104年度選上訴字第4號｜刑事：違反選舉罷免法｜裁判日期：104 年 07 月 29 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　104年度選上訴字第4號上　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官被　　　告　陳益修選任辯護人　蕭仁杰律師上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣新北地方法院104年度選訴字第2號，中華民國104年5月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度選偵字第71號、104年度選偵字第26號、第31號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、陳益修為使第2屆新北市○○○0○區○○○○區○○○○○○○○○○號次為3號，尚乏證據證明其係知情）順利當選，竟不循民主正途。其於民國103年11月28日上午9時許，在新北市板橋區龍泉街108巷口，見陳慶雲（所涉投票受賄罪案件，另經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以103年選偵字第71號、104年度選偵字第26號為緩起訴處分，經職權送請再議，業經臺灣高等法院檢察署檢察長駁回再議確定）行經該處，明知陳慶雲設籍於新北市板橋區，並係年滿20歲之中華民國國民，且未受監護（禁治產）宣告，復在板橋區繼續居住4個月以上，為第2屆新北市議員選舉具有投票權之人，竟基於對有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一定行使之犯意，向陳慶雲確認戶內有投票權之人數為3人後，旋即交付陳慶雲新臺幣（下同）3,000元，請託陳慶雲於此次新北市議員選舉時，投票支持廖裕德，就陳慶雲之投票權約為一定之行使。陳慶雲明知陳益修所交付之上開現金係請託其與家人投票予廖裕德之對價，仍當場收受之，並應允其投票權將為一定之行使。嗣因化名「廖玉」之民眾（真實姓名年籍詳卷）目睹上開過程，且陳慶雲將上情告知「廖玉」，經「廖玉」向法務部調查局新北市調查處檢舉，始悉上情。二、案經法務部調查局新北市調查處、新北市政府警察局海山分局移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分：一、法務部調查局測謊鑑定書部分：㈠按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動異常現象，乃以科學方法，由鑑定人對受測者提問與待證事實相關之問題，利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以記錄，用以分析判斷受測者之供述是否違反其內心之真意而屬虛偽不實。故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復事先獲得受測者之同意，且所使用之測謊儀器、測試之問題與方法又具專業可靠性時，該測謊結果鑑定報告形式上符合測謊基本程式要件，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，即具有證據能力，得供裁判之佐證，其證明力如何，事實審法院有自由判斷之職權（最高法院103年度臺上字第3443號判決意旨參照）。㈡經查，法務部調查局對被告陳益修進行測謊鑑定時，確經被告同意接受測謊測試，簽有測謊同意書，並告知被告得拒絕受測、測試中亦可隨時要求中止之權利，有測謊同意書1紙在案可按（見臺灣新北地方法院檢察署104年度選偵字第26 號偵查卷宗（下稱偵三卷）第17頁），足認法務部調查局對於被告進行測謊鑑定，業經被告同意配合，並已告知得拒絕受測；再者，測謊人員耿良才於102年7月完成法務部調查局10週測謊基礎訓練課程，並實案觀摩逾29案，有符合「測謊五項基本程式要件」說明1紙附卷足據（見偵三卷第16頁背面），可知本案測謊人員具良好之專業訓練與相當之經驗；又測謊儀器乃使用Lafayette-LX 4000電腦測謊儀，每半年定期檢測校正，品質良好，運作正常，有測謊儀測試報告1 紙在卷可佐（見偵三卷第25頁），足認測謊儀器品質良好且運作正常；另被告身心及意識狀態正常，有身心狀況調查表、數字測試1份附卷足參（見偵三卷第17頁背面至第19頁正面）；而本案測謊在專業測謊室施測，具溫溼度控制及錄影設備，測謊環境良好，無不當的外力干擾，亦有測謊鑑定環境檢察紀錄1份在卷可參（見偵三卷第25頁背面）。從而，足見上開測謊鑑定書形式上業已符合前揭測謊基本程式要件，具有證據能力。二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明文。