104年度聲再字第152號｜刑事：證券交易法等｜裁判日期：104 年 04 月 20 日

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　104年度聲再字第152號再審聲請人即受判決人　杜麗莊再審聲請人即受判決人之　輔佐人　馬維建受判決人　馬志玲共　　　同代　理　人　任鳴鉅律師上列聲請人因受判決人等證券交易法等案件，對於本院99年度金上重訴字第42號，中華民國102 年2 月7 日第二審確定判決（原審案號：臺灣臺北地方法院98年度金重訴字第6 號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第17233 、22231 、27040 號、98年度偵字第6390號），聲請再審及停止刑罰執行，本院裁定如下：主文再審及停止刑罰執行之聲請均駁回。理由一、再審聲請意旨略以：受判決人杜麗莊、馬志玲因違反證券交易法等案件，前經本院以99年度金上重訴字第42號刑事判決（下稱原確定判決），各判處有期徒刑7 年4 月，經提起上訴，最高法院以103 年度台上字第2194號判決駁回上訴確定。然原確定判決有如下之違誤，有相關新證據可資證明，聲請人即受判決人杜麗莊、馬維建即馬志玲之輔佐人爰為受判決人之利益聲請再審：㈠觀證券交易法第171 條於民國101 年1 月4 日修正後之文字，足見證券交易法第171 條第1 項第3 款之背信罪為刑法第342 條背信罪之特別規定，而刑法之背信罪為結果犯，必已致生本人財產損害為要件，至是否致生本人財產之損害，應從經濟上角度就行為之「最終結果」，評價本人財產是否減少造成損害，並據以論斷所應適用之法律，如有第1 項第3 款之背信行為，未致公司遭受損害（無損害）之情形，則為刑法第342 條第3 項之未遂犯，有最高法院102 年度台上字第2866號刑事判決意旨可參。依下開林瑟凱於另案民事訴訟之證述、國立政治大學會計學系特聘教授諶家蘭及東吳大學商院會計學系教授馬嘉應分別出具之專函、國立臺灣大學管理學院財務金融學系暨研究所陳明賢出具之專業意見報告等新證據，足認元大京華證券股份有限公司（下稱元京證公司）就系爭新臺幣（下同）87.5億元結構債未因增加分攤，受有損害，反獲利1 億5,051 萬7,356 元之情，原確定判決認定事實，顯有違誤： ⒈依負責查核元京證公司財務報表之資誠聯合會計師事務所之會計師林瑟凱於原確定判決確定後，於另案民事訴訟（即本院102 年度重訴字第13號侵權行為損害賠償事件。原告為財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心；被告為杜麗莊）審理時到庭具結證述：「元京證公司於94年12月5 日至8 日買進87.5億元結構債，94年12月27日賣出，94年12月28日又買進，94年12月29日又賣出，經我查核，94年12月27日、28日、29日這三天交易對象都是騰達投資股份有限公司（下稱騰達公司），而經我查核，元京證公司就此交易已實現之虧損為8,000 萬349 元，就是把94年12月27日元京證公司賣出的金額減去94年12月5 日至8 日買進的金額。」、「94年12月27日元京證公司將87.5億元結構債賣出給騰達公司，價格是80億8,009 萬9,995 元，94年12月28日騰達公司又以85億8,770 萬1,100 元賣給元京證公司，騰達公司獲利5 億760 萬1,105 元，而何以同段時間元京證公司並無實現損益，此因會計原則有一項所謂企業個體原則，也就是所謂騰達的利益，不代表相對元京證就會有損失，我接受元京證公司的委任，按我的委任範圍內執行，其結果元京證公司確實是損失8,000 萬349 元。另外一筆元京證公司於94年12月28日買進，而於94年12月29日賣出，因為買進、賣出的金額都是一樣，所以沒有已實現損益產生，到94年12月31日時，因為沒有結構債，所以沒有未實現損益評價的問題」等語，該另案民事訴訟並於104 年3 月31日判決「駁回原告之訴及假執行之聲請」。