臺灣高等法院104年度上訴字第897號

• 裁判案由: 妨害風化
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 103 年 05 月 21 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　104年度上訴字第897號上　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被　　　告　施華欣
NGUYEN THI TRUC LINH
上列上訴人因被告等妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院103
年度訴字第799號，中華民國104年2月16日第一審判決（聲請簡
易判決處刑案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第5881
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於NGUYEN THI TRUC LINH部分撤銷。
NGUYEN THI TRUC LINH意圖營利，公然為猥褻之行為，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、施華欣係桃園市中壢區（改制前：桃園縣中壢市○○○路000 號「十全小吃店」之少爺，負責招呼客人及現場清潔，真實姓名年籍不詳之成年女子「王小青」則為該店之經理，係現場負責人，NGUYEN THI TRUC LINH（中文姓名阮竹玲）則係該店之陪酒小姐。於103年2月24日晚間8時20 分許，警員程久瑞、林啟勝、曾恩琦喬裝男客與某真實姓名年籍不詳之民眾一同前往「十全小吃店」消費，由該民眾先撥打電話聯絡「十全小吃店」之人員，再由該人員開啟店門，讓喬裝男客之警員程久瑞、林啟勝、曾恩琦及上開民眾一同進入店內消費，並由「王小青」與喬裝男客之警員談妥2 小時收費新臺幣（下同）6,500 元之代價後，由「王小青」帶領喬裝男客之警員3 人進入店內可上鎖之101號包廂，並媒介NGUY ENTHI TRUC LINH及阮氏欣、真實姓名年籍不詳之成年女子「
美美」、「ㄚㄚ」等4 人進入包廂陪酒，並開啟包廂內音響吆喝NGUYEN THI TRUC LINH等陪酒小姐秀舞。嗣於同日晚間8 時30分許，NGUYEN THI TRUC LINH為賺取個人所得，基於意圖營利供人觀覽，公然猥褻之犯意，明知101 包廂並未上鎖，且在營業時間內，店內服務人員及酒客均可自由進出，竟在秀舞過程中，對特定之在場喬裝男客之警員3 人及上開民眾之多數人，主動脫去內褲裸露出下半身，包廂內員警隨即表明身分，始查獲上情。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、撤銷改判即被告NGUYEN THI TRUC LINH有罪部分
一、事實之認定
訊據被告NGUYEN THI TRUC LINH固坦承在「十全小吃店」擔任陪酒小姐，且於103年2月24日晚間有進入101 包廂為喬裝男客之警員服務，並在包廂內脫下自身所著內褲等情，惟矢口否認有何妨害風化犯行，辯稱：「警方查獲當天伊是在『十全小吃店』工作的第3 天，因為伊當時缺錢花用，客人又跟伊說如果讓客人看陰毛，客人就給伊小費500 元，伊才會脫內褲，且當時包廂內很暗，伊打算脫下內褲後，爬到客人腿上，面對客人將所著洋裝拉上來一點，讓客人看伊的陰毛，這樣就不會被別人看到，伊只想脫給這位答應給伊小費的客人看，沒有要讓大家看到的意思，伊洵無意圖營利公然猥褻犯行。」云云。經查：
