臺灣高等法院104年度侵上訴字第335號

• 裁判案由: 妨害性自主
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 105 年 04 月 06 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　104年度侵上訴字第335號上　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　丙○○
選任辯護人　金鑫律師
上　訴　人
即　被　告　乙○○
選任辯護人　江仁俊律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院103
年度侵訴字第129 號，中華民國104 年9 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103 年度偵字第19191 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○○、乙○○與代號0000甲00000號之成年女子（民國66年
1 月生，真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）係桃園縣平鎮市公所（現改制為桃園市平鎮區公所，下同）清潔隊之同事，其中丙○○係Ａ女及乙○○之組長。乙○○於103 年8 月18日中午12時許，以手機通訊軟體line邀約Ａ女前往址設桃園縣平鎮市（現改制為桃園市平鎮區，下同）興華街3 號之「天天平價小吃店」（下稱天天小吃店）與清潔隊同事趙萬鎮、黃智明、陳祐綸、丙○○聚餐。Ａ女應邀於同日下午2 時許到場，並於聚會過程中飲用大量啤酒，丙○○則於同日下午4 時許到場。嗣同日晚間9 時許，趙萬鎮、黃智明、陳祐綸均已陸續離開天天小吃店。丙○○即駕駛其所有車牌號碼000甲0000號自用小客車，搭載乙○○及酒醉之Ａ女，於同日晚
間10時38分許進入址設桃園縣中壢市（現改制為桃園市○○區○○○街000 號之「168 汽車旅館」。緣Ａ女於103 年8
月19日晚間11時59分許被採尿（詳如後述）前之7 日內某不詳時間及72小時內某不詳時間，在不詳地點，已因不明原因食入含有溴西泮、氟安定此等鎮定安眠劑之物品，並因上開藥物及酒精影響而忽醒忽睡、意識模糊，遂於不知情之狀況下被帶往上開汽車旅館，由乙○○攙扶進入房內。俟丙○○及乙○○明知Ａ女外觀上已呈現意識不清、忽醒忽睡，對外界事物反應微弱此相類於精神、身體障礙而不能或不知抗拒之情狀，認有機可乘，竟於上開時、地，共同基於乘機性交之接續犯意聯絡，由丙○○親吻Ａ女嘴唇、撫摸Ａ女胸部、褪去Ａ女上衣及內衣，乙○○褪去Ａ女外褲及內褲、將Ａ女雙腿拉開親吻、撫摸Ａ女之下體，並撫摸、親吻Ａ女胸部。丙○○復試圖將陰莖塞入Ａ女口中，惟因Ａ女於意識不清狀態中閃躲而未成功。後丙○○與乙○○交換位置，由乙○○親吻Ａ女嘴唇，丙○○在Ａ女下半身附近試圖將陰莖插入Ａ女陰道，然其受兼差工作及酒精作用影響致未能勃起，其行為因而止於未遂。嗣丙○○起身淋浴並於同日晚間11時49分許先行駕車離開168 汽車旅館，乙○○則於輔助Ａ女淋浴後，於103 年8 月19日凌晨0 時20分許，攙扶Ａ女一同搭乘計程車離開，並中途在天天小吃店下車，由計程車搭載Ａ女返回住處。Ａ女返家後雖知已遭性侵，然因身體極度不適，於嘔吐後旋陷入昏睡，迨同日晚間10時許甦醒後，方撥打113
全國婦幼保護專線並至醫院驗傷、採尿，惟因擔憂失去工作，考慮良久後方於103 年9 月3 日報警，始悉上情。
二、案經Ａ女訴由桃園縣政府警察局（現改制為桃園市政府警察局）平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人Ａ女、證人丙○○、乙○○於警詢中所為之相關陳述，經被告及其等辯護人爭執其等陳述之證據能力，且本院審酌上開供述，未具公訴人舉證有何較可信之特別情況，得以排除證人2 人警詢當時不實表述之風險，而可取代當事人於審判庭上行使反對詰問之核實擔保，是上揭證據方法，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，認無證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2
項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。經查，證人Ａ女、乙○○在臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查中所為之證述，性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為，並經具結，證人復未曾提及檢察官在偵訊時有任何強暴、脅迫、詐欺、利誘等以不正方法取供之情，渠等陳述時之心理狀況健全、並無受外力干擾，且上開證人業於本案審判中依人證之調查程序具結作證，並經被告丙○○及辯護人就渠等陳述行使對質詰問權，觀諸偵訊筆錄之記載形式，並無檢察官在上開偵訊時有任何以不正方法訊問，而有違反陳述者之自由意志等顯有不可信之情況，揆諸上開規定，自具有證據能力。被告丙○○及其辯護人爭執證人Ａ女、乙○○於偵查中之證述無證據能力，尚有誤會。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。上述規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，認該等傳聞證據亦均具有證據能力。查被告及其辯護人除對上開證人相關證述爭執證據能力外，就本判決其餘所引用以下被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，並未爭執證據能力，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當。
