104年度上訴字第3206號｜刑事：妨害風化｜裁判日期：105 年 02 月 03 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第3206號上　訴　人　臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被　　　告　李淑芬李小梅上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣基隆地方法院104年度訴字第197號，中華民國104年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署103年度偵字第2063號、104年度偵字第168號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：被告李小梅係址設基隆市○○區○○街00號水公主小吃店之負責人，竟與現場櫃檯被告李淑芬共同基於意圖使女子與不特定男客為公然猥褻行為以營利而加以媒介、容留之犯意聯絡，僱用高曉如以脫衣陪酒之公然猥褻方式賺取金錢。嗣於103年5月19日下午8時許，基隆市警察局第一分局忠二派出所警員翁坪山、羅晉鴻2人因執行取締色情勤務而喬裝酒客前往該店，由李淑芬安排高曉如進入喬裝男客之員警翁坪山、羅晉鴻消費之包箱內，嗣高曉如與喬裝客人之員警玩骰子比大小，若坐檯女子輸，便脫1件衣物，若男客輸，則付小費新臺幣（下同）100元，以此方式為公然猥褻之行為，嗣當日高曉如因比輸後自行褪去上身衣物、公然裸露胸部及下體供人觀覽、足以挑起在場男客性慾之際，警員隨即表明身分而當場查獲（高曉如所犯公然猥褻罪部分，業據原審判處罪刑確定），因而認被告李小梅、李淑芬均係涉犯刑法第231條第1項意圖使女子與他人為猥褻行為，而媒介、容留以營利罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號判例可資參照。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨可資參照）。又按刑法第231條於88年4月21日修正為「意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金」（第1項）、「以犯前項之罪為常業者，處1年以上7 年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金」（第2項），係由於妨害風化犯罪態樣多元化，為遏止色情業者媒介嫖客與出賣色相者於非特定場合為性交或為猥褻之行為，避免造成色情氾濫，社會風氣敗壞而修正。該法條所定「使男女與他人為性交或猥褻之行為」者，應係指意圖犯，主觀上須具備違法之主觀構成要件要素而言；只要行為人出於該特定之犯罪目的而努力謀求構成要件之實現，或希求構成要件所預定之結果發生，而著手實行「引誘、容留或媒介」之客觀構成要件事實者，即足當之，並不以引誘、容留或媒介性交或猥褻之對象與他人發生性交或猥褻之結果為要件，亦不以實際得利為限；即本罪所處罰之對象為「引誘、容留或媒介」者。至刑法第234條於88年4月21日亦修正為「意圖供人觀覽，公然為猥褻之行為者，處1年以下有期徒刑、拘役或3千元以下罰金」（第1項）、「意圖營利犯前項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科1萬元以下罰金」（第2項），主要係對於公共場所或公眾得出入之場所公然為猥褻行為者，例如脫衣舞之表演者，加重處罰，以正風尚；其處罰之對象則係「公然為猥褻行為」之人。