臺灣高等法院104年度選上訴字第5號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　104年度選上訴字第5號上　訴　人即　被　告　高欽聰選任辯護人　李瑞玲律師上列上訴人因違反選舉罷免法案件，不服臺灣基隆地方法院103 年度選訴字第3號、第5號，中華民國104年4月21日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署103 年度選偵字第15、29號；追加起訴案號：103年度選偵字第23、39、40 號；移送併辦案號：103年度選偵字第40號、104年度選偵字第1號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、高欽聰係前基隆市七堵區泰安里里長，為能使第18屆基隆市市議員選舉七堵區市議員候選人吳桐茂順利當選市議員，竟基於對有投票權之人行求、期約、交付賄賂或不正利益，而約其投票權為一定行使（即投票予該區市議員候選人吳桐茂）之犯意，並與基隆市七堵區具有該屆市議員投票權之宋玉英（所犯投票交付賄賂罪業經原審判處有期徒刑1年10月，緩刑5年，褫奪公權2年確定）共同基於上開犯意聯絡，先於民國103年9月間某日，在宋玉英位於基隆市○○區○○○路0 巷000○0號住處，由高欽聰交付新臺幣（下同）37,000元予宋玉英，其中1,000元係要求宋玉英於選舉時，投票支持吳桐茂，另36,000元則委由宋玉英，幫吳桐茂買票，要求七堵區具有該屆市議員投票權之人屆時投票支持吳桐茂，倘吳桐茂當選該區市議員，再交付1,000元之賄賂予投票者，宋玉英應允後予以收受，旋即分別：㈠於103年10月7日，在宋玉英上開住處大樓樓下遇見具有該屆七堵區市議員投票權之游阿枝，乃邀約游阿枝至其上開住處見面，當游阿枝進入其住處時，宋玉英即拿出吳桐茂之競選宣傳文宣，指著文宣上之吳桐茂照片，行求游阿枝屆時投票予以支持，其會交付 1,000 元予游阿枝以為對價，並要求游阿枝留下電話供連繫用，游阿枝應允後，即書寫自己住處之電話交予宋玉英，而與宋玉英期約賄賂（1,000元），而約定屆時投票支持吳桐茂。嗣約於同年月20日晚上6、7時許，宋玉英乃先以電話聯絡游阿枝後，旋即囑其不知情之子李志宏，攜帶上開賄賂 1,000元至游阿枝住處，交予游阿枝收受，以履行上開投票權為一定行使之約定。㈡於103年10月下旬，多次在基隆市七堵區開元市場及具有該屆七堵區市議員投票權之劉李美珍位於基隆市○○區○○○路0巷000○0號樓下，對劉李美珍行求：「投票支持吳桐茂，倘吳桐茂當選，會給她1,000元」，並經劉李美珍應允，雙方期約賄賂1,000元，約定屆時投票支持吳桐茂。㈢於103年10月底至11月初某日下午6時15分許，在具有該屆七堵區市議員投票權之方寶珠位於基隆市○○區○○○路0巷000號住處門口，對方寶珠告以：「幫忙支持吳桐茂，如吳桐茂當選，會給她好處（即請客、吃飯）」，而以餐飲之不正利益，行求具有投票權之方寶珠，而約定屆時投票支持吳桐茂。二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴，暨同署檢察官移送併辦。理由壹、證據能力部分：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有規定。本件被告被訴違反選舉罷免法犯行，就以下本判決所引被告以外之人於審判外之陳述，經本院提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，公訴人、被告及其選任辯護人於原審及本院準備程序、審理程序均不爭執，而迄於本院言詞辯論終結前亦未對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，應視為被告已有將該等審判外陳述作為證據之同意，且經審酌各該供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，復為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，應有證據能力。