四、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及其辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
乙、實體部分：
一、訊據被告丙○○、乙○○2 人，被告丙○○就前開犯罪事實坦承不諱，被告乙○○固供認與Ａ女、被告丙○○於上揭時間，進入168 汽車旅館房內，其與被告丙○○一同替Ａ女脫去衣褲，且未經Ａ女同意而親吻、撫摸Ａ女下體及胸部等節，惟矢口否認與被告丙○○共同對Ａ女乘機性交，辯稱：在168 汽車旅館內Ａ女的意識很清楚，其認為被告丙○○有先取得Ａ女的同意，後來Ａ女明確表示渠只要和被告丙○○發生關係，其就停止上開作為，之後係被告丙○○與Ａ女合意性交，其在吃泡麵、看電視而沒有介入云云；其辯護人則為其辯以：證人Ａ女前後所述不一，且竟於案發10幾日後始報警處理，行為有違常理，不足採信，另由DNA 鑑定報告結果可知被告乙○○未對Ａ女為任何性交行為等語。經查：
㈠前述被告丙○○、乙○○共同利用Ａ女處於相類於精神、身體障礙而不能或不知抗拒之情狀，在上揭時、地，對Ａ女乘機性交，惟未得逞之犯行，迭據被告丙○○於偵查及原審審理中是認：我與Ａ女、被告乙○○是同事，他們是我的組員，103 年8 月18日下午4 、5 點我有去天天小吃店跟被告乙○○、Ａ女及其他同事聚餐，當天Ａ女有喝啤酒，聚餐大概9 點結束，我們是喝到小吃攤打烊，當時Ａ女看起來像喝醉酒，當時下大雨，他們騎機車，我開車，我就載他們，上車後被告乙○○提議說要找地方休息，我下意識就想說是要去汽車旅館，到了之後我開門走上去，被告乙○○應該有攙扶Ａ女走，因為大家都喝多了。進房後，我和Ａ女在床上接吻，我有撫摸、親她胸部，她沒有抗拒，接著我就脫她衣服，將上半身脫光，繼續親吻她的嘴唇，摸她胸部，同時被告乙○○過來脫Ａ女褲子，也是全部脫掉，然後Ａ女下半身被被告乙○○用肩膀勾住，被告乙○○就親吻Ａ女下體，這些過程我或被告乙○○都沒有詢求Ａ女同意。當時Ａ女喝醉了，她沒有反應，眼睛是閉著。我有試圖將生殖器放入Ａ女口中，但因為她嘴巴閉著、有撇頭，雙手沒有動，我沒有去固定她的頭，我沒有成功將生殖器放入Ａ女口中，此時被告乙○○在親吻Ａ女下體。後來我改在旁邊自慰，並試圖將陰莖放入Ａ女下體，但我連勃起都沒辦法，因為我本身有兼差，大概凌晨2 、3 點開始一直到晚上9 、10點都沒有休息，加上有喝酒，所以沒辦法正常勃起，我沒辦法把陰莖放進Ａ女下體，也沒有以下體磨蹭Ａ女下體。當我過去將陰莖試圖放入Ａ女下體時，換被告乙○○跑到Ａ女上半身親吻Ａ女嘴唇。然後我就去洗澡了，這時被告乙○○在跟Ａ女接吻。在上開過程中，Ａ女沒有跟我或被告乙○○交談，除了在我想要把生殖器放進Ａ女嘴巴時，Ａ女頭有撇開，其他時間她沒有反應。Ａ女比我們更醉，我不知道Ａ女知不知道我有試圖想要將我的生殖器放入她的陰道，她躺在床上，沒有動作。我洗完澡出來，我看見Ａ女躺在床上睡覺，被告乙○○在電視旁準備泡麵跟啤酒，我就過去泡我的泡麵，因為我凌晨2 點還要送貨，之後我就先離開等語詳實（見偵查卷第47甲49 頁、
原審卷一第138 頁至第139 背面、卷二第40頁背面、第76頁至第83頁背面、第104甲105 頁），核與證人Ａ女於偵查及原
審審理中所證：被告丙○○是我跟被告乙○○的組長。103
年8 月18日是被告乙○○邀約我、被告丙○○及其他同事到天天小吃店聚餐，我當天喝金牌與台啤，都是啤酒，喝蠻多的，從下午2 點喝到晚上，我記得我一直去上廁所，因為在場同事一直敬我酒。後來我的記憶是模糊片段的，我記得被告丙○○有來，我有印象吃完飯後我跟其他同事道別，我有上被告丙○○的車，是被告乙○○扶我，他也有上車，我剛上車時很興奮，因為第一次上組長的車，我記得我有跟他們交談，後來就睡著了，當時我認為被告丙○○是要帶我回家。我下一次醒過來時我人在汽車旅館，沒有穿衣服、躺在床上，被告丙○○跑到我的頭前面，他要把他的陰莖放在我的嘴巴裡面，我有掙扎，就在這個同時被告乙○○性侵我，我想要反抗但是我沒有力氣，而且我很想睡、意識不清，我是癱軟在床上，有時睡有時醒，醒來時身體也是動不了，只有頭可以擺動。後來被告丙○○因為我一直搖頭，他就算了。後來我聽到他跟被告乙○○說要先走，我不知道被告乙○○在幹麻，過程中我的意識、記憶都是片段的，而且有時候會睡著，他們性侵我時我沒有辦法反抗。等到我比較有意識的時候，被告乙○○就扶我去洗澡，然後我跟被告乙○○坐計程車離開，我回家後吐了倒頭就睡，半夜起來吐，吐出來的東西怪怪的，都是泡沫，苦苦的，我睡一整天到隔天晚上10點，醒來就在想我被性侵了怎麼辦。之後我就打了113 ，社工勸我去採尿，跟我說你可能會得性病，不管你要不要報警、告他們，你都要去醫院，我覺得社工講的很有道理我就去了。大概晚上11點，我到天晟醫院說我被性侵，他們不收，叫我去署桃，後來我是在署桃採尿等語（見偵查卷第76甲82頁、原審卷二第30頁至第40頁背面）；證人乙○○於偵、審中所證：我與Ａ女、被告丙○○是平鎮市清潔隊同事，103