㈠被告NGUYEN THI TRUC LINH為「十全小吃店」之陪酒小姐，於103年2月24日晚間8時20 分許，喬裝男客之警員程久瑞、林啟勝、曾恩琦與某真實姓名年籍不詳之民眾一同前往「十全小吃店」消費，由該民眾先撥打電話聯絡「十全小吃店」之人員，再由該人員開啟店門，讓警員程久瑞、林啟勝、曾恩琦及上開民眾一同進入店內消費，由「王小青」帶領警員程久瑞、林啟勝、曾恩琦及上開民眾進入包廂內，並安排包括被告NGUYEN THI TRUC LINH在內之陪酒小姐入內服務，服務生施華欣曾進入包廂內擺放桌面，待施華欣離開關上包廂門後，包廂內陪酒小姐開始跳熱舞，熱舞過程中，被告NGUYEN THI TRUC LINH脫下內褲，裸露下半身，警員程久瑞、林啟勝、曾恩琦旋即於同日晚間8時30 分許表明警察身分而當場查獲，惟除被告、服務生施華欣及陪酒小姐阮氏欣外，其餘「十全小吃店」人員均逃匿無蹤等情，業據證人即喬裝男客之警員程久瑞於原審審理時結證稱：「當天伊與警員林啟勝、曾恩琦及1 位曾去過『十全小吃店』而認識店內人員之民眾一起前往『十全小吃店』，當時店門是關上的，是該民眾撥打電話聯絡店內人員開門，進入店內後由『王小青』帶領進入包廂，並安排4位陪酒小姐進來包廂服務，剛開始『
王小青』在與渠等講價，施華欣有進來包廂內擺放桌面，東西放得差不多時就先離開包廂，並把包廂門關上，這時『王小青』就喊開始熱舞，包廂內小姐就站起來開始跳舞，小姐進入包廂約10分鐘左右，本來坐在伊與上開民眾中間之被告NGUYEN THI TRUC LINH就將所著洋裝裙子往上拉並脫掉內褲，伊見狀就伸手去抓住被告NGUYEN THI TRUC LINH，被告NGUYEN THI TRUC LINH的內褲已經整件都在沙發上，伊表明身分要控制現場，但『王小青』和其他陪酒小姐都開始往包廂外跑，只有1 名陪酒小姐躲到樓上有被找到之外，其他人都跑掉了。」等語（見壢簡字卷第11頁背面至14頁、原審卷第33至35頁）、證人即喬裝男客之警員林啟勝於原審審理時結證稱：「伊於103年2月24日晚間有喬裝男客去『十全小吃店』查訪，因為該店是無照營業，所以店門是關上的，要有認識的人打電話進去才會開店門，當天有打電話後，店門才打開，…由『王小青』接待渠等進入包廂，介紹消費方式，並安排陪酒小姐進入包廂，施華欣進入包廂送完東西要離開時，順便把包廂門關起來，之後陪酒小姐就開始秀舞，被告NGUYEN THI TRUC LINH因為有脫衣服就被伊同事抓住，伊與同事有表明警察身分，其他人就趁亂跑掉。」等語（見壢簡字卷第51頁背面至53頁、原審卷第31頁背面至32頁）、證人即喬裝男客之警員曾恩琦於原審審理時結證稱：「103年2月24日有民眾帶同伊與程久瑞、林啟勝一起前往『十全小吃店』查訪，到現場時店門是關著的，該民眾就打電話聯絡，伊不知是聯絡誰，打完電話後店內就有某位男性將店門打開。當天是由『王小青』或幫渠等開門的該位男性帶渠等進入包廂，在包廂內『王小青』就和該民眾商量今日消費價錢，再由『王小青』帶陪酒小姐進來包廂內，施華欣有進來包廂內送水還是毛巾，之後施華欣再進入包廂，等施華欣離開包廂後，『王小青』就起鬨將音響開很大聲，陪酒小姐就開始跳舞，被告NGUYEN THI TRUC LINH是坐該民眾的檯，被告NGUYENTHI TRUC LINH脫內褲時是跨坐在該民眾的大腿上，程久瑞是坐在該民眾的左邊，被告NGUYEN THI TRUC LINH是將內褲整件脫下來，程久瑞就馬上控制被告NGUYEN THI TRUC LINH讓伊拍照存證，『王小青』和其他小姐就往包廂外跑，從後門跑掉，帶同渠等進入『十全小吃店』的民眾也跑出包廂外離開現場。」等語（見壢簡字卷第61至62頁）綦詳，並有桃園縣政府警察局中壢分局中壢派出所臨檢紀錄表、「十全小吃店」查獲現場照片10張（見偵卷第31、36至40頁）附卷可稽，足信為真實。
㈡此部分應審究者，乃被告NGUYEN THI TRUC LINH是否在「公然」有特定或不特定不欲參與者見聞情況下為脫衣陪酒行為，而導致該等多數人有羞恥或厭惡感之侵害：
1.被告NGUYEN THI TRUC LINH於陪酒時確有猥褻行為：
⑴按猥褻係指姦淫（性交）以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，凡在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己之性慾者，均屬之。
⑵本件被告NGUYEN THI TRUC LINH於警詢、偵查供稱：「伊是自由班，沒有薪水也沒有檯費，只有小費而已。店裡面沒有付錢給伊，是由客人給小費，作為伊的薪水。是客人引誘伊，說要給伊小費才脫內褲。」等語（見偵卷第22、62頁），顯見「十全小吃」之服務小姐所賺取者為客人支付之小費。另依證人即查獲警員程久瑞於原審結證稱：「當天包廂有4
