條第1項前段之加重規定之適用：按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定之加重處罰，固不以該成年人明知所教唆、幫助、利用、共同實行犯罪之人或被害人為兒童及少年為必要，但仍須證明該成年人有教唆、幫助、利用兒童及少年或與之共同實行犯罪，以及對兒童及少年犯罪之不確定故意，始足當之（最高法院104年度台上字第1846判決意旨參照）。查范○偉為85年2月出生，於本案發生時為未滿18歲之少年乙節，固有其個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果在卷可稽（見原審訴字卷二第116頁）。然陳宥華與少年范○偉本不相識，方信偉雖認識少年范○偉，惟於原審準備程序時供稱：我知道這兩個人，周遭有人會提到他們，我只有聽過他們的名字，但沒有看過他們的人。鄭凱陽、謝鎧仲拜託我去找范○偉、黃平成，但沒有告訴我，他們長什麼樣子等語（見原審訴字卷二第138 頁正反面），則方信偉、陳宥華是否知悉或預見范○偉之年齡已非無疑；且本案槍擊事件歷時甚短，又係對車內之人開槍，更難認被告方信偉、陳宥華得於現場發現范○偉時，即得以辨識范○偉面貌並認識其為未滿18歲之少年，而被告方信偉、陳宥華均否認知悉范○偉為未滿18歲之少年，是法院尚難遽依上開規定予以加重其刑。㈢槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項明定：犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。旨在因犯罪者之自白，進而查獲該槍砲、彈藥及刀械之來源供給者，與所持有之槍砲、彈藥及刀械去向，因而防止該重大危害治安事件之發生，或及早破獲相關之犯罪集團，避免該槍砲、彈藥及刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以鼓勵自新之必要。故如犯本條例之罪後，雖於偵查或審判中自白，惟並未因而查獲該槍砲、彈藥刀械之來源，自與本規定應予減輕或免除其刑之要件不合。本件被告方信偉雖於警、原審中自白扣案手槍2支及子彈12顆(含現場射擊之子彈7顆)來自鄭兆巖(被告方信偉誤認係『嚴』)，惟鄭兆巖業已於96年7月13 日死亡，此有鄭兆巖之個人戶籍資料查詢結果、本院被告前案紀錄表均記載鄭兆巖死亡之註記可查，亦有鄭兆巖等人於94年10月30日犯傷害致人於死案之起訴書在卷可佐，本件顯無查獲或因而防止重大危害治安事件之發生可言，自與該槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定之「因而查獲」之情形有別，併此敘明。三、本院對於被告方信偉、陳宥華上訴評價：原審判決認被告方信偉、陳宥華有其事實欄一、二所載之罪，犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠按行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時、地與犯特定罪之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，固屬適當。惟若原即持有槍、彈，以後始另行起意執槍犯罪，則其原已成立之持有槍、彈罪與嗣後之犯罪，即無從認係一行為所犯，而應依刑法第50條併合處罰（最高法院99年度台上字第6695號判決意旨可資參照）。查依原審調查所得事證，被告方信偉係因欲為鄭凱陽、謝鎧仲處理紛爭而起意持有槍彈外出，欲以槍傷害范○偉、黃平成(嗣始提昇為殺人之不確定故意)，被告方信偉顯然係另行起意持槍傷人(嗣提昇為持槍殺人)，是就事實欄一及二之非法持有槍彈之行為，應以數罪合併處罰，原審竟僅論以一個持有(原審論寄藏)罪，其法則適用容有未洽。又原審認事實欄一係被告方信偉於民國「99年間或100年間某日，在不詳地點，受其友人『鄭兆嚴』(已歿) 所託，代為保管不具殺傷力之子彈1顆、具殺傷力之子彈7顆及如附表一編號1至4所示之物」等語(詳原審判決書第3頁) ，然依本院卷內資料，方信偉所稱之鄭兆『嚴』，實為鄭兆『巖』，為79年8月23日生，於94年10月30日持木棒等物在新竹縣新豐鄉新豐國中打死戴俊明等情，經新竹地檢署95年度少偵字第11號提起公訴，嗣經臺灣新竹地方法院95年度少重訴字第2號以傷害致死罪判處有期徒刑10年，上訴本院於 96年6月22日以96年度少上訴字第19號駁回上訴確定，嗣鄭兆巖於96年7月13日死亡，此有鄭兆巖個人戶籍資料查詢結果、本院被告前案紀錄表、新竹地檢署起訴書等證據資料在卷可查，原審所認定之前開事實與卷證資料不符，應予更正如前所載。