年8 月18日當天聚餐是我邀約的，Ａ女大概2 點左右到，被告丙○○應該是下午4 點多到，當天Ａ女大概喝了2 到3 瓶玻璃瓶裝的啤酒，中間有幾個同事陸續離開，到了晚上9 點多剩下我、被告丙○○、Ａ女、陳祐綸，我們在店門口旁邊人行步道上坐著聊天，還有喝礦泉水，我感覺Ａ女應該有喝醉蠻累的。後來陳祐綸先行離開，我、Ａ女、被告丙○○就上了被告丙○○的車，我提議找個地方休息一下，被告丙○○就開到汽車旅館，這時Ａ女沒有反應，我想Ａ女應該不知道被告丙○○要把車開去汽車旅館，我不確定這時Ａ女是否清醒。到了之後我扶Ａ女走上房間，我覺得她有搖晃、走路不穩的情況。在汽車旅館時，我有與被告丙○○一起脫Ａ女的衣服跟褲子。後來被告丙○○想要把他的陰莖放進Ａ女口中，放的當下Ａ女有搖頭的動作，沒有講話，這時我開始親吻Ａ女胸部、下體，也有撫摸Ａ女的胸部跟下體，我有打開Ａ女的兩隻大腿，我自己沒有問過Ａ女是否同意，我沒有看到Ａ女脫自己的衣服、褲子，她也沒有主動脫我或是被告丙○○的衣服或褲子。後來被告丙○○有跟我一起吃泡麵，說他有事先離開。之後我叫醒Ａ女，扶她到浴室洗澡，一起搭計程車離開等語大致相符（見偵查卷第41甲44 頁、見原審卷
二第61頁、第62頁正背面、第63甲64 頁、第65頁正背面、第
66頁背面至第67頁背面、第68頁背面、第69頁、第70頁正背面、第71頁背面）。
㈡又Ａ女當日於下午2 時許抵達天天小吃店，於晚間9 時許該店打烊時離開，期間不斷飲用啤酒及與同事乾杯，並頗有醉意等情，業據證人Ａ女、乙○○證述如前，可見其當日飲用啤酒數量甚多。再Ａ女於103 年8 月19日晚間11時59分許在衛生福利部桃園醫院經採集尿液送驗，結果檢出溴西泮（Ｂromazepam ，為苯二氮平類鎮定安眠劑，屬毒品危害防制條例第四級毒品、管制藥品管制條例第四級管制藥品）、氟安定（Flurazepam's metabolite ，為鎮靜安眠劑，屬毒品危害防制條例第四級毒品、管制藥品管制條例第四級管制藥品），此有臺北榮民總醫院臨床毒物與職業醫學科檢驗報告1
份存卷足憑（見原審卷一第68甲70 頁）。則酒精與前述安眠
鎮靜藥物相互作用之結果，恰可佐證Ａ女於案發遭被告2 人性侵之際，確呈意識模糊、時醒時睡而無力或不知抗拒之情形。另Ａ女雖於被告丙○○欲將陰莖塞入其口中時，有擺動頭部之動作，但參證人Ａ女於原審就此證稱：我癱軟在床上，有時候睡有時醒，醒來時身體也是動不了，只有頭可以擺動等語如上（見原審卷二第40頁正背面），可知其斯時輕微撇頭之行為，尚無法有效避免外力侵害，由其當時體力狀況析之，其即便於過程中有時甦醒，仍是處於不能抗拒之狀態甚明，足認被告丙○○前揭任意性自白與事實相符，堪予採信。
㈢被告乙○○雖以前詞置辯，惟查：
１前揭被告2 人共同利用Ａ女因酒精及安眠類藥物作用影響而陷入意識模糊、時醒時睡狀態，合力脫去Ａ女衣褲、對其性侵，過程中Ａ女均無反應，被告2 人亦未曾詢問Ａ女意見等事實，除有前開被告乙○○之部分自白外，另經共同被告丙○○居於證人地位於偵查、原審審理中證述詳實及證人Ａ女指證歷歷如前（被告丙○○居於證人地位證述部份見偵查卷第47甲49 頁、原審卷二第76頁至第83頁背面）。其中由原審
直接審理所見，Ａ女於當庭敘述其被害經過後不斷哭泣（見原審卷二第42頁），由其於案發後歷次至陳炯旭診所就診之情形以觀，亦可知遭逢本案變故使其身心受創至劇，有陳炯旭診所提供之Ａ女病歷影本1 份在卷足參（見原審卷二第7
甲15 頁），顯然Ａ女談及此事情緒甚為悲傷，被告2 人行為
更對Ａ女產生長期、嚴重傷害，甚至影響Ａ女日常生活作息及人際關係互動，益加彰顯證人Ａ女前開證述遭性侵之內容，應非杜撰。茍當日事發經過確如被告乙○○所述，係Ａ女在神智清楚之情況下，自願與被告2 人性交、猥褻，Ａ女事後焉有可能產生如此莫大之打擊？另外，證人丙○○於本案偵審中就上開與被告乙○○共同趁Ａ女不知、不能抗拒對其性交未遂之過程，歷次供述均屬一致，倘實情乃如被告乙○○所述由被告丙○○於與Ａ女兩情相悅進行性交、猥褻，被告丙○○自無罹於刑典可能，其又焉有就此有利於己之實情隱忍不發，執意於偵審中構詞、虛捏顯將陷己入罪情節之必要？益徵證人丙○○前開證述內容，方值憑採。被告乙○○上揭辯詞，係求推諉卸責，誠非可信。
２再細考被告乙○○於原審所辯：進入汽車旅館後，係Ａ女與被告丙○○在床上熱絡聊天，其在看電視，之後被告丙○○要其前去與Ａ女親熱，其詢問被告丙○○是否有經過Ａ女同意，被告丙○○表示有，且Ａ女亦有同意之應聲，嗣其與被告丙○○幫Ａ女脫衣褲，由被告丙○○替Ａ女脫褲子，此時其親吻Ａ女耳朵、脖子，正當其再往下親Ａ女胸部時，Ａ女直接稱「我要雲凱」，其立刻停止行為，離開去停車場拿泡麵跟啤酒。其上來時發現Ａ女與被告丙○○已經蓋著被子，均未穿上衣，其便至客廳處喝啤酒、看電視。後被告丙○○向其表示可以一起與Ａ女親熱，其見被告丙○○和Ａ女口交，Ａ女並未反對，其就親Ａ女的胸部，一直親到下體，並想進一步與Ａ女性交，惟當其打開Ａ女雙腿時，Ａ女稱「不要」，其就立刻停止，回到客廳吃泡麵，之後其有聽到背後傳來被告丙○○與Ａ女合意發生性交行為的對話及聲音，但其沒有回頭看云云（見原審卷一第13頁背面至第14頁背面、第86頁）。然由一般經驗法則析之，倘Ａ女真如被告乙○○所述當日意識無缺，對是否與被告2 人為性交、猥褻行為具有清楚辨識、表達之能力，而依其意願又僅願與被告丙○○1