二、另本判決所引用之其餘非供述證據，經本院依法當庭提示令其辯認外，復無證據足證係公務員違背法定程序所取得，且當事人亦未表示反對意見，並為證明本案犯罪事實所必要，亦得作為本案證據。貳、實體部分：一、上訴人即被告高欽聰如何為能使第18屆基隆市市議員選舉七堵區市議員候選人吳桐茂順利當選市議員，基於對該七堵區具有投票權之人行求、期約、交付賄賂或不正利益，而約使其投票予該區市議員候選人吳桐茂之犯意，並與基隆市七堵區具有該屆市議員投票權之宋玉英共同基於上開犯意聯絡，先於民國103年9月間某日，在宋玉英位於基隆市○○區○○○路0巷000○0號住處，由高欽聰交付37,000元予宋玉英，其中1,000元係要求宋玉英於選舉時，投票支持吳桐茂，另 36,000元則委由宋玉英，幫吳桐茂買票，要求七堵區具有該屆市議員投票權之人屆時投票支持吳桐茂，倘吳桐茂當選該區市議員，再交付1,000元之賄賂予投票者，宋玉英應允後予以收受，旋分別於上揭時地對游阿枝、劉李美珍及方寶珠3人以上開方式幫吳桐茂買票，即倘吳桐茂當選後，宋玉英將交付1,000元之賄賂予游阿枝、與劉李美珍期約1,000元之賄賂及以不正利益行求方寶珠等事實，業據被告高欽聰於原審及本院審理時坦承不諱（見原審選訴字第5號卷第14頁背面、第15頁、第29頁背面、第160頁、第163頁，本院卷第34頁背面至第36頁、第54頁），並核與同案被告宋玉英於偵查中及原審審理時供述之情節相符（見原審選訴字第3號卷第8頁背面、第22頁背面、第69頁、第70頁，選偵字第15號卷第9至12頁、第79至84頁）；且據㈠：證人李志宏於警詢及偵查中證稱：吳桐茂的競選幹部曾到過伊家，伊幫忙開門後就進入房間休息，但是有聽到拜票的聲音，那位幹部走後，伊有看到桌上好像有37,000元，伊母親（即被告宋玉英)說桌上的現金係拜票員給的，那個人好像係前里長（即被告高欽聰），之後伊母親叫伊拿1,000元給住於同大樓5樓之住戶，並跟那人說這是伊母親叫伊還給他的等語（見選偵字第15號卷第17至19、23、24頁）；㈡：證人游阿枝於警詢及偵查中證稱：宋玉英確有於103年10月7日，在宋玉英住處大樓樓下，向伊行求、期約，要伊屆時投票支持吳桐茂，嗣並叫伊兒子拿1,000元給伊等語（見選偵字第15號卷第65至67頁、第 68至70頁）；㈢：證人劉李美珍於警詢時證稱；宋玉英有於103年10月下旬，多次在基隆市七堵區開元市場及伊位於基隆市○○區○○○路0巷000○0號樓下，向伊行求屆期投票支持吳桐茂，倘吳桐茂當選市議員，再給伊1,000元，並經伊應允等語（見選偵字第15號卷第44頁）；㈣：證人方寶珠於警詢、偵查中及原審審理時證稱：宋玉英有於103年10月底至11月初某日下午6時15分許，在伊位於基隆市○○區○ ○○路0巷000號住處門口，要伊幫忙支持吳桐茂，倘吳桐茂屆時當選會給伊好處，當時伊的認知是吳桐茂如果有當選，宋玉英會請客、吃飯，伊當時跟宋玉英說再看看等語（見選偵字第15號卷第52頁、第60頁，原審選訴字第3號卷第57頁)。又同案被告宋玉英及證人游阿枝、方寶珠、劉李美珍均係該屆七堵區市議員選舉具有投票權之人等情，亦有原審104 年1月29日基院曜刑禮字第0000000000號函及基隆市七堵區戶政事務所104年2月3日基七戶壹字第0000000000號函在卷可憑（見原審選訴字第3號卷第31頁、第34頁，選訴字第5號卷第102頁、第105頁），足見被告高欽聰上開出於任意性之自白核與事實相符，應堪採信，事證明確，被告高欽聰犯行，堪以認定，應予依法論科。二、論罪科刑部分：㈠按投票行賄罪之處罰分別規定於刑法第144條及公職人員選舉罷免法第99條第1項，而公職人員選舉罷免法第99條第1項為刑法第144條之特別法，依特別法優於普通法之規定，應優先適用公職人員選舉罷免法第99條第1項之規定。次按刑法部分條文於95年7月1日施行，於刪除連續犯規定之同時，對於合乎接續犯包括的一罪之情形，為避免刑罰之過度評價，已於立法理由說明委由實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，以限縮數罪併罰之範圍。