104年度上訴字第2925號｜刑事：違反藥事法｜裁判日期：105 年 04 月 26 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第2925號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被　　　告　黃衍學選任辯護人　林鴻文律師林文淵律師陳明律師上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣臺北地方法院 104年度訴字第211號，中華民國104年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第2629號、104年度偵字第2630號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：被告黃衍學係址設臺北市○○區○○○路0 ○0號3樓之臺灣藥協有限公司（下稱臺藥公司）負責人，明知其所製造、銷售之「樂安寧」食品錠（外文名為MELODY N-5 TABLETS，以下均稱「樂安寧」錠劑）產品，係含有Melatonin（褪黑激素）之西藥成分，且該西藥成分未經主管機關核准，竟分別基於輸入禁藥、明知為禁藥而販賣之犯意，先於民國93年7月26日進口一批含有Melatonin成分之「樂安寧」錠劑後，予以重新包裝，再於93 年8月間，以每錠新臺幣（下同）0.9 元之價格，販賣予不知情之德來企業有限公司（址設臺中縣豐原市○○路000巷00弄00 號，負責人為陳豐榮，下稱德來公司），復由德來公司轉售予不知情之啄木鳥國際事業股份有限公司（址設嘉義縣新港鄉○○村○○○00○0號、86之7號，負責人為林慶豐，下稱啄木鳥公司）所屬各地藥房銷售。嗣於97年12月18日為法務部調查局臺中縣調查站持搜索票在臺中縣豐原市○○路000巷00弄00 號、臺中縣豐原市○○路000巷00 號即德來公司及相連倉儲，查獲「樂安寧」錠劑1箱（計1萬9919錠）、「樂安寧」錠劑進貨資料4張、銷貨資料5張及「樂安寧」錠劑留樣樣品1 瓶（計106 錠），並在嘉義縣新港鄉○○村○○○00○0號、86之7號即啄木鳥公司及相連倉儲，查獲「樂安寧」錠劑進貨資料1本、付款資料1頁、「樂安寧」改包裝成「立可寧」樣本資料，而啄木鳥公司提供查扣之「樂安寧」錠劑54盒（計3240錠），經送驗檢出每錠均含有Melatonin 成分。因認被告涉犯藥事法第82條第1項之輸入禁藥及同法第83條第1項之販賣禁藥罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1 項定有明文。故事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。又檢察官於訴訟上所負之舉證責任，必須說服法院至確信、無合理之懷疑其主張可能為不實的程度，始盡其舉證責任，若雖經檢察官舉證，惟法院對被告究否犯罪仍存有合理懷疑時，自應為被告無罪之諭知。三、公訴意旨認被告涉有輸入及販賣禁藥之罪嫌，無非係以被告之供述、證人林慶峰、陳豐榮之證述、臺藥公司92年12月16日銷貨收款通知單、臺藥公司申請之「樂安寧」輸入錠狀（膠囊狀）食品明細表、德來公司支付「樂安寧」貨款之台新國際商業銀行大雅分行支票3張（票號DB601010、DB0000000、DB601157號）、行政院衛生署93年7月7日衛署食字第0000000000號函、財政部基隆關稅局98年1月13日基普五字第0000000000號函暨臺藥公司93年7月28日進口報單（報單編號AWBC93 W0000000號）、臺北市政府衛生局97年 7月9日食品檢查現場紀錄表、行政院衛生署藥物食品檢驗局（下稱藥物食品檢驗局）97年10月20日藥檢參字第0000000000號函暨檢驗報告書、智慧財產法院 101年度刑智上更㈠字第13號刑事判決等件為其論據。