人發生關係，則Ａ女與被告丙○○顯係情投意合，被告丙○○焉有突邀被告乙○○一併加入其等親密行為之動機？被告乙○○就被告丙○○上開邀請，又焉有不詢問Ａ女本人意願，僅向被告丙○○確認Ａ女是否同意之理？甚且，Ａ女竟於被告乙○○趨前脫其衣褲、親吻其上半身各處及胸部，甚至將其大腿打開、親吻其下體時均同意，遲至被告乙○○欲進一步性交之際，方出言拒絕，表示只願和被告丙○○發生關係？令人殊難想像。在在可見被告乙○○所辯各節與常情悖離甚遠，實屬荒謬。何況，被告乙○○於原審亦坦稱：Ａ女應該蠻醉蠻累的，當日其有攙扶Ａ女上樓梯，有扶Ａ女去洗澡，是其與被告丙○○幫Ａ女脫衣褲，Ａ女沒有脫自己的衣褲，也沒有幫其或被告丙○○脫等語如上（見原審卷二第63頁、第64頁、第67頁、第71頁背面），核與證人丙○○、Ａ女所述相符。則由Ａ女外在行為以觀，自可推知其當時體力甚衰、精神不濟，且根本未展現願與被告2 人為親密行為之任何肢體舉措，其斯時係處於對外界事物幾乎毫無知覺、僅能被動接受之不知、不能抗拒狀態，至臻灼然。被告乙○○辯稱當時Ａ女與被告丙○○熱絡聊天、意識清晰，並可明確同意或拒絕與被告2 人親密互動，其行為均未違反Ａ女意願云云，難認屬實。
３另Ａ女遭被告2 人侵害後，遲至103 年9 月3 日始報警處理乙節，固有其103 年9 月3 日警詢調查筆錄1 份附卷可按（見偵查卷第25甲28 頁）。然其於本案發生後翌日即103 年8月19日旋前往衛生福利部桃園醫院驗傷、驗血及採尿，此有該醫院103 年8 月19日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1 份、疑似性侵害案件證物採集單、性侵害案件驗證同意書各1
紙在卷為憑（見偵查保密不公開卷第12甲16 頁），顯然Ａ女
斯時即有受性侵害之意識無疑。其復就為何於案發10餘日後始報警提告一節，於原審審理中敘明：因為發生事情時我很恐慌、害怕，不知道怎麼辦，被告丙○○又是我的組長，我怕失去工作，怕當天在餐廳在場的人亂講，我就想算了。後來我發現被告2 人、趙萬鎮那些人不想放過我，他們對外放話說我吸毒、男女關係不正常，我聽到這些傳聞，才決定要去報案等語明確（見原審卷二第34頁）。衡酌性侵之被害人，因不願向外人提及受侵犯之私密情節，而始終隱忍不發者，尚非鮮見，再考量Ａ女與被告2 人具同事情誼，被告丙○○更是Ａ女上司，則Ａ女於遭被告2 人侵害後，思慮上情，擔憂事件曝光對己產生不利後果而多所猶豫，最後始決心報警處理等行為，實無逸脫經驗法則之處，更可謂遭熟人性侵後之正常反應，尚無從憑此對被告乙○○之犯行產生合理懷疑，是被告乙○○之辯護人此部分所辯，容無足取。
㈣此外，就被告2 人上述犯行，尚有證人即天天小吃店老闆潘麗艷、證人趙萬鎮、黃智明於警詢及偵查中之陳述、證述；證人陳祐綸於警詢、偵查及原審審理中之陳述及證述可佐（見偵查卷第93頁至第94甲1頁、第148甲150 頁、第187甲189 頁
、第197甲198 頁、第199甲200 頁、第201甲202 頁、第238甲24
4 頁、原審卷二第94甲96 頁），以及103 年8 月18日被告乙
○○於天天小吃店結帳之帳單1 紙、刑案現場照片共54張、桃園縣平鎮市公所清潔隊員名單1 份、被告乙○○至168 汽車旅館現場模擬所攝照片10張、168 汽車旅館之監視器錄影畫面翻拍照片16張等附卷可參（見偵查卷第95頁、第97甲124
頁、第153 頁至第154 頁背面、第208甲212 頁、第224 甲231
頁）。綜此以觀，堪認被告丙○○之自白與事實無違，被告乙○○所辯則俱屬臨訟矯飾之語，洵無可採。
㈤至證人Ａ女另於原審審理中證稱：我在汽車旅館醒來時，是被告丙○○正在性侵我，就是他有抽插，用生殖器插入我的陰道內，之後被告丙○○將陰莖放在我的嘴巴裡面，他一開始就有放進去了，我有掙扎，在這同時被告乙○○把他的生殖器放進我的陰道性侵我云云（見原審卷二第32頁背面），然查：
１被告2 人一致否認上情，被告丙○○辯稱：其係先試圖讓Ａ女替其口交，因Ａ女閃避而未成功，後其試圖將陰莖插入Ａ女陰道，亦因未能勃起而失敗等語；被告乙○○辯稱：其並未將生殖器插入Ａ女陰道，當日也未能勃起等語。經查，證人丙○○於原審審理中就被告乙○○當日行為證稱：在汽車旅館房間內那段過程中，我沒有看到被告乙○○有跟Ａ女生性行為等語（見原審卷二第81頁背面）；證人乙○○則證稱被告丙○○與Ａ女合意為性交當時，其在客廳吃泡麵等節如上，則其等就當日發生情節，均未與證人Ａ女為相同或類似之證述，無從佐證證人Ａ女此部份證言之真實性。次查，本件Ａ女於103 年8 月19日在前述桃園醫院採集相關證物後，經警送請內政部警政署刑事警察局鑑定，惟所採之證物均未檢出足資比對之結果，無法與被告丙○○與乙○○比對此情，有內政部警政署刑事警察局103 年11月5 日刑生字第0000000000號鑑定書影本乙份在卷可參（見原審卷一第66甲67 頁
）。至衛生福利部桃園醫院103 年8 月19日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1 份（見偵查保密不公開卷第12甲13 頁）固
顯示Ａ女當日驗傷時，其6 點鐘陰唇有挫傷、處女膜6 點鐘有陳舊性裂傷，惟Ａ女自陳於本案發生時本係有男友之人（見偵查卷第81頁），依其正常生活經驗，尚難逕指上述傷勢必係被告丙○○或乙○○所造成。是本案積極證據尚不足以證明被告2 人確有以陰莖插入Ａ女陰道，自無從為不利於被告2 人之事實認定。