查本案公訴人、被告及辯護人於本院調查證據時，對於下列本院採為認定犯罪事實依據之各項供述證據之證據能力，除如前所述外，均知有不得為證據之情形，俱未於本院言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，應認均有證據能力，而得採為本案認定事實之基礎。貳、實體部分一、被告陳益修如何於第2屆新北市議員第4選區（即板橋區）選舉時，明知陳慶雲及其家人計3人在板橋區係具有投票權之人，而於上開時地，交付3,000元予陳慶雲，請託陳慶雲於此次新北市議員選舉時，投票支持該選區市議員候選人廖裕德，而約陳慶雲之投票權為一定之行使等事實，業據被告陳益修於法務部調查局新北市調查處調查時、偵查中、原審審理時供承：廖裕德之溪崑服務處主任王志堅於103年10月底到伊住處拜訪，拜託伊支持廖裕德，伊應允之，嗣因伊鄰居於103年11月23日中風，當時伊請王志堅幫忙協調醫院病房，因此欠王志堅人情，才會在這次選舉自願幫廖裕德出錢買票，陳慶雲這次伊是臨時起意，並非伊親自去找陳慶雲，是伊在新北市板橋區龍泉街108巷口工作，陳慶雲經過跟伊打招呼，伊問陳慶雲家裡有幾票，陳慶雲回答3票，伊從皮夾拿3,000元給陳慶雲，並向陳慶雲表示請他支持○○0號等語明確在卷（見臺灣新北地方法院檢察署103年度他字第330號偵查卷宗（下稱偵一卷）第73頁背面至第75頁正面、第84頁、偵三卷第4頁至第7頁，原審卷第13頁、第29頁、第48頁，嗣於本院審理時亦供承：伊對於檢察官起訴的事實認罪，伊有拿3,000元給陳慶雲，請求他們家三票投給廖裕德，錢是伊出的，伊不認識廖裕德，但認識廖裕德服務處主任王志堅，因為之前有拜託王志堅替伊過做事，伊自願主動幫忙；當時伊有問陳慶雲家中多少人，他說3人，所以伊拿3,000元給他等語（見本院卷第27頁背面、第28頁、第44頁正面）；核與證人「廖玉」於法務部調查局新北市調查處調查時證稱：伊於103年11月28日在新北市板橋區龍泉街108巷巷口散步時，看到陳益修正在拿錢給陳慶雲，嗣陳慶雲主動跑來告訴伊，陳益修一共拿了3,000元給他，陳益修並告知他這3,000元是新北市市○○0號候選人廖裕德的買票錢等語（見偵一卷第3頁），暨證人陳慶雲於法務部調查局新北市調查處調查時及偵查中證稱：伊於103年11月28日上午8時20分許從家裡出發，在德翠里里長候選人陳國定的競選總部前遇到陳益修，伊就隨口問他「少年仔，這麼早在這邊排椅子」，陳益修就叫伊過去，問伊家裡有幾個人，伊回答3個人，陳益修就從口袋裡拿出皮包，抽出3張千元大鈔給伊，並表示投給3號，伊問他「3號是誰」，他說「○○0號」，伊當時沒有想那麼多就收下，陳益修拿錢給伊前，伊沒有想過要投票給廖裕德，陳益修拿錢給伊後，有說要投○○0號，伊有跟他說好等語相符（見偵一卷第5頁至第7頁、第15頁、第16頁）；此外，並有監視錄影翻拍照片4張、陳慶雲之全戶資料查詢結果1紙、親等資料查詢結果2紙、新北市政府警察局海山分局103年12月30日新北警海刑字第0000000000號函暨新北市政府警察局海山分局刑案現場勘察報告2紙及法務部調查局新北市調查處機動站調查官賴湘茹出具之新北市議員候選人廖某涉嫌賄選案職務報告1紙在卷可查（見偵一卷第9頁至第13頁、臺灣新北地方法院檢察署103年度選偵字第71號偵查卷宗第4頁、第5頁、偵三卷第13頁），且扣有廖裕德選舉文宣2張可資佐證。綜上所述，被告上開任意性自白核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。二、論罪科刑：㈠按投票行賄罪之處罰分別規定於刑法第144條及公職人員選舉罷免法第99條第1項，而公職人員選舉罷免法第99條第1項為刑法第144條之特別法，且法定刑較重，依特別法優於普通法之法規競合法理，自應優先適用。是核被告所為，係犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之對於有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪。㈡公訴意旨雖以被告與姓名年籍不詳之人共同基於對有投票權人交付賄賂而約定投票權為一定行使之犯意，推由被告交付3,000元與陳慶雲，要求陳慶雲為投票權一定之行使，認被告與該姓名年籍不詳之人間，就上開犯行有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯云云，固據提出法務部調查局測謊鑑定書及相關資料1份為憑（見偵三卷第14至27頁）；而被告於法務部調查局進行測謊鑑定時，經以「熟悉測試法」（The Acquaintance Test）檢測其生理圖譜反應正常，並使其熟悉測試流程及問卷內容後，再以「美國空軍-修正一般問題技術」（AF-MGQT）測試，所得生理圖譜經分析比對，鑑定結果，被告對問題㈠、㈡之回答，呈不實反應。問題：㈠你給陳慶雲的3,000元，是不是廖裕德陣營的人給你的？答：不是。㈡你有幫廖裕德向里民買票賄選嗎？答：沒有等情，有法務部調查局測謊鑑定書1紙附卷足參（見偵三卷第15 頁）。