訊據被告堅詞否認有何違反藥事法之犯行，辯稱：本件扣案藥品並非其所販賣予陳豐榮等語，經查：㈠臺北市政府衛生局於97年7月9日至啄木鳥公司位於臺北市○○區○○路0段000號之藥局抽查，購入2 盒「樂安寧」錠劑送驗後，檢出含有Melatonin成分（含量0.8mg/tab），有臺北市政府衛生局食品檢查現場紀錄表、藥物食品檢驗局97年10月20日藥檢參字第0000000000號檢驗報告書等附卷可稽（見臺灣臺中地方法院檢察署97年度他字第5411號卷《下稱他5411卷》第34至35頁），而該等「樂安寧」錠劑係啄木鳥公司向德來公司所進貨等情，業據證人即啄木鳥公司負責人林慶峰於調查局詢問及檢察官偵訊時陳述明確（見他5411卷第28至32頁、臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第 27408號卷《下稱偵 27408卷》第11頁），核與證人即德來公司負責人陳豐榮證述內容相符（見他5411卷第41頁反面），堪認在啄木鳥公司所查驗檢出含有 Melatonin成分之「樂安寧」錠劑係來自德來公司。又法務部調查局臺中縣調查站於97年12月18日持搜索票至如附表所示之公司、地點，扣得如附表所示之物品，而如附表編號 2所示扣得之「樂安寧」錠劑經送驗後，亦檢出含有Melatonin成分（含量0.8mg/tab），有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、藥物食品檢驗局98年8月5日藥檢參字第0000000000號檢驗報告書在卷可稽（臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第11281卷《下稱偵11281卷》第 5至16頁、第96頁），此部分事實首堪認定。㈡證人即德來公司負責人陳豐榮於97年12月22日、98 年4月16日調查局詢問時固證稱：被查獲之「樂安寧」錠是伊親自向被告購買，由臺藥公司進口後販賣給伊，伊係購買30萬顆「樂安寧」錠劑，另臺藥公司再贈送伊2萬顆，每顆以0.9元計算，故伊付13萬5000元訂金及尾款 1萬8000元、12萬2850元，合計27萬5850元，當初原先是向臺藥公司訂購50萬顆，但伊後來認為數量太多，所以改購買30萬顆，臺藥公司有開13萬顆「樂安寧」錠劑、金額12萬2850元之發票予伊，但一直沒有再開剩餘17萬顆之發票，「樂安寧」錠劑是白色圓形錠劑等語（見他5411卷第39至42頁），而明確指稱有向被告購買32萬顆（含贈送之2萬顆）含有Melatonin成分之「樂安寧」錠劑；然證人陳豐榮嗣於99年 2月24日檢察官偵查中則證稱：當時訂單為50萬顆，實際收到為40萬顆，包含被告贈送伊之10萬顆，總共付款40多萬元，交易時間是在92年，但訂貨到生產有一段時間，所以93年7、8月才到貨，而且是一次到貨，「樂安寧」錠劑一直就是白色的，沒有粉紅色的等語（見偵27408卷第8至9頁），就所指稱被告販賣含有Melatonin成分之「樂安寧」錠劑數量、價格、單價等，已見歧異；嗣證人陳豐榮於99年6月9日偵查中則證稱：被告只有賣給伊這一批，都是白色的，總數是32萬顆，2 萬顆是贈送的，金額共計27萬元，有93年8月4日出貨單、93年 1月16日金額13萬5000元之訂金支票及補開之93年11月6日金額1萬8000元支票可證等語（見偵 27408卷第30至36頁），雖又回復為調查局詢問時所指購買「樂安寧」錠劑之數量，然付款方式、價格仍見歧異；嗣證人陳豐榮於於原審審理時則證稱：伊是92年間跟被告訂購「樂安寧」錠劑，93年 8月到貨，本來是買50萬顆，後來交貨時只有32萬顆，其中 2萬顆是贈送的，93年 8月16日金額12萬2850元之統一發票是臺藥公司開給伊購買「樂安寧」食品錠之發票，就是本次交易之發票，伊記得當時員工說只能開13萬顆的發票，除了訂金13萬5000元及尾款12萬2850元外，伊沒有支付其他金額給被告做為這次交易之款項，有一張 1萬8000元之支票伊忘記是做什麼用的等語（原審卷第203頁反面至第208頁反面），雖又回復為調查局詢問時所指購買「樂安寧」錠劑之數量，然出現第三種價格及付款方式版本，亦見歧異；況陳豐榮於另案違反商標法案件，於警詢及97年10月14日以刑事辯護意旨狀則陳稱：伊於93年8月16日向臺藥公司公司以12萬2850元購入MELODYN-5共13萬錠，並經臺藥公司同意，於購回後由德來公司自行包裝販售…（見臺中縣警察局豐原分局刑事偵查卷宗《下稱豐原分局刑事卷》97年 6月18日調查筆錄、臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第 22586卷第13頁）。核證人陳豐榮就向被告購買「樂安寧」錠劑之數量、價格、單價、付款方式等基本事實，前後所述屢見歧異，是證人陳豐榮所述是否可信？