而多次投票行賄行為，在刑法刪除連續犯規定之前，通說係論以連續犯。鑑於公職人員選舉，其前、後屆及不同公職之間，均相區隔，選舉區亦已特定，以候選人實行賄選為例，通常係以該次選舉當選為目的。是於刪除連續犯規定後，苟行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪（參照最高法院99年度第5次刑事庭會議決議）。查被告高欽聰為使第18屆基隆市市議員選舉七堵區市議員候選人吳桐茂能順利當選市議員，經交付1,000元之賄賂予該區具有投票權人之同案被告宋玉英，並另交付36,000元予同案被告宋玉英，委由同案被告宋玉英向該區具有投票權人買票，同案被告宋玉英嗣並交付1,000元予有投票權之游阿枝、並以1,000元之賄賂與有投票權之劉李美珍期約及以餐飲之不正利益向有投票權之方寶珠行求，而約其3人屆時投票支持吳桐茂，核被告高欽聰所為，係犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之對於有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一定行使罪（下稱投票交付賄賂罪）。㈡被告高欽聰就交付36,000元予同案被告宋玉英，委由同案被告宋玉英向七堵區具有該屆市議員投票權之人，以上開方式幫吳桐茂買票，及嗣後同案被告宋玉英交付1,000元之賄賂予游阿枝、與劉李美珍期約1,000元之賄賂及以不正利益行求方寶珠犯行間，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。㈢被告高欽聰於密接之時間，先交付1,000元之賄賂予同案被告宋玉英，並與同案被告宋玉英於密接之時間，共同向七堵區具有該屆市議員投票權之人，以上開方式為吳桐茂買票，及對有投票權之游阿枝、劉李美珍及方寶珠為上開行為，均應依接續犯論以投票交付賄賂一罪。被告高欽聰對游阿枝行求、期約及對劉李美珍行求賄賂之階段行為，各為交付或期約之賄賂行為所吸收，不另論罪。至公訴人雖漏未就同案被告宋玉英已將1,000元之賄賂交付予游阿枝部分起訴，然此經檢察官於原審審理時補充更正，並經當事人就上開部分為辯論（見原審選訴字第5號卷第162頁），對被告高欽聰之防禦權行使不生影響，本院自得併予審理。㈣按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院94年度台上字第9號判決要旨參照）。查本件被告高欽聰及其辯護人雖以依被告高欽聰之犯罪情節及犯罪後已坦承犯行等情狀，認應有刑法第59條規定之適用云云。惟查，賄選行為破壞選舉公平至鉅，更有礙民主政治之發展，被告高欽聰於本案賄選分工立於主導地位，犯罪情節較同案被告宋玉英為重，又曾任泰安里里長，其歷練、社會經驗亦較常人為多，並當知政府為端正選舉風氣，嚴厲取締賄選，竟仍故蹈法網，理應嚴懲，再其於偵查階段之初尚否認犯行，悔意非殷，在客觀上並不足以引起一般同情，難認其犯罪之情狀顯可憫恕，自無刑法第59條之適用，併此敘明。三、原審以被告高欽聰上開犯行事證明確，援引公職人員選舉罷免法第99條第1項、第3項、第5項前段、第113條第3項、刑法第11條、第28條、第55條、第37條第2項、第3項、第74條第1項第1款、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌公職人員選舉為民主重要機制，賄選足以導致不公平之選舉結果，破壞選舉之純潔、公平與公正風氣甚鉅，並腐蝕民主政治之根基，為斷絕黑金及推行公平選舉，以選出最適合人選為國、為民服務，國家乃不斷強力宣導、教育人民不可買、賣票，被告高欽聰曾擔任泰安里里長，不思如何提升選舉制度之建全發展，為使候選人吳桐茂順利當選，不惜從事違法之賄選行為，影響民主政治發展，更見被告高欽聰民主法治觀念薄弱，且於偵查中一再否認犯行，實屬不該，惟念於法院審理時已坦承犯行，犯後態度已有改善，兼衡其之素行、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑3年2月；且以被告高欽聰所為，係犯公職人員選舉罷免法第5章妨害選舉之罪，且宣告有期徒刑以上之刑，併依公職人員選舉罷免法第113條第3項之規定，宣告褫奪公權2年。