㈡依原審調查所得事證，認被告方信偉、陳宥華於如事實欄二所載之時地，共同持有前開槍彈，先起意以該等槍彈傷害范○偉、黃平成，嗣於槍擊現場，提昇犯意為殺人之不確定故意，對范○偉、黃平成開槍，范○偉因此左腰部中彈受傷，黃平成則躲避得宜未中彈，未發生死亡結果等情，是被告方信偉、陳宥華二人此部分行為，揆諸前開最高法院判決，均係犯非法持有手槍罪與殺人未遂罪(詳細論罪，詳前所述)，依想像競合犯，從一重殺人未遂處斷，然原審判決卻認被告方信偉係犯殺人未遂罪，被告陳宥華則犯非法持有手槍罪與非法持有具殺傷力之子彈罪、殺人未遂罪，應依想像競合，從一重之殺人未遂罪處斷等語(見原審判決書第38、41、42頁)。是原判決就事實欄二有關被告方信偉之犯行法則適用亦歉允當。㈢偵查中檢察官對於證人之訊問，果未針對與主要待證事實有關之該證人在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中之陳述為之，而僅包裹式地泛問以諸如「檢察官把你警詢筆錄當作你以證人身分證述內容的一部分，你是否同意」之語，即令證人答稱：「同意。」鑒於此種概括式訊問之筆錄，既未提示或告知警詢筆錄所載之要旨，並無任何意義可言，誠難遽認該證人先前在司法警察官或司法警察調查中之陳述已轉化為檢察官偵訊筆錄之供述內容，得以逕認其審判外先前之陳述為向檢察官所為陳述而有證據能力，而排除傳聞法則之適用(參照最高法院100年台上字第1296號判決意旨)。是原審判決書將證人范○偉、黃平成警詢陳述，以「告訴人范○偉經檢察官於偵查中引用作為證述之…警詢筆錄」、「被害人黃平成經檢察官於偵查中引用作為證述之…警詢筆錄」云云，仍不脫證人范○偉、黃平成係向司法警察為陳述之審判外陳述，原審卻認上開證人警詢陳述，因此轉化為向檢察官為陳述，是其此部分證據能力之審認容有疑義，傳聞法則之適用亦有違失。被告陳宥華提起本件上訴，猶執陳詞，指摘原審為其有罪判決之事實認定不當云云，其所辯不可採，已如前述，又被告方信偉提起本案上訴，就事實欄一所載之持有槍彈乙節，主張係鄭兆巖(誤指為『嚴』)要給自己的云云，其此部分所辯，亦不可採，另就如事實欄二所載開槍朝范○偉、黃平成所在之車內射擊乙情，辯稱係基於傷害之犯意為之，其此部分所辯，亦非可採，均詳述如前，惟原判決就被告方信偉、陳宥華部分，既有前開瑕疵可指，原判決關於被告陳宥華、方信偉部分均無從維持，應由本院予以撤銷改判。四、爰審酌被告方信偉非法受鄭兆巖之託而代管持有槍彈，對社會大眾之身體、生命及社會治安本，已構成相當之危險，且其見友人即鄭凱陽與「王惟俊」、范○偉、黃平成等人發生糾紛，未思以理性方式處理，即率爾鳩結官建廷、方彥則、許永樟、許致翔、洪振瑋、陳家宏前往尋釁，又明知受鄭兆巖之託保管持有之上開制式手槍及具殺傷力之子彈，危險性較諸一般刀械、棍棒為鉅，仍另行起意取之持有，被告陳宥華亦知該等槍彈，具有相當危險性，仍收受而與方信偉共同持有該等槍彈，抵達大自然魚池後，雖曾推由被告方信偉對空鳴槍，嗣因見范○偉駕車搭載黃平成，欲往出口逃離而向其等所站立處逼近，被告方信偉、陳宥華竟基於殺人之不確定故意，恣意持槍朝車內射擊，致范○偉受有左腰背部槍傷，黃平成則閃避得當未中彈，范○偉亦經妥善治療，均倖免於難，是被告方信偉、陳宥華之犯罪情節，均難謂輕微；另被告方信偉復與范○偉、黃平成達成和解，並經范○偉、黃平成撤回告訴，有104年3月10日、104年5月和解書暨聲請撤回告訴狀各1紙卷可稽（見訴字卷二第147至150頁），惟被告方信偉犯後竟因糾紛因鄭凱陽、謝鎧仲而起，即由鄭、謝二人為其等頂替，並配合陳述，終為警發覺識破後，對本案犯罪經過仍避重就輕，未能坦然面對司法，被告陳宥華則始終矢口否認犯行；被告方信偉、陳宥華犯罪後態度非佳，惟被告陳宥華除本案外，前於94年間因違反電子遊戲場業管理條例罪，被判處有期徒刑3月確定，被告方信偉除本案外，於102年間因違背安全駕駛罪，經判處有期徒刑3月確定，均已易科罰金執行完畢，均不構成累犯之素行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可查，其等素行尚可；兼衡被告陳宥華自承與妻生育有3子女，為家庭經濟來源及大學畢業之知識程度（見原審訴字卷一第44頁，卷三第230頁），被告方信偉自承為家庭經濟來源及國中畢業之知識程度（見原審訴字卷一第45頁，卷三第230頁）及其等持有槍彈之時間長短，對社會法益之侵害程度尚屬有別等一切情狀，分別量處如主文所示第二、三項之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，併審按數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院97年度台上字第2017號判決可資參照）。