104年度上訴字第776號｜刑事：偽證｜裁判日期：104 年 08 月 26 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　104年度上訴字第776號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被　　　告　曾鴻展選任辯護人　陳又新　律師被　　　告　陳世 選任辯護人　董浩雲　律師林哲誠　律師上列上訴人因被告等偽證案件，不服臺灣臺北地方法院103年度訴字第519號，中華民國104年2月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第22208號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。曾鴻展犯偽證罪，處有期徒刑參月。陳世寬犯教唆偽證罪，處有期徒刑陸月。事實一、曾鴻展係址設臺北市中山區○○○路0段000號4、8、11-14 樓之元大京華證券股份有限公司（董事長為杜麗莊，與其配偶馬志玲均為實質負責人，該公司為依證券交易法發行有價證券之上市公司，於民國96年4月2日併入復華證券股份有限公司，於同日終止上市，並改名為元大證券股份有限公司，以下仍以改名前之元大京華證券股份有限公司稱之，下稱元京證公司）債券部協理，陳世寬係執業律師，並擔任元京證公司之法律顧問。二、緣行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）於94年2月間，為避免國內各投信公司募集之債券型基金因淨值大幅下跌造成投資人大舉贖回之系統性風險，透過中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會之管道，要求各投信公司於出清處理結構式債券（下稱結構債）時須符合法令、不可讓基金投資人受損、若有損失由投信公司股東承擔等原則，復於94年8月間要求各投信公司所募集之債券型基金須於94年12月底前將持有之結構債全數移出，元大證券投資信託股份有限公司（下稱元大投信公司）依金管會提出之原則於94年5月4日至同年月11日處理所持有之新臺幣（下同）48億元結構債，產生7億7624萬5156元之損失，元大投信公司之實質負責人馬志玲、杜麗莊及元京證公司總經理張立秋、董事林明義、債券部副總經理吳麗敏為避免元大投信公司股東即馬志玲家族因元大投信公司處分結構債負擔過高損失，欲透過不合常規交易，使元京證公司負擔部分損失，先於94年7月28日元京證公司董事會時，未向與會其他董事揭露元大投信公司所持有結構債處理情況及將來極可能產生損失，增購元大投信股權將增加分攤損失比例之事實，使元京證公司董事會作出增購元大投信公司股權之決議，於94年9月5日將元京證公司持有元大投信公司之股份由百分之20.72提高至百分之83.19，後於94年9月29日、同年月30日，將元大投信公司所持有之87.5億元結構債以基金帳面成本價賣斷予同樣由馬志玲家族實質掌控之騰達投資股份有限公司（下稱騰達公司），並由元京證公司與騰達公司成立附賣回交易（下稱RS交易）而代為支付此部分價金（交易相關內容詳如附表編號1），騰達公司再於94年12月5日至8日將系爭87.5億元結構債基金以市價即如附表編號2所示之價格賣斷予元京證公司，終止之前所為之RS交易，經結算交易產生價差，騰達公司支付元京證公司5億9662萬1432元及期間之RS利息2611萬9028元，合計產生損失6億2274萬460元。而迄至94年12月中旬，因系爭87.5億元結構債確定未能發行CBO（即債券擔保受益憑證），杜麗莊指示元京證公司債券部副總經理吳麗敏按元京證公司斯時持股比例即百分之83.19分攤損失後，並為將結構債移回騰達公司，而增加騰達公司融資額度，以及使系爭87.5億元結構債不列掛在元京證公司94年度之財務報表上之目的，即由吳麗敏及元京證公司董事林明義統合元京證公司債券部、馬家投資公司及馬家實際控制人頭帳戶，經吳麗敏於94年12月23日指定擬進行債券交易之日期、券種、面額、成交價格、預計損益及林明義告知可配合之馬家投資公司或馬家實際控制人頭帳戶等細節，委請不知情之葉隆賢配合倒推殖利率與計算所欲產生之價差、損益後，吳麗敏即依此設算結果於94年12月27日簽具簽呈，就系爭87.5億元結構債之損失6.22億元（詳細損失金額如附表編號2所示）按元京證公司當時持股比例百分之83.19進行分攤損失5.17億元，再指示不知情之曾鴻展下單完成交易，連續於94年12月27日、同年月28日、同年月29日以如附表編號3至5所示例行營業債券交易故意來回低賣高買再高賣並進行RS交易之方式，並將由元京證公司分攤損失部分之款項交付業已事先承擔所有損失之馬家投資公司即騰達公司後（附表編號4與編號3交易價差5 億1725萬3663元，即為上揭94年12月27日簽呈所示元京證公司應分擔之損失金額，扣除騰達公司因RS交易應支付之利息44萬2745元，元京證公司實際支付騰達公司5億1681萬918元與上述吳麗敏簽呈設算元京證公司應按持股比例承擔之損失5.17億元相符），並將系爭87.5億元結構債自元京證公司帳上移除，由騰達公司以94年12月28日賣出之原價買回，後於95年1月18日，為了使元京證公司分攤前述48億元結構債之部分損失，復由騰達公司將系爭87.5億元結構債中之20億元部分，以如附表編號6所示之交易單價賣回予元京證公司，經結算RS交易利益並扣除利息，元京證公司須支付騰達公司2751萬5082元與騰達公司而承擔此部分損失。