再按公職人員選舉罷免法第99條第3項規定：「預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。」此項沒收為刑法第38條之特別規定，採絕對義務沒收主義，祇要係預備或用以行求、期約或交付之賄賂，不論是否屬於被告所有或已否扣案，法院均應宣告沒收，並無自由裁量之餘地。但如其賄賂已交付予有投票權之人收受，因收受者係犯刑法第143條第1項之投票受賄罪，其所收受之賄賂應依同條第2項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。故犯投票行賄罪者，其已交付之賄賂固應依刑法第143 條第2項之規定，於其對向共犯所犯投票受賄罪之從刑宣告沒收、追徵，而毋庸再依首揭規定重複宣告沒收。但若對向共犯（即收受賄賂者）所犯投票受賄罪嫌，業經檢察官依刑事訴訟法第253條規定為不起訴處分，或依同法第253條之1 為緩起訴處分確定者，則收受賄賂之對向共犯既毋庸經法院審判，其所收受之賄賂即無從由法院依刑法第143條第2項之規定宣告沒收、追徵。至刑事訴訟法第259條之1雖規定：檢察官依同法第253條或第253條之1為不起訴或緩起訴之處分者，對供犯罪所用、預備或因犯罪所得之物，以屬於被告者為限，「得」單獨聲請法院宣告沒收；但限於供犯罪所用、預備或因犯罪所得之物，且必須「屬於被告者」，始「得」由檢察官聲請法院宣告沒收，係採相對義務沒收主義，與前揭公職人員選舉罷免法第99條第3項規定「不問屬於犯人與否」均沒收之，其範圍並不相同。況該法條用語既曰「得」，而非曰「應」，則檢察官是否依該條規定單獨聲請法院宣告沒收，仍有裁量權，若檢察官未依上述規定單獨聲請法院宣告沒收，則法院自仍應依公職人員選舉罷免法第99條第3 項之規定，將犯投票行賄罪者所交付之賄賂，於投票行賄罪之本案予以宣告沒收，始符立法本旨。查被告高欽聰交付予同案被告宋玉英之37,000元均未扣案（其中1,000元係同案被告宋玉英犯刑法第143條第1項之罪所收受之賄賂，應依同條第2項之規定，已於同案被告宋玉英所犯之罪刑宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額），其中36,000元，雖其中之1,000元，已交付予游阿枝，然游阿枝迄未經檢察官依投票受賄罪予以偵辦，有游阿枝之本院被告前案紀錄表在卷可查（見原審選訴字第3號卷第85頁)，而用以行求期約或交付之賄賂，依公職人員選舉罷免法第99條第3項，既採絕對義務沒收主義，則交付予游阿枝之1,000元，仍應於本案諭知沒收，而上開36,000元既係被告高欽聰與同案被告宋玉英共同用以本案之賄賂，自應諭知連帶沒收。至檢察官移送併辦部分（103年度選偵字第40號、104年度選偵字第1號（見原審選訴字第3號卷第16至17頁，原審選訴字第5號卷第26至27頁），認與檢察官起訴被告高欽聰觸犯上開罪行部分，係屬相同事件，自應併予審理，併於判決理由敘明。經核認事用法並無違誤。被告高欽聰上訴意旨指摘原審量刑過重，認應比照同案被告宋玉英依刑法第59條規定減輕其刑，並諭知緩刑云云，惟查本件被告高欽聰所為，客觀上並不足以引起一般同情，難認其犯罪之情狀顯可憫恕，並無刑法第59條之適用，已如前述，而查本案係由被告高欽聰交付賄款予同案被告宋玉英，再由同案被告宋玉英交付賄賂予投票者，則本件賄選犯行，被告高欽聰顯係居於主導地位，依其犯罪情節自較同案被告宋玉英嚴重，又同案被告宋玉英於偵查中即自白犯罪，自得援引公職人員選舉罷免法第99條第5 項前段規定減輕其刑，而被告高欽聰於偵查中則一再否認犯罪，迄至法院審理時始坦承上開犯行，是原審審酌被告高欽聰之素行、犯罪之動機、目的、手段及犯後態度等一切情狀，而量處被告高欽聰有期徒刑3年2月，經核原審量刑，亦屬允當，應予維持。被告高欽聰上訴意旨指摘原審量刑不當，實難認有理由，應予駁回。