本件被告方信偉就事實欄一之持有槍彈罪，係基於其於警詢及原審陳述槍彈來源，經法院調查證據，認與客觀事證相符而採認之，又被告方信偉於原即持有前開槍彈之行為繼續中，因欲替鄭凱陽、謝鎧仲處理紛爭，始另行起意執槍犯罪，致應依數罪合併處罰之犯罪情節，猶考慮各行為所侵害之法益具有同一性，及所犯數罪對法益侵害之加重效應，並其係欲替朋友處理紛爭而觸犯國家重典，此案所反應之被告人格特質及犯罪傾向等因素，經綜核後判斷，定其應執行之刑。五、沒收㈠罪責原則乃無責任即無處罰之憲法原則，人民僅因自己之刑事違法且有責行為而受刑事處罰，法律不得規定人民為他人之刑事違法行為承擔刑事責任。至於共同正犯之連帶性，係指不法連帶而責任個別，即任何共同正犯行為符合構成要件該當性及違法性之行為，皆視為各共同正犯之行為，而使各共同正犯（不管參與全部、一部行為或共謀共同正犯）均成立該犯罪。惟共同正犯各人之責任則應分別而論。不僅分別審酌刑法第57條所定之犯罪情狀，得為不同之量刑；即各共同正犯有各自之刑罰加重、減免事由，亦不相涉。對於「一部行為全部責任」不能望文生義，認為各共同正犯之責任亦均相同。而關於沒收之性質，有從刑說與保安處分說之爭。我國刑法雖明定沒收為從刑，惟仍不失保安處分之性質。違禁物，依第38條第2項，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，係基於保安處分預防再犯之特質而定，排除罪止一身之罪責原則之適用，即其適例。另供犯罪所用或犯罪預備之物，因犯罪所生之物（如偽造之幣券、有價證券等），亦有兼具保安處分以杜再犯之性質者。惟因犯罪所得之物，如賄款、賭博、妨害風化罪之抽頭款等，屬於刑罰而非保安處分，僅均屬針對行為人不法利得之對應措施，屬應報主義之產物，亦應有前述罪責原則之適用，此犯罪所得之物，縱認有遏止犯罪之預防作用，仍應排除因預防、矯治等目的，擅加諸行為人不相當之刑罰，縱刑法分則或特別法有追徵、追繳或抵償之規定，亦僅及於犯罪行為人。故共同正犯間對於犯罪所得之沒收，應以實際所得之有無、多寡，為決定沒收有無及數額多少之憑據，以契合罪刑相當原則。從而，共同收受之賄賂，沒收或追徵，應就各人所分得之賄賂為之。最高法院70年台上字第1186號⑵、64年台上字第2613號判例，及62年10月9日62年度第2次刑庭庭推總會議決議㈤、66年1月24日 66年度第1次刑庭庭推總會議決定㈡決議所示，對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考。此為最高法院最新統一見解(最高法院104年度台上字第2762號判決意旨參照)，首予陳明。㈡扣案如附表一編號1至2之制式手槍2支：查扣案如附表一編號1至2所示手槍2支，均屬違禁物，為被告陳宥華、方信偉共同持以犯殺人未遂罪所用之物，既經扣案，亦非無法特定，自應依刑法第38條第1項第1款之規定，於被告方信偉、陳宥華犯殺人未遂罪主文項下分別諭知沒收。又，上開附表一編號1至2同係被告方信偉就事實欄一所載之非法持有手槍罪所用之物，應於被告方信偉所犯非法持有手槍罪主文項下，依刑法第38條第1項第1款宣告沒收。至被告方信偉、陳宥華共同於事實欄二所載之槍擊現場，擊發之有殺傷力之7顆子彈，及附表一編號3至4所示之子彈，前者既經被告方信偉、陳宥華基於共同犯意而各自擊發用以犯罪，後者業經鑑識單位全部試射，均已喪失子彈之作用及性質而不再具有殺傷力（參照最高法院94年台上字第3195號裁判意旨），連同被告方信偉在槍擊現場對空擊發之不具殺傷力之子彈1顆，均非屬違禁物，是無從宣告沒收，附此敘明。乙、無罪及公訴不受理部分壹、程序事項按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310 條第1 款定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決參照），是以下本院採為認定被告無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論敘所使用之證據是否具有證據能力，合先敘明。