後因金管會檢查局（起訴書誤載為檢局）於95年2月13日至3月17日派員至元京證公司進行業務檢查時，認元京證公司上揭於94年9月5日增購元大投信公司股權以致元京證公司就系爭87.5億元結構債分攤損失比例提高等情，涉嫌違法，而要求元京證公司說明，始由吳麗敏擬定簽呈，層呈張立秋、杜麗莊批定，將元京證公司就系爭87.5億元結構債損失分攤比例由百分之83.19調降至增購元大投信公司股權之前之持股比例即百分之20.72，於95年5月19日至23日，由騰達公司將系爭87.5億元結構債剩餘之67.5億元部分，以附表編號7所示之交易單價賣回予元京證公司，經結算RS交易損失並附加利息，騰達公司支付3億6508萬6490元與元京證公司。（就系爭87.5億元結構債分攤損失5億1681萬918元部分及48億元結構債損失2751萬元部分，馬志玲、杜麗莊、吳麗敏、林明義、張立秋涉犯違反證券交易法等罪，經本院以99年度金上重訴字第42號審理後，判決馬志玲、杜麗莊、吳麗敏、林明義違反證券交易法特別背信罪，張立秋、陳麒漳、曾鴻展則無罪，經臺灣高等檢察署檢察官提起上訴，業經最高法院判決上訴駁回確定）。三、嗣上述馬志玲、杜麗莊、張立秋、吳麗敏、林明義所為犯行於96年間經金管會告發暨臺灣臺北地方法院檢察署檢察官主動簽分以96年度他字第5202號案件（臺灣臺北地方法院檢察署96年度他字第5202號案件，下稱另案偵查）偵辦，陳世寬與吳麗敏及元京證公司、元大投信公司各相關人員洽談後，明知上述如附表編號3至5所示之交易係由吳麗敏指示葉隆賢事先一次計算並由曾鴻展一次下單完成交易，為脫免馬志玲、杜麗莊、吳麗敏、張立秋、林明義、曾鴻展之刑責，竟基於教唆偽證之犯意，於97年7月25日前之某日，在元京證公司內，教唆曾鴻展於受臺灣臺北地方法院檢察署檢察官訊問時，對於案件有重要關係之事項，虛偽證稱：如附表所示編號3至5係分開之交易，94年12月28日交易是吳麗敏作錯了，同年月29日發現才還原回去等語，曾鴻展明知陳世寬所教唆陳述內容並非事實，仍基於偽證之犯意，於97年8月5日臺灣臺北地方法院檢察署檢察官訊問時，對於案件有重要關係之事項，虛偽證稱：「（問：94年12月28日，元京證向騰達公司以百元價格97.123至99.0805向騰達公司買斷87.5億結構債券，為何翌日又以相同的價格由元京證賣斷給騰達公司？）不知道，是吳麗敏告訴我做錯了，要我還原回去。……這兩天的交易，是以相同的價格、相同的利率、相同的標的、相同的面額，把它還原回來。……（問：該次有無詢問吳麗敏為何做錯？）沒有，他只是說做錯了，要還原回來。（問：吳麗敏是在94年12月28日要你還原該次的買賣，還是到29日才要求？）應該是29日。因為正常合理的交易，不可能前一天就知道做什麼，應該是吳麗敏發現做錯了，才知道要做回來。」等語，試圖以此「還原說」切割如附表編號3、4、5之交易間關係，掩飾如附表編號3及4之交易，造成元京證公司以支付騰達公司RS交易損失及利息之方式，實質承擔按百分之83.19持股比例所分攤之損失5億1681萬918元，而附表編號5之交易目的實係避免系爭87.5億元結構債於94年底時列掛在元京證公司資產項下，而於須依市價評估產生金融資產評價損失，並列計於94年度財務報表上之事實，足以陷該案之偵查、審判於錯誤之虞，嗣曾鴻展於臺灣臺北地方法院98年度金重訴字第6號案件審理時（臺灣臺北地方法院98 年度金重訴字第6號案件，下稱另案審理）始改稱偵查中所述上揭虛偽證述係陳世寬所指示等語，始悉上情。四、案經臺灣臺北地方法院告發移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序方面一、按證人在同一偵查程序（審判程序亦同）經依法具結後，即有據實陳述之義務，嗣在同一程序之不同期日有數次證述時，其先前具結之效力，自及於其後所為之證言(最高法院99 年度台上字第8155號、103年度台上字第287號判決意旨參照)。本案被告曾鴻展於臺灣臺北地方法院檢察署96年度他字第5202號違反證券交易法一案中，檢察官以證人身分於97年7月25日傳喚到庭作證，並諭知具結之義務及偽證之處罰後具結，有證人結文在卷可按(見96年他字第5202號卷第207頁），嗣於同年8月5日再以證人身分傳喚作證，於該次訊問前，檢察官首先諭知依刑事訴訟法第180條及第181條的規定，得拒絕證言，是否願意作證？證人曾鴻展答：「願意作證。」，檢察官即再諭知現在以證人身分訊問你，先前所為的證人結文，仍有效力，仍應據實陳述，有無意見？證人曾鴻展答：「我知道。」，則證人曾鴻展於前開同一偵查程序，於97年7月25日既已依法具結，於同年8月5日訊問前後雖未再具結，惟已告以先前所為的證人結文，仍有效力，仍應據實陳述，並為證人曾鴻展所了解表示願意作證，依前揭說明，其先前具結之效力，自及於其後所為之證言，且檢察官亦有踐行刑事訴訟第186條第2項所規定之告知義務，證人曾鴻展於97年8月5日之證言，自有證據能力。