臺灣高等法院104年度聲再字第543號

• 裁判案由: 賭博
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 105 年 03 月 25 日

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　104年度聲再字第543號再審聲請人
即受判決人　賴怡臻
送達代收人　李昱霖
上列聲請人因賭博案件，對於本院104年度上易字第1621號，中
華民國104年11月17日第二審確定判決（原審案號：臺灣士林地
方法院104年度易字第96號、起訴案號：臺灣士林地方法院檢察
署103年度偵字第5964、5965、6383、6481、6815、7437、8230
、10366號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：
㈠原確定判決漏未審酌聲請人即受判決人賴怡臻並非吉祥電子遊戲場（下稱吉祥遊戲場）之實際負責人，此關係聲請人是否適用刑法第57條量刑之因素，而可獲得較輕之刑罰。且原確定判決亦未審酌聲請人提出之本院另案101年度上易字第
436號賭博案件判決意旨，以致對聲請人適用刑法第268條圖利供給賭場及聚眾賭博罪之罪刑，而未適用刑法第266條賭
博罪之罪名。是原確定判決有刑事訴訟法第421條足生影響
於判決之重要證據漏未審酌之違誤，而有提起再審之必要。㈡原確定判決認定聲請人有兌換金錢之行為，無非係以證人即賭客鄭斌翰、連建泰、張仁和、許志遠、鄭葵憲、楊棟昇、薛良吉、洪孟翔、洪蔡楷、黃兆朗、洪誠嚴、黎子健、薛清源、蔡政利、胡蘇選、宋致遠、陳國龍、謝正忠、盧志惠、曾信忠等人（下稱鄭斌翰等20人）之證述惟其依據。惟上開證人均為賭客，具有對向犯之身分，渠等證述之可信性，有高度虛偽陳述之風險，自非可採。再者，本件並無其他證據可資證明聲請人或其員工所交付之紅包或信封袋內有現金之補強證據，縱有金錢交換行為，亦係聲請人經營遊戲場，為顧及營業順利，始退款與客人，絕無以計分卡兌換現金之情事。是上開證人之證述，應屬虛偽之陳述甚明。再者，黃兆朗、趙建忠於吉祥遊戲場消費均係高達新台幣數十萬元，渠等顯然係因有大筆消費，心有不甘，方故意為虛偽陳述。綜上，原確定判決所憑之證言，已有相當證據足以證明為虛偽，爰依刑事訴訟法第420條第1項第2款、第2項聲請再審等語。
二、按有罪之判決確定後，有下列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審：1.原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者。2.原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者。3.受有罪判決之人，已證明其係被誣告者。4.原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更者。5.參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官，或參與偵查或起訴之檢察官，或參與調查犯罪之檢察事務官、司法警察官或司法警察，因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者。6.因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。前項第1款至第3款及第5款情形之證明，以經判決確
定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，得聲請再審。再刑事訴訟法第420條第1項第2款所定原確定判
決所憑之證言為虛偽，作為提起再審聲請之原因者，如未提出證人經判決確定為偽證，或其刑事訴訟之不能開始、續行，非因證據不足之證明者，即應以裁定駁回其再審之聲請（最高法院80年度臺抗字第650號刑事裁定意旨參照）。
三、次按刑事訴訟法第421條規定，不得上訴於第三審法院之案
件，其經第二審法院確定之有罪判決，就足生影響於判決之重要證據漏未審酌，得聲請再審。而所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」者，係指該證據業經法院予以調查或經聲請調查而未予調查，致於該確定判決中漏未加以審認，而該證據如經審酌，則足生影響於該判決之結果，應為被告有利之判決而言。苟事實審法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則及證據法則，經取捨證據後認定事實者，既對卷附證據資料為價值判斷，而對被告不利之證據採酌據為論罪之依據，至其餘與前開論罪證據不相容之供述，縱屬對被告有利，仍無證據價值而不採，此係有意不採，並非疏而漏未審酌，尚不得據為聲請再審之理由。又如證據業經法院本其自由心證予以取捨及判斷，僅係對此持相異評價，自不得據為再審之理由（最高法院89年度臺抗字第30號裁定要旨參照）。又所謂重要證據，係指該證據就本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定之罪名方可，如不足以推翻原審所認定罪刑之證據，即非足生影響於原判決之重要證據。