貳、實體事項一、公訴意旨略以：被告官建廷、方彥則、許永樟、許致翔、洪振瑋、陳家宏與陳宥華、方信偉共同基於未經許可持有手槍、子彈及殺人之犯意聯絡及行為分擔，於103年1月5日凌晨前後，陸續在方信偉住處集結，並分乘被告方彥則所駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，及被告許永樟所駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車出發，先至鄭凱陽位於新竹縣新豐鄉○○街000號之租屋處前停車，由方信偉下車進入該租屋處取出先前藏放於該租屋處內之不詳數量刀械、棍棒，分發藏放至上開2部自用小客車後，再前往大自然魚池民宅據店尋仇，旋於同日2時20分許抵達大自然魚池附近，適由告訴人少年范○偉駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車搭載坐於副駕駛座之被害人黃平成自上址離開時，即由被告方彥則駕駛該ABJ-1937號自用小客車，及被告許永樟所駕駛8891-N3 號自用小客車阻擋該車牌號碼00-0000號車輛離去，並將告訴人少年范○偉駕駛該車逼至路旁後，推由陳宥華及方信偉等4人(另2人姓名年籍均不詳)依陳宥華之上開作案計畫，分別持槍恣意對乘坐於該7U-6733號自用小客車駕駛座之告訴人少年范○偉及副駕駛座之被害人黃平成射擊，至少擊發4 發以上子彈，告訴人少年范○偉因此腰部中彈而受有左腰背部鎗傷之傷害，經送湖口仁慈醫院轉送至林口長庚醫院施以傷口清創異物取出手術，始倖免於難，被害人黃平成則因躲藏於副駕駛坐下方而未遭子彈射中，被告洪振瑋等人繼而則持刀械棍棒毀損該7U-6733號自用小客車車窗及車身，使該 7U-6733號自用小客車之車燈與車窗碎裂，車身板金凹陷，陳宥華等9人於行兇後迅速分乘被告方彥則駕駛之車號000-0000號及被告許永樟所駕駛車號0000-00號自用小客車逃離現場，返回方信偉位於新竹縣新豐鄉○○村0鄰○○00號住處，因認被告官建廷、方彥則、許永樟、許致翔、洪振瑋、陳家宏共同涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項未經許可持有手槍及具殺傷力子彈及刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪嫌。二、檢察官認被告官建廷、方彥則、許永樟、許致翔、洪振瑋、陳家宏共同涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項未經許可持有手槍及具殺傷力子彈及刑法第271條第2 項、第1項殺人未遂罪嫌，無非係以：㈠同案被告陳宥華於警詢及偵查中之供述；㈡同案被告方信偉於偵查中之供述；㈢新竹縣新豐鄉○○路000號刑案蒐證照片1份；㈣同案被告方信偉持用門號0000000000號、同案被告鄭凱陽持用門號0000000000號行動電話自1031月3日起至103年1 月5日之雙向通聯紀錄各1份；基地台實刑案蒐證照片8張；㈤被告方彥則於警詢及偵查中之供述；㈥陳宥華持用門號0000000000號、被告方彥則持用門號0000000000號自103年1月3日起至103年1月5止之雙向通聯紀錄各1份；㈦被告官建廷於偵查中之供述；㈧被告許致翔於警詢及偵查中之供述；㈨同案被告鄭凱陽於偵查中之供述；㈩同案被告鄭凱陽與出租人謝欣連等人簽訂之房屋租賃契約書影本1份； 同案被告謝鎧仲於偵查中之供述； 扣案之1萬2,557元； 被告許永樟於偵查中之供述； 被告陳家宏於偵查中之供述； 竹北分局偵查隊偵查佐曾能威製作之被告陳家宏查訪譯文1份； 案外人「王惟俊」臉書列印截圖4張； 被告洪振瑋於偵查中之供述； 告訴人少年范○偉於偵查中之證述； 告訴人少年范○偉之林口長庚醫院診斷證明書1份； 告訴人少年范○偉遭槍擊之傷勢照片1張； 車牌號碼00-0000號自用小客之刑案蒐證照片39張； 被害人黃平成於偵查中之證述； 同案被告陳宥華於103年5月8日所拍攝正面半身照片、反面半身照片各1張； 被害人陳戴春桃於警詢中之指述； 被害人葉三村於警詢中之指述； 被害人彭明珠於警詢中之指述； 證人徐晨軒於警詢中證述； 證人陳玉玲於警詢中之證述； 證人陳玉玲繕寫之書信1份； 新竹縣新豐鄉○○路000號裝設之道路監視器影像調閱紀錄表12張、刑案蒐證照片19張； 同案被告方信偉新竹縣新豐○○村0鄰○○00號住處帶之道路監視器翻拍照片4張； 新竹縣新豐鄉承德街與自立街、新庄路一帶裝設之道路監視器翻拍照片13張； 刑案現場即新竹縣新豐鄉中崙村8鄰大自然釣魚池之蒐證照片50張； 受執行人為同案被告鄭凱陽、謝鎧仲之新竹縣政府警察局竹北分局扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份與槍彈照片1張； 新竹縣政府警察局槍枝初步檢視報告表2份； 