２再就證人Ａ女於原審審理中證述被告丙○○將陰莖成功放入其口中乙節，查證人Ａ女於偵查中係證稱：（在被告丙○○將陰莖插入你的陰道之後，被告丙○○把陰莖塞進你嘴巴有成功嗎？）我一直搖頭，他沒有辦法直接插入等語（見偵查卷第81頁），而明確表示被告丙○○並未達成目的。另經原審勘驗該次偵訊錄影光碟之結果，檢察官詢問Ａ女：「被告丙○○將陰莖插入你的陰道，被告丙○○把陰莖插入你的嘴巴有成功嗎？」，Ａ女回答：「我有搖頭」，檢察官進一步詢之：「你有搖頭所以他沒有辦法直接插入？」，Ａ女回答：「對。」等情，有原審104 年6 月12日勘驗筆錄1 份存卷可稽（見原審卷二第60頁），可知檢察官於偵訊中已再三確認證人Ａ女之真意，證人Ａ女亦坦稱被告丙○○該次口交行為未能如願。而衡以偵訊距離案發時點較為接近，Ａ女斯時印象理應較為清晰，是證人Ａ女雖於原審審理中為上開相反之證述，本院尚無從遽採其此部分所言為真。另證人乙○○固亦於原審審理中證以：被告丙○○想要把他的陰莖放進Ａ女口中，放的當下Ａ女有搖頭的動作，但還是有放進去云云（見原審卷二第65頁），然細考其前於偵查中證稱：我覺得被告丙○○想要Ａ女幫他口交，但後來沒有，因為Ａ女拒絕，Ａ女有撇開頭，但後來Ａ女就沒有拒絕，我覺得會有，我看到被告丙○○要將生殖器放到Ａ女口中，但是否真的有這樣，因為我正在做其他事情，我也無法確定云云（見偵查卷第42頁、第43頁）；後改稱：當時被告丙○○要Ａ女幫他口交，但是Ａ女不願意，我看Ａ女不願意我就離開了云云（見偵查卷第131 頁）；於原審羈押訊問時復稱：我在親吻Ａ女下體，這時被告丙○○有讓Ａ女為他口交，但我沒有看到被告丙○○的生殖器有進入Ａ女的口腔，我實話實說，該說的我有說，我沒有看到無法證實的事，我也有講云云（見原審聲羈卷第7 頁），則其就是否見聞被告丙○○將陰莖確實插入Ａ女口中一事，歷次供詞顯非一致，其就前後所述矛盾之情，復未提出合理解釋，本院亦難憑採證人乙○○此部分具瑕疵之證詞，補強證人Ａ女於原審審理中所證情節。再觀卷內證據，並無其餘客觀事證足以支持證人Ａ女於原審審理中所述情節為真。本於罪疑唯輕原則，自應從嚴認定被告丙○○試圖令Ａ女替其口交之行為，未能成功而止於未遂至明。㈥另Ａ女於103 年8 月19日晚間11時59分許，在衛生福利部桃園醫院採集尿液後，經警送請臺北榮民總醫院臨床毒物與職業醫學科鑑驗，結果在Ａ女尿液中檢出溴西泮（Ｂromazepam ）之苯二氮平類鎮定安眠劑、氟安定（Flurazepam 's metabolite）之鎮靜安眠劑一節，已如前述。再依衛生福利部104 年4 月22日FDA 管字第0000000000號函所載（見原審卷二第47頁）：「苯二氮平類藥物為中樞神經抑制劑，具有鎮靜、安眠和抗焦慮作用，施用後72小時內，可於尿液中檢出其代謝物成分，最長檢出時間為7 天；氟安定為鎮靜安眠劑，80% 由尿液代謝，服藥後48至72小時可於尿中檢出」等語，足以推論Ａ女於上開採尿前之7 日及72小時內，曾食用含有溴西泮、氟安定藥物成份物品乙情，應屬無疑。然而Ａ女本有長期在陳炯旭診所就診並服用精神科、安眠藥物之習慣，此據證人Ａ女於原審審理中證述詳實（見原審卷二第33頁背面）。另Ａ女於103 年8 月7 日看診時，醫師所開立之藥物含有Ｂromazepam 成份；其前3 個月之用藥中，分別於103 年7 月3 日、同年6 月6 日、同年5 月16日、同年4 月14日，經醫師開立含有Flurazepam成份之藥物，此觀陳炯旭診所103 年12月26日旭字第0000000 號函暨函附Ａ女病歷0 份即足了然（見原審卷二第2 頁、第7甲15頁），是Ａ女本身非
無取得上開2 種藥物之管道，亦可認其確有自行服用該等藥物之機會。雖其於原審審理中證稱：案發前我是於103 年8
月17日晚上10點吃醫生開的處方簽，這是103 年8 月7 日拿的藥，我吃的一定是最近一次醫生幫我開的處方，舊的藥都丟掉，藥效不可能持續到隔天下午或晚上等語（見原審卷二第33頁背面至第34頁），然仍無法排除其於不詳時、地，誤食含有上開2 種成份藥物之風險，且遍觀卷內事證，更無跡象顯示Ａ女食用上開藥物之情形與被告2 人相關。此外，103 年8 月18日下午2 許至同日晚間9 時許，Ａ女固在天天小吃店內與被告2 人聚餐時飲用啤酒數瓶，然被告2 人始終否認強迫Ａ女飲酒，本案亦未見證人即其餘在場之清潔隊同事趙萬鎮、黃智明、陳祐綸提及被告2 人對Ａ女有灌酒之舉（見偵查卷第240 頁、第242 頁、第244 頁、原審卷二第95頁），第參證人Ａ女於偵查中所證：當天通常都是我喝完酒後，旁邊的人會幫我倒滿，被告乙○○有幫我到酒，不然就是我自己倒，我沒有印象在該次聚餐中，我有跟旁人說我喝太多了，想要停止，我平時酒量還不錯，我還蠻常喝酒，通常都喝威士忌。在該次聚會前3 、4 天我們去唱歌，從下午1
點到晚上10點，我一直喝啤酒與威士忌。當次結束時我坐車自行離開，且非常清醒等語（見偵查卷第78甲80 頁），可知
Ａ女平日酒量頗佳，其應是考量自身能力後，本於自由意志決定當日欲飲用之啤酒數量，而非被告2 人對其逼迫所致。是本件尚乏證據足認被告2 人有刻意對Ａ女灌酒，欲使Ａ女陷入不知或無法抗拒之泥醉狀態而對其性交，附此敘明。