至證人曾鴻展於97年7月25日雖經具結，但檢察官未踐行刑事訴訟法第186條第2 項所規定之告知義務，僅於該次訊問內容如涉及證人曾鴻展自身之利害關係時，縱有虛偽陳述，則不成立偽證罪，惟其具結仍屬有效，果如所陳述之內容不涉及其自身利害關係時，仍具有證據能力。被告等及其辯護人抗辯證人曾鴻展該次之證言無證據能力云云，容有誤會。又具結係證人以文書保證其所陳述之事實為真實，乃證言真實性之程序擔保，與歐美國家命證人宣誓之意義相同。命證人具結，應依刑事訴訟法第187條第1項、第189條第1項、第2項、第3項規定之程序為之，欠缺其一，即屬程序不備。其中第189條第2項「結文應命證人朗讀；證人不能朗讀者，應命書記官朗讀，於必要時並說明其意義」之規定，主要在於使證人瞭解結文之涵義，以提高證人之警覺，俾求證言之真確。證人能識文字者，原則上使其自讀；於其不能自讀者，始命書記官朗讀，經朗讀後認為證人尚有不能明瞭者，應加以說明結文之意義並記明筆錄，然後再依同條第3項之規定，命證人於結文內簽名、蓋章或按指印，以明責任。倘法院或檢察官於命證人具結時，未依上開規定命證人或書記官朗讀結文，即命證人於結文內簽名、蓋章或按指印，此朗讀結文程序之欠缺，是否導致不生具結之效力，因而影響及證人供述證據之證據能力，於我國係採具結文書認定證人是否具結，應負偽證罪之責，自應以證人是否確已明白、認知結文之意義而簽名、蓋章或按指印為判斷基準。如證人已明白結文之真實意思，應認證人已具結；反之，則不生具結之效力(最高法院96年度台上字第4365號判決意旨參照)。本案原審於103年12月3日依聲請及依職權勘驗偵訊錄影帶之結果，證人曾鴻展在97年7月25日於經具結後作證陳述時，雖檢察官未命其朗讀結文，然檢察官於該次訊問前已告知請證人曾鴻展具結，如果有虛偽陳述、偽證可處7年以下有期徒刑，請證人曾鴻展在證人欄簽名，證人曾鴻展並詢問簽名之位置後簽署自己名字，此有勘驗筆錄在卷可按(見原審卷第210頁)，可見該次訊問具結前雖未命證人朗讀結文內容，惟檢察官已告知如作證虛偽陳述可構成偽證罪可處7年以下有期徒刑，足認其已充分理解偽證所涉及之法律責任，明白結文之意義而簽名、陳述，雖未朗讀結文，應認其證言仍具證據能力，被告等及其辯護人認證人曾鴻展於該次具結時，檢察官未命其朗讀結文內容，其證言無證據能力云云，亦有誤會。二、次按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。經查，本院以下所引用被告以外之人於審判外向另案法官所為之陳述，依法均有證據能力，合先敘明。貳、實體方面一、訊據被告曾鴻展對於在另案偵查97年8月5日訊問期日作證時，就於案情有重要關係之事項為虛偽陳述之事實坦承不諱，惟辯稱：伊對於伊為虛偽陳述之事實不爭執，但經勘驗另案偵查97年7月25日訊問期日光碟後，才發現伊當時具結程序可能有瑕疵，伊若因此而無罪，並不代表伊沒有做錯事情。反之，若仍認為伊有罪，由於伊在另案審理中主動自白在另案偵查中為虛偽證述，態度良好，且無前案紀錄，請予以宣告緩刑等語。被告曾鴻展之辯護人為其辯護稱：被告曾鴻展對於為虛偽陳述之事實不否認，然經勘驗另案偵查97年7月25日、同年8月5日訊問期日光碟後可知，檢察官於97年7月25日訊問期日並未命被告曾鴻展朗讀結文，屬未經合法具結。而97年8月5日訊問期日，檢察官未命被告曾鴻展再次具結，而以援用97年7月25日訊問期日具結之效力之方式代替再次命具結，於法無據，屬未經合法具結。縱認檢察官於97年8 月5日訊問期日得援引97年7月25日訊問期日具結之效力，由於97年7月25日訊問期日之具結屬未經合法具結，97年8月5 日訊問期日之援用，結論亦屬未經合法具結，故被告曾鴻展雖為虛偽證述，不構成偽證罪云云。訊之被告陳世寬矢口否認有何教唆偽證犯行，辯稱：壹週刊於96年11月1日出刊報導元大投信公司、元京證公司百億結構債背信案前1、2天，伊身為元京證公司之法律顧問，元京證公司之法務人員就曾交付案件相關書面資料給伊，伊為了瞭解事實真相，只要書面資料上有出現過之人名，伊都有找來初次談過，包括曾鴻展在內，而就曾鴻展部分，伊有詢問曾鴻展為何會在文件具名，以及交易下單之情況與作業流程。後來於96年11月上旬或中旬時，伊在元京證公司一次大型會議上，由於與會人士各種說法無法令伊接受，伊就在會議上提出伊認為符合事實真相之「還原說」或「做回去」之法律意見，伊無法確定曾鴻展是否出席此次大型會議，伊沒有印象曾單獨向曾鴻展提出「還原說」或「做回去」之法律意見，伊自始沒有教唆曾鴻展偽證之犯意，亦無教唆之行為云云。被告陳世寬之辯護人為其辯護稱：㈠共犯曾鴻展之自白不能作為認定被告陳世寬是否構成教唆偽證罪之唯一證據。㈡檢察官於另案偵查97年7月25日訊問期日，程序有下列瑕疵，故證人即被告曾鴻展之具結不生具結之效力：⒈檢察官以證人身分訊問證人即被告曾鴻展，卻未告知證人即被告曾鴻展刑事訴訟法第181 條之拒絕證言權，不生合法具結之效力。