臺灣高等法院104年度選上訴字第15號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度選上訴字第15號上　訴　人即　被　告　陳清波選任辯護人　文　聞律師鄭懷君律師上列上訴人即被告因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣基隆地方法院103年度選訴字第4號，中華民國104年6月16日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署103年度選偵字第13 、30號，移送併辦案號：103年度選偵字第39號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。陳清波對於有投票權之人，行求不正利益，而約其投票權為一定之行使，累犯，處有期徒刑貳年陸月，褫奪公權肆年。犯罪事實一、陳清波自民國103年6月底起，向友人王金福借用基隆市○○區○○街000巷00號房屋經營「長安機車行」，其為報答基隆市議會第18屆議員選舉（投票日為103年11月29日）第七選舉區（七堵區）議員候選人吳桐茂先前對其友人之幫助，為使吳桐茂順利當選，竟基於對於有投票權之人行求不正利益而約其投票權為一定行使之犯意，假借機車行開幕之名行招待餐飲之不正利益而賄選之實，向經營外燴辦桌之業者蔡文通，預定103年11月8日晚間，在基隆市七堵區長安街231 巷內，舉辦25桌每桌價格為新臺幣（下同）4千元（不含飲料）之外燴餐宴（合計原為10萬元，因蔡文通應陳清波要求給予免收1桌費用之優惠，故費用總計為9萬6千元），且另行購置或準備茶水、啤酒等飲料，及聯絡業者搭設棚帳，並親自或透過不知情之人邀約其認為對上開選舉應有投票權之基隆市七堵區居民與宴，且通知吳桐茂競選服務處邀請不知情之吳桐茂（所涉違反公職人員選舉罷免法罪嫌，另經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以103年度選偵字第39號、第40 號為不起訴處分在案）屆時到場拜票。103年11月8日晚間，對於該次基隆市七堵區議員選舉有投票權之洪再發、洪黃素月、洪啟原、連金美、洪臆雄、鐘玉免、陳文秀、尤麗華、李慶宏、吳永生、林福彬等人應邀出席，陳清波即免費招待上開人等飲宴，席間吳桐茂受邀到場，並由陳清波陪同向包含該等有投票權人在內之在場人士拜票，請求上開有投票權之洪再發等人於該次基隆市七堵區議員選舉投票支持吳桐茂，而對於上開參與餐宴之有投票權人行求不正利益，約其等投票權為一定之行使。二、案經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分及基隆市警察局移請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴及併案審理。理由壹、程序方面：一、檢察官以103年12月30日基檢達義103選偵39字第29689號函移請併案審理之犯罪事實（即103年度選偵字第39號併辦意旨書，見原審選訴字卷第36-37頁），與檢察官起訴書所載之犯罪事實同一，本院應併予審理。二、證據能力 (一)被告陳清波之辯護人主張被告於警詢及檢察官偵查中所為之自白，有明顯記載不實之情形，且不具有任意性，均無證據能力等語。本院就該等供述證據之證據能力，判斷如下： 1.供述筆錄記載正確性部分： ⑴按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。刑事訴訟法第100條之1第1項、第2項定有明文。 ⑵查被告前於偵查中103年11月24日、同年月25日向司法警察所為之陳述，及於同年月25日、同年12月3日、9日向檢察官所為之陳述，業經依法全程連續錄音，並經本院當庭勘驗作成勘驗筆錄（見本院卷第149-176頁），司法警察、檢察官所作成之被告警詢筆錄、偵訊筆錄，既經辯護人爭執其正確性，且經本院作成勘驗筆錄，自應以本院勘驗筆錄所記載之內容取代警詢筆錄、偵訊筆錄之記載，惟此為筆錄記載正確性之問題，與被告供述是否出於任意性，要屬二事。自不得因警詢筆錄或偵訊筆錄記載或因筆錄製作人對於詢（訊）問者問題與被告回答之掌握，與實際問答內容有所出入，即指係非出於任意性。 ⑶至被告前於103年12月3日向司法警察所為之陳述，經本院調取該次警詢錄音檔案之結果，基隆市警察局第三分局104年11月26日基警三分偵字第0000000000號函覆本院略以：「被告陳清波第3次警詢筆錄，係由本隊前隊長蔡調坤（現任職新北市政府警察局）詢問、小隊長周學賢記錄，惟經詢已無錄（音）影存檔資料」等語（見本院卷第77頁正面），檢察官既未釋明該警詢筆錄作成之正確性，被告之辯護人復主張無證據能力，自不得作為認定被告犯罪事實之依據。 2.被告自白是否出於任意性部分： ⑴被告之辯護人主張被告之103年11月24日、25日警詢筆錄、同年月25日、同年12月3日、9日之檢察官偵訊筆錄，均非出於任意性一節，無非係以：①被告學歷不高，本身不擅言詞，表達能力亦極度欠缺，且因到案後，即遭拘捕羈押，又囿於103年11月24日警詢及偵訊時，無法依自由意志陳述，迫於無奈，配合偵辦人員之意思而為供述，②被告嗣後接受之警詢及偵訊，亦係因有先前筆錄記載，且認多辯無益而不敢隨意翻供前詞，顯見被告嗣後應訊時，因本身心理狀況，仍受103年11月24日警詢及偵訊時之狀態效力所及，亦不具任意性。 ⑵按刑事訴訟法156條第1項規定：「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」而為確保被告之自白，係出於任意性，於同條第3項復規定：「被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。」然則非謂被告可任意執以爭辯，藉此脫罪。具體而言，倘被告已遭查獲諸多直接、間接之不利供述或非供述證據，斯時實施刑事訴訟程序之公務員於詢、訊問之時，予以曉諭，期其坦白認錯，俾邀合法寬典適用之機，主觀上既無不法存心，客觀上亦難認為失當，自不能以脅迫、利誘、詐欺等不正方法等同視之（最高法院105年度台上字第661號判決意旨參照）。查： ①被告於103年11月24日警詢時，就其有無幫助候選人吳桐茂舉辦競選餐會一節，司法警察及被告之問答如下（見本院卷第150頁反面-151頁正面）：「警：你當時是否知道吳桐茂有意願參選基隆市第18屆市議員選舉？你去找他的時候知道了嗎？答：我知道。他在服務處的時候我去找他的。警：他就已經承認了是吧。答：嘿。警：問喔，你有無幫助吳桐茂舉辦餐會活動，藉以拉攏長安社區一帶居民將票投給吳桐茂？有沒有？現在切入重點摟。答：（沉默）警：重點答不下去？哈～，好啦別緊張啦，現在切入重點開始，現在開始說重點，現在算峰迴路轉，開始啦，剛剛很順利。警2：你答應也要倒，不答應也要倒。警：怎樣？