又參酌元京證公司94年12月21日之簽呈，及94年12月23日由證人葉隆賢製作之元大投信債券（即系爭87.5億元之結構債）賣斷損益表，足以推翻原確定判決依同案被告吳麗敬上揭所製作之「處理元大投信債券部位損益分攤報告」所為元京證公司就系爭87.5億元結構債應分攤損失金額之認定。況吳麗敏於94年12月27日製作之「處理元大投信債券部位損益分攤報告簽呈」，雖載明「擬以元京證公司持有元大證券投資信託股份有限公司（下稱元大投信公司）百分之83﹒19之持股比例分攤上開損失」，然此係承辦人員草擬之方案，實際上元京證公司於94年度並無就系爭87.5億元結構債依該報告認列應分攤損失之金額。 ⒉又依林瑟凱於99年11月12日製作之「元大證券股份有限公司協議程序執行報告（評估基準日99年6 月30日）」（下稱系爭執行報告），表明元京證公司協助元大投信公司處理基金持有之結構債券，最終至99年6 月30日止，就面額87.5億元之結構債部分獲利1 億5,051 萬7,356 元，面額18億元及28億元部分獲利5,588 萬元等情。原確定判決以系爭執行報告非依照中華民國一般公認審計準則查核為由，質疑其內容之公信力。然綜觀林瑟凱於前揭另案民事訴訟之證述，並有國立政治大學會計學系特聘教授諶家蘭及東吳大學商院會計學系教授馬嘉應分別出具之專函、國立臺灣大學管理學院財務金融學系暨研究所陳明賢出具之專業意見報告，足資認定系爭執行報告顯有證據能力，應得採信。 ⒊依前揭判決意旨，聲請人應依刑法第336 條、第342 條規定論處，即受較輕於原判決所認罪名之判決，原確定判決遽認元京證公司因增購元大投信公司股權而增加分攤損失3 億8,902 萬5,965 元，構成證券交易法第171 條第1 項第3 款、第2 項之罪名，其認定事實與所採用之證據顯屬不符，並致有審判適用法律之違誤，有司法院大法官釋字第146 號解釋意旨所稱之再審事由，實有依再審程序救濟之必要。㈡原確定判決認定元大投信公司所持有面額87.5億元之結構債，其處理結果受有6 億2,274 萬460 元之損失，元京證公司並按當時因增購元大投信公司股權而增加分攤損失3 億8,902 萬5,965 元等情。然系爭87.5億元結構債於94年9 月29日、同年月30日，自元大投信公司旗下基金以「基金帳列成本價」賣斷予騰達公司，並由元京證公司與騰達公司成立附賣回交易RS交易，代為支付此部分價金。茲系爭87.5億元結構債，元大投信公司既係以「基金帳列成本價」賣斷予騰達公司，元大投信公司就持有之系爭87.5億元結構債經處理結果，自無受有何損失可言，則元京證公司又有何因增購元大投信公司股權而增加分攤損失之可言。㈢原確定判決最終認定元京證公司就系爭87.5億元結構債損失分攤比例由百分之83.19 調降至增購元大投信公司股權之前之持股比例即百分之20.72 等事實，則元京證公司又有何因增購元大投信公司股權而增加分攤損失之可言。㈣原確定判決僅於事實欄載明本案元京證公司所生損害之金額，並未具體載明杜麗莊、馬志玲二人究因本案而獲得若干之犯罪所得，於判決理由欄亦未敘明杜麗莊、馬志玲二人如何因本案而獲得不法犯罪所得達1 億元以上之憑據，原確定判決遽認杜麗莊、馬志玲二人因本案犯罪所得達1 億元以上，實有判決不依證據認定事實之違誤。㈤原確定判決於審酌杜麗莊、馬志玲二人量刑情狀時，認定「元京證公司因被告杜麗莊、馬志玲…之本案犯行受有4 億4,480 萬3,252 元之損害，被告杜麗莊、馬志玲並因而受有等額之款項及利益等情狀」，然依最高法院87年度台上字第3704號、103 年度台上第794 號、101 年度台上字第5924號、102 年度台上字第491 號判決意旨，證券交易法第l71 條第1 項第3 款之所謂「致公司遭受損害」之金額，非等同同條第2 項所稱之「犯罪所得」。