內政部警政署刑事警察局103年3月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份； 扣案之手槍2枝、子彈5發 偵查佐鄭維欽之製作通聯分析偵查報告1份； 案外人鄭德持用門號0000000000號、被告官建廷持用門號0000000000號、被告陳家宏持用門號0000000000號、被告許永樟持用門號0000-000000號、同案被告門號謝鎧仲持用門號0000000000號、被告許致翔持用門號0000000000號、被告洪振瑋持用門號0000000000號行電話自103年1月3 日起至103年1月5日止之雙向通聯紀錄各1份； 103年1月5日竹北分局轄范○偉遭槍擊案之刑案現場勘察報告1份； 103年5月23日偵查佐鄭維欽之偵查報告1份等為其主要論據。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；採用情況證據認定犯罪事實，須其情況與待證事實有必然結合之關係，始得為之，如欠缺此必然結合之關係，其情況猶有顯現其他事實之可能者，據以推定犯罪事實，即非法之所許；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號判例意旨、76年台上字第4986號判例、94年度台上字第3329號判決意旨參照）。四、訊據被告官建廷、方彥則、許永樟、許致翔、洪振瑋、陳家宏固坦承如犯罪事實欄二所示時地及方式前往大自然魚池鄰近民宅之事實，惟均堅詞否認共同非法持有槍彈及殺人未遂犯行，被告官建廷並辯稱：伊不是開槍的人，事前也不知情，所以伊認為自己沒有持有制式手槍、子彈，也沒有殺人未遂等語，被告官建廷之辯護人則為其辯稱：本件並無積極證據證明被告官建廷有持槍射擊行為，應不成立持有槍彈及殺人未遂罪2項罪名等語；被告方彥則辯稱：伊只是單純開車，伊不知情發生何事等語，被告方彥則之辯護人為其辯稱：被告方彥則就同案被告方信偉持槍及嗣朝告訴人少年范○偉開槍射擊等節均毫無所悉，遑論有持有該等槍彈及殺人之犯意聯絡等語；被告許永樟則辯稱：伊不知情，伊主要是開車而已等語，被告許永樟辯護人則為其辯稱；被告許永樟不知道被告方信偉有帶槍枝，且事前未掩飾自己駕駛車輛，足徵被告許永樟與同案被告方信偉未有預謀殺人之舉，本件槍擊事件應是突發事故，被告許永樟不可能就此與同案被告方信偉有犯意聯絡行為分擔等語；被告許致翔則辯稱：伊當天是喝醉酒，不知道發生何事等語，被告許致翔之辯護人則為其辯稱：被告許致翔難以知悉同案被告方信偉持有該等槍彈，案發時復未下車毆打，是難認被告許致翔與同案被告方信偉間有持有槍彈及殺人之犯意聯絡等語；被告洪振瑋則辯稱：伊不知道去的人有帶槍，伊也不是開槍的人等語，被告洪振瑋之辯護人則為其辯稱：被告洪振瑋案發前不知同案被告方信偉攜帶槍械及前去尋仇，主觀上並無殺人之犯意聯絡等語；被告陳家宏則辯稱：伊當晚從頭到尾都在酒醉，所以沒有參與持槍及殺人未遂犯行等語，被告陳家宏之辯護人則為其辯稱：被告陳家宏不知情有人攜帶槍械同行，且未同案與被告方信偉就殺害他人犯意有直接或間接意思合致，復未下車開槍或敲擊告訴人少年范○偉所駕駛該車，足見其參與情節輕微，懇請為不受理之判決等語。經查：㈠被告官建廷、方彥則、許永樟、許致翔、洪振瑋、陳家宏有如犯罪事實欄二所示時地及方式前往大自然魚池鄰近民宅，而同案被告方信偉、陳宥華犯如犯罪事實欄二所示共同非法持有槍彈及殺人未遂犯行，且被告洪振瑋復曾下車敲擊告訴人少年范○偉所駕駛該車前擋風玻璃及車頂天窗玻璃等事實，均經本院認定如前，是本案應審酌者厥為被告官建廷、方彥則、許永樟、許致翔、洪振瑋、陳家宏與同案被告方信偉、陳宥華就犯罪事實欄二所示共同非法持有槍彈及殺人未遂犯行究有無犯意聯絡，及其等前往上開地點是基於何一犯意，茲將法院得心證之理由分述如後。㈡被告官建廷、方彥則、許永樟、許致翔、洪振瑋、陳家宏並無共同非法持有槍彈及殺人之犯意聯絡： ⒈同案被告方信偉於原審審理時以證人身分證稱：103年1月5 