允非無疑。檢察官上訴意旨疏未詳閱上開證人陳豐榮前後證言間之明顯歧異，而認證人陳豐榮就「樂安寧」錠劑係由被告經營之臺藥公司所出售之證言始終一致，甚至認為證人陳豐榮就交貨總數量為32萬顆、其中 2萬顆係臺藥公司贈送等情亦前後一致云云，顯與證據內容相違，允無足採。㈢又證人即臺藥公司業務代表黃煥權（原名黃仁勇）於調查局詢問時固證稱臺藥公司有於92 年12月16日以每顆0.9元、合計45萬元之代價銷售50 萬顆Melatonin予德來公司，並收取德來公司陳豐榮交付之13萬5000元訂金支票，於伊93 年2月底離職前該訂金並無退還予陳豐榮等語（見他5411 卷第102頁反面、第103 頁反面），並有卷附臺藥公司銷貨收款通知單（上載臺藥公司銷貨Melatonin 50萬顆予德來公司）、及發票日為93年1月16日、金額為13萬5000元之德來公司DB0000000號支票、以及台新銀行函覆德來公司00000000000000號帳戶往來明細、國泰世華銀行建成分行函覆臺藥公司000000000000號帳戶往來明細（見他5411卷第82頁、第52頁、本院卷第62至72頁、第76至138 頁）可資佐證，堪認臺藥公司確有收取上開13萬5000元支票並提示兌現之情。惟訊之證人黃煥權業證稱：後來因為臺藥公司沒有貨可以供應德來公司，所以在伊93年2月底離職前，臺藥公司並沒有交付Melatonin給德來公司，至於以後有無交貨給德來公司伊不清楚，陳豐榮在向臺藥公司購買Melatonin時，被告要伊先送1、2 萬顆沒有名稱、沒有包裝、粉紅色橢圓錠劑之食品級助眠劑給陳豐榮，作為臺藥公司無法如期交付50 萬錠Melatonin給德來公司之補償等語（見他5411卷第102頁反面至第103頁反面、原審卷第209至213頁），是被告是否確有實際販賣而交付含有Melatonin 成分之「樂安寧」錠劑予證人陳豐榮，依證人黃煥權之證言及上開銷貨收款通知單、支票、帳戶往來明細等證據，仍無從遽而認定之。檢察官上訴意旨認證人黃煥權證言業明確指稱被告犯罪，可為證人陳豐榮證言之佐證，而指原判決不當，亦有誤會。㈣又觀諸證人陳豐榮所提出、用以證明給付購買「樂安寧」錠劑貨款予被告之支票3紙（見他5411卷第52至54 頁），除前開發票日為93 年1月16日、金額為13萬5000元之德來公司DB0000000 號支票（見他5411 卷第52 頁）確經臺藥公司提示兌現，已如前述外，另發票日為93 年11月6日、支票金額12萬2850 元、支票號碼DB0000000號、執票人臺灣慢性病藥物防治有限公司之支票1紙（見他5411卷第54 頁），亦確經提示兌現，有台新銀行函覆德來公司00000000000000號帳戶往來明細在卷可稽（見本院卷第62至72頁），對此證人陳豐榮固證稱該12萬2850 元支票係支付向被告購買含有Melatonin成分之「樂安寧」錠劑尾款之用，並據提出臺灣慢性病藥物防治有限公司於93年8月16日開立予德來公司、品名為「Melody-N5」、數量為13 萬顆、單價0.9元、總價稅前11萬7000元、稅後12萬2850 元之統一發票1紙為證（見他5411卷第83頁），雖訊之被告並不諱言其為臺灣慢性病藥物防治有限公司之負責人（見他5411卷第74頁），惟「Melody-N5」即「樂安寧」食品錠，前經臺藥公司於93年間向行政院衛生署申請查驗登記時，其內並無含有Melatonin 成分，而經行政院衛生署核定，有行政院衛生署93年7月7日衛署食字第0000000000號書函及所附輸入錠狀（膠囊狀）食品明細表在卷可稽（見偵11281號卷第61至62頁），上開12 萬2850元之統一發票既記載品名為「Melody -N5 」而非「Melatonin」，是否確係由被告販賣含有Melatonin 成分之「樂安寧」錠劑予證人陳豐榮，即非無疑，況除此張統一發票外，別無其他與被告販賣「樂安寧」錠劑與德來公司有關之統一發票，對此證人陳豐榮竟證稱：伊記得那時候臺藥公司的員工說只能開這麼多的發票云云（見原審卷第205 頁），核與商業習慣明顯不符，更將導致德來公司無法申報減免稅賦之損失，證人陳豐榮竟自甘損失，亦與常情有違。