且受損害之元京證公司與杜麗莊、馬志玲二人分屬不同主體，杜麗莊、馬志玲二人既無因本案受有任何積極財產之增加，又如何認定本案元京證公司所遭受之損害即屬杜麗莊、馬志玲二人之犯罪所得。原確定判決遽將本件元京證公司所遭受之損害，認屬杜麗莊、馬志玲二人因本案之犯罪所得，其認定事實與所採用之證據顯屬不符，影響事實之確定，致適用法令不當，是依司法院大法官解釋第146 號解釋本案顯有再審理由云云。二、按刑事訴訟法第420 條於104 年1 月23日三讀修正通過，並於104 年2 月4 日經總統華總一義字第00000000000 號令公布，新修正刑事訴訟法第420 條主要針對原條文中第1 項第6 款規定，增列「新事實」，並明定「新事實或新證據」存在之時點，另刪除該條第1 項第6 款「確實」二字，大幅放寬該款聲請再審規定之適用。新修正之刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款規定：「有罪之判決確定後，有下列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審：六、因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。」，並增列第3 項，明定：「第1 項第6 款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」本件聲請再審係在刑事訴訟法第420 條修正公布施行後，自應適用新修正之刑事訴訟法第420 條。現行刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款、第3 項固有明文規定，現行法所規定之新事實或新證據，不限於具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發現之「新規性（嶄新性）」，然仍應具備顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「確實性（顯然性）」要件，故是否准予再審，法院仍應依法判斷是否具備有該證據可認為確實足以動搖原確定判決而對受判決人為有利之判決之「確實性」特性，合先敘明。三、經查：㈠按為受判決人之利益聲請再審，得由管轄法院之檢察官、受判決人、受判決人之法定代理人或配偶，受判決人已死亡者，其配偶、直系血親、三親等內之旁系血親、二親等內之姻親或家長家屬為之，刑事訴訟法第427 條定有明文。查本件再審聲請人馬維建係以受判決人馬志玲之輔佐人之身分，為馬志玲聲請再審暨停止刑罰之執行，有聲請人之刑事聲請再審暨停止刑罰之執行狀在卷可稽（見本院卷第3 頁）。依前揭規定，輔佐人並非法定得為受判決人利益聲請再審之人，是本件關於馬維建以輔佐人身分，為馬志玲利益獨立聲請再審部分，即不合法，應予駁回。㈡聲請意旨㈠⒈⒉固提出林瑟凱於另案民事訴訟之證述、國立政治大學會計學系特聘教授諶家蘭及東吳大學商院會計學系教授馬嘉應分別出具之專函、國立臺灣大學管理學院財務金融學系暨研究所陳明賢出具之專業意見報告等新證據，惟細繹上開聲請意旨，均係指摘原確定判決未以「最終結果」認定損害金額，而有適用法令錯誤之情狀。按再審及非常上訴制度，雖均為救濟已確定之刑事判決而設，惟再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，非常上訴程序則在糾正原確定判決法律上之錯誤，如對於原確定判決認係以違背法令之理由聲明不服，則應依非常上訴程序循求救濟；二者迥不相侔（最高法院101 年度台抗字第606 、453 號裁定意旨參照）。是此部分聲請意旨核屬原確定判決是否違背法令，得否提起非常上訴之問題，均屬法律適用問題，尚非再審程序係就原確定判決認定事實是否錯誤之救濟制度所得審究之範疇。㈢聲請意旨㈠⒉另就林瑟凱於上開另案民事訴訟之證述、前開大學教授3 人所出具之專業意見報告之新證據等，均表明支持系爭執行報告之公信力，自得採用為受判決人有利之認定云云。