四、公訴意旨另略以：被告高欽聰係第18屆基隆市市議員選舉七堵區市議員候選人吳桐茂競選總部之執行總幹事，另與擔任吳桐茂長安社區後援會會長之陳清波（由原審另以103年度選訴字第4號審理中）共同基於犯意之聯絡，於103年10月間某日，約定由陳清波以所經營「長安機車行」開幕為名義辦理餐會，實則為吳桐茂進行賄選行為，彼此達成協議後，陳清波遂決定於103年11月8日晚間，在七堵區長安街231巷內舉辦餐會，席開25桌宴請選民。被告高欽聰則於103年11月8日傍晚，在陳清波位在七堵區長安街239巷47號機車行旁邊，交付12萬元予陳清波，由陳清波在七堵區長安街231巷內，以無償提供每桌4,000元（不包含飲料）共25桌之餐點、啤酒、飲料（共計約12萬元）及洋酒2箱，供對於基隆市七堵區議員有投票權之洪黃素月、洪再發、洪臆雄、洪啟原、連金美、鐘玉免、劉士偉、黃逸凱、陳文秀、尤麗華（起訴書原記載游麗華，業經公訴人當庭更正為尤麗華）、李慶宏、吳永生、林福彬等人免費享用，以此方式對於上開有投票權之人，交付免費餐飲之不正利益，而約定其投票予吳桐茂。因認被告高欽聰就此部分，亦涉犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之對於有投票權之人交付不正利益，而約其投票權之一定行使罪嫌。五、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；再犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；刑事訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、53年台上字第656號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。次按刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。而所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院96年度台上字1041號判決意旨參照）。六、公訴意旨認被告高欽聰涉有此部分犯行，係以：㈠陳清波於警詢及偵查中之證述（即坦承與被告高欽聰共謀以辦餐會提供餐飲供七堵區選民免費享用，以此方式對於具有七堵區市議員投票權之選民，交付免費餐飲之不正利益，而約定其投票予吳桐茂；上開餐飲所花費之12萬元均由被告高欽聰提供；上開餐會對外雖以「長安機車行」開幕為名義，實則為市議員候選人吳桐茂行賄選之事實。）；㈡證人蔡文通於警詢時之證述（證稱其為辦桌之外燴師傅，陳清波於與被告高欽聰謀議並收受被告高欽聰所交付之款項後，確有於上揭時、地舉辦餐會，席開25桌，每桌4,000元，由陳清波決定桌數並支付餐會費用，餐會期間候選人吳桐茂有到場致意拉票等情）；㈢證人洪再發、洪黃素月、洪啟原、洪臆雄、鐘玉免、李慶宏、連金美、張聰能、陳文秀於警詢、偵查中之證詞（證述陳清波與被告高欽聰謀議並收受被告高欽聰所交付之款項後，確有於上揭時、地舉辦餐會，參加該餐會之人大多為七堵區居民，無須繳交任何費用，陳清波於餐會期間偕同候選人吳桐茂逐桌敬酒拜票，尋求支持，該次餐會為選舉餐會）等為其論據。訊據被告高欽聰供承係吳桐茂競選總部之執行總幹事等情，然堅決否認有此部分犯行，辯稱：103年 11月8日係競選總部成立之日，當天伊除負責擔任司儀外，尚須聯繫到場貴賓以及活動結束後會場之整理事宜，當天下午伊均在競選總部，並召開檢討會議，根本不可能跑到陳清波經營之機車行外，交付12萬元的現金給陳清波，伊直到當天下午7時許，於陪同吳桐茂到餐會會場時才看到陳清波，陳清波舉辦餐會一事與伊無關等語。七、經查：㈠程序部分：按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適當之主張。然刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，即應受審判之對象（範圍），乃以起訴書所記載之被告「犯罪事實」（包括與之有連續犯、想像競合犯、牽連犯等具有同一案件關係之犯罪事實）為據。起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象。