⒉檢察官未命證人即被告曾鴻展朗讀證人結文，具結不生效力。⒊檢察官未調查證人即被告曾鴻展與另案偵查之被告馬志玲有無刑事訴訟法第180條第1項之關係，且未調查證人即被告曾鴻展與另案偵查被告杜麗莊、吳麗敏及張立秋有無刑事訴訟法第180條第1項第2款、第3款之關係，證人即被告曾鴻展之具結有重大瑕疵，不生具結之效力。㈢檢察官於另案偵查97年8月5日訊問期日，程序有下列瑕疵，故證人即被告曾鴻展之具結不生具結之效力：⒈檢察官未命證人即被告曾鴻展於此期日具結。⒉檢察官違法限縮、剝奪證人即被告曾鴻展依刑事訴訟法第181條拒絕證言之權利。㈣因證人即被告曾鴻展於另案偵查97年7月25日、同年8月5日訊問期日之具結皆因有上述重大程序瑕疵，而不生合法具結之效力，被告曾鴻展不構成偽證罪，被告陳世寬自無可能構成教唆偽證罪等語。是本案首應予審酌者厥為被告曾鴻展於另案偵查97年7月25日、同年8月5日訊問期日具結作證之內容是否涉及被告曾鴻展自己本身或與其有一定身分關係之人，若其據實陳述，將使自己或與其有一定身分關係之人受刑事訴追或處罰之危險，來審究法院有無踐行刑事訴訟法第186條第2項之告知義務，如被告曾鴻展所作證之內容涉及其本身或與其有一定身分關係之人之利害關係，若其據實陳述，將使自己或與其有一定身分關係之人受刑事訴追或處罰之危險，而法院未踐行告知義務，縱使被告曾鴻展作證所陳述之內容虛偽不實，仍難以偽證罪相繩云云。二、本院認定「還原說」應係被告陳世寬所提出，並主導另案被告吳麗敏等人向檢察官為統一說法，目的在混淆另案檢察官偵辦之方向本案緣於元大投信公司為因應金管會之指示，將其公司所持有之結構債全數移出，而於94年5月4日至同年月11日先處理該公司所持有之部分結構債48億元，已產生7億7624萬5156 元之損失，元大投信公司之實質負責人馬志玲、杜麗莊及元京證公司總經理張立秋、董事林明義、債券部副總經理吳麗敏為避免元大投信公司股東即馬志玲家族因元大投信公司處分結構債負擔過高損失，欲透過不合常規交易，使元京證公司負擔部分損失，乃於94年9月5日將元京證公司持有元大投信公司之股份由百分之20.72提高至百分之83.19，後於94年9月29日、同年月30日，再將元大投信公司所持有之剩餘結構債87.5億元以基金帳面成本價賣斷予同樣由馬志玲家族實質掌控之騰達公司，並由元京證公司與騰達公司成立附賣回交易（即RS交易）而代為支付此部分價金(詳如附表編號1) ，騰達公司再於94年12月5日至8日將系爭87.5億元結構債基金以市價即如附表編號2所示之價格賣斷予元京證公司，終止之前所為之RS交易，經結算交易產生價差，騰達公司支付元京證公司5億9662萬1432元及期間之RS利息2611萬9028元，合計產生損失6億2274萬460元。而迄至94年12月中旬，因系爭87.5億元結構債確定未能發行CBO（即債券擔保受益憑證），杜麗莊乃指示元京證公司債券部副總經理吳麗敏按元京證公司斯時持股比例即百分之83.19分攤損失後，並為將結構債移回騰達公司，而增加騰達公司融資額度，以及使系爭87.5億元結構債不列掛在元京證公司94年度之財務報表上之目的，即由吳麗敏及元京證公司董事林明義統合元京證公司債券部、馬家投資公司及馬家實際控制人頭帳戶，經吳麗敏於94年12月23日指定一次性計劃擬進行債券交易之日期、券種、面額、成交價格、預計損益及林明義告知可配合之馬家投資公司或馬家實際控制人頭帳戶等細節，委請不知情之葉隆賢配合倒推殖利率與計算所欲產生之價差、損益後，吳麗敏即依此設算結果於94年12月27日簽具簽呈，就系爭87.5億元結構債之損失6.22億元（詳細損失金額如附表編號2所示）按元京證公司當時持股比例百分之83.19進行分攤損失5.17億元，再指示被告曾鴻展下單完成交易，連續於94年12 月27日、同年月28日、同年月29日以如附表編號3至5所示例行營業債券交易故意來回低賣高買再高賣並進行RS交易之方式，並將由元京證公司分攤損失部分之款項交付業已事先承擔所有損失之馬家投資公司即騰達公司後（附表編號4與編號3交易價差5億1725萬3663元，即為上揭94年12月27日簽呈所示元京證公司應分擔之損失金額，扣除騰達公司因RS交易應支付之利息44萬2745元，元京證公司實際支付騰達公司5 億1681萬918元與上述吳麗敏簽呈設算元京證公司應案持股比例承擔之損失5.17億元相符），並將系爭87.5億元結構債自元京證公司帳上移除，由騰達公司以94年12月28日賣出之原價買回，後於95年1月18日，為了使元京證公司分攤前述48億元結構債之部分損失，復由騰達公司將系爭87.5億元結構債中之20億元部分，以如附表編號6所示之交易單價賣回予元京證公司，經結算RS交易利益並扣除利息，元京證公司須支付2751萬5082元與騰達公司而承擔此部分損失。後因金管會檢查局於95年2月13日至3月17日派員至元京證公司進行業務檢查時，認元京證公司上揭於94年9月5日增購元大投信公司股權以致元京證公司就系爭87.5億元結構債分攤損失比例提高等情，涉嫌違法而移送台灣台北地方法院檢察署偵辦，並要求元京證公司說明，始由吳麗敏擬定簽呈，層呈張立秋、杜麗莊批定，將元京證公司就系爭87.5億元結構債損失分攤比例由百分之83.19調降至增購元大投信公司股權之前之持股比例即百分之20.72，於95年5月19日至23日，由騰達公司將系爭87.5億元結構債剩餘之67.5億元部分，以附表編號7所示之交易單價賣回予元京證公司，經結算RS交易損失並附加利息，騰達公司支付3億6,508萬6,490元與元京證公司。