拒絕回答？答：這是我個人行為跟他沒有關係。警：你說這我跟他說？我跟你問什麼你才回答什麼，不要在那邊自己自圓其說。我問你這樣，你就這我這樣問的，好不好？警：你有無幫助吳桐茂舉辦活動餐會，藉以拉攏長安社區一帶居民將票投給吳桐茂？有沒有？警：有？！你剛說這是我個人行為。有？還是怎麼樣？答：（沉默）警2：心裡狀態還沒建設好！警：不用建設了，再兩個小時也是在那建設，其實就直接切入就好。警：你這樣我會保護你的安全，你不用怕。警2：照實講，沒騙你，照實講才是正步。警：有？答：辦桌這是我個人行為與他沒有關係。警：沒關係，好啦，你要這樣講沒關係，有就是了，有就對了是不是，然後逗點，我有齁，沒關係，我有齁舉辦餐會宴請長安社區一帶的居民，並在餐會過程當中故意邀請吳桐茂到場，讓居民知道他，吳桐茂這次要參選基隆市七堵區市議員，請社區住戶將票投給吳桐茂，讓他當選。」被告於警詢時固有沈默之情事，然此乃被告緘默權之行使，不僅適足證明司法警察詢問時充分尊重與保障被告緘默權之行使，且由上開警察表示：「照實講，沒騙你，照實講才是正步」等語，亦堪認被告之警詢供述確係出於任意性。至司法警察因被告回答：「辦桌這是我個人行為與他（即吳桐茂）沒有關係」等語，而自行將警詢筆錄記載為：「（問：你有無幫吳桐茂舉辦餐會活動，藉以拉攏長安社區一帶居民投票予吳桐茂？）有，我有舉辦餐會宴請長安社區一帶的居民，並在餐會過程中故意邀請吳桐茂到場，讓居民知道吳桐茂要參選基隆市七堵區市議員，請長安社區住戶將票投給吳桐茂，讓他當選」等語（見103年度選偵字第13號卷第10頁正面），而有過度解讀被告上開供述內容之瑕疵，足認被告之辯護人辯稱：警察自行敘述警詢筆錄內容，且記載為被告之回答，不得採為判決之基礎等語一節，確為可採，然此乃警詢筆錄記載正確性之問題，司法警詢既未使用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問等不正方法，本院勘驗筆錄所記載之被告供述，仍難認非出於被告之任意性。 ②被告於103年11月24日警詢時，就其何時告知受邀對象及以何方式宣傳餐會一節，司法警察及被告之問答如下（見本院卷第151頁反面）：「警：你於何時開始講這個訊息，你是何時就這個訊息告知受邀對象？答：差不多一個禮拜警：多少人幫你作宣傳。有誰幫你作宣傳？你一個人的力量不可能號召那麼多人。答：這個傳那個，那個傳那個。警：以何方式宣傳該餐會邀集民眾到場？答：我差不多一個禮拜前就開始計畫，要宴請，要舉辦這個餐會來替吳桐茂造勢。警：過程當中你有叫幾個朋友來幫忙，把這個訊息傳送出去，你請多少人？請多少人幫你來宣傳？你有文宣機車行開幕辦桌請客？阿有的是口耳相傳。這我要跟你說大家都內行，我跟你說正經的。答：無，就靠人口耳相傳這樣，有給我修理車的我也跟他說來給我請客。」依上，被告確僅回答於「差不多一個禮拜」前，經由「這個傳那個，那個傳那個」之口耳相傳及親自告知之方式邀請餐會對象，與警詢筆錄記載：「（問：你於何時告知受邀對象？以何方式宣傳該餐會邀集民眾到場？）我差不多於餐會一個禮拜前邀請民眾參與餐會為吳桐茂造勢，我沒有發文宣，是請朋友口耳相傳或到我機車行修理機車時親口告知居民」等語（見103年度選偵字第 13號卷第10頁正面），添加記載被告所未供述之「為吳桐茂造勢」等文字，而有警詢筆錄正確性之瑕疵。被告之辯護人辯稱：被告於警詢並未提及為吳桐茂造勢，此部分為警察自行記載等語，不得採為判決之基礎一節，固為可採，然此乃警詢筆錄記載正確性之問題，司法警詢既未使用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問等不正方法，仍難認本院勘驗筆錄記載之警詢供述，非出於被告之任意性。 ③被告於103年11月24日警詢時，就其舉辦餐會前有無與吳桐茂或其競選團隊聯繫於餐會時到場一節，司法警察及被告之問答如下（見本院卷第153頁反面-154頁）：「警：問你舉辦該項餐會有無事前與吳桐茂或他們團隊做事先的聯絡呢？以及規劃呢？請說，不要懷疑，這句話你自己回答。你有還是沒有？答：喔，有我有跟他講說，我說我這裡做後援會，我用車行的名義開幕。警：你是幾天前跟他說的？我看你有沒有說謊？答：幾天前喔？差不多一個月前吧。警：舉辦的前幾天你說？警2：舉辦前幾天你說？警：我現在跟你說11月初八。答：11月初八前差不多一個月左右。警：那就差不多十月初八就說了？答：再更之前。警2：再更之前？警：我早在十月初的時候就開始規劃，打算以機車行開幕的名義，就跟吳桐茂以電話還是當面？答：電話。警：確定喔不要亂講喔警：吳桐茂以電話聯繫說要以機車行開幕為名義，實質來辦桌宴請當地居民，將攏絡當地居民人心，將票投給吳桐茂，也獲得吳桐茂的同意，並請我。請你規劃辦理？並獲得他的同意對不對，他同意就對嗎？你自己說的啦，對不對？答：對阿我問他，他沒有跟我說同意，但我自己決定好了我有跟他講。警：他有同意麻，你有說吳先生到我準備到時候要用我機車行開幕的名義，來給你造勢，你跟他說他說好對不對？對不對他就說好，阿如果不好他那天就不要去，不然他說這樣不行，你給我做這個害死我，對不對？是不是有同意麻？對不對？警2：他是一個候選人又有法律顧問，又有請法律顧問，你挖坑給他跳他才跳，一定是講好的。警：對不對？我們這樣打也沒錯吧，也獲得吳桐茂本人的同意麻對不對？答：他聯絡我都不是我跟他本人聯絡的。警2：對阿你聯絡的阿。警：不然他現在又說誰來？你聯絡什麼人叫他轉達的阿，說話都矛盾，你這樣說你自己也會頭痛。不要說？不然大可說我不要講，我拒絕回答，還是怎樣？警2：我實在珍惜你，不然我就蓋下去，你實在是古意人。警：跟他講，跟他講，阿波阿你在做什麼？警2：他是真的跟吳桐茂一樣。警：你這樣去主委問你是要怎麼講？拒絕回答。警3：乾脆一口氣講一講才比較不會痛苦，作到自己都不知道要怎麼講了，去到檢察官那裡壓力比這裡多好幾倍，跟你說是說正經的，不會害你啦，我們當初辦案件不會給你害，你放心啦，你要相信，阿波我們說真的喔，你就顧不住啦，你有什麼困難你就說啦。警：問你很多了，要給你問你實在是喔，要像那樣問你實在沒辦法講話了。答：這一切都是我個人行為。警2：因為喔這種筆錄就是這樣，你做了就是沒有回頭的機會，你既然跟他說你跟他有討論過，你就要交待討論的狀況，來來來你交待你跟什麼人討論。警：都給你講。警3：這後面還有很多人問的捏。警2：你若可以你盡量拖，拖更多人下來沒有關係，你交待你跟什麼人討論，還要喝水嗎？再幫你裝一些，想一想。警：這有錄音你不行這樣變來變去，你就說你和他有就可以，你有獲得吳桐茂同意對不對？你等等要是覺得你對這案件有理由，另外要再補償你，你就補償他，你說也是這樣說，你十月初就跟他聯絡，對不對，你說你跟吳桐茂聯絡，你現在說，不然等一下再問下去，你說怎樣好？阿波，你知道我內行的，你知道我知道你有沒有說謊話。警2：不然你當面還是電話？電話也是你說的。