位小姐，NGUYEN THI TRUC LINH坐在伊右邊，她跟民眾坐在一起，也就是她坐在伊跟民眾中間。當天NGUYEN THI TRUC
LINH有露出胸部，還有把內褲脫下來，整件脫掉。…伊記得後來在沙發上跟NGUYEN THI TRUC LINH搶那件內褲，因為她一直要穿回去。跳舞時NGUYEN THI TRUC LINH把裙子往上拉，上衣的部分往下扯，把衣服擠在身體中間位置，露出胸部及下體。…伊抓她的時候，NGUYEN THI TRUC LINH的內褲已經整件在沙發上，所以不可能只有脫一點點而已。伊發動要抓人的時候，NGUYEN THI TRUC LINH的身上已經沒有穿內褲了。」等語（見原審卷第33至35頁），審酌證人程久瑞職司犯罪偵查，斷無誣陷他人之動機，其證述內容當屬可信。是被告以既以收小費而裸露身體重要部位之方式吸引客人目光，非但加深客人來店消費之意願，亦可使前來消費客人感到不同於一般唱歌之消費方式，使醉翁之意不在酒之客人延長在店消費時間，如此勢將使店家收取之坐檯費增加，且依人性觀點以觀，消費男客豈會僅支付小費而不要求服務小姐裸露身體或供人撫摸、觀覽，況被告亦藉由上開方式賺取小費做為收入。被告NGUYEN THI TRUC LINH將內褲全部褪去而露出下體，並爬到客人腿上，客觀上顯與單純展現人體美感因而裸露女子下體、乳房之情形有異，顯係在供人觀覽，被告NGUYEN THI TRUC LINH之行為顯對社會產生負面影響，有傷風化，且客觀上已足以刺激或滿足人之性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒，亦足以使普通人觀後會產生羞恥或厭惡感，是其行為已該當刑法上所稱猥褻之行無訛。
2.本件符合公然要件：
⑴又按刑法分則中公然二字之意義，祇以不特定人或多數人得以共見共聞之狀況為已足（院字第2033號解釋意旨參照）；又所謂多數人，係包括特定之多數人在內，至其人數應視立法意旨及實際情形已否達於公然之程度而定（釋字第145 號解釋文參照），是並不以事實上已有不特定人或多數人共見共聞為必要，只須有可見可聞之「狀態」存在即可。
⑵依卷附現場照片以觀，雖本案101 包廂所使用之木門上並無裝設貓眼或觀景窗，門把處有裝鎖，於該包廂門關上時，包廂外之人無法見聞包廂內之情形，有該包廂門之照片2 張（見壢簡字卷第23、24頁）在卷可憑，並經證人程久瑞、林啟勝於原審證述無訛（見壢簡字卷第15、54頁），惟證人阮氏欣於偵查結證稱：「伊薪水的算法是一檯400 元，在裡面唱歌跳舞時，店家不會要求脫衣陪酒，那是客人要求的。當天有去做喬裝員警的檯，但查獲當時伊已去另一檯了。」等語（見偵卷第67頁），足徵「十全小吃」店內的服務之坐檯小姐可以轉檯，店內小姐會有進出包廂的情形，並未上鎖，益證任何人均得隨時進入上開101 包廂內，況在該包廂內除有喬裝客人之員警3 人外，尚有一起進入消費之某真實姓名年籍不詳之民眾在場，是前揭包廂核屬特定之多數人得以共見共聞之場所，本件喬裝員警即證人程久瑞、曾恩琦亦證稱其等皆看見被告NGUYEN THI TRUC LINH沒穿內褲、裸露下體乙節，顯見被告NGUYEN THI TRUC LINH於包廂內為裸露下體之猥褻行為，應屬刑法上所稱公然猥褻之行為無誤。
3.又被告NGUYEN THI TRUC LINH自承其褪去衣物係為賺取客人之小費，益見其確具營利之意圖甚明。
㈢綜上所述，被告NGUYEN THI TRUC LINH所辯，要屬事後卸責之詞，不足採信。此部分事證明確，被告NGUYEN THI TRUC
LINH之意圖營利公然猥褻犯行，洵堪認定，應予依法論科。二、核被告NGUYEN THI TRUC LINH所為，係犯刑法第234條第2項之意圖營利公然猥褻罪。
三、原審就此部分未予詳察，以不符「公然」要件，遽為被告NGUYEN THI TRUC LINH無罪之諭知，即有未洽，檢察官執此為由提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告NGUYEN THI TRUC LINH在台之素行、犯罪動機、目的係一時貪利圖便，即在公眾場所為猥褻行為，敗壞社會風氣，於犯後否認犯行之犯後態度，暨犯罪所生危害、手段、智識程度（初中畢業）、在台灣結婚，目前沒有工作之生活狀況等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