該案移送偵辦後，元京證公司為因應檢察官之偵查，乃多次召開內部主管會議，被告陳世寬因係該公司之法律顧問，亦參與會議，了解94年12月27日至29日之交易係於94年12月23日已擬定之一次性計劃交易，且為增加騰達公司融資額度所為之不合常規交易，惟為因應檢察官之偵查，乃對94年12月28日、同年月29日之交易，提出「還原說」之說法，即94年12月28日由騰達公司賣斷予元京證公司之交易係出於吳麗敏之錯誤，故於29日還原由元京證公司賣斷予騰達公司，並於會議中指示與會人員於檢察官偵查時為「還原說」之統一說法等情，已據證人即被告曾鴻展、證人即另案被告吳麗敏、張立秋、林明義、杜麗莊分別於另案審理時證述綦詳( 見另案原法院金重訴字第6號卷三第56、57、59、60、86、87、88、116、119、143、144、145、149、197、198、205、206、207、218、230頁)，可見被告陳世寬身為元京證公司之法律顧問，既參與其內部主管會議，並徵詢與會人員有關交易過程，當充分理解本件交易之真相，且94年12月28日、29日係計劃性為融資額度所為之非常規交易，並無所謂「作錯」、「還原」之問題，更應知悉其原委，惟為誤導檢察官認為元京證公司未受到損害，乃教導與會人員統一以「還原說」之說法應訊，此觀之證人即被告曾鴻展於另案審理中證稱：「就是律師有跟我講說怎麼表達比較好，說作錯了比較好。」、「是陳世寬律師教我怎麼講。」(見另案原法院金重訴字第6號卷三第57頁、第60頁)；證人即另案被告吳麗敏於另案審理中證稱：「是公司法律顧問陳世寬律師跟幾個主管去檢視94年、95年處理結構債事件的一些狀況，有幾次的開會，...」、「我們在96年12月1日出版的壹週刊報導金管會對協助處理元大投信結構債事件移送，之後陳律師就有來瞭解94、95年間結構債交易過程，所以之後給我的建議。」、「我承認我在偵查中說謊，就我的部分，因為陳世寬律師有去瞭解整個交易過程，他就建議如果2月27日簽呈是我個人意見，12月28日是我在簽呈還沒有核准時自己做的交易，12月29日因為交易把債券賣給騰達，這樣元京證沒有損失，如果這樣來表達是不會有法律責任，我只是行政疏失，這是律師親口跟我說的，我就接受律師建議這樣說。」「我跟我的律師說明時，有說過這不是作錯，不是還原，這是融資交易。」、「是陳世寬律師教我怎麼講。」、「當然跟我有關，我原來12月28日、29日就是一個融資交易，我並沒有行政疏失。」、「因為交易是在12月28、29日，所以29日也是律師建議的，認為以後對外的說詞，就是想要證明29日是因為張立秋生氣才去沖回28日之交易。」、「因為我們在偵查以前我們要講的方式都定了，我們會講整個交易過程，但是會把那段按照之前陳世寬律師的建議來講。」、「是律師在建議答辯過程，覺得這樣對當事人或整個案件的說明會讓檢察官更清楚，...」、「將來法院傳喚時律師會個別給建議。」(見另案原法院金重訴字第6號卷三第86頁、第143頁、第59頁、第60頁、第87頁、第88頁、第144頁、第145頁)；證人即另案被告張立秋於另案審理中證稱：「律師有希望我說是我下的指令，才有29日作回來的交易。」(見另案原法院金重訴字第6號卷三第198頁)；證人即另案被告林明義於另案審理中證稱：「跟楊豪講29日臨時再作回去，是因為陳律師講才這樣說。」等語可明(見另案原法院金重訴字第6號卷三第205頁)。三、被告曾鴻展確有於97年8月5日於另案檢察官訊問時以證人身分證稱：「（問：94年12月28日，元京證向騰達公司以百元價格97.123至99.0805向騰達公司買斷87.5億結構債券，為何翌日又以相同的價格由元京證賣斷給騰達公司？）不知道，是吳麗敏告訴我做錯了，要我還原回去。……這兩天的交易，是以相同的價格、相同的利率、相同的標的、相同的面額，把它還原回來。……（問：該次有無詢問吳麗敏為何做錯？）沒有，他只是說做錯了，要還原回來。（問：吳麗敏是在94年12月28日要你還原該次的買賣，還是到29日才要求？）應該是29日。因為正常合理的交易，不可能前一天就知道做什麼，應該是吳麗敏發現做錯了，才知道要做回來。」等語，有該次訊問筆錄在卷可稽(見96年他字第5202號卷第49、50頁)，被告曾鴻展於本案偵審中亦坦承該次訊問係出於被告陳世寬之教唆而作不實之偽證不諱，此部分事實堪予認定。四、按刑法第29條教唆犯之成立，在客觀上有為教唆行為，主觀上具有教唆故意為要件，亦即對於原無犯罪決意之人因教唆者之教唆行為，使被教唆者萌生犯罪之決意，而為某一特定不法行為之實施。而刑法第29條業於94年2月2日修正，95年7月1日起實施，教唆犯已改採共犯從屬性說之限制從屬形式之立場，教唆犯只須從屬於正犯所具備之構成要件該當及違法性，亦即被教唆者已著手實行犯罪行為，且具備違法性，教唆者即能成立教唆犯，而非採極端從屬形式說，必須從屬於正犯之構成要件該當性、違法性及有責性。