上開刑法第231條及第234條所規定之2罪構成要件釐然有別，故行為人意圖使男女與他人為猥褻之行為，而為引誘、容留或媒介以營利者，即應成立刑法第231條第1項之罪，至該引誘、容留或媒介之對象所為猥褻之行為，是否構成刑法第234條之罪，即非所問，彼此並不成立共同正犯之關係（最高法院96年度臺上字第1770號判決意旨參照）。故刑法第231條之處罰主體在前者係針對「引誘、容留或媒介以營利」之人，而刑法第234條之處罰主體係針對「公然為猥褻行為」之人，此即學說上所謂之「己手犯」，而「己手犯」之特徵即在於：正犯以外之人，雖可對之加功，而成立該罪之幫助犯或教唆犯，但不得為該罪之間接正犯或共同正犯，亦即該罪之正犯行為，惟有藉由正犯一己親手實施之，上開二條文所定釐然有別，不容混淆；又所謂「引誘、容留或媒介」之行為，本質上即包含有對為猥褻行為「物質上」之有形幫助，如提供場所以便利其為猥褻行為，或「精神上」之無形幫助，如加強其為猥褻行為之意志，從而，刑法第231條第1項前段之罪，其罪質即已包含同法第234條之罪之「教唆犯」或「幫助犯」在內，故犯前者之罪者，即不得再論以後者之罪之「教唆犯」或「幫助犯」，此乃法理之自然。三、本件公訴人認被告李淑芬、李小梅共同涉犯刑法第231條第1項意圖使女子與他人為猥褻行為，而媒介以營利之犯行，無非係被告李淑芬、李小梅及同案被告高曉如之供述、證人翁坪山、羅晉鴻之證述，及警員翁坪山之職務報告、當日臨檢紀錄表、現場照片等為其主要論據。訊據被告李小梅、李淑芬固不否認係小吃店之負責人及會計，惟堅決否認有何意圖使女子與他人為猥褻行為，而容留、媒介以營利之犯行，被告李淑芬辯稱：伊是店內會計，當時伊沒有在上開3號包廂內，是在櫃檯，案發經過沒有在場也沒有看到，小姐是照排的，不是用介紹的，客人要幾個，就排幾個，當天不是伊帶喬裝客人的警察到包廂的，後來他們說他們是警察，叫伊進去看並對說小姐有脫衣服，但伊看到時小姐每個人都有穿衣服，伊只是會計，並不知道這件事情為何會變成這樣，伊只是在店內櫃檯工作，負責收錢及處理帳目，小姐自己賺得小費是屬於小姐自己的，與店家無關，店家只有收取菜錢，酒錢而已，店家只有單純的收取客人的酒錢、菜錢及唱歌的錢而已等語。被告李小梅辯稱：案發時伊在臺北家裡，不在店內，是後來趕去派出所作筆錄才知道當天店內發生之事，本件是店內小姐高曉如自己的行為，而且當初小姐到店裡面任職時，都有要求寫切結書，本案確係小姐的個人行為等語。四、經查：㈠被告李小梅係址設基隆市○○區○○街00號水公主小吃店之負責人，被告李淑芬係受僱擔任現場櫃檯工作，103年5月19日下午8時許，基隆市警察局第一分局忠二派出所警員翁坪山、羅晉鴻二人及八斗子分駐所警員張基文及民眾李宗明等四人喬裝男客，共同前往該店消費，店內小姐高曉如於喬裝男客之員警等人所消費之包箱內，與羅晉鴻以擲骰子決定勝負之方式，約定若羅晉鴻擲輸，應賞給小費100元，若坐檯小姐擲輸，則應自行脫去身上衣褲1件；嗣坐檯小姐高曉如先後各擲贏3次擲輸3次，遂先後將連身洋裝褪至腰際，露出只著紅色內衣即紅色胸罩之上半身胸部，繼而將其穿著紅色內衣即紅色胸罩脫下到腰際，露出胸部2點，並於最後1次時，將內褲從洋裝裡面脫到膝蓋處，露出下體，接著轉身跨坐在羅晉鴻大腿上，用胸部磨蹭羅晉鴻的臉，並問要不要繼續玩，足以刺激或滿足在場客人之性慾，並引起普通一般人之羞恥惡感之猥褻行為，亦得到羅晉鴻肯定的答案，之後，乃要求羅晉鴻先就其擲輸部分付清小費，共計300元；之後，坐檯小姐高曉如旋即脫下紅色內衣即紅色胸罩放置一旁，此時，羅晉鴻見狀，立刻拿起該件女用紅色內衣即紅色胸罩1 件拋向對面另一警員翁坪山持有查扣，而當場查獲之，高曉如並經原審認定犯刑法第234條第1項公然猥褻罪，判處有期徒刑2月確定（得易科罰金），有原審判決可憑，且為被告二人所不爭執，此部分事實堪以認定。