㈦綜上所述，本案事證已臻明確，被告2 人利用Ａ女因酒精及藥物作用所生之相類於精神、身體障礙而不能或不知抗拒情狀，於上開時、地，共同基於乘機性交之犯意聯絡，對Ａ女為前述性交未遂行為，堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按刑法第221 條第1 項之強制性交罪與同法第225 條第1 項之乘機性交罪，其主要區別在於犯人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標準。如被害人不能抗拒之原因，為犯人所故意造成者，應成立強制性交罪，如被害人不能抗拒之原因，非出於犯人所為，且無共犯關係之情形，僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不能抗拒時，犯人乘此時機以行姦淫行為者，則應依乘機性交罪論處。又對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，刑法第225 條第1 項設有處罰之明文。其所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者而言；至被害人之所以有此情狀，縱因自己之行為所致，仍不能解免乘機對其性交者之刑責（最高法院71年度臺上字第1562號判例、96年度臺上字第4376號判決意旨參照）。
㈡查被告丙○○、乙○○在168 汽車旅館房內，一同脫去Ａ女衣褲，由被告丙○○對Ａ女猥褻、試圖與Ａ女口交、性交未果，被告乙○○同時猥褻Ａ女之行為，係利用Ａ女前述受藥物影響、酒醉昏暈、意識模糊、時醒時睡而無力及不知抗拒之情形而為，且Ａ女上揭情狀非由被告2 人造成此節，已如前述，是核被告2 人所為，均係犯刑法第225 條第3 項、第1 項之乘機性交未遂罪。公訴意旨認被告2 人均係犯同法第222 條第1 項第1 款之加重強制性交罪，容有未洽，惟起訴之社會基本事實與本案判決事實同一，本院自應予以審理，並依法變更起訴法條。
㈢被告丙○○對Ａ女為口交、性交行為前，有親吻Ａ女嘴唇、撫摸Ａ女胸部，被告乙○○亦有親吻、撫摸Ａ女下體、胸部以及親吻Ａ女嘴唇，該等猥褻行為，核係為性交之階段行為，應為性交之高度行為所吸收，皆不另論罪。
㈣再按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，其等在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件。如行為人以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦應認為共同正犯。且共同正犯之意思聯絡，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可。至其等意思聯絡範圍之認定，若係在犯罪計畫並未予以精密規劃之情形，則共同正犯中之一人實際之犯罪實行，即不無可能與原先之意思聯絡有所出入，倘此一誤差在經驗法則上係屬得以預見、預估者，即非屬共同正犯之逾越。蓋在原定犯罪目的下，祇要不超越社會一般通念，賦予行為人見機行事或應變情勢之空間，本屬共同正犯成員彼此間可以意會屬於原計畫範圍之一部分，當不以明示為必要（最高法院73度年台上字第2364號、77年度台上字第2135號、97年度台上字第2517號、102 年度台上字第3664號判決意旨參照）。於本案案發過程中，固未見被告乙○○親自對Ａ女為性交行為，然觀被告2 人進入汽車旅館房間後，即刻一同脫去Ａ女全身衣褲、對其上下其手而為猥褻之舉，由一般成年男子之生活經驗以觀，被告乙○○就斯時被告丙○○將對Ａ女為前述口交、性交行為，自難諉言不知。況其見被告丙○○試圖令Ａ女替其口交未果後，被告丙○○即在旁自慰以期勃起，其復與被告丙○○交換位置，使被告丙○○嘗試以陰莖插入Ａ女陰道，在此同時其亦親吻Ａ女，顯見其乃基於與被告丙○○共同乘機性交之犯意聯絡，而參與本案部分犯行。是被告2 人就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
㈤查被告乙○○將Ａ女雙腿拉開親吻、撫摸Ａ女下體，並親吻、撫摸Ａ女胸部，被告丙○○親吻、撫摸Ａ女後試圖將陰莖塞入Ａ女口中，後被告2 人交換位置，由被告乙○○親吻Ａ女嘴唇，被告丙○○試圖將陰莖插入Ａ女陰道等行為，係於密切接近之時間及同地實施，並侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，且均係出於同一目的，均應論以接續之包括一罪。至起訴書雖未敘及被告丙○○有親吻Ａ女嘴唇、撫摸Ａ女胸部；被告乙○○有親吻Ａ女嘴唇，撫摸、親吻Ａ女胸部及撫摸Ａ女下體之作為，惟此部分與前揭經起訴而論罪科刑之乘機性交未遂罪有實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審究。
㈥被告丙○○被告前於95年間因詐欺案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院) 以95年度訴字第2576號判決，判處有期徒刑2 年4 月，復經本院以96年度上訴字第1956號判決，撤銷改判有期徒刑為1 年8 月，末經最高法院以96年度臺上字第6002號判決駁回上訴而告確定。其入監執行後，於98年7 月14日縮短刑期假釋出監併付保護管束，迄至98年12月3 日保護管束期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論；被告乙○○被告前於103 年間因不能安全駕駛致交通危險罪案件，經臺灣桃園地方法院以103 年度壢交簡字第1134號判決處有期徒刑2 月確定，於103 年8 月12日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表2 份在卷可憑，其等於受有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。又被告2 人已著手於乘機性交行為之實行，僅因被告丙○○未能勃起暨Ａ女閃避而不遂，其等犯罪情節較既遂者為輕，爰均依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。茲被告2 人有上開刑之加重及減輕事由，均應依刑法第71條第1 項之規定先加後減之。