準此，被教唆者縱不成立犯罪，惟如被教唆者已著手實行犯罪行為，且具備違法性，教唆者仍應成立教唆犯。是被告陳世寬行為後，刑法上教唆犯已修正，從共犯獨立性改為共犯從屬性說之限制從屬形式，修正後已限縮教唆犯之適用範圍，依刑法第2 條第1項後段，應適用有利於被告之修正後刑法教唆犯之規定。本案證人即被告曾鴻展於另案審理中已證述：伊承認在偵查中為不合事實之陳述，伊承認偽證，伊偵查中不合事實之陳述之所以和偵查中其他人所述一致，係因和陳世寬律師見了兩次面，第一次陳世寬律師問伊交易之流程，第二次見面時，陳世寬律師就跟伊說，把27日、28日、29日之交易說成是吳麗敏做錯了，伊當時沒有想太多，想說既然伊和整個案件無關，就照律師建議之說法證述就好等語（見另案審理卷三第229、230頁），且於原審審理中證稱：自壹週刊於96年11月1日出刊報導百億結構債背信案起至檢察官於97年7月25日第一次傳喚伊止，伊一共與陳世寬律師見面2次，第一次陳世寬律師要瞭解債券市場實際運作之情形及伊之工作內容，第二次見面陳世寬律師則告知伊一些陳世寬律師整理後之看法，陳世寬律師說債券實務普通人很難瞭解，所以照陳世寬律師的說法來表達的話，大家比較容易瞭解，起訴書所載之虛偽證述內容，係陳世寬律師於第二次見面時教導伊所述等語（見原審卷二第3頁至第7頁反面）；證人吳麗敏亦於偵查中證稱：曾鴻展係伊帶到公司14樓會議室與陳世寬律師碰面，伊在場一段時間就離開，由曾鴻展與陳世寬單獨討論，故伊沒有聽到完整對話。事後聽曾鴻展跟伊轉述，陳世寬律師說年底之交易要用「還原說」來描述，把3天之交易切割說明，28日是做錯，29日是還原，「還原說」是律師之建議，「還原說」與實際上情形有別，事實上94年12月27日、28日、29日是一次性安排，有目的性的，陳世寬律師也都知道等語（見他卷第31頁及其反面），足徵被告陳世寬確有教唆偽證之行為，而其所教唆之「還原說」在另案被告等所涉違反證券交易法第20條第1項規定即屬於案情有重要關係之事項，被告陳世寬自仍應該當於教唆偽證罪。五、核被告曾鴻展所為，係犯刑法第168條之偽證罪；被告陳世寬所為，係犯刑法第29條第1項、第168條之教唆偽證罪。被告曾鴻展所犯本罪於裁判確定前自白，依刑法第172條規定減輕其刑。原審以另案檢察官於97年7月25日被告曾鴻展以證人身分作證時未依刑事訴訟法第186條第2項規定告知證人拒絕證言權利及97年8月5日未命證人具結，均不生合法具結效力，而為被告曾鴻展無罪之諭知；另以無正犯行為存在，不構成教唆偽證罪而為被告陳世寬無罪之諭知，容有未洽。公訴人上訴意旨略以：另案檢察官於97年8月5日已諭知依刑事訴訟法第180條及第181條的規定，得拒絕證言，及告知證人先前所為的證人結文，仍有效力，仍應據實陳述，應已生合法具結之效力等語，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告曾鴻展係受僱於元京證公司，聽命於上級指示，又不諳法律，而誤觸法網，事後亦即時悔悟自白犯行；而被告陳世寬為執業律師，亦為廣義的在野法曹，在個案上固有為其當事人有利辯護之義務，但在司法之促進方面，亦有協助法院發現真實之義務，尤其不能教導當事人扭曲事實，混淆是非，其為脫免另案被告吳麗敏等人之罪責，故意扭曲事實提出「還原說」，並教導另案被告等人於偵查中為統一說法，誠屬非是，並參酌被告等犯罪動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，量處如主文第2 、3項所示之刑，以示懲戒。六、不另為無罪諭知部分 (一)公訴意旨另以：被告曾鴻展接受被告陳世寬之教唆偽證，又於97年7月25日臺灣臺北地方法院檢察署檢察官訊問時，對於案件有重要關係之事項，虛偽證稱：伊受吳麗敏之指示，就94年間與騰達（公司）的交易由其交代下屬製表，做交易單給後台結算等語，因認被告曾鴻展亦犯刑法第168條之偽證罪；被告陳世寬亦犯刑法第29條、第168條之教唆偽證罪嫌。 (二)按刑法第168條之偽證罪，係於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，為其構成要件。經查，被告曾鴻展係受僱於元京證公司債券部協理，平時即應聽命於上級指示任事，另案被告吳麗敏係該公司債券部副總經理，為被告曾鴻展之上司，而依其於97年7月25日所為證言：伊受吳麗敏之指示，就94年間與騰達（公司）的交易由其交代下屬製表，做交易單給後台結算等語，乃係依命行事，並無不當，且觀其證言之內容，亦未涉及另案被告等違反證券交易法第20條第1項規定屬於案情有重要關係之事項，自與刑法上之偽證罪之構成要件不合，被告等此部分犯罪尚屬不能證明，惟公訴人認此部分與前開論罪科刑部分係屬實質上一罪關係，依審判不可分原則，爰均不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第168條、第172條、第29條，判決如主文。本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。