㈡惟被告二人均辯稱：對店內小姐高曉如在包廂內所為脫衣陪酒行為事前均不知情，店家只是收酒菜錢一節，核與①同案被告高曉如於原審供稱：（提示101年11月14日員工簽切結書）剛開張的時候我有簽，簽完了就有休息，斷斷續續做，因為身體不好，他們（手指被告李小梅）叫我簽我就簽了，坐檯費300元店家沒有分成，300元就是小姐的，酒錢、菜錢是店家的，酒錢、菜錢之外的小姐坐檯費都是我們獨得，店家沒有分等語（原審卷一第75頁反面至第76頁）；②同案被告高曉如於原審104年10月22日審判程序時供稱：我從來沒有玩錢的，就是沒有玩，如果客人喜歡的話，如果有給錢的話，也是自己留著，不會分給其他人，也不用分給店家等語（原審卷二第22頁反面）；③證人即店內另名小姐黃雪娥於原審證稱：通常客人進來是櫃檯李淑芬跟客人介紹消費方式，因為客人進來會問怎麼消費，通常客人進來消費完之後費用是付給櫃檯沒有跟櫃檯去分這些錢，看我們坐幾檯就領幾檯的錢，店家賺酒錢，1檯只收300元是2個半小時等語（原審卷一第92頁反面）；④證人即店內另名小姐沈氏草湘於原審證稱：小姐1個人300元，店家沒收，店家就是賺酒等語（見原審卷一第110頁），均大致相符。並有被告李小梅提出高曉如於101年11月14日水公主小吃店員工切結書影本1件在卷可佐（原審卷一第35頁）。是本件店家除收取酒菜、唱歌及包廂費用外，對小姐所收取之小費並未抽取分成。從而，被告李小梅辯稱：2個半小時300元，店裡沒有抽300元部分，店裡賺酒錢，唱歌1首10元到20元，接待就問客人要喝什麼酒，要不要唱歌，要點幾個小姐等語，與被告李淑芬辯稱：小費是屬於小姐她們自己的，不用分給店家，店家完全沒有抽小姐的小費錢，店家只有收取菜錢，酒錢而已，客人付1個小姐300元的檯費，都是完全由小姐收取，店家完全沒抽，我們檯費是2個半小時300元，是公檯可以轉檯，我們也沒有算包廂費，唱歌部分只有算包廂唱歌500元，小姐的檯費是小姐收取，小費也是給小姐，店家都不收取這部分錢，店家只有單純的收取酒錢、菜錢及唱歌的錢而已。小姐自己賺的小費，都是屬於小姐自己的，不用分給店家等語（見原審卷二第22頁反面），與事實相符，應堪採信。㈢再依被告李淑芬提供之「水公主小吃店員工切結書」記載內容：「規定三：於本店內嚴禁從事脫衣陪酒之行為。規定四：於本店內嚴禁從事任何違反社會善良風俗之行為」等詞內容觀之（原審卷一第117頁），此種徒具形式之切結書，雖非必然與實際情形相符，甚而可能作為被告脫免自己刑責之手法。惟被告高曉如既已簽立該切結書，且該切結書明確載明不得從事脫衣陪酒、違反社會善良風俗之行為，則被告李淑芬、李小梅辯稱對小姐從事脫衣陪酒並不知情乙節，應認尚非虛妄，本件即難完全排除店內小姐高曉如前開所為脫衣陪酒之公然猥褻犯行，僅屬個人之行為。又檢察官於103年6月19日偵查中雖有提示卷內照片予羅晉鴻、翁坪山二人指認稱：當初接待帶至包廂之人為被告李淑芬等語（偵卷第81頁正面）；惟羅晉鴻於同日偵查中係先以證人身分證稱：當時我和翁坪山二人進入店內，接待的人是誰我忘記了，接待的人先引我們入包廂，再問我們說要點幾位小姐，我問一個小姐多少錢，她說一個坐檯1小時300元，酒菜錢另算，她告訴我小姐很敢玩，絕對讓我們滿意，並介紹4位小姐給我們等語（偵卷第80頁正面及背面）。