四、本院查：
㈠原確定判決認定聲請人確有原確定判決事實欄所載之共同意圖營利聚眾賭博罪等犯行，依憑如下：
1.聲請人在吉祥遊戲場之公眾得出入之場所擺放依不確定偶然之事實決定輸贏之電動機台，係提供不特定客人把玩，如客人就贏得之分數可向提供電動機台者換取現金財物者，即與刑法所規範之賭博行為相合，而上開時、地賭博之犯罪事實，業據同案被告許志遠、張仁和、鄭葵憲、鄭斌漢、楊棟昇等人於警詢及偵查中均坦承不諱；且有鄭斌漢等20人於偵查中之證述；並有計分卡影本、監視器影像光碟所錄影之畫面，其內容顯示吉祥遊戲場內部監視錄影設備所錄店內員工及賭客涉嫌兌換現金畫面、吉祥遊戲場外停車場監視器影像光碟、翻拍照片及監視器影像光碟等扣案足憑（見原確定判決第8至13頁）；復有如原確定判決附表一至附表六（含IC板
）所示之物扣案可資佐證。綜上，可見聲請人確與其他同案被告分別在前開在公眾得出入之場所賭博財物、提供賭博場所及聚眾賭博等犯行，堪以認定。
2.聲請人雖辯稱：客人在吉祥遊戲場內把玩電動機台，於結束洗分時，如有剩餘分數僅可給計分卡，待下次來使用，不能兌換現金等語。惟聲請人所辯核與上開證人證述之情節不符；衡情該等證人與聲請人並不相識亦無宿怨，當無攀誣之理，且該等證人依據吉祥遊戲場內監視器所錄取之畫面詳細說明把玩機台所得分數兌換現金之過程，核與事實相符。且賭客之計分卡之所以由男性員工向賭客收取後轉交予櫃台經理，顯係作為兌換現金之證明，足認聲請人所辯，核屬飾卸之詞，尚難採信。
3.又扣案機台之程式於設計之初即對聲請人所經營之吉祥遊戲場設計具有較高獲勝機率，且聲請人願意投入鉅資買下前開77個機台，又要支付每人每月薪資新台幣（下同）2萬餘元
共計近10餘人之人事成本、2棟房屋各1、2層近100坪之房租、水電等經營成本，以經營該遊戲場，每月營業額達5、60
萬元，此據聲請人於原審審理時供承在卷。可見聲請人所經營之上開遊戲場具有相當之規模，且採分層負責，再參酌鄭斌漢等20人之證述，足認聲請人所經營之吉祥遊戲場確有兌換現金之行為。因此，聲請人顯然藉獲勝機率較高之機台與賭客對賭，並容許賭客以持計分卡換現金之誘因，提高到客率，吸引客人把玩，抬高該遊戲場之營收，其主觀上藉由經營電子遊戲場之賭博場所、聚眾賭博以營利之意圖至明（見原確定判決第13至17頁）。
4.本件聲請人提供系爭遊戲場之賭博場所，邀聚不特定客人對賭等行為，確有營利之不法意圖甚明；許惠棋等開分小姐將賭客洗分後之計分卡予以記載，再由黃昭順、張語祥、周廷陽、蕭傑明負責為賭客傳遞記分卡予櫃臺鄭喬云、李菁惠、陳欣怡兌換現金，渠等均已涉入前揭賭博之構成要件行為，核與聲請人間互有犯意之聯絡及行為之分擔甚明。
5.綜上各情相互佐參，本案事證明確，聲請人在前開在公眾得出入之場所賭博財物、意圖營利提供賭博場所、意圖營利聚眾賭博等犯行，均堪認定。
㈡從而原確定判決認聲請人所為，係犯刑法第268條前段意圖
營利供給賭博場所罪、同條後段意圖營利聚眾賭博罪，及同法第266條第1項前段之賭博罪；且認聲請人與鄭喬云、李菁惠、陳欣怡、許惠棋、洪若婕、楊斐涵、康雅婷、唐黛莉、童惠珍、劉雨柔（另案經判處罪刑確定）、黃昭順、張語祥、周廷陽、蕭傑明等人就所犯上開犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又聲請人以一個賭博犯意所為之犯罪行為，同時觸犯上開3罪名，為想像競合犯，應從
一重論以較重之意圖營利聚眾賭博罪。
㈢原確定判決另就聲請人上訴意旨部分逐一辯駁如下：
1.聲請人辯稱本案並無其他證據可資證明其本人或其員工有交付予客人之紅包或信封袋內確實為現金之補強證據一節。依曾信忠、洪誠嚴、薛清源、蔡政利、宋致遠於原審審理時均證稱：渠等有在吉祥遊戲場玩遊戲機，有換卡，亦有換過現金等語。互核曾信忠、洪誠嚴、薛清源、蔡政利及宋致遠上開證詞以觀，足證賭客若至吉祥遊戲場內把玩機台後有積分時，得使用計分卡兌換賭金，並非如聲請人所稱，係為顧及營業順利，不得已始「退錢」給客戶等語甚明。此外，本案除上揭證人外，復有如原確定判決理由貳、一、㈠至㈣所述之補強證據足以證明聲請人所經營之吉祥遊戲場內確有兌換現金之行為，故聲請人前揭所辯，顯不足採。
2.聲請人另辯稱黃兆朗、趙建忠係該遊戲場之客人，該二人不甘在遊樂場花費大筆消費，乃故意於偵查時為虛偽陳述之可能等語。惟聲請人未具體指述黃兆朗、趙建忠二人於偵訊時證述內容何處屬虛偽陳述，亦未提出證明該二人係不甘在遊樂場花費大筆消費，而故意於偵查時為虛偽陳述之任何證據，是聲請人上開所辯，難認有據，委不足採。