審判之事實範圍，既以起訴之事實（包括擴張之事實）為範圍，如事實已經起訴而未予裁判，自屬違背法令，此觀刑事訴訟法第379 條第12款規定自明。檢察官提起公訴後，於符合同法第265 條之規定，固許檢察官得為訴之追加，但仍以舊訴之存在為前提；必要時，檢察官亦得依同法第269 條規定，以「撤回書」敘述理由請求撤回起訴；惟單一案件之事實，僅就一部分事實撤回起訴，基於審判不可分之關係，並不生撤回效力，而犯罪事實之一部減縮（即起訴事實大於判決事實），應分別情形於理由內為說明，刑事訴訟法對此尚無所謂擬制撤回起訴之規定。又本法亦無如民事訴訟法設有訴之變更之規定，得許檢察官就其所起訴之被告或犯罪事實加以變更，其聲請變更，除係具有另一訴訟之情形，應分別辦理外，並不生訴訟法上之效力，法院自不受其拘束。司法審判實務中，到庭實行公訴之檢察官於其提出之「論告書」或於言詞辯論時所為之主張或陳述，常有與起訴書所載犯罪事實不盡相同之情形。於此，應先究明其論告時之所述，究屬訴之追加、撤回或變更範疇，抑或原本係屬於起訴效力所及之他部事實之擴張、或起訴事實之一部減縮，而異其處理方式（如屬後者事實之擴張、減縮，應僅在促使法院之注意，非屬訴訟上之請求）。除撤回起訴已生效力，其訴訟關係已不存在，法院無從加以裁判外，其他各種情形，法院自不得僅就檢察官論告時所陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧（最高法院95年度台上2633號判決意旨參照）。本件起訴書所載「犯罪事實」，原起訴被告高欽聰與陳清波對於該屆七堵區市議員有投票權之「洪黃素月、洪再發、洪臆雄、洪啟原、連金美、鐘玉免、劉士偉、黃逸凱、陳文秀、尤麗華（起訴書原記載游麗華，業經公訴人當庭更正為尤麗華）、李慶宏、吳永生、林福彬等人」以交付免費餐飲之不正利益，而約定其投票予吳桐茂等情。嗣到庭實行公訴之檢察官於104年2月24日補提理由書敘明「…連金美為原住民、劉士偉非基隆市居民，故起訴書犯罪事實欄一之㈡部分，請求刪除『連金美』及『劉士偉』之記載」等語（見原審選訴字第5號卷第114頁）。惟多次投票行賄之行為，原即具有接續犯之一罪關係，前已敘明（檢察官認係集合犯之關係，容有誤會），檢察官既未以撤回書撤回原起訴書所載「被告高欽聰與陳清波涉嫌對於有投票權人連金美、劉士偉，交付免費餐飲之不正利益，而約定其投票予吳桐茂」部分之犯行，揆諸上開說明，此部分自不生撤回之效力。公訴檢察官所補提之上開理由書，並非訴訟上之請求，應僅係對於起訴之全部事實，促請法院注意其有無一部無罪之情形，尚不生撤回起訴與否之問題。本院仍應以起訴書所起訴之範圍為審判之對象，合先敘明。㈡實體部分： ⒈查證人陳清波於103年11月24日第1次警詢及偵查時、同年11月25日第2次警詢及偵查時、同年12月3日10時27分偵查中均供稱：上開餐會所花費之款項係伊自己支付，是伊自己要舉辦餐會等語（見選偵字第13號卷第10頁反面、第56頁、第57頁、第69頁背面、第72頁、第81頁、第82頁)；嗣於同年12 月3日10時27分許檢察官訊問完畢後，交由警方續為偵辦，證人陳清波於同年12月3日下午1時5分起之警詢及嗣後之偵查中始改口證稱：在伊舉辦上開餐會之前，高欽聰曾跟吳桐茂等4、5人到伊機車行來，找伊談成立後援會之事，後來有一次與被告高欽聰在勘查社區道路時，伊有向高欽聰提及要以伊機車行開幕為名義，順便替吳桐茂造勢，要辦餐宴25桌，約花11至12萬元，高欽聰就說好，當天餐會開始前約下午5點半左右，伊跟高欽聰說待會兒要用現金付帳給辦桌的人，他就在伊機車行旁邊拿12萬元給伊，當天舉辦餐會係以機車行開幕為名義，實際上是要替吳桐茂買票等語（見選偵字第23號卷第20至22頁、第25頁背面至第26頁、第76至79頁）；然於證人陳清波涉犯違反公職人員選舉罷免法經檢察官起訴後，於原審另案審理時，證人陳清波又改稱：辦理上開餐會的錢係伊自己出的等語（見原審選訴字第4號卷第16頁、第65頁背面、第117頁)；嗣於104年1月27日本案審理時，亦證稱：舉辦餐會所需之費用係伊自己拿出來付的等語（見原審選訴字第5號卷第55頁背面、第58頁）。