是羅晉鴻已先稱不記得誰接待，後檢察官復逕提示照片予警員指認，且筆錄未詳為記載提示何張照片，則羅晉鴻、翁坪山二人僅就檢察官所提示「卷內照片」指認接待之人為被告李淑芬，是否真實可信，即非無疑。又依證人黃雪娥前開所證，當日包廂內尚有黃雪娥、沈氏草湘二位小姐，惟僅高曉如有此脫衣陪酒之不法情事，是依本案情節以觀，亦難完全排除此係高曉如臨時起意之個人行為。㈣至檢察官上訴意旨以：高曉如係以擲骰子之方式與酒客對賭，進行脫衣陪酒，骰子為店家所提供，本即放在包廂內，且該店櫃檯內設置警示燈開關，按下即可通知包廂內人員有警方到場，且該店又取名「水公主」，門外市招看板內容乃女性身體照片，上身僅著胸罩，突顯其胸型，雙手撩起裙擺至私處高度，露出近私處之大腿，雙眼回眸凝視鏡頭，被告二人身為經營者，其用意顯然意在挑起男性酒客之性慾，並暗示酒客該店內春色無邊，事實上亦確有陪衣脫酒情事等語。惟查：被告李淑芬僅係店內櫃檯工作人員，主要工作內容為處理帳目，並非該店之經營者。再依被告李小梅向本院所供：店外懸掛的招牌，是廣告公司拿給股東們一起挑選的，當初覺得這張很漂亮，就以這張當招牌，又扣案骰子是小姐說要跟客人比輸贏喝酒用的，因為小姐不會猜拳就用丟骰子的，而包廂內的警示燈是當初把店頂下來時，前手就已經裝好的，不是用來警示有警察的等語（本院卷第39頁正面）。所述亦非顯違常情，而如前述，被告李小梅於案發時並不在場，且除高曉如外，包廂內之其他小姐並無相類之脫衣陪酒情事，本案實無法排除係高曉如個人臨時之舉動，尚難以店內有提供骰子，及該店取為「水公主」，戶外看板係性感女子畫面，即以此推測或擬制之方法，而推認被告李小梅有檢察官所指之意圖使女子與他人為猥褻行為，而媒介、容留以營利犯行，檢察官上訴意旨此部分所指，亦難採為被告二人不利之認定。五、綜上所述，同案被告高曉如於上開時地雖有脫衣陪酒之公然猥褻行為，惟尚難據此逕認被告李淑芬、李小梅有何容留、媒介女子與他人為猥褻行為以營利之情事。被告李淑芬、李小梅上開所辯，尚與事實相符，均堪採信。公訴人所提出之證據並無法證明被告李淑芬、李小梅共同涉犯刑法第231條第1項意圖使女子與他人為猥褻行為，而媒介以營利罪嫌之積極證明，所指出證明之方法，亦無從使本院形成被告李淑芬、李小梅此部分有罪之確信，依「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，應為被告二人有利之認定。此外，復查無其他積極證據，足資認定被告李淑芬、李小梅確有公訴人所指之上開犯行，揆諸上揭規定及說明，應為被告李淑芬、李小梅無罪判決。原審判決同此認定就被告李淑芬、李小梅二人被訴犯刑法第231條第1項意圖使女子與他人為猥褻行為，而媒介、容留以營利部分，為無罪諭知，核無不合，檢察官仍執前詞上訴指摘，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官楊四猛到庭執行職務。中華民國 105 年 2 月 3 日刑事第八庭審判長法官陳世宗法官黃斯偉法官孫惠琳以上正本證明與原本無異。本件係第二審法院維持第一審所為無罪判決，檢察官提起上訴之理由，以刑事妥速審判法第9條第1項所列事項為限。檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一判決所適用之法令牴觸憲法。二判決違背司法院解釋。三判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。書記官潘文賢中華民國 105 年 2 月 3 日

臺灣高等法院104年度上訴字第3206號

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