104年度軍上訴字第8號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：107 年 01 月 23 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　104年度軍上訴字第8號上　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官參　與　人　正興機電工程股份有限公司代　表　人　呂聯益代　理　人　陳毓芬律師邊國鈞律師參　與　人　堂丞股份有限公司代　表　人　許日旭代　理　人　洪國誌律師上列上訴人因被告許日旭等貪污治罪條例等案件，不服臺灣新北地方法院103 年度軍訴字第2 號，中華民國104 年4 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第00000 號、第31721 號、103 年度軍偵字第5 號、103 年度偵字第1744號、第2487號、第4233號），提起上訴，本院就參與人財產沒收部分，補充判決如下：主文參與人正興機電工程股份有限公司所取得之合約款新臺幣壹佰陸拾玖萬貳仟柒佰肆拾伍元，及參與人堂丞股份有限公司所取得之合約款新臺幣陸佰壹拾壹萬玖仟壹佰陸拾元，均不予沒收。事實及理由一、按財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終結前，向該管法院聲請參與沒收程序；第三人未為聲請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序，刑事訴訟法第455 條之12第1 項、第3 項前段分別定有明文。經查，本院104 年度軍上訴字第8 號貪污治罪條例等案，依起訴書及原審判決所載，上訴人即被告許日旭等人係共同涉犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務上機會詐取財物罪嫌，以正興機電工程股份有限公司（下稱「正興公司」）名義，向國防部聯合後勤司令部（下稱「後勤司令部」）詐取「變速箱總成乙項」採購案（下稱「本件標案」）之契約款共計新台幣（下同）2204萬235 元後，由正興公司保留其中169 萬2745元，並將餘款各匯付1280萬5510元、142 萬2820元（合計1422萬8330元）至被告啟宇企業有限公司（下稱「啟宇公司）在彰化商業銀行（下稱「彰化銀行」）霧峰分行所設第00000000000000號支票帳戶內，另匯款367 萬1500元、244 萬7660元（合計611 萬9160元）至堂丞股份有限公司（下稱「堂丞公司」）在彰化銀行霧峰分行所設第000000000000號支票帳戶內。本院因認依本件刑事訴訟程序進行結果，如認被告許日旭等人成立前揭犯罪，而須依法沒收犯罪所得，依修正後刑法第38條之1 規定，其沒收對象或範圍可能包括參與人正興、堂丞公司或被告啟宇公司各別取得之前揭款項。而參與人正興、堂丞公司及被告啟宇公司均未聲請參與本案沒收程序，復未依修正後刑事訴訟法第455 條之12第3 項但書規定，向本院陳明對於沒收其等財產將不提出異議。為保障前揭財產可能被沒收之所有人程序主體地位，使其等有參與本案程序之權利與尋求救濟之機會，以保障其等權利，爰依職權裁定命其等均參與本案沒收程序，此有本院105 年7 月22日刑事裁定在卷（見本院卷二第177 頁）可稽。二、嗣經本件審理結果，認被告啟宇公司負責人即被告許日旭，與參與人正興公司之經理即另案被告潘世遠等人有共同違反政府採購法或貪污治罪條例等罪之相關犯行，依法各判處被告許日旭、啟宇公司等人罪刑在案【詳如本院107 年1 月3 日刑事判決（下稱「本案判決」）所載，見本院卷九第5 至59頁】，並認另案被告即本案參與人正興公司、參與人堂丞公司及被告啟宇公司雖因參與本件標案而各取得前揭169 萬2745元、611 萬9160元、1422萬8330元，惟被告許日旭參與圍標本件標案之犯行，其主觀目的係為自己或其擔任實際負責人之啟宇或堂丞公司所為，另共同被告張光明係為自己之不法利益而為參與圍標本件標案之犯行，其犯罪目的並非為被告啟宇公司或參與人堂丞公司及正興公司之不法利益，是關於參與人正興公司所取得之前揭利益，縱有所不法，亦與刑法第38條、第38條之1 所規定之沒收要件不符，無從於本件宣告沒收（至於檢察官是否得就正興公司所取得之前揭合約款，另行聲請法院宣告沒收，係另一問題，核與本件是否應宣告沒收參與人正興公司所取得前揭合約款之判斷無關）。