乙、維持原判決即被告施華欣無罪部分
一、公訴意旨另以：被告施華欣係桃園市○○區○○路000 號「十全小吃店」之少爺，負責招呼客人及現場清潔，真實姓名年籍不詳之成年女子「王小青」則為該店之經理，係現場負責人，被告NGUYEN THI TRUC LINH（中文姓名阮竹玲，其所犯意圖營利供人觀賞，公然猥褻犯行部分業經本院判決有罪如主文第2 項所示）則係該店之陪酒小姐。於103年2月24日晚間8時20 分許，警員程久瑞、林啟勝、曾恩琦喬裝男客前往「十全小吃店」查訪，被告施華欣竟與「王小青」共同基於意圖使女子與他人從事猥褻行為，而容留、媒介以營利之犯意聯絡，由被告施華欣確認人數後開啟「十全小吃店」大門讓程久瑞等人進入店內，並由「王小青」與喬裝男客之警員談妥2小時收費新臺幣（下同）6,500元之代價後，由「王小青」帶領喬裝男客之警員3人進入店內可上鎖之101號包廂，並媒介被告NGUYEN THI TRUC LINH及阮氏欣、真實姓名年籍不詳之成年女子「美美」、「ㄚㄚ」等4 人進入包廂陪酒，並開啟包廂內音響吆喝被告NGUYEN THI TRUC LINH等陪酒小姐秀舞。嗣於同日晚間8時30分許，被告NGUYEN THI TRUCLINH意圖營利供人觀覽，基於公然猥褻之犯意，在秀舞過程中主動脫去內褲裸露出下半身。因認被告施華欣涉犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為猥褻之行為而媒介、容留以營利罪嫌。
二、證據能力之說明
按刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力之證據為限。而「傳聞排除法則」中所謂被告以外之人於審判外之陳述無證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點（
issue on fact ）之證據資格而言，若證據之目的僅係作為「彈劾證據憑信性或證明力」之用（issue on credibility），旨在減損待證事實之成立或質疑被告或證人陳述之憑信性者，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之證據，則無傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱「彈劾證據」（impeachment evidence），日本刑事訴訟法第328 條亦已就此項「彈劾證據」予以明文規定，基於刑事訴訟發現真實及公平正義之功能，於我國刑事訴訟上亦應有其適用。故於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，仍可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院98年度臺上字第2079號、第2896號、第4029號判決參照）。本件判決以下所引有關上揭被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均非直接證明犯罪事實存否之證據，依前開判決意旨，皆不受證據能力規定及傳聞法則之限制。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例參照）。
四、檢察官認被告施華欣涉有意圖使女子與他人為猥褻之行為而媒介、容留以營利罪嫌，係以：喬裝男客之警員程久瑞所出具之職務報告、查獲現場照片、拍攝「王小青」名片之照片、桃園縣政府警察局中壢分局中壢派出所（於103 年12月25日改制為桃園市政府警察局中壢分局中壢派出所，下同）臨檢紀錄表等證據為其論據。訊據被告施華欣固坦承在「十全小吃店」擔任服務生（即俗稱「少爺」），惟堅決否認有何妨害風化犯行，辯稱：「警查獲當天，伊剛好在『十全小吃店』工作滿一星期，伊在店內擔任服務生，負責遞茶水、毛巾、送酒、打掃包廂等工作，店內走道、包廂內及廁所門上都有張貼禁止小姐脫衣陪酒的告示，經理『王小青』在跟伊閒聊時也說過店內禁止小姐脫衣陪酒，伊亦曾在櫃檯上看過小姐簽切結書，『王小青』還跟伊說是因為店內消防設施不合格，營業登記不符，要避免被查緝才會關門做生意，為警查獲當日並非伊幫喬裝男客之警員打開店門，亦非由伊帶領進入店內，伊當時在店外倒垃圾，倒完垃圾剛好喬裝男客之警員也要進入店內，伊就跟著進去，伊只有負責送酒進入喬裝男客之警員所在的101 包廂，當時小姐還沒開始在包廂內熱舞，伊離開包廂時有順手把包廂門關上，伊不知道有小姐在包廂內脫衣服。」等語。經查：