3.聲請人經營吉祥遊戲場，於該公眾得出入之場所擺放依不確定偶然之事實決定輸贏之電動機台，提供不特定客人把玩，如客人就贏得之分數可向提供電動機台者換取現金財物之犯罪事實，業據同案被告許志遠、張仁和、鄭葵憲、鄭斌漢、楊棟昇等人於警詢及偵查中坦承不諱；且洪誠嚴於偵查中證稱：其曾於5、6年前，前往吉祥遊戲場玩電子遊戲機，曾向男員工黃昭順、蕭傑明、張語祥或周廷陽換過現金，店內開分小姐及櫃台都知道可換錢的事，其有請小姐找過4個可以
換錢的人，其將所持有之分數卡分別交給當時在店可以換錢的男員工，他們向櫃臺內之【賴怡臻】領取現金後，將現金放在廁所內，其再前往領取現金等語。另陳國龍於偵查中證稱：其於100年間至103年5月16日，前往吉祥遊戲場玩電子
遊戲機，曾持分數卡向男姓員工換過現金，大部分他們會先拿到櫃台，之後到廁所、電梯口、休息室或搭他們的車出去外面給，店內櫃台分別是【賴怡臻】及鄭喬云，女姓員工都知道客人有向男員工換錢之事，因為遊戲場不大，她們都有看到等語；並有103年4月19日、25日、26日、27日、28日、5月11日監視器影像畫面重要過程說明附卷可稽，是本案除
賭客證詞外，亦有其他共同被告之供述及監視器影像畫面重要過程說明可資證明聲請人及其員工有交付予客人現金之事實。是聲請人上訴辯稱本案除對向犯即賭客證詞外，並無其他證據可資證明聲請人或其員工有交付現金之補強證據等語，委無可採。
4.參酌扣案之電子機台，均屬有賭博性質之機具，且其玩法多係隨機按鈕，或於選擇號碼後，藉由店內事先設定機率決定輸贏，若真如聲請人所言，係單純為了藉由提供機台予不特定人玩樂以獲得利益，該店何須大費周章僱用男員工、開分小姐及櫃檯小姐，聲請人顯係以此持續支應店內電費、機具維修費用、員工薪資等高額成本甚明。由此益徵聲請人辯稱：其主觀上係為了藉由提供機台予不特定人玩樂以獲得利益，並無藉提供賭博場所或聚眾賭博以營利之不法意圖等語，顯不足採信（見原確定判決理由欄貳、一及肆、一部分，即第7至17、24至27頁）。
五、綜上所述，原確定判決就聲請人確犯有前揭刑法第268條前
段意圖營利供給賭博場所罪、同條後段意圖營利聚眾賭博罪，及同法第266條第1項前段之賭博罪，均已臚列證據並就其辯解何以不足採，業已詳加批駁審究並敘明理由，並經原確定判決之合議庭依法踐行調查證據程序，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後而為事實認定；且按原確定判決如何就卷內所存之相關證人之證詞、物證而得其心證，乃法院採證認事之範疇，自難僅以聲請人主觀上自認其所陳證據未採為其自身有利之認定，即謂原確定判決有刑事訴訟法第421條
所定「對重要證據漏為審酌」之情形。再者，所謂「有足以影響於判決之重要證據漏未審酌為理由」者，必該證據已經提出卻漏未審酌，且該證據確為真實，而足以據以認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定罪名而後可。查聲請人提出本院另案101年度上易字第436號賭博案件判決，該案係認另案被告僅構成刑法第266條第1項前段之普通賭博罪，並未構成圖利供給賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪，因屬想像競合裁判上一罪關係，故就被訴圖利供給賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪不另為無罪之諭知，案情內容與聲請人所犯本件意圖營利聚眾賭博罪不同，自難比附援引。原確定判決縱未審酌上開判決，不足以推翻原確定判決所認之事實，尚難認符合刑事訴訟法第421條規定，其再審之聲請應予駁回
。
六、再審聲請意旨另稱：鄭斌翰等20人均為賭客，有對向犯之身分，渠等證述之可信性，具有高度虛偽陳述之風險，自非可採；另黃兆朗、趙建忠更係因有大筆消費，心有不甘，方故意為虛偽陳述；原確定判決所憑之證言，已有相當證據足以證明為虛偽，有刑事訴訟法第420條第1項第2款所稱原判決
所憑之證言，已證明其為虛偽之情形等語。然聲請人自始未提出前揭證人因虛偽陳述而受法院判處偽證之確定判決，且復未提出被訴偽證之刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足之證明，自不符刑事訴訟法第420條第1項第2款、第2項聲請再審之要件，其再審之聲請亦應駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 25 日刑事第十庭 審判長法 官 李麗玲
法 官 賴邦元
法 官 陳坤地
以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 徐仁豐
中 華 民 國 105 年 3 月 25 日