惟原確定判決並未採用系爭執行報告為有利受判決人之認定，除基於上開聲請人爭執之原因外，尚有考量：①系爭執行報告之評估基準，係以元京證公司「購入」結構債及其後續處理交易之階段為據，亦即對於元大投信公司旗下基金持有之結構債，自基金移出賣斷予馬家投資公司或馬家實質控制人頭帳戶，及其後續處分所生之損失，均未計算之；②元大投信公司以特別盈餘公積及自有資金處理18億、28億元之結構債所生之損失，亦未計算，而係以元京證公司於其後買入後始為計算，經嗣後部分發行CBO1、CBO2、部分分割（分割後持有利息債券至到期日），計算至99年6 月30日評估基準日獲利4940萬8676元；③縱以「有無終局性」損失為判斷標準，依被告林明義所提出之辯護狀相關資料，元大投信公司旗下基金持有之235.9 億元結構債處理之終局結果，最終仍有損失11億9244萬9452元，而非獲利等情（見原確定判決第73頁第26行至第75頁第24行），均詳述其取捨證據及論斷之基礎，並未違反經驗法則或論理法則。聲請人此部分提出之新證據，僅就原確定判決不採用系爭執行報告理由之一再行爭執，無論單獨或與先前之證據綜合判斷，均不足以動搖原有罪確定判決，而認為聲請人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，與修正後刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款規定之要件不符。㈣聲請意旨㈡㈢以元大投信公司既係以「基金帳列成本價」賣斷予騰達公司，元大投信公司就持有之系爭87.5億元結構債經處理結果，並無任何損失，元京證公司亦無因增購元大投信公司股權而增加分攤損失；原確定判決最終認定元京證公司就系爭87.5億元結構債損失分攤比例已調降為原持股比例即百分之20.72 ，即無增加分攤之損失云云。惟原確定判決就系爭87.5億元結構債處理是否有發生損失、損失確定於何時、元京證公司應如何分攤損失等情，業於理由欄中詳述其取捨證據及論斷之基礎，並未違反經驗法則或論理法則（見原確定判決第65頁第22列至第71頁第6 列），並敘明金管會因發現本件所涉違法情狀，而介入將元京證公司就系爭87.5億元結構債損失分攤比例由百分之83.19 調降至增購元大投信公司股權之前之持股比例即百分之20.72 ，並不影響前已造成元京證公司按持股比例百分之83.19 分攤系爭87.5億元結構債之損害之結果發生等情（見原確定判決第100 頁第11列至第16列），聲請意旨就原確定判決已論述綦詳之事項，徒憑己意復事爭執，自難認其聲請為適法有據。㈤至聲請意旨㈣㈤指摘原確定判決未具體載明其認定杜麗莊、馬志玲二人因本案所得之犯罪所得之金額及認定之憑據，又以公司法人受損害之金額為渠等二人犯罪所得之認定，為判決不依證據認定事實之違誤云云。惟此部分亦屬原確定判決是否違背法令，得否提起非常上訴之問題，並非聲請再審之理由，亦應駁回。四、綜上，本件再審之聲請，或與法定程式不合，或係對原確定判決採證認事之職權行使，再為爭執，核與刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所定並不相符。是本件再審之聲請為無理由，應予駁回。又聲請人聲請再審，既經駁回，則其聲請停止刑罰執行之聲請，即失所依據，應併予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第433 條、第434 條第1 項，裁定如主文。中華民國 104 年 4 月 20 日刑事第四庭審判長法官陳筱珮法官陳德民法官邱滋衫以上正本證明與原本無異。如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。書記官葉金發中華民國 104 年 4 月 22 日

臺灣高等法院104年度聲再字第152號

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