中華民國 104 年 8 月 26 日刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩法官黃惠敏法官蘇隆惠以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官張品文中華民國 104 年 8 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第168條於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處7年以下有期徒刑。附表（系爭87.5億元結構債移轉、損失產生、損失分擔情形） ┌──┬────────┬────────┬──────┬──────┬──────┬──────┬───────┐ │編號│1 │2 │3 │4 │5 │6 │7 │ │時間│940929、940930 │941205～941208 │941227 │941228 │941229 │950118 │950519～950523│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼────────┼────────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤ │買賣│元大賣斷騰 │騰賣斷元 │元賣斷騰│騰賣斷元│元賣斷騰│騰賣斷元│騰賣斷元 │ │當事│投信----> 達 │達 ----> 京 │京 ----> 達│達 ----> 京│京 ----> 達│達 ----> 京│達 ----> 京 │ │人 │公司 RS 公 │公證 │證 RS 公│公證│證 RS 公│公證│公證 │ │ │旗下交易司 │司公 │公交易司│司公│公交易司│司公│司公 │ │ │基金 │ 司 │司 │ 司│司 │ 司│ 司 │ ├──┼────────┼────────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤ │交易│交易百元價為基金│交易百元價為市價│交易百元價為│交易百元價為│交易百元價為│交易百元價為│交易百元價為市│ │單價│帳面成本價100元 │即89.8708 ～ │88.9923 ～ │97.128～ │97.128～ │99.5元 │價89.7724 ～ │ │ │ │94.9201元 │94.0417元 │99.0814元 │99.0814 元（│ │95.6112元 │ │ │ │ │ │ │與本表編號4 │ │ │ │ │ │ │ │ │交易單價相同│ │ │ │ │ │ │ │ │） │ │ │ ├──┼────────┼────────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤ │交易│ │ │80億8009萬 │85 億9735萬 │85億9738萬 │19億9649萬 │63億459 萬7099│ │總價│ │ │9995元（含債│3658元（含債│5519元（含債│5324元（含債│元（含債息） │ │ │ │ │息） │息） │息）（與本表│息） │ │ │ │ │ │ │ │編號4 交易總│ │ │ │ │ │ │ │ │價差額為債息│ │ │ │ │ │ │ │ │部分） │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │其中本表編號│ │ │ │ │ │ │ │ │6 之20億元結│ │ │ │ │ │ │ │ │構債在此部分│ │ │ │ │ │ │ │ │交易總額為19│ │ │ │ │ │ │ │ │億6694萬8227│ │ │ │ │ │ │ │ │元（含債息）│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │其中本表編號│ │ │ │ │ │ │ │ │7 之67.5億元│ │ │ │ │ │ │ │ │結構債在此部│ │ │ │ │ │ │ │ │分交易總額為│ │ │ │ │ │ │ │ │66億3043萬 │ │ │ │ │ │ │ │ │7292元（含債│ │ │ │ │ │ │ │ │息） │ │ │ ├──┼────────┼────────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤ │標的│系爭87.5億元結構│系爭87.5億元結構│系爭87.5億元│系爭87.5億元│系爭87.5億元│系爭87.5億元│系爭87.5億元結│ │ │債 │債 │結構債 │結構債 │結構債 │結構債，其中│構債剩餘67.5億│ │ │ │ │ │ │ │20億元結構債│元結構債 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼────────┼────────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤ │價金│騰達公司以系爭 │元京證公司因本交│騰達公司以系│元京證公司因│騰達公司以系│元京證公司因│元京證公司因 │ │支付│87.5億元結構債，│易應支付之價款與│爭87.5億元結│本交易應支付│爭87.5億元結│本交易應支付│本交易應支付 │ │狀況│與元京證公司為RS│騰達公司因左側RS│構債，與元京│之價款與騰達│構債，與元京│之價款與騰達│之價款與騰達 │ │（數│交易，由元京證公│交易（即附表編號│證公司為RS │公司因左側RS│證公司為RS │公司因左側RS│公司因左側RS │ │字依│司代騰達公司給付│1 ）中止而需返還│交易，騰達公│交易（即附表│交易，騰達公│交易（即附表│交易（即附表 │ │據）│價款與元大投信公│之款項相抵。 │司無需另行支│編號3 ）中止│司無需另行支│編號5 ）中止│編號5 ）中止 │ │ │司旗下基金。 │ │付價款。 │而需返還之款│付價款。 │而需返還之款│而需返還之款 │ │ │ │ │ │項相抵。 │ │項相抵。 │項相抵。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │相抵差額部分（即│附表編號2 系│相抵差額部分│ │相抵差額部分│相抵差額部分（│ │ │ │附表編號1 系爭 │爭87.5億元結│（即附表編號│ │（即附表編號│即附表編號5 支│ │ │ │87.5億元結構債移│構債之交易價│3 之交易價與│ │5 之交易價與│交易價與本交易│ │ │ │出基金之帳列成本│格固高出本交│本交易價之差│ │本交易價之差│價之差額3 億 │ │ │ │價扣除附表編號2 │易價格8000萬│額5 億1725萬│ │額2954萬7097│2584萬193 元，│ │ │ │以市價交易之價格│349 元，但80│3663元），扣│ │元），扣除此│加上此段期間騰│ │ │ │，差額5 億9662萬│00萬349 元僅│除此段期間騰│ │段期間騰達公│達公司因RS交易│ │ │ │1432元），及此段│為元京證公司│達公司因RS交│ │司因RS交易應│應支付之利息 │ │ │ │期間騰達公司因RS│帳上持有系爭│易應支付之利│ │支付之利息為│4273萬517元）│ │ │ │交易支付之利息 │87.5億元結構│息為44萬2745│ │203 萬2015元│，扣除此段期間│ │ │ │2611萬9028元，合│債之虧損，元│元，由元京證│ │，由元京證公│騰達公司因持有│ │ │ │計6 億2274萬460 │京證公司無 │公司支付現金│ │司支付現金 │結構債所領得債│ │ │ │元，由騰達公司以│需支付任何款│5 億1681萬 │ │2751萬5082元│息348 萬4220元│ │ │ │現金支付與元京證│項與騰達公司│918 元與騰達│ │與騰達公司。│，由騰達公司支│ │ │ │公司。 │。 │公司。 │ │ │付現金3 億6508│ │ │ │ │ │ │ │ │萬6490元與元京│ │ │ │ │ │ │ │ │證公司 │ ├──┼────────┼────────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤ │價金│ │上開騰達公司以現│ │上開元京證公│ │上開元京證公│上開騰達公司以│ │支付│ │金支付與元京證公│ │司以現金支付│ │司以現金支付│現金支付與元京│ │狀況│ │司之款項（即6 億│ │與騰達公司之│ │與騰達公司之│證公司之款項（│ │代表│ │2274萬460 元），│ │款項（即5 億│ │款項（即2751│即3 億6508萬 │ │涵義│ │即為吳麗敏94年12│ │1681萬918 元│ │萬5082元），│6490元），為吳│ │ │ │月27日簽呈所指系│ │），即為吳麗│ │用以分擔吳麗│麗敏於95年4 月│ │ │ │爭87.5億元結構債│ │敏94年12月27│ │敏94年8月22 │25日簽呈改以 │ │ │ │之損失金額6.22億│ │日簽呈所指元│ │日簽呈所指元│20.72 ％分擔系│ │ │ │元。 │ │京證公司按持│ │京證公司按持│爭87.5億元結構│ │ │ │ │ │股比例83.19 │ │股比例20.72 │債損失後所為回│ │ │ │ │ │％分擔系爭 │ │％分擔系爭48│補之交易。 │ │ │ │ │ │87.5億元結構│ │億元結構債 │ │ │ │ │ │ │債之損失5.17│ │損失部分。 │ │ │ │ │ │ │億元（ │ │ │ │ │ │ │ │ │6.22*83.19％│ │ │ │ │ │ │ │ │＝5.17） │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ └──┴────────┴────────┴──────┴──────┴──────┴──────┴───────┘

臺灣高等法院104年度上訴字第776號

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