㈠被告施華欣為「十全小吃店」之服務生，於103 年2 月24日晚間8 時20分許，喬裝男客之警員程久瑞、林啟勝、曾恩琦與某真實姓名年籍不詳之民眾一同前往「十全小吃店」消費，由該民眾先撥打電話聯絡「十全小吃店」之人員，再由該人員開啟店門，讓警員程久瑞、林啟勝、曾恩琦及上開民眾一同進入店內消費，被告施華欣在店外倒完垃圾後亦尾隨進入店內，由「王小青」帶領警員程久瑞、林啟勝、曾恩琦及上開民眾進入包廂內，並安排包括被告NGUYEN THI TRUC LINH在內之陪酒小姐入內服務，被告施華欣曾進入包廂內擺放桌面，待被告施華欣離開關上包廂門後，包廂內陪酒小姐開始跳熱舞，熱舞過程中，NGUYEN THI TRUC LINH因脫下內褲，裸露下體，警員程久瑞、林啟勝、曾恩琦旋即於同日晚間8時30 分許表明警察身分而當場查獲等情，業據被告供述在卷，核與證人即喬裝男客之警員程久瑞、林啟勝、曾恩琦如上開於原審結證情節相符（見壢簡字卷第11頁背面至14頁、51頁背面至53頁背面、61、62頁、原審卷第31至35頁），有桃園縣政府警察局中壢分局中壢派出所臨檢紀錄表、「十全小吃店」查獲現場照片10張（見偵卷第31、36至40頁）附卷可稽，足信為真實。
㈡被告施華欣固係「十全小吃店」之服務生，且為警查獲當日只有於陪酒小姐開始熱舞之前，曾進入上開101 包廂內擺放桌面物品，惟嗣後陪酒小姐在該包廂內熱舞期間，被告施華欣並未再進入該包廂，既非幫喬裝男客之警員開啟店門、帶領渠等進入包廂、為渠等安排陪酒小姐或與渠等議價說明消費方式之人，在警員表明身分前，亦未曾與喬裝男客之警員交談等情，業據證人程久瑞、林啟勝、曾恩琦證述如前，被告施華欣並無何引介陪酒小姐之行為；被告NGUYEN THI TRUC LINH於警詢時供稱：「伊於103年2月22日才到『十全小吃店』上班，是向綽號『明哥』的少爺應徵的，經理『王小青』是負責小姐，查獲當天是『明哥』帶伊進去包廂的。」等語（見偵卷第20至22頁），證人阮氏欣於警詢時證稱：「伊是103年2月23日開始到『十全小吃店』上班，伊是向『明哥』應徵的，薪水是向『明哥』支領的，查獲當晚是『王小青』帶伊進去包廂內。」等語（見偵卷第27至29頁），則「十全小吃店」之陪酒小姐即被告NGUYEN THI TRUC LINH及證人阮氏欣均未曾指證被告施華欣對於渠等在「十全小吃店」之工作內容有何管理或指導，尚難逕認被告施華欣對NGUY EN
THI TRUC LINH從事脫衣陪酒乙事有所授意、指示，並有所
媒介、容留之意。
㈢再衡以被告NGUYEN THI TRUC LINH在包廂內脫衣陪酒之際，包廂門係關閉狀態，無人進出，包廂門未裝設貓眼或觀景窗，且證人程久瑞於原審審理時亦結證稱：「以當時包廂內放音樂之情形，包廂外之人應無法聽見包廂內之對話情形。」等語（見原審卷第35頁背面），則被告施華欣辯稱其在包廂外，不知包廂內有人脫衣陪酒等語，即非不可採信。況包廂內因被告NGUYEN THI TRUC LINH有褪去內褲之舉而為警表明身分逮捕之際，除遭員警控制之被告NGUYEN THI TRUC LINH、喬裝男客之警員外，其他包廂內人員均趁亂逃出包廂外，所有店內人員包括經理「王小青」、少爺「明哥」等人均往廚房後門逃逸，僅被告施華欣反其道進入包廂內查看乙節，亦據證人程久瑞、林啟勝、曾恩琦於原審訊問時證述明確（見壢簡字第14、53、54、61頁），證人林啟勝於原審另證稱：「伊與同事在包廂內表明警察身分後，伊要到包廂外控制現場，被告施華欣進來包廂內，應該是問伊發生什麼事，伊沒有理會被告施華欣，就直接往前門走去，因為伊要打開大門讓支援警力進來。」