然按測謊鑑定結果，法院雖得供為形成心證之參佐，但不能採為有罪或無罪判決之唯一證據（最高法院103年度台上字第4347號判決要旨參照）。查本件被告於法務部調查局新北市調查處調查員詢問、偵查中、原審及本院審理時，始終堅稱本案係其個人所為（見偵一卷第75頁正面、偵三卷第5頁正面、原審卷第13頁、本院卷第28頁正面），是被告自始至終均否認與他人共犯本案違反公職人員選舉罷免法犯行。又除上開測謊鑑定書外，依檢察官所舉其他證據方法，亦無從認定被告與何真實姓名年籍不詳之人有何犯意聯絡或行為分擔，檢察官亦無法具體指明被告究係與何人共犯本件犯行，實難僅憑上開測謊鑑定書遽採為不利被告之認定，而認定本案另有共犯之依據，檢察官一再以被告上開測謊結果遽認被告應與某姓名年籍不詳之人論以共同正犯，並認被告就其所交付之3,000元賄選金額來源交代不清，顯有誤會。㈢被告犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之罪，已於偵查中自白，應依同條第5項前段規定，減輕其刑。三、原審以被告上開犯行，事證明確，援引公職人員選舉罷免法第99條第1項、第3項、第5項前段、第113條第3項、刑法第11條、第37條第2項、第3項、第74條第1項第1款、第2項第4 款、第5款、第93條第1項第2款之規定，並審酌公職人員選舉乃民主政治極重要之表徵，攸關我國政治風氣之良窳，而賄選為敗壞選風之主要根源，影響選舉之公正性與社會之風氣，扭曲選舉制度尋求民意之真實性，被告無視於政府查察賄選之禁令，不思以公平合法競選之方式為廖裕德助選，反以賄選之方式企圖破壞選舉之公平性，影響民主政治之發展，自應嚴懲，惟斟酌其係因感念廖裕德之服務處主任王志堅之恩惠始為廖裕德賄選，犯罪之動機、目的尚屬單純，手段亦屬平和，且其行賄之對象僅陳慶雲1人，金額僅3,000元，又其係以在市場擺攤販賣鵝肉為業，此經被告於法務部調查局新北市調查處調查時及偵查中供述明確在卷（見偵一卷第18頁背面、第40頁背面），核與證人陳慶雲於法務部調查局新北市調查處調查時及偵查中證述之情節相符（見偵一卷第5頁正面、第15頁正面），並經營台灣靜電環保設備股份有限公司，有臺北縣政府營利事業登記證、經濟部工廠登記證各1紙在卷可查（見原審卷第51頁、第52頁），小康之家庭經濟狀況、國中畢業之智識程度（見偵一卷第18頁），又其並無前科，有本院被告前案紀錄表在卷可參，素行良好，另其犯後原矢口否認犯行，矯稱係退還陳慶雲2,000元進香團之費用，迨因事證明確且經辯護人勸說，始被動坦承犯行之態度，並斟酌檢察官起訴書建請從重量刑等一切情狀，量處有期徒刑2年。又以被告所犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之罪，係該法第5章之罪，經宣告有期徒刑以上之刑，自應依公職人員選舉罷免法第113條第3項、刑法第37條第2項規定，並斟酌其犯罪情節，宣告褫奪公權1年。另查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1份在卷可佐，其因一時失慮致罹刑典，犯後已坦承犯行並深表悔悟，信其經此偵審程序，當知所警惕，而無再犯之虞，原審因認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑5年，並依刑法第74條第2項第4款、第5款之規定，命其向公庫支付新臺幣10萬元，及向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知緩刑期間付保護管束。倘被告於緩刑期間如不履行此等負擔，且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得依刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷上開緩刑之宣告，併予敘明。末按公職人員選舉罷免法第99條第3項規定：預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。此項沒收為刑法第38條沒收之特別規定，採絕對義務沒收主義，祇要係預備或用以行求期約或交付之賄賂，不論是否屬於被告所有或已否扣案，法院均應宣告沒收，並無自由裁量之餘地。但如其賄賂已交付予有投票權之人收受，因收受者係犯刑法第143條第1項之投票受賄罪，其所收受之賄賂應依同法條第2項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。故犯投票行賄罪者，其已交付之賄賂固應依刑法第143 條第2項之規定，於其對向共犯（即收受賄賂者）所犯投票受賄罪之從刑宣告沒收、追徵，而毋庸再依上開規定重複宣告沒收。但若對向共犯所犯投票受賄罪嫌業經檢察官依刑事訴訟法第253條規定為不起訴處分，或依同法第253條之1為緩起訴處分確定者，則收受賄賂之對向共犯既毋庸經法院審判，其所收受之賄賂即無從由法院依刑法第143條第2項之規定宣告沒收、追徵。