另關於被告啟宇公司及參與人堂丞公司所取得之前揭合計各1422萬8330元、611 萬9160元款項，雖均與其實際負責人即被告許日旭所參與之本件標案有關，惟依本案判決所認定之事證及說明，堪認被告啟宇公司、參與人堂丞公司就此各部分所取得之前揭合約款，並非因被告許日旭所為前揭圍標本件標案犯行而取得之款項，而係因被告許日旭各以啟宇、堂丞公司名義與參與人正興公司就本件標案簽訂訂購合約及委託合約，實際組裝本件標案所採購63具TX100-1 變速箱，並送交採購機關即後勤司令部驗收後，所實際取得之款項，堪認被告啟宇與參與人堂丞公司確均有實際參與履行本件標案之情形，是啟宇、堂丞公司因組裝前揭63具變速箱而支出相關及相當費用或成本，自屬合理而可理解之情形。況本件標案之驗收程序雖涉及行賄及調包等不法情事，惟前揭63具變速箱經實際撥交其中部分予相關部隊使用後，並無具體證據資料可證明各該撥交部隊使用之變速箱有何品質瑕疵或不堪使用之情形，且採購單位即換銜後之「陸軍後勤指揮部」業已依法就本件標案對另案被告即參與人正興公司及被告許日旭、啟宇公司、共同被告張光明等相關公司或人員提起民事損害賠償訴訟，經原審法院民事庭以104 年重訴字第474 號受理在案，正興公司亦已分別發函啟宇、堂丞公司請求民事賠償等情，此有卷附原審法院民事庭開庭通知及陸軍後勤指揮部104 年11月13日「民事追加起訴聲請狀」、原審法院105 年11月21日新北院霞民季104 年度重訴字第474 號函、臺灣省機械技師公會106 年10月5 日106 豪字第10003 號函及所附「變速箱測試程序書檢討會議記錄」、正興公司致啟宇、堂丞公司函等證據資料在卷（見本院卷六第203 至206 頁、第210 至211 頁、第221 頁、卷七第106 頁、卷八第51至52頁）可稽。經參酌前揭各情，暨被告啟宇公司、參與人正興、堂丞公司因本件標案之圍標及行賄、調包等行為，除將遭採購機關依政府採購法第101 條、第102 條規定，依法刊登於政府採購公報，以致於一定期間內，不得參加政府採購案之投標或作為決標對象或分包廠商而受損外，並均可能因前揭相關民事訴訟之求償結果，遭受鉅額損害，是如於本件再予宣告沒收或追徵被告啟宇公司及參與人正興、堂丞公司所取得之前揭款項，除可能有過苛之虞，並可能與前揭另案民事訴訟判決所認定之損害或應賠償金額歧異，衍生其他滋擾，爰均不予宣告沒收。三、按「參與人財產經認定應沒收者，應對參與人諭知沒收該財產之判決；認不應沒收者，應諭知不予沒收之判決。」、「前項判決，應記載其裁判之主文、構成沒收之事實與理由。理由內應分別情形記載認定事實所憑之證據及其認定應否沒收之理由、對於參與人有利證據不採納之理由及應適用之法律。」刑事訴訟法第455 條之26第1 、2 項定有明文。經參酌本條項之立法理由略以：「法院就沒收該財產與否之決定，應於所附隨之刑事本案判決主文對參與人諭知，爰於本條第一項規定，以為裁判之依據。又法院就參與人財產應否沒收之決定，除於裁判主文諭知外，並應於判決中適當說明形成心證之理由，俾利上級法院審查，故於第二項規定該判決書應記載之事項，用資遵循。」又按「依刑事訴訟法第455 條之26第1 項規定：『參與人財產經認定應沒收者，應對參與人諭知沒收該財產之判決；認不應沒收者，應諭知不予沒收之判決。』則原審法院既認不應對參與人鼎力公司宣告沒收，自應於判決主文為不予沒收之諭知，方屬正確，其漏未記載，顯屬漏判。」（最高法院106 年度台上字第3779號判決意旨參照）。從而，法院就是否沒收參與人財產之決定，無論係認定為「應沒收」或「不應沒收」，均應於所附隨之刑事本案判決主文對參與人為「沒收」或「不予沒收」之諭知，否則即屬漏未判決，而應予補充判決。復按關於是否沒收參與人財產之裁判，係以參與人為對象，而於判決主文對第三人為是否沒收其財產之諭知，且參與沒收程序係以參與人為特定對象，並以針對特定財產為範圍而進行審理，故經審理結果，無論該等參與人之財產應否沒收，均須逐一於主文內諭知，並於判決理由欄說明認定所憑之證據與形成心證之理由；此與沒收被告財產之裁判，僅就諭知沒收之財產始需於判決主文中諭知，至於不予沒收部分，則僅於判決理由中說明即可之情形不同。經查，依本案判決第81至82頁之「（二）」部分所載，業已說明本件被告啟宇公司及參與人正興、堂丞公司各別取得之前揭合約款，均不予宣告沒收，已如前述。而啟宇公司於本件係屬被告，正興及堂丞公司則均屬參與人，是依前揭規定及說明，關於本件補充判決，自僅需就參與人正興、堂丞公司所取得之前揭合約款各169 萬 2745元、611 萬9160元，各於前揭主文欄，各諭知均不予沒收，並說明理由，至於被告啟宇公司部分，則無須於主文欄為「不予沒收」之諭知，而僅需於理由欄說明不予沒收之理由即可，附此敘明。據上論斷，應依刑法第38條之2 第2 項，補充判決如主文。本案經檢察官楊四猛到庭執行職務。中華民國 107 年 1 月 23 日刑事第七庭審判長法官孫惠琳法官劉為丕法官陳勇松以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官高建華中華民國 107 年 1 月 24 日

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