至發票日為93 年11月6日，支票金額1萬8000元，支票號碼DB0000000號、執票人臺藥公司之支票1紙（見他5411卷第53 頁）亦確經提示兌現，有台新銀行105年1月29日台新作文字第00000000號函在卷可稽（見本院卷第180至181頁），惟該款項之數目並未見諸於統一發票、出貨單或其他文件中，訊之證人陳豐榮固曾於警詢、偵訊時指稱係上開購買含有Melatonin 成分之「樂安寧」錠劑之尾款，惟證人陳豐榮就向被告購買含有Melatonin 成分之「樂安寧」錠劑時之數量、價格、單價、付款方式等基本事實屢見歧異，已如前述，甚至證人陳豐榮於原審審理時更不諱言除了訂金13萬5000元及尾款12萬2850元外，伊沒有支付其他金額給被告做為這次交易之款項，有一張1 萬8000元之支票伊忘記是做什麼用的等語（見原審卷第205 頁反面、207頁反面），是上開1萬8000元之支票是否得以作為被告有販賣含有Melatonin 成分之「樂安寧」錠劑之依據，更非無疑。㈤況上開支票 3紙（見他5411卷第52至54頁）合計金額為27萬5850元，核與證人陳豐榮前於99年 2月24日檢察官偵訊時證稱付款40多萬元云云，顯有不符，證人陳豐榮另於調查局詢問、檢察官99年6月9日偵訊及原審審理時，固均稱係購買30萬顆，另贈送 2萬顆，然所述應付款項則有27萬5850元、27萬元、25萬7850元之不同，縱以證人陳豐榮迭於警詢、偵訊及原審所述每顆單價 0.9元計算，應付款項亦應為27萬元或28萬3500元（加計5％營業稅），然上開3紙支票無論以何種方式計算（全部加總、部分加總或單獨觀察），均與所述價格不符，益難認證人陳豐榮所述與事實相符。對此檢察官上訴理由固以銷售30萬顆、每顆0.9元並加計5％營業稅後總價為28萬3500元，上開 3紙支票加總後金額則為27萬5850元，僅略有差異，但大致相符，衡諸商業常情，臺藥公司因此給予證人陳豐榮些許優惠，亦合於常情云云，惟證人陳豐榮從未解釋其中金額歧異之處，反係就數量、價格、單價、付款方式等一再變異，矧縱因商業常情而給予買方一定優惠，衡情亦應以去除零頭或以折扣方式進行，惟上開 3紙支票加總後金額既非整數、亦非固定折扣比例，檢察官徒以上開金額相距不遠，即任意推測其緣由，然無積極事實可資佐證，允非可採。㈥再依本案所查獲之「樂安寧」錠劑相片（見他5411卷第43至45頁），其上所載之保存期限為3年，有效日期為99 年5月1日，倘被告確於93年 8月4日即將含有Melatonin成分之「樂安寧」錠劑出貨予證人陳豐榮，則該批錠劑至遲於96年8月3日前即已逾保存期限，訊之證人陳豐榮亦不諱言上開「樂安寧」錠劑包裝並無標示不實之情（見原審卷第206 頁），益難認證人陳豐榮所販售、含有Melatonin 成分之「樂安寧」錠劑確係自被告處所購得，對此，證人陳豐榮固改稱：被告跟伊說保存期限有5年，伊在外包裝上記載保存期限3年是印刷錯誤云云（見偵27408卷第32、33頁、原審卷第206頁），惟縱依證人陳豐榮所述，其自94年開始販賣，截至97年為警查獲止，亦已販賣長達3 年，其間竟均未察覺標示錯誤，亦與常情有違；對此證人陳豐榮則僅能以「我忘記了」等語搪塞，亦堪認其所言顯有瑕疵；另本案在德來公司及啄木鳥查公司位於臺北市○○區○○路0段000號之藥局查獲之「樂安寧」食品錠所含Melatonin成分之含量均為0.8mg/tab，惟被告前為舉發證人陳豐榮違反商標法案件，而至仁一藥局購買之「樂安寧」食品錠（代理商亦為德來公司），經送驗後所含Melatonin成分之含量為1.4mg/tab，有藥物食品檢驗局97年10月20日藥檢參字第0000000000號及98年8月5日藥檢參字第0000000000號檢驗報告書、行政院衛生署食品藥物管理局99年10月6日FDA研字第0000000000號檢驗報告書在卷可佐（見他5411卷第34頁、偵 11281卷第96頁、臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第 15261號卷第11頁）。倘該批在德來公司查獲、含有 Melatonin成分之「樂安寧」錠劑錠確為被告所販賣予證人陳豐榮，且依證人陳豐榮所述其僅向被告購買過一批含有Melatonin 成分之「樂安寧」錠劑（見原審卷第204頁反面），則上開送驗之「樂安寧」錠劑所含Melatonin成分之含量竟有不同，益難認被告確有證人陳豐榮所指犯行。