三、原審認被告罪證明確，適用刑法第28條、第225 條第1 項、第3 項、第47條第1 項、第25條第2 項之規定，及審酌被告2 人原為與Ａ女具同事情誼之人，竟為逞一己淫慾，罔顧Ａ女性自主決定權與身體控制權，利用Ａ女對外界事物並無認知能力，或該能力顯著降低而陷入不知、不能抗拒處境之機會，擅將Ａ女載往汽車旅館共為前揭乘機性交行為，犯罪動機甚為惡劣，手段亦令人髮指，非但嚴重戕害Ａ女身心健康、破壞Ａ女對周遭人際之信任，更對社會治安有負面影響。是被告2 人犯罪所生危害至劇，應予嚴加責難；併兼衡被告丙○○犯後於偵、審中坦認過錯；被告乙○○則始終侈言前揭行為皆是經Ａ女同意，飾詞狡展、毫無悔意，又其等均未圖彌補己過而未賠償Ａ女損害，復參考公訴人、Ａ女均希望從重量刑之意見（見原審卷第42頁、第105 頁），以及其等之素行、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑。經核原判決認事用法，尚無違誤，量刑亦屬妥適。
四、上訴駁回之理由：
㈠就被告丙○○上訴部分：
被告丙○○上訴意旨，指摘原判決量刑過重云云。惟按量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，並具妥當性及合目的性，符合罪刑相當原則，即不得遽指為違法。原判決關於科刑部分，業於理由內具體說明其審酌之根據及理由，顯係基於行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列情狀，而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦無明顯失出失入之違法或不當，難謂有何失之過重可言，原審就此裁量權之行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，被告上訴意旨，係就原審酌減被告之刑裁量職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，自無理由，應予駁回。
㈡就被告乙○○上訴部分：
被告乙○○上訴意旨略以：①A 女稱其在103 年8 月18日與上訴人等人聚餐結束後，在汽車旅館房間內遭上訴人及共同被告葉雲凱共同性侵，卻遲至103 年9 月3 日才報警處理;
衡之常情，遭受性侵害對女子而言傷害何其大，一般處理方式應該是立刻報警處理，又豈會隔了十幾天後才報警? 且A
女於審判筆錄中亦自承其原本不想報案，A 女之行為實有違常理而有合理懷疑存在。②A 女就其失去意識時間之證述有明顯矛盾之處，其指述有瑕疵存在。③依鑑定書之鑑定結果及鑑定結論可知，上訴人並未與A 女發生性行為。④依共同被告葉雲凱之證述，他與上訴人均有愛撫A 女，且他愛撫A
女時，A 女並無任何反對或抗拒之行為，甚至有享受的表情，另上訴人並未與A 女發生性行為; 故由共同被告葉雲凱證述可知，上訴人並未與A 女有性交行為，更未有任何強制性交之行為。⑤依臺北榮民總醫院臨床毒物與職業醫學科檢驗報告之尿液檢驗結果與陳炯旭診所函，對照可知，該尿液檢驗結果無法證明有A 女所稱其於103 年8 月18日有被下藥之事。⑥依證人趙萬鎮於偵訊筆錄之證述，當天印象中他大約在5 點多不超過6 點約幾點從天天小吃店離開，當時大家包含A 女都滿清醒的; 依證人黃智明於偵訊筆錄之證述，當天約5 、6 或7 、8 點離開，離開時葉雲凱與乙○○及A 女的精神狀況還OK，因為大家還有說有笑; 依證人陳佑倫於偵訊筆錄之證述，他走時葉雲凱、乙○○、A 女三人坐在店內的地上聊天; 依共同被告葉雲凱於原審審判筆錄證述，當天晚上9 點多離開天天小吃店後，A 女有先在小吃店旁邊的人行道與上訴人、共同被告葉雲凱及陳祐倫等人聊天，且A 女後來是自己走上共同被告葉雲凱的車; 由上開四位證人之證述可知，A 女當天聚餐前後的意識始終清楚。⑦共同被告葉雲凱於原審審判筆錄證稱，他在親吻A 女的同時，算是男女朋友間的親吻，不是嘴對嘴而已，還有舌頭一起，A 女有用她的舌頭回應共同被告葉雲凱; 且共同被告葉雲凱證稱A 女當時應該是醒著，因為他親吻A 女的時候，A 女有回應他，A
女有時候眼睛是睜開的。由共同被告葉雲凱證述可知，A 女在汽車旅館時並未失去意識，A 女的意識清楚。綜上，本案除A 女之有瑕疵之指述外，並無其他補強證據擔保A 女指述之真實性，依前揭最高法院判決意旨，本案仍尚有合理懷疑存在云云。然查證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。被告以前開辯詞否認犯罪，惟查，本院就如何認定被告乙○○共同犯乘機性交未遂犯行，及其所辯各節之如何不可採，已一一列舉事證並說明如前，被告執上開各詞否認犯行，均不可採，其上訴為無理由，應予駁回。