警：你說怎樣好，你說怎樣好，連我這內行都知道你有沒有說謊話，要問你什麼你自己懵懵懂懂，對不對，我是這樣問你啦，你嘗試看看應該沒有錯啦，你十月初就有跟他聯絡了對麻，用電話和本人跟他聯絡，要中場休息，思考一下，思考，咖順啦。警2：一句話，覺得你不要想那麼多，你就照實講，包括我們找來的這些人一樣，照實說說得很順阿，自己也比較不會有壓力，回去也不會睡不著，你也討一個輕鬆。因為你說謊話越說越慘，對你傷害最低的就是講實話。警：你要想想看，然後再想幾個問題，待會我再進來看看再問你。警2：坦白跟你說我也當你是很好的朋友，也就是坦白就好我們不會要求你態度，把我們要問的問題坦白講就好，我們也沒有叫你要跳出來說，有沒有其他的交易或什麼，我們沒有要你交待這些。答：好啦照我剛剛說的」等語。與警詢筆錄記載：「（問：你舉辦該餐會事前有無與吳桐茂或其競選團隊聯繫辦理事宜？吳桐茂是否知悉並同意於餐宴間到場？）我早在103年10月初就跟吳桐茂以電話聯繫說要以機車行開幕為名義，實質辦理餐會宴請當地居民，攏絡當地居民人心，將票投給吳桐茂，也獲得吳桐茂本人的同意」等語（見103年度選偵字第13號卷第11頁反面），添加記載被告所未供述之「獲得吳桐茂本人的同意」等文字，而有警詢筆錄正確性之瑕疵。另觀之本院勘驗筆錄之記載，司法警察詢問被告時，固曾告以：「乾脆一口氣講一講才比較不會痛苦，作到自己都不知道要怎麼講了，去到檢察官那裡壓力比這裡多好幾倍，跟你說是說正經的，不會害你啦，我們當初辦案件不會給你害，你放心啦，你要相信，阿波我們說真的喔，你就顧不住啦，你有什麼困難你就說啦」、「因為喔這種筆錄就是這樣，你做了就是沒有回頭的機會，你既然跟他說你跟他有討論過，你就要交待討論的狀況，來來來你交待你跟什麼人討論」、「一句話，覺得你不要想那麼多，你就照實講，包括我們找來的這些人一樣，照實說說得很順阿，自己也比較不會有壓力，回去也不會睡不著，你也討一個輕鬆。因為你說謊話越說越慘，對你傷害最低的就是講實話」等語，然綜合觀察詢問過程與回答，此乃係因質疑被告既供稱有以電話與吳桐茂（或其競選團隊）聯繫，是否有獲得吳桐茂同意舉辦餐會，因見被告仍回答：「這一切都是我個人行為」，員警因認有不合經驗法則，所為之質疑與說理，足認被告於司法警察詢問時所為之供述，確係出於自由意志而具有任意性，自得作為證據。是就被告於103年10月初即以電話與吳桐茂或其競選團隊聯繫，告知要以機車行開幕名義舉辦餐會，雖未獲得吳桐茂或其競選團隊同意，但被告仍下定決心要以機車行作為吳桐茂之競選後援會，並以機車行開幕之名義舉辦餐會一節，則確為被告出於任意性之供述，在此範圍內自得作為證據。被告之辯護人辯稱：被告此部分供述，係因受警察輪番詢問之壓力後，迫於無奈始配合警察之意思回答問題，故被告之自白不具任意性一節，經核並非事實，無非係就上開偵訊過程任作主張與解釋，難認可採。 ④被告於103年11月24日檢察官偵訊時，就其舉辦餐會目的一節，檢察官及被告之問答如下（見本院卷第160頁反面）：「問：不是說什麼機車行開幕嘛，是不是？問：阿你說媽媽已經往生了，也不可能說替你媽媽辦生日宴會阿，對嗎？答：對。」等語。與偵訊筆錄記載：「（問：應該不是為了機車行開幕才辦餐會？）是，不是為了機車行開幕」等語（見103年度選偵字第13號卷第57頁正面），乍看固似有出入，然細究檢察官及被告在此之前之問答（見本院卷第158頁）：「問：你辦這餐會的目的是不是最主要是為了幫吳桐茂競選？答：是。問：誰叫你辦這個的？答：是我自己要辦的。（中略）問：家裡就只有自己一個？答：父母親都已經往生了」等語，整體觀察偵訊筆錄記載，尚無曲解被告供述內容之處。辯護人指摘檢察官偵訊時關於「阿你說媽媽已經往生了，也不可能說替你媽媽辦生日宴會阿，對嗎？」之問題不當，且係因先前警詢筆錄之記載，難以依自己之本意回答，亦非針對檢察官偵訊問題所為之回答一節，無視此乃檢察官為發現真實所為再次確認被告舉辦餐會目的之舉，所辯與事實不合，難認可採。 ⑤被告於103年11月24日檢察官偵訊時，就被告如何邀集 200多人參與餐會一節，檢察官及被告之問答如下（見本院卷第160頁）：「問：...11月8日晚上在長安街231巷辦餐會的目的，最主要是要幫吳桐茂拉票是嗎？是不是，咖大聲。答：嘿（中略）問：怎麼叫這25桌200多人來？答：靠朋友一個傳一個。問：靠誰？怎麼說？答：我說我這車行開幕，我辦桌請你們來吃。問：是說這樣？是這樣？不是吧？！你是為了拉票，難道不是？答：我就跟我朋友這麼說。問：你跟你朋友怎麼說？答：車行要開幕，阿出來吃飯。問：阿實際上是要幫吳桐茂拉票嘛，是不是？是不是？答：是。」與偵訊筆錄記載略以：「（問：11月8日晚上在長安街231巷辦餐會目的，主要是要幫吳桐茂拉票？）是。... （問：如何邀集200多人參與餐會？）我跟我朋友說，車行開幕，請他們來吃飯，實際上我是要幫吳桐茂拉票」等語相符（見103年度選偵字第13號卷第57頁正面），檢察官並無不正訊問或筆錄記載不正確之情事，縱偵訊時對被告舉辦餐會之動機、過程有所質疑，亦屬發現真實所必要之正當偵查作為，依法自得作為證據。被告之辯護人辯稱：被告此部分供述，係受先前警詢筆錄之記載，難以依自己之本意回答，且因受檢察官之不斷質疑，始迫於無奈配合檢察官而為回答，故被告之自白不具任意性一節，經核並非事實不合，無非係就上開偵訊過程任作主張與解釋，難認可採。 ⑥被告於103年12月3日檢察官偵訊時，就被告如何邀集參與餐會一節，檢察官及被告之問答如下（見本院卷第165頁正面）：「問：陳先生，你在103年11月8號晚上喔，有在長安街231巷喔，巷子裡面辦的那個餐會，是不是為了要幫吳桐茂競選才辦的？是不是？答：是。問：只名義上說是要你機車行開幕？是不是？答：是，這個是我主動跟他講的。問：對阿是名義上說是要機車行開幕，實際上就是幫吳桐茂用辦餐會的方式買票阿，是不是？答：是，當初我... 問：我是說目的阿，他接洽的是不是？答：是。問：名義上是不是用機車行開幕，實際上是要幫吳桐茂拉票、買票嘛對不對。答：是，是。問：幫吳桐茂買票，用辦餐會的方式買票，實際上是這樣子？答：是。」與偵訊筆錄記載略以：「（問：103年11月8日你在基隆市七堵區長安街231巷辦的餐會，是否是要來幫吳桐茂競選所辦？）是。（問：名義上說是你機車行要開幕？）是，名義上是說我機車行要開幕，但實際是幫吳桐茂辦餐會方式買票」等語相符（見103年度選偵字第13號卷第122頁正面），被告就檢察官上開「你在103年11月8號晚上喔，有在長安街231巷喔，巷子裡面辦的那個餐會，是不是為了要幫吳桐茂競選才辦的？是不是？」、「只名義上說是要你機車行開幕？是不是？」、「對阿是名義上說是要機車行開幕，實際上就是幫吳桐茂用辦餐會的方式買票阿，是不是？」等問題，既均供稱：「是」，縱被告回答：「（問：對阿是名義上說是要機車行開幕，實際上就是幫吳桐茂用辦餐會的方式買票阿，是不是？）是，當初我...」等語，確有遭檢察官打斷供述之情形，但尚不影響被告自白任意性之認定，且無礙被告供述真意之具體明確，依法自得作為證據。