㈦又被告前於97 年5月12日因證人陳豐榮違反商標法案件而向臺灣臺中地方法院檢察署提出刑事告訴，主張陳豐榮有以不知來源藥食品混入市場，謊稱真品販售（見豐原分局刑事卷之刑事告訴狀），堪認其與證人陳豐榮非無宿怨；況倘被告確有販賣含有Melatonin 成分之「樂安寧」錠劑予證人陳豐榮，豈有自行提出上開告訴，自曝其犯罪之理，亦與常理有違。又本案係因法務部調查局臺中縣調查站調查陳豐榮疑有製造含有Melatonin 成分之「樂安寧」錠劑，而涉犯藥事法等罪嫌，始發動搜索，因而扣得如附表所示之物（參見臺灣臺中地方法院檢察署97年度警聲搜字第5370號卷），則證人陳豐榮是否為脫免其刑責，而指證在德來公司所查獲含有Melatonin 成分之「樂安寧」錠劑係由被告所販賣，亦不無疑問，尚難以證人陳豐榮前開有瑕疵之證述，且該等證述內容亦與證人陳豐榮所提出之證物不符，即遽認本案在德來公司所查獲之「樂安寧」錠係由被告所進口、販賣予證人陳豐榮。㈧至被告雖曾因製造、販賣含有Melatonin 成分之「樂安寧」錠劑，經智慧財產法院101 年度刑智上更㈠字第13號判決判處有期徒刑1年，並經最高法院104年度台上字第1795號判決駁回上訴而告確定，業經本院依職權調取上開案卷核閱屬實，惟被告上開製造、販賣禁藥犯行係於95至98年間所為，核與本件公訴意旨所指犯行時間明顯有間，自無從徒以被告他案犯行，遽以推斷本案犯行；另證人陳豐榮雖據提出93 年8月4日單據1紙為證（見他卷第51頁），上載客戶為德來公司、品名為Melatonin、數量為32 萬粒，並註明「收費30萬粒，2萬粒贈」等文字，而稱此為臺藥公司販賣含有Melatonin成分之「樂安寧」錠劑所用出貨單，惟訊之被告否認有開立上開單據，且證人陳豐榮既稱此為出貨單，卻無應收款項之記載，亦無開立單據公司行號之註記，則買賣雙方如何確認其真實性並支付貨款，殊堪置疑，況臺藥公司前於92年12月16日擬販賣Melatonin50 萬顆予德來公司時業有備妥銷貨收款通知單（見他5411卷第82頁），已如前述，何以於 93年8月4 日出貨時反以手寫方式通知出貨，亦與常情有違，是此部分證據，亦無從為被告不利認定之依據。四、綜上所述，本件尚無積極證據足認德來公司所持有並販賣之含有Melatonin 成分之「樂安寧」錠劑確係被告所輸入、販賣，而堪認尚有合理懷疑存在，此外，復查無其他積極證據足認被告確有公訴意旨所指違反藥事法之犯行。原審以不能證明被告犯罪，而為無罪諭知，其認事用法，核無不合。檢察官上訴意旨，仍執前揭陳詞而指原判決不當，並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官張曉雯到庭執行職務。中華民國 105 年 4 月 26 日刑事第十四庭審判長法官郭玫利法官鄭富城法官張永宏以上正本證明與原本無異。被告不得上訴。檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。書記官李佳姿中華民國 105 年 4 月 27 日附表： ┌──┬─────┬─────────┬────────────┐ │編號│公司 │地點 │扣押物 │ ├──┼─────┼─────────┼────────────┤ │1 │德來公司 │臺中縣豐原市三豐路│「樂安寧」留樣樣品1瓶 │ │ │ │799巷81弄34號及相 │ │ │ │ │連倉儲 │ │ ├──┼─────┼─────────┼────────────┤ │2 │德來公司 │臺中縣豐原區三豐路│「樂安寧」食品進貨資料4 │ │ │ │566巷93號及相連倉 │張 │ │ │ │儲 ├────────────┤ │ │ │ │「樂安寧」食品錠銷貨資料│ │ │ │ │5張 │ │ │ │ ├────────────┤ │ │ │ │「樂安寧」食品錠19,919錠│ ├──┼─────┼─────────┼────────────┤ │3 │啄木鳥公司│嘉義縣新港鄉蔡公村│「樂安寧」進貨資料1本 │ │ │ │咬仔竹84之3 號、86├────────────┤ │ │ │之7 號及相連倉儲 │「樂安寧」付款資料1頁 │ │ │ │ ├────────────┤ │ │ │ │「樂安寧」改包裝為「立安│ │ │ │ │寧」資料 │ └──┴─────┴─────────┴────────────┘

臺灣高等法院104年度上訴字第2925號

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