日鄭凱陽打電話給伊說外面很多人在抓他，幾台轎車，伊想說過年要到了，伊幫其去跟對方把這件事情講掉，伊準備要出門時，伊從家裡上去樓上拿槍，那時候槍是在包包裡，去拿時裡面就有2把槍，伊就把2把槍都插入腰際，當時伊還有穿1件大外套蓋住槍，就叫其餘被告出發，其等沒人知道伊帶槍，伊沒有跟他們講，所以伊才叫其等拿鐵棍放在身上；當天在伊家喝酒時，是伊提議要去大自然魚池，被告官建廷、方彥則、許永樟、許致翔、洪振瑋、陳家宏跟伊沒有討論，伊說同案被告鄭凱陽好像有事，伊等過去看看，當下被告許致翔沒有作任何表示，被告方彥則不知道要去大自然魚池，被告許永樟不知道當天伊等要去那邊做什麼，伊沒有跟洪振瑋說要去大自然魚池尋仇，是因為當時車不夠載才找被告方彥則去大自然魚池，也是叫被告許永樟幫忙載人；伊那天有穿外套去，伊下車開槍時依然穿著外套等語（見原審訴字卷三第69頁反面至第82頁反面），又其於原審審理時經檢察官請其當庭將2支模擬槍其中1支插入腰際，後證稱：這2支模擬槍有1支比較大支，伊可以將比較短那支插在腰際上坐下等語（見原審訴字卷三第71頁），是同案被告方信偉已明確證稱其攜帶上開槍彈時，係將之插入腰際並以衣物遮掩，且未告知被告官建廷、方彥則、許永樟、許致翔、洪振瑋、陳家宏，則被告官建廷、方彥則、許永樟、許致翔、洪振瑋、陳家宏等是否知悉其攜帶槍彈已屬有疑，遑論與之共同持有，自難以其等有與同案被告方信偉、陳宥華同去大自然魚池之事實即遽認其等有非法共同持有槍彈之犯意聯絡。 ⒉再者，被告官建廷、方彥則、許永樟、許致翔、洪振瑋、陳家宏與告訴人少年范○偉、被害人黃平成於本案發生前本不相識，同經其等於原審準備程序時供述在卷（見原審訴字卷二第138頁反面），前無怨隙，縱同案被告鄭凱陽與告訴人少年范○偉、被害人黃平成間有上開紛爭，然是否足使人萌生殺人犯意，已屬可疑。又，告訴人少年范○偉於警詢、偵查均證稱：案發當時其他人伊看不清楚，其餘下車3人有帶口罩及帽子，伊沒辦法指證其他人，被槍擊以後身體就很痛就沒辦法注意等語（見偵561卷第24、31至32、148頁）；被害人黃平成於偵查亦證稱：除了被告陳宥華、方信偉外，其他3人伊沒有看清楚所以無法指認，伊認清楚的都有說等語（見偵561卷第121頁），是告訴人少年范○偉、被害人黃平成皆無法指認其餘下車之人；而同案被告方信偉亦於原審審理時證稱：被告方彥則、官建廷案發時沒有下車，那時場面很混亂，伊也不知道有誰下車；案發當時有2、3個人持木棒、刀械砸對方的車，但伊不知道是誰（見原審訴字卷三第74至76頁），且被告官建廷、方彥則、許永樟、許致翔、陳家宏亦均否認下車，則確難認被告官建廷、方彥則、許永樟、許致翔、陳家宏有下車參與同案被告方信偉、陳宥華斯時之所為。而同案被告方信偉、陳宥華原先僅有傷害犯意，嗣於下車遭遇告訴人少年范○偉、被害人黃平成有上開互動後，始提昇為殺人犯意，業經認定如前，則被告官建廷、方彥則、許永樟、許致翔、陳家宏當時既未下車，且事前不知其等有攜帶槍彈之情事，自難遽認同案被告方信偉、陳宥華下車後之所為，為被告官建廷、方彥則、許永樟、許致翔、陳家宏認知範圍內，而與同案被告方信偉、陳宥華有犯意聯絡。⒊另，被告洪振瑋於同案被告方信偉、陳宥華槍擊結束後，固有下車敲擊告訴人少年范○偉所駕駛車輛之行為，已經認定如前，惟其事先既不知同案被告方信偉、陳宥華持有上開槍彈，且其等為上開殺人未遂犯行，顯係臨時提昇犯意，則被告洪振瑋對於同案被告方信偉、陳宥華上開持槍殺人未遂犯行即難認有明示之合謀；又，被告洪振瑋既係在槍擊結束後始下車敲擊，時間上已有所間隔，且其所為毀損與上開持槍殺人行為明顯有別，尚難以此即遽認被告洪振瑋與同案被告方信偉、陳宥華就持槍殺人乙情有默示之合致，是同難認被告洪振瑋與被告方信偉、陳宥華就非法持有槍彈或殺人未遂犯行間具有犯意聯絡。 ⒋從而，依卷內事證，均尚難認被告官建廷、方彥則、許永樟、許致翔、洪振瑋、陳家宏等與同案被告方信偉、陳宥華間有非法持有槍彈及殺人之犯意聯絡。㈢被告官建廷、方彥則、許永樟、許致翔、洪振瑋、陳家宏一同前往大自然魚池鄰近民宅本係與同案被告方信偉、陳宥華共同基於傷害之犯意聯絡，核其等所為應僅構成傷害罪 ⒈被告官建廷、洪振瑋、陳家宏就係與同案被告方信偉、陳宥華共同基於傷害之犯意聯絡而一同前往大自然魚池鄰近民宅乙節，在原審審理時均坦承不諱（見原審訴字卷三第232頁反面），核與同案被告方信偉於上開供稱：鄭凱陽接到電話說外面有10幾台車要抓其與被告謝鎧仲，談話的過程中就有人提議說要不然去大自然魚池看告訴人少年范○偉、被害人黃平成有無在那邊，如果有要跟其等理論，伊忘記是誰先講這句話，伊聽到就說「好，走吧」，被告官建廷、方彥則、許永樟、許致翔、洪振瑋、陳家宏都沒有異議就跟著走等語，被告許永樟上開供承：被告方信偉進來跟伊說，其要去新庄子繞繞，看有沒有烏鴉跟他們的人，如果有碰到就要打回來，伊就說好，其等車子不夠載人，就叫伊幫忙載人等語大致相符，其任意性自白核與事實相符，此部分事實自堪認定。 ⒉而被告許永樟、許致翔、方彥則雖矢口否認有何共同傷害之犯意聯絡，被告許致翔並辯稱：伊一上車就在睡覺云云，被告方彥則則辯稱：伊一開始不知道云云。