被告之辯護人辯稱：被告此部分供述，係受先前警詢筆錄之記載，難以依自己之本意回答，且因受檢察官之不斷質疑，始迫於無奈配合檢察官而為回答，故被告之自白不具任意性一節，經核並非事實不合，無非係就上開偵訊過程任作主張與解釋，難認可採。 3.綜上，被告前於103年11月24日、同年月25日向司法警察所為之陳述，及於同年月25日、同年12月3日、9日向檢察官所為之陳述，均經司法警察及檢察官依法全程連續錄音，並經本院當庭勘驗作成勘驗筆錄，如前所述，司法警察、檢察官所作成之警詢筆錄、偵訊筆錄，既經辯護人爭執其正確性，且經本院作成勘驗筆錄，自應以本院勘驗筆錄所記載之內容取代之，尚不因警詢筆錄之記載部分失真，遽指與事實不合。又此等經本院作成勘驗筆錄之被告警詢、偵訊供述筆錄，其作成過程，並無不正取供之情事，此徵之被告於103年11 月24日偵訊時供稱：「（問：〈警詢筆錄〉是出於自由意志捏，還是說有被刑求、逼供、威脅、利誘？）都沒有。（問：都沒有，出於自由意志喔？）恩」等語（見本院卷第157 頁反面），及於同年月25日偵訊時供稱：「（問：有沒有刑求、逼供阿？）沒有」等語（見本院卷第163頁反面）可見一斑，自均得作為認定被告犯罪事實之依據，被告之辯護人主張被告上開警詢、偵訊時所為之供述，因筆錄記載不實，且不具有任意性，均無證據能力一節，難認可採。 (二)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人蔡文通、洪再發、洪黃素月、洪啟源、洪臆雄、鐘玉免、李慶宏、林竹柔、連金美、李清福、壯亞倫、張聰龍、陳文秀、高欽聰等人於警詢所為之陳述，均係被告以外之人於審判外所為之陳述，既經被告之辯護人主張無證據能力，且查無其他例外得作為證據之情形，依刑事訴訟法第159條第1項規定，均不得作為證據。 (三)證人陳文秀、洪再發、洪黃素月、洪臆雄、李慶宏、鐘玉免、張聰龍等人於偵查中向檢察官所為陳述之證據能力： 1.按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又傳聞證據有無證據能力，乃證據適格之問題，此與被告於審理中之對質詰問權，屬於人證之調查證據程序，要屬二事。是被告以外之人於檢察官偵訊時所為之陳述，倘業經依法具結，被告及其辯護人即應釋明有何顯不可信之情況，否則即有證據能力。 2.查證人陳文秀、洪再發、洪黃素月、洪臆雄、李慶宏、鐘玉免、張聰龍等人於檢察官偵查中所為之陳述，均係以證人身分經檢察官依法告知偽證處罰及具結義務後具結作證，被告及其辯護人復均未釋明有何顯不可信之情況，依法均得作為認定被告犯罪事實之證據。 (四)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。查除上開被告之辯護人爭執證據能力者外，本件下列所引用被告以外之人於審判外所為之陳述，經檢察官、被告及其辯護人於本院審理時均表示同意作為證據或不爭執證據能力（見本院卷第47-49頁），且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第176頁反面-182 頁），本院審酌該等被告以外之人於審判外所為陳述之作成情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具有關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，應認均有證據能力。 (五)以下所援引之非供述證據，並非違法取得，且與本件待證事實具有證據關連性，檢察官、被告及其辯護人均未爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，均應認有證據能力。 (六)至上開以外經被告及其辯護人爭執無證據能力之供述或非供述證據，因本院並未引為認定該等犯罪事實之實質證據，自毋庸贅予說明有關證據能力之認定。貳、實體方面：一、訊據被告對於上開時、地，以長安機車行開幕名義舉辦25桌之外燴餐宴，購置及準備茶水、啤酒等飲料，並聯絡業者搭設帳棚，由被告親自或透過其他人邀約該次基隆市七堵區議員選舉有投票權之洪再發、洪黃素月、洪啟原、洪臆雄、連金美、鐘玉免、陳文秀、尤麗華、李慶宏、吳永生、林福彬等人應邀出席，免費招待上開人等飲宴等事實，並不爭執（見本院卷第45頁反面），且經其於警偵訊、原審供承在卷（見本院卷第149-176頁、原審選訴字卷第67頁反面、240頁反面-241頁），惟仍矢口否認有何對於有投票權之人行求不正利益，而約其投票權為一定行使之犯行，辯稱：伊並無為基隆市議會議員候選人吳桐茂賄選之情事等語；被告之辯護人並為其辯護略以：①依證人張聰龍、洪啟原於本院審理時之證詞，可知渠等確係因被告告知長安機車行開幕，要舉辦餐會，始受邀到場，且餐會會場並未懸掛候選人之競選海報及旗幟，亦無特定候選人公開從事競選活動，可見被告係為慶祝長安機車行開幕及為達宣傳行銷之效果，而舉辦上開餐會，絕非為特定吳桐茂造勢之賄選餐會，②當時正值競選期間，到場之候選人向參加餐會之賓客尋求支持，為其等之個人行為，與被告無涉，且被告身為餐會之主人，基於禮貌，若曾陪同候選人吳桐茂向來賓敬酒，亦與臺灣本地之文化、習慣無違，不得因被告舉辦上開餐會後，應王金福之請託，將載有「吳桐茂長安社區後援會」之布條懸掛於長安機車行，而倒果為因，推論被告舉辦上開餐會之目的，係為特定候選人吳桐茂造勢、賄選，③賄選為對向犯，依最高法院見解，參與飲宴者之證詞，不得作為被告自白之補強證據等語。二、經查： (一)被告於上開時、地，以長安機車行開幕名義舉辦25桌之外燴餐宴，購置及準備茶水、啤酒等飲料，並聯絡業者搭設帳棚，由被告親自或透過其他人邀約該次基隆市七堵區議員選舉有投票權之洪再發、洪黃素月、洪啟原、洪臆雄、連金美、鐘玉免、陳文秀、尤麗華、李慶宏、吳永生、林福彬等人應邀出席，免費招待上開人等飲宴等事實，除據其於不爭執（見本院卷第45頁反面），且經其於警詢、偵訊時供承綦詳，有本院之勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第149-176頁），並有證人即業者賴金寶於原審證述：「（問：辦理餐會的過程中，有無人跟你叫貨？）有叫貨，是陳清波來叫的，叫差不多12箱的啤酒，7、8箱的綠茶...」等語（見原審選訴字卷第230頁反面），證人即贊助者林瑞萍於原審證稱：「（問：這個餐會內妳有無贊助何物？）兩箱洋酒」等語（見原審選訴字卷第236頁反面），且有卷附之免用統一發票收據足憑（見原審選訴字卷第162頁），而洪再發、洪黃素月、洪啟原、洪臆雄、連金美、鐘玉免、陳文秀、尤麗華、李慶宏、吳永生、林福彬等人均設籍在基隆市七堵區，就本件基隆市議會第18屆議員選舉均有投票權一節，復有其等之個人戶籍資料可稽（見原審選訴字卷第88-90、91頁反面-93頁）。