㈢就檢察官上訴部分：
證人即告訴人A 女於原審審理中證稱：被告乙○○比較要求喝酒不能留底，一喝完就有人幫伊倒酒等語，又證人A 女之驗尿報告顯示，證人A 女尿液中含有有鎮靜、安眠功效之藥物成分，則被告2 人是否有在與A 女飲酒之期間予以下藥，致使證人A 女不能抗拒，及是否已經有強制性交之犯意聯絡，已非無疑，原審認被告2 人係基於乘機性交之犯意聯絡而與證人A 女性交，稍嫌速斷。證人A 女之驗傷診書顯示A 女之陰唇、處女膜有陳舊性裂傷，又證人A 女證稱：葉雲凱（即被告丙○○）將陰莖插入伊陰道中，我們已經全身脫光了，伊確定是葉雲凱，葉雲凱直接把陰莖塞到伊嘴巴裡，伊有閃躲，葉雲凱有抽插等語，被告乙○○供稱：感覺被告丙○○跟A 女在做愛，伊沒有很直接看到，A 女也有呻吟的聲音等語，足認被告丙○○有將陰莖插入證人A 女之陰道及口腔而為性交既遂，原審卻僅論被告丙○○以乘機性交未遂罪嫌，顯有認事用法之違誤。證人A 女之驗傷診書顯示證人A 女之陰唇、處女膜有陳舊性裂傷，且被告乙○○曾自陳有以陰莖插入A 女之陰道，證人A 女於原審復證稱：乙○○有將陰莖插入伊陰道中，發生性關係後，就帶伊去洗澡等語，是被告乙○○顯有將陰莖成功插入證人A 女之陰道中而為性交既遂，原審未審酌此部分之事實，僅論被告乙○○以乘機性交未遂罪嫌，容有未洽云云。然查檢察官上訴意旨，係對原審依職權所為之心證裁量，再事爭執，其上訴亦屬無理由，應予駁回。至告訴人於本案辯論終結後，於105 年3 月16日下午具狀聲請向桃園市政府社會局家庭暴力暨性侵害防制中心調閱關於A 女之個案管理報告、及該中心所轉介中崙諮商中心之諮商報告等資料，並請求再開言詞辯論乙節，因本院認本件事證已臻明確，核無調閱上開資料之必要，併此敘明。丙、不另為無罪諭知部分
一、本件公訴意旨另以：被告乙○○待被告丙○○於103 年8 月18日晚間11時49分許，先行駕車離開168 汽車旅館後，將其生殖器插入酒醉而意識不清之Ａ女陰道1 次，而對Ａ女強制性交既遂。因認被告丙○○及被告乙○○共犯刑法第222 條第1 項第1 款之加重強制性交罪等語。
二、按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第301 條第1 項定有明文。又按刑事訴訟法第156 條第2 項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院74年臺覆字第10號判例意旨參照）。
三、本件公訴意旨認被告乙○○、丙○○涉犯刑法222 條第1 項第1 款強制性交罪嫌，無非係以被告乙○○之自白為依據。經查，被告乙○○於警詢中陳稱：後來被告丙○○說有事情先離開，剩下我和Ａ女在房間裡，因為我自己也蠻喜歡Ａ女的，雖然知道在這個情況下不可以對Ａ女做什麼，但是喝了酒，忍不住還是要跟Ａ女做愛，但我無法勃起，所以只有撫摸Ａ女身體，當時我問Ａ女知不知道我是誰，Ａ女回答知道，我問Ａ女可不可以跟她做愛，但是她沒有回答我云云（見偵查卷第18頁背面至第19頁）；旋改稱：我要更改，我後來有插入Ａ女的陰道跟她做愛云云（見偵查卷第19頁）；嗣於偵查中稱：在被告丙○○離開後，我繼續喝酒，因為我喜歡Ａ女，我坐到她床邊問她知道我是誰嗎，是否可以和她在一起，她「嗯」一聲，我覺得她認為好，我就說那你抱著我，我們就抱在一起，我有插入的動作，但我酒喝太多，無法勃起，我也無法確定我是否有真的插入云云（見偵查卷第132
頁）；於原審訊問時復改口：被告丙○○離開後，我過去拍拍Ａ女，問她「你知道我是誰嗎」，Ａ女有睜開眼睛說「知道」，接著我問「我很喜歡你，我想跟你在一起」，Ａ女也點頭「恩」了一聲，我就開始親吻Ａ女，跟Ａ女說抱著我，Ａ女直接就雙手環抱我脖子，當下我認為Ａ女同意跟我在一起，我想跟Ａ女有進一步關係，但我發現我酒喝太多，一直都沒辦法勃起，感覺就是進不去云云（見原審卷一第14頁背面），則其就Ａ女之反應、動作、意識狀況、其有無將陰莖插入Ａ女陰道等節，前後供述反覆。而遍觀證人Ａ女歷次於警詢、偵查、原審審理中證述內容，均僅就前開被告丙○○與乙○○同時對其性侵之該次過程為指述（見偵查卷第25頁背面、第81頁、原審卷二第39頁正背面），並未敘及被告乙○○於被告丙○○離開後，有另為第2 次性侵之舉動。此外，卷內亦無客觀資料可佐被告乙○○有於前述時、地，對Ａ女另為強制性交。而被告丙○○既已先行離開汽車旅館，更遑論其主觀上具備與被告乙○○共同強制性交之犯意聯絡。是本案積極證據尚不足證被告2 人有公訴意旨所指之強制性交犯行，惟依公訴意旨所示，此部分與上開論罪部分有接續犯之包括一罪關係（見原審卷一第84頁背面），原審不另為無罪之諭知，亦無不合。檢察官上訴意旨，未另行積極舉提具體事證，徒就已經原審詳予論述之證據資料再事爭執，任意指摘原判決不當，為無理由，其上訴亦應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官何俊英到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 4 月 6 日刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 陳芃宇
法 官 莊明彰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇佳賢
中 華 民 國 105 年 4 月 6 日