觀之證人陳清波歷次就餐費之來源所為之陳述，前後反覆不一，已有瑕疵，檢察官逕以證人陳清波於103年12月3日下午1時5分許起之警詢及其嗣後於偵查中之證詞，作為系爭12萬元之餐費係由被告所支付之依據，其證明力容有可疑。 ⒉檢察官雖以證人蔡文通於警詢時之證詞，證人洪再發、洪黃素月、洪啟原、洪臆雄、鐘玉免、李慶宏、連金美、張聰能、陳文秀於警詢或偵查中之證詞，以佐證被告高欽聰確有與陳清波共犯此部分犯行。惟稽之上開證人所證，僅能證明陳清波確有委由證人蔡文通辦理此次外燴，參加該次餐會者大多為七堵區居民，無須繳交任何費用，陳清波於餐會期間偕同候選人吳桐茂逐桌敬酒拜票，尋求支持，該次餐會為選舉餐會等情（見選偵字第13號卷第13至15頁之蔡文通警詢筆錄、第17至18頁之洪再發警詢筆錄、第19至20頁之洪黃素月警詢筆錄、第21至22頁之洪啟原警詢筆錄、第23至24頁之洪臆雄警詢筆錄、第25至26頁之鐘玉免警詢筆錄、第27至29頁之李慶宏警詢筆錄、第34至36頁之連金美警詢筆錄、第83至84頁之張聰龍警詢筆錄、第86至87頁之張聰龍偵訊筆錄、第93至94頁之洪臆雄偵訊筆錄、第102至104頁之李慶宏偵訊筆錄、第109至111頁之鐘玉免偵訊筆錄、第130至131頁之陳文秀警詢筆錄、第135至137頁之洪再發、洪黃素月及陳文秀之偵訊筆錄），然渠等均不知該餐會究係由何人出資，上開證人所證均不足以佐證舉辦上開餐會之款項確係由被告高欽聰所支付之事實。 ⒊103年11月8日上午10時30分許，係吳桐茂位於基隆市○○區○○街00號競選總部成立大會，當天上午由被告高欽聰擔任主持人，大會於上午11時至12時結束，下午2時至4時30分許先整理現場，下午4時至6時30分許又召開檢討會，被告高欽聰因係競選團隊之執行總幹事，所以也有參加該檢討會，檢討會約在下午6時多結束，大家一起用餐、休息，下午7時許，被告高欽聰才去跑行程等情，業據證人即該競選團隊之主任委員李精江於原審審理時證述屬實，並有當日該競選總部成立大會之文宣附卷可參（見原審選訴第5號卷第108頁、第150至151頁）。足見被告所辯：伊並沒有於103年11月8日下午5時30分許在證人陳清波經營之機車行外，交付12萬元的現金給陳清波等語，尚非無據。 ⒋依上所述，檢察官所提出之上揭證據，尚不足以證明被告高欽聰確有於103年11月8日傍晚時，在證人陳清波經營之機車行旁邊交付12萬元予陳清波，以支付上開餐飲所需費用之事實；此外，本院遍查全卷資料，亦查無證據足以證明被告高欽聰涉犯此部分罪行。公訴人徒以證人陳清波上開有瑕疵之自白，又無任何補強證據足以佐證，揆諸前揭說明，自不能證明被告高欽聰涉有此部分犯罪，本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認被告高欽聰此部分行為與其上開經本院論罪之犯行，屬集合犯之實質上一罪關係（應為接續犯之實質上一罪關切，詳如前述），爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。中華民國 104 年 8 月 12 日刑事第七庭審判長法官溫耀源法官梁宏哲法官張傳栗以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官林盈伸中華民國 104 年 8 月 12 日附錄本案論罪科刑法條全文：公職人員選舉罷免法第99條：對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以上 1 千萬元以下罰金。預備犯前項之罪者，處 1 年以下有期徒刑。預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。犯第 1 項或第 2 項之罪，於犯罪後六個月內自首者，減輕或免除其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，免除其刑。犯第 1 項或第 2 項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

臺灣高等法院104年度選上訴字第5號

關鍵資訊