足見被告於上開時、地，確有以長安機車行開幕之名義舉辦上開餐會，免費招待該次基隆市七堵區議員選舉有投票權之洪再發、洪黃素月、洪啟原、洪臆雄、連金美、鐘玉免、陳文秀、尤麗華、李慶宏、吳永生、林福彬等人，其間市議員候選人吳桐茂並有親自到場。惟被告舉辦該餐會之目的，究係為慶祝長安機車行開幕，抑或假慶祝機車行開幕之名行賄選之實，攸關被告是否有對於有投票權人行求不正利益之賄選之犯意及犯行，此乃本件應予調查釐清之事實。綜上，本件主要爭點厥為：①被告舉辦上開飲宴是否係以機車行開幕之名，行招待餐飲而提供不正利益之實，而為特定候選人吳桐茂賄選，②被告於上開飲宴過程中，有無陪同吳桐茂拜票，並請求參與飲宴之人投票支持吳桐茂。 (二)被告舉辦上開飲宴是否係以機車行開幕之名，行招待餐飲而提供不正利益之實，而為特定候選人吳桐茂賄選： 1.被告為報答吳桐茂對其友人之幫助，而舉辦上開飲宴確係以機車行開幕之名，行招待餐飲提供不正利益之實，而為特定候選人吳桐茂賄選一節，業經被告迭於警詢供稱：「（問：...那天你是以何種名義邀請當地民眾到場接受餐宴？）機車行開幕。...（問：過程當中你有叫幾個朋友來幫忙，把這個訊息傳送出去，你請多少人？...）...就靠人口耳相傳這樣，有給我修理車的我也跟他說來給我請客。...（問：那天的經費多少？你和誰聯絡？那天壹桌多少？餐費如何計算？那個酒水誰提供的？）餐宴費用一桌4千。...（問：外匯25桌金額總計多少？何人支付？）我，9萬多元。...（問：你為何要花費那麼多錢來幫吳桐茂舉辦餐會造勢呢？為什麼？...）...我覺得他人不錯，我朋友的事情都有幫處理，我想說這個人要幫助他做議員」等語（見本院卷第151頁反面-152頁），偵查供稱：「（問：你辦這餐會的目的是不是最主要是為了幫吳桐茂競選？）是。（問：誰叫你辦這個的？）是我自己要辦的。...（問：怎麼叫這25桌200多人來？）靠朋友一個傳一個。（問：靠誰？怎麼說？）我說我這車行開幕，我辦桌請你們來吃。...（問：阿實際上是要幫吳桐茂拉票嘛，是不是？是不是？）是。...（問：...你們吃飯中間，餐飲的中間，你有帶吳桐茂去拜票，叫大家支持，拜託對嗎，給人發面紙嘛，是不是？）發面紙是他還沒來的時候就發了。（問：他還沒來的時候你就發了，阿有拜託嘛對嗎？是不是？）是，有敬酒，然後說我是吳桐茂這個樣子而已」、「（問：名義上是不是用機車行開幕，實際上是要幫吳桐茂拉票、買票嘛，對不對？）是，是。（問：幫吳桐茂買票，用辦餐會的方式買票，實際上是這樣子？）是」、「（問：來吃的人阿，要繳錢嗎？）免啦。...（問：阿你請的對象？都是住你長安社區？）對，都是住長安社區。...（問：大部分都有投票權，有的帶小孩來吃，有鄰居帶小孩子來吃嘛？）嘿。...（問：你辦餐會有無跟吳桐茂競選總部的人講過？）我只透過...高先生而已。（問：只有跟高欽聰說而已？）嘿。...（問：你就跟高欽聰說那天辦餐會叫他〈指吳桐茂〉來阿，有沒有？）嘿，那時候就講了。...（問：所以11月8號這一個餐會，確實是為了用辦餐會的名字來賄選這些選民，不是為了要機車行開幕？）是」等語（見本院卷第158頁正面、160頁反面-161頁正面、165頁正面、170頁反面、172頁），及於原審羈押訊問及準備程序時供稱：「（問：你辦理餐會的主要目的就是為了要幫吳桐茂拉票？）是，只是用機車行開幕為名義」、「（問：對於檢察官起訴之犯罪事實有何意見？〈提示並告以要旨〉）我承認犯罪...。（問：你的意思及立場是你承認單獨以免費餐會之方式替吳桐茂賄選，餐會的錢是你個人支出，並不是高欽聰交給你的，你是單獨賄選，不是與高欽聰共同賄選？）是）」等語在卷（見原審聲羈字卷第5頁、原審選訴字卷第67頁反面）。查被告於上開原審準備程序自白犯罪時，有選任辯護人在場為其辯護（見原審選訴字卷第68-70頁），且其自白內容與上開警詢及偵訊筆錄之記載相符，足見被告自白確係出於任意性。 2.按證人陳述與其親身體驗事實具有不可分離或相關聯之事項，非屬傳聞證言，此與證人單純個人意見或推測之詞，而無證據能力者有別（最高法院105年度台上字第699號判決要旨參照）。證人即案發時基隆市長安里里長候選人張聰龍於偵查及本院審理時證稱：「（問：你去現場之後，認為是為了慶祝機車行開幕？）...因為後來民意代表候選人吳桐茂有來拜票，我個人認為是選舉的餐會。（問：為何認為是選舉餐會？）因為我看機車行成立是很好，但不可能請這麼多桌」、「（問：103年12月3日基隆地檢署檢察官傳喚你作證，作證的筆錄內容為當天你到現場大概有20幾桌，有的是小孩，有的是原住民，有的是別的地方來的，你不認識，不一定是你這一里的里民，你到現場看了之後認為不大對就先離開了，因為後來民意代表候選人吳桐茂有拜票，你個人認為是選舉的餐會，檢察官問你為何認為是選舉餐會，你回答說因為你看機車行成立是很好，但不可能請這麼多桌，檢察官問你有無看到吳桐茂到場拜票，你回答你離開前是有看到被告陳清波帶著吳桐茂逐桌拜票，檢察官問你被告陳清波的長安機車行有一個吳桐茂後援會的旗幟，是何時插的，你說你沒有注意，可能是之後才插的，當天確實有辦了25桌，大部分都是七堵區長安街的人比較多，但有些人你不認識，有些是汐止來的，也有人自己講說是南港來的，所述是否實在？〈提示並告以要旨〉？）『逐桌拜託』這部分我是很籠統的講，因為當時吳桐茂在拜票，我也是在拜票，其餘都正確。（問：『籠統的講』是何意思？）吳桐茂來這邊拜票就像我去拜票一樣，就像我去拜託就只是晃過去跟民眾說『拜託拜託』...」等語（見103年度選偵字第13號卷第87頁正面、本院卷第110頁），證人李慶宏於偵查中證稱：「（問：為何你會覺得像選舉餐會？）因為選舉期間到了，有些吳桐茂及張聰龍的選舉文宣品放在桌上...。吃飯期間吳桐茂及張聰龍有來敬酒、拜票。...（問：那天去吃飯的大部分是哪些人？）大部分是長安街裡面的鄰居...」等語（見103年度選偵字第13號卷第103-104頁），證人鐘玉免於偵查中證稱：「（問：妳到現場，有無像是機車行開幕？）沒有說到機車行開幕的事，...後來吳桐茂有來拜票。...（問：妳感覺這次的餐會是為了選舉還是為了機車行開幕辦的？）我去時是以為是為了機車行開幕，後來吳桐茂的宣傳車來，所以我才知道是吳桐茂的選舉餐會」等語（見103年度選偵字第13號卷第110頁），證人洪再發於偵查中證稱：「（問：你們都有去，你們認為是去吃什麼飯？）想也知道是為了選舉」等語（見103年度選偵字第13號卷第136頁），證人陳文秀於偵查中證稱：「（問：你們都有去，你們認為是去吃什麼飯？）