至刑事訴訟法第259條之1雖規定：檢察官依同法第253條或第253條之1為不起訴或緩起訴之處分者，對供犯罪所用、供犯罪預備或因犯罪所得之物，以屬於被告者為限，「得」單獨聲請法院宣告沒收。依其特別限制供犯罪所用、供犯罪預備所用或因犯罪所得之物，且必須「屬於被告者」，始「得」由檢察官聲請法院宣告沒收，係採相對義務沒收主義，與前揭公職人員選舉罷免法第99條第3項規定「不問屬於犯人與否」均沒收之，其範圍並不相同。而該法條用語既曰「得」，而非曰「應」，則檢察官是否依該條規定單獨聲請法院宣告沒收，仍有裁量權，若檢察官未依上述規定單獨聲請法院宣告沒收，則法院自仍應依公職人員選舉罷免法第99條第3項之規定，將因犯投票行賄罪者所交付之賄賂，於投票行賄罪之本案予以宣告沒收，始符立法本旨（最高法院103年度台上字第4427號判決意旨參照）。經查，被告交付陳慶雲之賄款3,000元業經扣案，有新北市政府警察局海山分局扣押物品清單1紙在卷可查（見原審卷第61頁）；另陳慶雲所涉投票受賄罪部分，業經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以103年選偵字第71號、104年度選偵字第26號為緩起訴處分，經職權送請再議，復經臺灣高等法院檢察署檢察長駁回再議確定，又檢察官未依刑事訴訟法第259條之1規定單獨聲請法院宣告沒收該3,000元等情，有陳慶雲之本院被告前案紀錄表在卷可查（見原審卷第60頁）；是被告交付予陳慶雲之賄賂3,000元，揆諸前開說明，不問屬於犯人與否，應依公職人員選舉罷免法第99條第3項規定諭知沒收之。經核認事用法並無違誤，量刑亦稱允當，檢察官提起上訴，其上訴意旨略以：被告測謊結果呈不實反應，其在偵查及審理中對於其所交付之3,000元賄選金額來源均未交待清楚，衡以國人多對於行賄、受賄之犯行，在面對司法程序僅以單純認罪之方式即可獲取緩刑，進而形成對於投票行賄之罪行，毫無罪責感，原審判決認被告坦承犯行，又無前科，而係出於感念動機、行賄對象僅一人等情而予緩刑之宣告，但卻未慮及被告為圖緩刑宣告方為認罪之陳述，且其就金錢來源之陳述交待不清，又與測謊鑑定結果不同，犯罪後態度確有不佳之情形；再被告行賄之犯行，其犯罪情節嚴重損及民主法治之價值，侵害民主國家法治之基石甚鉅，而其所犯亦為1年以上有期徒刑之罪，宣告緩刑難符合社會大眾之期待亦難反映立法者對於投票行賄惡行立訂法定行為3年以上有期徒刑之刑度，是原審對被告為附條件緩刑之諭知，難認可達刑罰矯治之效，亦無從達成刑罰一般預防之目的，原判決量刑適用顯有法則不當之違誤云云；惟按量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。查被告之賄選行為，影響選舉公正、民主政治之發展與社會風氣，固有所不當，然本件被告行賄之對象僅陳慶雲1人，金額並僅3,000元，且於偵查中、原審及本院審理時均就其所犯坦承不諱，並已知所悔悟，犯罪後態度尚屬良好，是依被告之犯罪情節尚非屬至為重大，犯罪後之態度亦非惡劣，且量刑之輕重，既係屬事實審法院依職權自由裁量之事項，而原審量刑時，均已審酌刑法第57條各款所列情狀，而為綜合之判斷，並未逾越法定範圍，又未濫用其職權，量刑並無何過輕，併予宣告緩刑5 年，且附條件，命被告向公庫支付新臺幣10萬元，及向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務，亦屬允當，自無得認原審量刑及宣告緩刑有何違法失當，是檢察官上訴意旨指摘原審對被告量刑過輕及宣告緩刑不當，難認有理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。中華民國 104 年 7 月 29 日刑事第七庭審判長法官溫耀源法官梁宏哲法官張傳栗以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官林盈伸中華民國 104 年 7 月 29 日附錄本案論罪科刑法條全文：公職人員選舉罷免法第99條：對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處3 年以10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以上1 千萬元以下罰金。預備犯前項之罪者，處1 年以下有期徒刑。預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。犯第1 項或第2 項之罪，於犯罪後6 個月內自首者，減輕或免除其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，免除其刑。犯第1 項或第2 項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

臺灣高等法院104年度選上訴字第4號

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