然查，被告許永樟上開否認即與其揭自白相異，本難認可採；又，被告許永樟、許致翔、方彥則確有與同案被告方信偉、陳宥華、被告官建廷、洪振瑋、陳家宏一同前往大自然魚池，途中行經同案被告鄭凱陽租屋處時，由同案被告方信偉取出棍棒、刀械分予被告許永樟、方彥則所駕駛之車輛等情，已經認定如前，而被告許永樟、方彥則、許致翔各為73年5月生、81年2月、83年11月生，於本案行為時各為29歲、21歲、19歲，有其等個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果1份在卷可稽（見原審訴字卷一第47、46、49頁），其等均具有一定智識，縱未言明，其等見一行人共8人深夜出發前往尋人，並分發棍棒、刀械等情，當可知將發生傷害他人身體情事，被告許致翔仍願隨同前往，被告許永樟、方彥則更願意駕駛車輛搭載其等前往大自然魚池鄰近民宅據點，顯與同案被告陳宥華、方信偉、官建廷、洪振瑋、陳家宏有傷害之犯意聯絡甚明，故上開其等所辯均難認可採。 ⒊準此，被告官建廷、方彥則、許永樟、許致翔、洪振瑋、陳家宏與同案被告方信偉、陳宥華共同基於傷害之犯意聯絡一同前往大自然魚池鄰近民宅據點，嗣又未與同案被告方信偉、陳宥華有犯意聯絡，共同提昇其等犯意為殺人，則核其等所為均應認僅構成刑法第277條第1項之傷害罪，檢察官認被告官建廷、方彥則、許永樟、許致翔、洪振瑋、陳家宏與被告方信偉、陳宥華係共犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，即失之無據。㈣綜上所述，檢察官所提前開各項證據，雖能證明被告官建廷、方彥則、許永樟、許致翔、洪振瑋、陳家宏係與同案被告方信偉、陳宥華共同基於傷害之犯意聯絡一同前往大自然魚池鄰近民宅據點，惟依卷內事證尚難認被告官建廷、方彥則、許永樟、許致翔、洪振瑋、陳家宏對於同案被告方信偉、陳宥華非法持有槍彈乙情確實知情，是均難認其等與同案被告方信偉、陳宥華就非法持有槍彈及殺人未遂之犯行均具有犯意聯絡，故依檢察官所提出之各項證據，尚不足以說服法院形成被告官建廷、方彥則、許永樟、許致翔、洪振瑋、陳家宏與被告方信偉、陳宥華共同非法持有槍彈之有罪心證。此外，法院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告官建廷、方彥則、許永樟、許致翔、洪振瑋、陳家宏有檢察官所指共同持有槍彈之罪行，既不能證明被告官建廷、方彥則、許永樟、許致翔、洪振瑋、陳家宏此部分之犯罪，揆諸前揭說明，就其等被訴共同非法持有槍彈罪嫌，自應為被告官建廷、方彥則、許永樟、許致翔、洪振瑋、陳家宏無罪之判決，以昭審慎。㈤另按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。又檢察官以非告訴乃論之罪提起公訴，法院審理後認係告訴乃論之罪，如告訴人已於第一審辯論終結前撤回告訴，即應諭知不受理之判決（最高法院47年台非字第41號判例參照）。刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，檢察官以殺人未遂起訴，經原審審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，倘欠缺訴追條件，則於判決理由欄敘明其理由，逕依刑事訴訟法第303條第3款諭知不受理判決即可，尚無適用同法第300條之餘地（最高法院 71年度台上字第6600號判決意旨參照）。據此，被告官建廷、方彥則、許永樟、許致翔、洪振瑋、陳家宏所為既係犯刑法第277條第1項之傷害罪，依同法第287條前段之規定，須告訴乃論。茲告訴人少年范○偉與被告官建廷、方彥則、許永樟、許致翔、洪振瑋、陳家宏已於104年3月10日達成和解，並於本案辯論終結前撤回告訴乙節，業經告訴人少年范○偉於原審審理中陳述明確（見原審訴字卷三第56頁），並有104年3月10日和解書暨聲請撤回告訴狀各1紙在卷可佐（見原審訴字卷二卷第147、148頁），依照前揭說明，就此部分自應諭知不受理之判決。㈥檢察官就被告官建廷、方彥則、許永樟、許致翔、洪振瑋、陳家宏等被訴犯罪為無罪及不受理判決部分提起上訴，猶執陳詞指摘原審認定事實有不當云云，綜上，告訴人范○偉及被害人黃平成等所為不利於上開被告之證詞，尚無法使法院形成被告官建廷、方彥則、許永樟、許致翔、洪振瑋、陳家宏確與有罪之同案被告方信偉、陳宥華就持有手槍、子彈犯行及殺人未遂犯行間有具有犯意聯絡。被告官建廷、方彥則、許永樟、許致翔、洪振瑋、陳家宏等人前往大自然魚池鄰近民宅本係與同案被告方信偉、陳宥華基於傷害之犯意，其等所為僅構成傷害罪，均如前述，檢察官上訴仍認被告官建廷、方彥則、許永樟、許致翔、洪振瑋、陳家宏有被訴之非法持有手槍、子彈及殺人未遂罪，然並未提出證明力充足之證據，使法院得以產生上開被告確有上開被訴之罪。