我去吃後，就知道是吃那個的飯」等語（見103年度選偵字第13號卷第136頁），及證人洪臆雄於本院審理時證稱：「（問：〈提示103年選偵字第13號卷第23至24頁之103年11月24日證人警詢筆錄並告要旨〉你說你有參加11月8日晚上6點在長安街231巷內舉行的餐會，你父親、母親、妹妹的男友、表姊都有去，大部分都是住在長安社區的人，是長安機車行老闆陳清波找你們去參加的，所以不用支付任何餐費，是為了慶祝長安機車行開業而舉辦的，警察問你市議員候選人有無參加餐會、有無市長、里長候選人到場，你說市議員候選人只有吳桐茂一人參加，里長候選人有張聰龍參加，警察問你在餐會現場有無介紹吳桐茂並告知要參選市議員請多支持，你回答餐會現場被告陳清波有陪吳桐茂逐桌敬酒並告訴我們請支持1號吳桐茂，你原來以為被告陳清波是為了長安機車行開幕而邀請你參加，但是被告陳清波帶著吳桐茂逐桌敬酒並告訴你們要支持的時候，你才知道這是為了選舉而舉辦的餐會，另外在長安機車行門口又掛著『吳桐茂後援會』字樣的布條，你才知道原來被告陳清波是吳桐茂的樁腳，你於警詢中所述是否屬實？）...筆錄記載正確。（問：〈提示103年選偵字第13號卷第90至95頁之103年12月3日證人偵訊筆錄並告要旨〉你說被告陳清波是你爸爸的朋友，是你爸爸帶你去的，並說你父親、母親、妹妹的男友、表姊都有參加餐會，檢察官問你當天有無人拜票，你說吳桐茂候選人有去拜票，被告陳清波有陪同逐桌敬酒，旁邊也有人說『支持吳桐茂』，一開始請市議員候選人過來這邊並說要支持他的時候你就覺得是為了選舉才辦的餐會，因為長安機車行門口後來有掛著『吳桐茂後援會』的布條，你才知道被告陳清波是吳桐茂的樁腳，被告陳清波有陪著逐桌敬酒，是旁邊的人說『請大家支持吳桐茂』，你於偵訊作證所述是否屬實？）實在」等語（見本院卷第115頁），均證稱被告上開餐會係所謂選舉餐會一節，固為其等之推測意見，但證人張聰龍、李慶宏、鐘玉免、陳文秀、洪再發、洪臆雄等人均親自出席該餐會，其等證詞復均係根據現場氣氛及發送競選文宣等現場情況，乃係以實際經驗為基礎，而與親身體驗事實具有相關聯，與證人單純個人意見或推測之詞有別，且彼此證詞互核一致，堪認非虛，依刑事訴訟法第160條規定，自得採為證據。被告之辯護人主張證人張聰龍、洪啟原等人此部分證詞，均為證人個人推測之詞，不得作為證據一節（見本院卷第188頁反面），難認可採。 3.佐以被告於原審羈押訊問及審理時供稱：「（問：面紙你有去發放？）面紙是我發的，吳桐茂還有沒來的時候，我就發面紙了。...（問：你的面紙是不是吳桐茂競選的面紙？）是」、「（問：...對於起訴書所指，你當時辦理餐會的目的是為了替吳桐茂賄選，機車行開幕部分只是對外名義，有何意見？）沒有」、「（問：所以你主動通知到場參加的候選人只有吳桐茂1位？）是」等語（見原審聲羈字卷第5頁反面、原審選訴字卷第176頁正面、221頁正面），且於本院口頭及具狀自承舉辦上開餐會之後，即將長安機車行作為候選人吳桐茂之競選後援會，並懸掛「吳桐茂長安社區後援會」之競選旗幟（見本院卷第46頁正面、190頁），與證人洪啟原於本院證述：「（問：你去參加餐會時，有無看到長安機車行的門口掛著布條或旗幟？）當時沒有，事後來才掛上去的」等語之情節一致（見本院卷第114頁正面），堪信屬實。 4.觀之上開餐會舉辦之時間、地點、餐會規模、受邀飲宴對象及候選人吳桐茂確有到場致意等客觀情狀，被告於候選人吳桐茂到場之前，為其發送競選文宣之面紙，並於吳桐茂到場後陪同敬酒致意（此詳見後述），對於長安機車行開幕一事，則無任何宣傳，益見被告主觀上確係以慶祝長安機車行開幕之名義，舉辦實質上為候選人吳桐茂造勢之選舉餐會。此情參之被告於原審羈押訊問時供稱：「（問：有無告知吳桐茂你在辦餐會幫他拉票？）...我心裡是想說要幫他助選，但是沒有告訴吳桐茂，只有說機車行開幕，要辦餐會，請他來拉票」等語甚明（見原審聲羈字卷第5頁反面）。辯護人為被告辯護略稱：被告係為慶祝長安機車行開幕及為達宣傳行銷之效果，而舉辦上開餐會，絕非為特定吳桐茂造勢之賄選餐會等語一節，與事實不合，難認可採。 (三)被告於上開飲宴過程中，有無陪同吳桐茂拜票，並請求參與飲宴之人投票支持吳桐茂： 1.被告於本院審理時雖否認陪同候選人吳桐茂拜票，然此情迭經其於偵查供承：「（問：就你的部分，你們吃飯中間，餐飲的中間，你有帶吳桐茂去拜票，叫大家支持，拜託對嗎，給人發面紙嘛，是不是？）發面紙是他還沒來的時候就發了。（問：他還沒來的時候你就發了，阿有拜託嘛對嗎？是不是？）是，有敬酒，然後說我是吳桐茂這個樣子而已。... 我帶他敬酒，是他自己說他是吳桐茂這樣。（問：吳桐茂自己說他是吳桐茂，大家都知道他要選阿，是不是？...）恩」、「（問：阿你請的對象？都是住你長安社區？）對，都是住長安社區。...（問：大部分都有投票權，有的帶小孩來吃，有鄰居帶小孩子來吃嘛？）嘿」等語（見本院卷第160頁反面-161頁正面、170頁反面），及於原審羈押訊問及審理時自白：「（問：你當天在舉辦餐會時，有無發言？）我就是陪吳桐茂去各桌敬酒...」、「（問：吳桐茂有無到各桌去敬酒？）有，我有陪他到各桌敬酒。（問：你陪吳桐茂到各桌敬酒，有無幫吳桐茂拉票？有無說這是吳桐茂，請大家支持他？）我有跟大家說這是吳桐茂。...（問：到底這個餐會在原來大家決定舉辦之後，你遇到吳桐茂，你心裡是否認為這個餐會有這麼多桌，這麼多當地人，雖然還有些汐止的不管，你自己找這麼多當地人，是否認為說這些人剛好接受你的招待來這邊吃免費的，你可以找對你有恩的吳桐茂來這邊，幫他拉票？）是。（問：讓這些免費吃的人也許會看在免費吃的份上，到最後會投他一票？不管吳桐茂是否知道你是否免費給人家吃的，但是你自己是這樣想的？）是」、「（問：對於起訴書、移送併辦書及補充理由書所載之犯罪事實，有何意見〈提示並告以要旨〉？）我確實有叫吳桐茂過來，我希望能幫他多拉幾票，希望那些來吃的人可以投票給他」等語（見原審聲羈字卷第5頁、原審選訴字卷第221頁反面、223頁反面-224頁正面、240頁反面），核與證人張聰龍於本院審理時證稱被告確有陪同吳桐茂拜票（見本院卷第110頁），證人洪臆雄於本院審理時證稱其於警偵訊中稱被告陪同吳桐茂拜票之證詞屬實（見本院卷第115頁），證人鐘玉免於偵查中證稱：「（問：開機車行的那個陳清波有無帶吳桐茂去向你們拜票？）陳清波有帶吳桐茂來我們這桌，有來敬酒、拜票，他們有好多人來，也有分發競選文宣，有要請我們支持」等語（見103年度選偵字第13號卷第110頁正面），證人陳文秀於偵查中證稱：「（問：是否陳清波帶吳桐茂去拜票？）有帶來逐桌敬酒。...（問：陳清波帶吳桐茂去敬酒時，有無對你們說大家多多支持吳桐茂？）有」等語（見103年度選偵字第13號卷第136頁正面、137頁正面），及證人洪黃素月於偵查時證述：「（問：陳清波帶吳桐茂去敬酒時，有無對你們說大家多多支持吳桐茂？）我有聽到他說要我們去支持吳桐茂」等語之情節大致相符（見103 年度選偵字第13號卷第137頁正面），足證上開餐會確係被告特意為候選人吳桐茂舉辦之選舉造勢餐會無訛。參與上開餐會飲宴之人，固有部分非本件基隆市議員第七選舉區之有投票權人，然被告舉辦餐會之目的，除直接對於有投票權人行求不正利益而希望其等投票支持吳桐茂之外，衡情並希望經由造勢餐會拉抬吳桐茂之知名度，藉由口耳相傳之方式，間接達到為吳桐茂輔選之結果，自不因參與該次餐會之人，有部分對於該次第七選舉區市議員選舉並無投票權，而否定被告自始舉辦該次餐會之性質。