等語（見壢簡字卷第55頁背面），益徵被告施華欣對於包廂內陪酒小姐於服務過程中會為褪去衣物之猥褻行為以賺取小費或招覽生意等情，其主觀上確實不知情，否則豈有於店內人員均慌忙逃離現場之際，卻獨自進入包廂內查看，並詢問證人林啟勝發生何事，顯與常理有違。至被告施華欣雖自承知悉「十全小吃店」為避免遭查緝而關門營業，需有認識之人撥打電話方能進入其內消費乙情（見原審卷第38頁背面），惟商業稽查之事由甚多，舉凡營業登記、營業衛生與水質、消防安全設備、建築物安全管理等等，並非僅限於查緝色情乙事，而被告施華欣僅係「十全小吃店」到職未久之服務生，並非該店主導營業之管理階層或久任之資深員工，對於經理「王小青」所稱避免查緝之原由為營業登記不符、消防設備不合格等語，自無確認查核之可能，尚難以「十全小吃店」係關門營業乙節，遽認被告施華欣必能以此推知該店有從事脫衣陪酒之色情活動，而謂被告施華欣有與「十全小吃店」之經理「王小青」有何媒介、容留陪酒女子為猥褻行為以營利之犯意聯絡及行為分擔。
五、綜上所述，公訴意旨所稱被告施華欣涉有刑法第231 條第1
項前段之意圖使女子與他人為猥褻之行為而媒介、容留以營利罪嫌，依檢察官所提出之證據，尚難認已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告施華欣犯罪，則被告施華欣是否共同與經理「王小青」共同意圖使女子與他人猥褻而媒介、容留以營利之犯罪行為，容有合理之懷疑存在。此外，復查無其他積極證據足認被告施華欣有何檢察官所稱上開意圖使女子與他人猥褻而媒介、容留以營利之犯行，亦查無其他積極事證足認被告與經理「王小青」間就上開以犯行有何犯意聯絡及行為分擔，揆諸首揭說明，此部分被告施華欣自屬不能證明其犯罪。
六、原審就此部分同此認定，認不能證明被告施華欣犯罪而諭知無罪，核無不合。檢察官上訴意旨略以：「被告施華欣於警詢、偵查自陳於該店擔任服務生，工作內容為遞茶水、酒及清潔環境等工作，無底薪，端賴客人給予小費，在收取客人給予之小費後，需集中放置在小費箱，下班時才由現場之負責人王小青統籌分派、領取，並賴以維生。由一般經驗法則判斷，該店另行向客人收取清潔服務費用，實係店內服務小姐在包廂內，應客人要求為色情猥褻行為，從而與店家、小姐間互蒙其利。否則，被告僅為遞送茶、酒及清潔工作等雜務，客人實無須給小費，原審未見於此，而認被告施華欣與該店經理王小青間無任何犯意聯絡及行為分擔，似嫌速斷，原判決認事用法恐有違誤。」等語。惟查：原審已詳敘其證據方法與待證事實之關係，及何以認定被告施華欣並無檢察官所指共同與經理「王小青」意圖使女子與他人猥褻而媒介、容留以營利犯行之理由，，而本院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告施華欣有檢察官所指此部分犯行之有罪心證，業如上述，況被告施華欣並無自證其無罪之義務，此部分既不能證明被告施華欣涉有前揭犯行，自難率以該罪相繩，檢察官既未提新事證，猶執前詞上訴，尚難採信，是檢察官此部分之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第234 條第2 項、第41條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 5 月 21 日刑事第十七庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 周明鴻
法 官 黃雅芬
以上正本證明與原本無異。
被告施華欣部分，檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
被告NGUYEN THI TRUC LINH部分，檢察官及被告NGUYEN THI TRUC LINH均不得上訴。

書記官 鄭雅云
中 華 民 國 104 年 5 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第234 條（公然猥褻罪）
意圖供人觀覽，公然為猥褻之行為者，處1 年以下有期徒刑、拘役或3 千元以下罰金。
意圖營利犯前項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 萬元以下罰金。