是原審依調查所得事證，認上開被告前開被訴之非法持有手槍罪，應屬不能證明而為無罪判決。就上開被告被訴殺人未遂罪部分，認其等所犯核屬犯傷害罪，業經告訴人范○偉於原審終結前撤回告訴而為公訴不受理判決，原審所為前開判決，經核均無不當，檢察官此部分上訴，未再提出新證據，猶執陳詞，指摘原審無罪、不受理判決為不當，核無理由，應予駁回。丙、另起訴書、追加起訴書固記載案外人鄭偉得與上開被告除曾甫程外共犯殺人未遂及非法持有槍彈罪嫌，惟依卷內事證亦尚難認定案外人同涉有上開罪嫌，另查鄭偉得於偵查中經通緝到案後，因檢察官查無鄭偉得參與方信偉、陳宥華所犯前開事實欄二所載之犯行，而以新竹地檢署104年度偵緝字第 300號為不起訴處分，此有該不起訴處分書在卷可查，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條、第28條、第271條第2項、第1項、第25條第2項、第55條、第42條第3項、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。中華民國 105 年 5 月 17 日刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩法官陳博志法官黃惠敏以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官蔡東晏中華民國 105 年 5 月 19 日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍砲、彈藥者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第 1 項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。附表一 ┌──┬──────────────┬──┬───────────┬─────────┐ │編號│ 名稱 │數量│ 鑑定結果 │ 備註 │ ├──┼──────────────┼──┼───────────┼─────────┤ │1 │手槍（含彈匣1 個，槍枝管制編│1支 │認係口徑9mm 制式半自動│原審103年度院黃字 │ │ │號：0000000000號）。 │ │手槍，為德國WALTHER 廠│第91號扣押物品清單│ │ │ │ │P99 型，槍號遭磨滅，經│編號001（見原審103│ │ │ │ │以電解腐蝕法重現結果，│年度訴字卷第285號 │ │ │ │ │因磨滅過深無法重現，槍│卷【下稱訴285卷】 │ │ │ │ │管內具6 條右旋來復線，│卷一第38頁）。 │ │ │ │ │擊發功能正常，可供擊發│ │ │ │ │ │同口徑制式子彈使用，認│ │ │ │ │ │具殺傷力。 │ │ ├──┼──────────────┼──┼───────────┼─────────┤ │2 │手槍（含彈匣1 個，槍枝管制編│1支 │認係口徑9mm 制式半自動│原審103年度院黃字 │ │ │號：0000000000號）。 │ │手槍，為奧地利GLOCK 廠│第91號扣押物品清單│ │ │ │ │17C 型，槍號為DAM399，│編號002（見原審訴 │ │ │ │ │槍管內具6 條右旋來復線│285卷一第38頁）。 │ │ │ │ │，擊發功能正常，可供擊│ │ │ │ │ │發同口徑制式子彈使用，│ │ │ │ │ │認具殺傷力。 │ │ ├──┼──────────────┼──┼───────────┼─────────┤ │3 │口徑9mm制式子彈。 │4顆 │均經試射，均可擊發，均│原審103年度院黃字 │ │ │ │ │認具殺傷力。 │第88號扣押物品清單│ │ │ │ │ │編號001、002（見原│ │ │ │ │ │審訴285卷一第36頁 │ │ │ │ │ │）。 │ ├──┼──────────────┼──┼───────────┼─────────┤ │4 │非制式子彈，由金屬彈殼組合直│1顆 │經試射，可擊發，認具殺│原審103年度院黃字 │ │ │徑8.9mm金屬彈頭而成。 │ │傷力。 │第88號扣押物品清單│ │ │ │ │ │編號001、002（見原│ │ │ │ │ │審訴285卷一第36頁 │ │ │ │ │ │）。 │ └──┴──────────────┴──┴───────────┴─────────┘

臺灣高等法院104年度上訴字第2860號

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