此情徵之被告於偵查及原審審理中供稱：「（問：你提供免費餐飲，幫吳桐茂拉票這個部分，已經構成賄選罪，提供不正利益，約定選民，為投票權一定的行使，這構成賄選，有承認嗎？）是」、「（問：所以你找吳桐茂來是要幫吳桐茂拉票？）是」等語（見本院卷第161頁正面、原審選訴字卷第216頁反面），益見其實。2.被告既為上開選舉餐會之舉辦人，且通知吳桐茂到場拉票，並於吳桐茂到場前幫忙發送印製競選文宣之面紙，依證人張聰龍、洪臆雄、陳文秀、洪黃素月等人上開證詞，又足認被告確有陪同吳桐茂向在場人士敬酒、尋求支持之情事，自堪認被告確有以上開不正利益向有投票權人尋求投票支持吳桐茂之行為，要不因被告於吳桐茂敬酒、拜票時，被告是否逐桌陪同及開口要求投票支持吳桐茂，而異其評價。被告辯稱：伊並無為基隆市議會議員候選人吳桐茂賄選之情事等語，要屬臨訟卸責避就之詞，被告之辯護人辯稱略以：當時正值競選期間，到場之候選人向參加餐會之賓客尋求支持，為其等之個人行為，與被告無涉，且被告身為餐會之主人，基於禮貌，若曾陪同候選人吳桐茂向來賓敬酒，亦與臺灣本地之文化、習慣無違，被告舉辦上開餐會之目的，係為特定候選人吳桐茂造勢、賄選等語一節，亦無視被告舉辦餐會之主要目的，即在為候選人吳桐茂造勢輔選，與一般集會場合，候選人自行或受邀到場拜票之情形迥異，均難認可採。 (四)按「對向犯」則係二個或二個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，如賄賂、賭博、重婚等罪均屬之（最高法院81年台非字第233號判例意旨參照）。查被告既係假借長安機車行開幕名義，親自或透過口耳相傳方式包含長安社區居民在內之洪再發等人參加上開餐宴，則與宴者接受該免費之餐飲，自難認係本於「受賄之意思」前往參加，故被告上開招待餐飲之行為，應尚屬「行求」賄選之階段，參與飲宴之證人李慶宏、鐘玉免、洪臆雄、陳文秀、洪黃素月、洪再發等人自無因參與飲宴，而與被告成立「期約或交付」賄選之對向犯餘地，所為供述既經依法具結，自得作為被告自白之補強證據。被告之辯護人主張：賄選為對向犯，依最高法院見解，來參與飲宴之人的證詞，不得作為被告自白之補強證據，無非係就證據法則任作主張，亦無可採。(五)綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。三、論罪科刑 (一)按投票行賄罪之處罰分別規定於刑法第144條及公職人員選舉罷免法第99條第1項，而本件基隆市議會第18屆議員選舉係公職人員選舉罷免法第2條第2款所規定之地方公職人員選舉，是公職人員選舉罷免法第99條第1項自屬刑法第144條之特別法，依特別法優於普通法之原則，應優先適用公職人員選舉罷免法。 (二)次按公職人員選舉罷免法第99條第1項之投票行賄罪，以對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者為構成要件。其行求、期約、交付行為，係屬階段行為，其行求賄選階段，屬行賄者單方意思表示行為，不以相對人允諾為必要；而交付賄選階段，除行賄者有實施交付賄賂行為外，因對收受賄賂者，刑法第143條有投票受賄罪之處罰規定，二者乃必要共犯中之對向犯，以二個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪，雖不以收受者確已承諾，或進而為一定投票權之行使為必要，仍須於行賄人交付賄賂或其他不正利益時，受交付之相對人對其交付之目的已然認識，具有受賄意思並已收受，其交付賄賂或其他不正利益之犯行始克成立，行賄者始成立交付賄賂罪，否則尚屬期約或行求之階段（最高法院93年度台上字第2672號、94年度台上字第3819號、96年度台上字第1133號判決意旨參照）。如前所述，被告係假借長安機車行開幕名義，親自或透過口耳相傳方式包含長安社區居民在內之洪再發等人參加上開餐宴，與宴者接受該免費之餐飲，並非本於「受賄之意思」，故被告上開招待餐飲之行為，應尚屬「行求」賄選之階段。 (三)再按行、受賄罪之客體，一為賄賂，二為不正利益。所謂賄賂，指金錢或可以金錢計算之財物而言；所謂不正利益，指賄賂以外足以供人需要或滿足人慾望之一切有形或無形之利益而言（最高法院21年上字第369號判例要旨參照）。又上開不正利益不以經濟上之利益為限，諸如設定債權、免除債務、款待盛筵、介紹職位等亦均屬之，但如行為人所交付者，係得以金錢計價之有體財物，即屬賄賂，而非不正利益（最高法院96年度台上字第615、97年度台上字第4793號號判決要旨參照）。本件被告用以賄選之餐飲係滿足一般人口腹慾望之利益，自屬前開法條所稱之「不正利益」。是核被告所為，係犯公職人員選舉罷免法第99條第1項對於有投票權之人，行求不正利益，而約其投票權為一定之行使罪。公訴意旨認被告係犯公職人員選舉罷免法第99條第1項對於有投票權之人，交付不正利益，而約其投票權為一定之行使罪嫌，容有誤會，然其所涉法條同一，自無庸變更起訴法條。 (四)公訴意旨雖認被告係與案外人高欽聰共同基於犯意聯絡，由高欽聰出資交由被告於上揭時、地舉辦上開賄選餐會，而認被告與高欽聰成立共同正犯。惟查，案外人高欽聰經檢察官另案起訴後，臺灣基隆地方法院調查審理後，因認高欽聰被訴公職人員選舉罷免法第99條第1項對於有投票權之人交付不正利益，而約其投票權之一定行使罪嫌之起訴事實，僅有本件被告之單一指證，別無其他任何補強證據，而以103年度選訴字第3號、第5號判決諭知案外人高欽聰不另為無罪諭知，有該判決書在卷可查（見原審選訴字卷第165-172頁），案外人高欽聰此部分被訴與被告共同正犯之罪嫌，既因證據不足而經諭知不另為無罪，檢察官復未提出其他積極證據足認上開餐會確係由高欽聰出資，自無從遽認被告與高欽聰就上開犯行有何犯意聯絡或行為分擔，而應論以共同正犯。(五)按多次投票行賄行為，在刑法刪除連續犯規定之前，通說係論以連續犯。鑑於公職人員選舉，其前、後屆及不同公職之間，均相區隔，選舉區亦已特定，以候選人實行賄選為例，通常係以該次選舉當選為目的。是於刪除連續犯規定後，苟行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪。否則，如係分別起意，則仍依數罪併合處罰，方符立法本旨（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議(一)參照）。本件被告於上開時、地，假借同一餐會同時向多數有投票權之人免費招待飲宴之不正利益，而向洪再發等有投票權人請求投票支持基隆市議會第七選區議員候選人吳桐茂，犯罪時間、地點同一，手段相同，難認係另行起意，各別犯罪，應論以接續犯之包括的一罪。 (六)被告前因：①傷害致重傷案件，經臺灣士林地方法院以95年度訴字第237號判決判處有期徒刑5年6月，並經本院以95年度上訴字第4299號判決上訴駁回確定；②公共危險案件，經臺灣士林地方法院以96年度交簡字第352號判決判處有期徒刑3月確定，嗣經同院以96年度聲減字第3455號裁定減為有期徒刑1月又15日確定；前開①、②所示之罪所處之刑，經臺灣士林地方法院以98年度聲字第2235號裁定定應執行有期徒刑5年7月確定，於100年4月2日縮短刑期假釋出監並付保護管束，101年10月4日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢，有本院之被告前案紀錄表可考（見本院卷第30頁反面-32頁正面）。被告於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。 (七)被告於偵查中自白犯行，應依公職人員選舉罷法第99條第5 項前段之規定，減輕其刑，並依法先加後減輕之。邇來各項公職人員選舉期間，檢、警等機關均積極投入查察賄選之工作以淨化選風，有關政府機關亦一再以各種方式向民眾宣導何謂買票、何謂賄選，除提醒民眾勿因貪心而觸法受罰外，亦鼓勵民眾積極參與反賄選、抓賄選之行動，而此亦為大眾傳播媒體所廣為宣傳，被告自述其國中畢業，係具有一般事理能力之人，對於提供每人400餘元（1桌以10人計，再加計酒水等飲料）之免費餐飲而請託支持特定候選人，且係大規模為之，係屬法所禁止，實無何不知之正當理由，自無從適用刑法第16條之規定免除或減輕其刑，併此敘明。四、不另為無罪之諭知： (一)公訴意旨另以：被告於上揭時、地，尚有以上開方式免費招待對於基隆市七堵區議員選舉有投票權之劉士偉、黃逸凱飲宴。因認被告此部分亦涉犯公職人員選舉罷法第99條第1項之罪嫌等語。 (二)惟查： 1.依檢察官提出之證據資料，並無所指於上開時、地接受免費招待飲宴之劉士偉之供述筆錄或其他積極證據，且檢察官始終未指出劉士偉之個人年籍資料，更未舉證證明確有劉士偉之人及其就上開選舉有投票權。基於證據裁判主義，此部分起訴事實，自屬不能證明。 2.又起訴書所指之黃逸凱雖設籍在基隆市七堵區，然其為阿美族平地原住民，有其個人戶籍資料在卷可稽（見原審卷第91頁正面），故其投票之對象為基隆市議會第18屆議員選舉第八選舉區（平地原住民）之議員候選人，並非第七選舉區（七堵區）之投票權人，被告縱有免費招待飲宴之事實，仍無構成公職人員選舉罷法第99條第1項之罪之餘地。 3.綜上，被告縱有起訴書所指免費招待劉士偉、黃逸凱飲宴而行求不正利益，惟因無積極證據證明劉士偉就上開選舉有投票權，而黃逸凱對上開選舉區並無投票權，被告所為自與上開罪名之構成要件不符，而不能論以該罪名。此部分原判決被告無罪之諭知，然此部分與上開經本院論罪科刑部分有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。 4.至原審公訴檢察官雖以104年度蒞字第176號補充理由書（見原審選訴字卷第84頁正面-87頁），表示減縮劉士偉部分起訴事實之意，然此部分犯罪事實既已提起公訴，自不能因檢察官在原審以補充理由書之方式表示減縮起訴事實或未予陳述主張而發生消滅訴訟繫屬之效力，本院仍應予審判，附此敘明。五、原審因認被告上開犯行事證明確，而據以論科，固非無見；然按科刑之判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令（最高法院64年台上字第893號判例要旨參照）。查原判決就被告上開構成累犯之事實，固已記載於犯罪事實，並於主文及據上論結欄說明依刑法第47條第1項之累犯規定，加重其刑，然判決理由對此則未見有何說明，有主文、理由矛盾之判決當然違背法令，被告上訴猶執前詞否認犯罪，雖無理由，然原判決既有重大違法，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。六、爰審酌國家民主政治之基礎在於建立公平及公正之選舉，賄選行為破壞選舉公正性，敗壞選舉之純正風氣，對其他候選人造成不公平競爭，將侵蝕民主政治選賢與能之選舉目的，進而影響國家政治、經濟、社會發展之良窳，其所造成之損害匪淺，被告於上開時、地，以慶祝長安機車行開幕之名義，舉辦免費招待飲宴之餐會，對於有投票權之人行求不正利益，而為賄選，不但敗壞選風，造成選舉結果之正確性遭受質疑，並使真正民主政治無法經由選舉程序獲得確立，其可非難之程度甚高，且被告犯後於偵、審期間供述反覆，顯見其內心並無悔意，犯罪後態度難稱良好，暨審酌被告為報答吳桐茂而自作主張辦理賄選餐會之犯罪動機、目的、手段，及其舉辦之餐會多達25桌，不法影響程度非小，暨其於警詢自述受有國中畢業之教育程度、勉持之家庭經濟狀況（見103年度選偵字第13號卷第9頁正面）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依公職人員選舉罷免法第113條第3項、刑法第37條第2項之規定併予宣告褫奪公權4年，以資懲儆。七、按預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之，公職人員選舉罷免法第99條第3項定有明文。前開法條所定義務宣告沒收之對象，係指該條第1項之「賄賂」，而未及於「不正利益」。查本件被告所行求者，為免費享用餐飲之不正利益，揆諸前開規定，本院自毋庸宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條，第299條第1項前段，公職人員選舉罷免法第99條第1項、第5項前段、第113條第3項，刑法第11條、第47條第1項、第37條第2項，判決如主文。本案經檢察官許永欽到庭執行職務。中華民國 105 年 5 月 12 日刑事第二十一庭審判長法官王國棟法官楊智勝法官吳秋宏以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官傅國軒中華民國 105 年 5 月 12 日附錄：本案論罪科刑法條全文公職人員選舉罷免法第99條對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以上1千萬元以下罰金。預備犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑。預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。犯第1項或第2項之罪，於犯罪後六個月內自首者，減輕或免除其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，免除其刑。犯第1項或第2項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

臺灣高等法院104年度選上訴字第15號

關鍵資訊