104年度金上易字第2號｜刑事：證券交易法｜裁判日期：105 年 01 月 27 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　104年度金上易字第2號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被　　　告　楊志偉選任辯護人　楊智全　律師鍾安琪　律師被　　　告　張課弛上列上訴人因被告違反證券交易法案件，不服臺灣臺北地方法院104年度金易字第3號，中華民國104年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第6774、10608號、103年度撤緩偵字第308號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由壹、被告楊志偉無罪部分：一、公訴意旨略以：被告楊志偉基於幫助之犯意，先由同案被告曹曜宇（綽號「小曹」、化名「柏謙」、「郭柏謙」，另為簡易判決處刑）購入諾亞媒體股份有限公司（下稱諾亞公司）、清淨海股份有限公司（下稱清淨海公司）、萊特先進生醫股份有限公司（下稱萊特公司）、菲凡能源科技股份有限公司（下稱菲凡公司）、基龍米克斯生物科技股份有限公司（下稱基龍米克斯公司）、阿里山賓館股份有限公司（下稱阿里山賓館公司）、云丰生技醫藥股份有限公司（下稱云丰公司）、宣威科技股份有限公司（下稱宣威公司）、奇緯光電股份有限公司（下稱奇緯公司）、耀德生物技術股份有限公司（下稱耀德公司）等公司股票，並將被告楊志偉登記為諾亞公司股東所有後，伺機出售，致黎萬安、黃鴻濤、徐健行、林秀蓉、溫子芸、林慈音、陳飴羚、陳素貞、楊威儀、李美華、鄭國禎、蔡孟辰、林忠信、劉連球、黃文俊、程麗美、張威寬、周進成、郭黃美玉、王慶麒、陳孟郁、袁和揚、王建國、顏進博、林季琳、陳松雪等投資人，以每股新臺幣（下同）49元價格購買諾亞公司、每股42元價格購買萊特公司、每股58元或62元不等價格購買基龍米克斯公司、每股65元價格購買云丰公司、阿里山賓館公司、每股68元價格購買奇緯公司、耀德公司股票，因認被告楊志偉涉有幫助犯證券交易法第175條第1項之非法經營證券業務罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定應憑證據，如不能發現相當證據或證據不足以證明者，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、30年上字第482號判例意旨足參）。再按刑法上之幫助犯，非但行為之外形可認為幫助，且必須與正犯有犯意之聯絡。若幫助之人，誤信為正當行為，並無違法之認識，則其行為縱予正犯以助力，尚難遽令負幫助之罪責。亦即，幫助犯之成立，不僅須有幫助他人犯罪之行為，且須具備明知他人犯罪而予以幫助之故意，始稱相當。換言之，幫助犯係指對於正犯與以精神或物質上之助力，便於其犯罪之實行者而言，故必須認識正犯所犯之罪，始有幫助可言，如無此認識或其所認識，與正犯實施之犯罪有齟齬，則欠缺幫助犯意，無從成立該罪之幫助犯（最高法院20年上字第1828號判例、76年度台上字第7695號、103年度台上字第2622號、104年度台上字第158號判決意旨參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨可參）。是被告於經判決有罪確定前，應被認定為無罪，被告並無自證無罪之義務，均為刑事訴訟之基本原則。三、公訴人認被告楊志偉涉犯公訴意旨所載罪嫌，無非係以：被告楊志偉於偵查中之供述、「証鑫資訊有限公司」之「陳宥樺」名片、財政部臺北市國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書、諾亞公司股票、諾亞公司評估報告建議書、以楊志偉為上手出售諾亞公司股票統計表、被告曹曜宇、曹家翔、曹家政稅務電子閘門財產所得調件明細表等為其主要依據。訊據被告楊志偉固坦承有將其個人身分證影本傳真予被告曹曜宇作為辦理股票登記股東之事實，惟堅詞否認有何幫助非法經營證券業務犯行，辯稱：伊在大學唸書時與曹曜宇經常出去唱歌，感情還不錯，但伊畢業後就回南部當兵，退伍後自己做生意，沒有跟曹曜宇聯繫，伊都在臺南，某日曹曜宇打電話給伊說他工作的需要，要跟伊借身分證做一個股票過戶的動作，只要身分證影本傳真給他就可以了，伊想說做什麼事情都要雙證件，身分證影印本也不能幹嘛，所以沒有多想，就傳真給曹曜宇，曹曜宇沒有告知伊要買哪家公司，也沒有任何約定，一直到這件事情發生，伊才知道曹曜宇過戶的是未上市股票，伊從以前到現在都沒有碰過股票，對股票完全沒有概念等語。經查： (一)原法院分別於104年7月31日、8月7日，以104年度金易字第3號（即原審判決）、104年度金簡字第8號判決認定同案被告曹曜宇與曹家翔、郭紋君、蘇宇涵、鄭鶴庭、簡文富、廖珮吟、許霈穎、張課弛、王國慶、陳威廷、張書維、李政龍、朱敏綺、郭章胤、黃俊閔、黎桓瑞、劉全龍、魏田芯（原名魏祺儒）、李沛潔、林冠延、林思潁、胡佩君、朱家萱、林慧心、陳映伊、陳映霖、陳羿安、張瑞華、鍾玉雲、高靜萍、陳季蓁、魏銓潤、歐陽柏霖、吳玉茹、陳郁婷、謝明娟、林煜陽、廖欣嫻、趙偉智、張絮蕎、王郁文等人間，確有本件共同非法經營證券業務之犯行。而被告楊志偉曾於100年間，將其個人身分證影本傳真予同案被告曹曜宇，嗣同案被告曹曜宇將購入之未上市（櫃）諾亞公司股票登記在被告楊志偉名下，該等股票並經同案被告曹曜宇所僱用之業務員銷售予他人之事實，有「証鑫資訊有限公司」之「陳宥樺」名片、財政部臺北市國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書、諾亞公司股票、諾亞公司評估報告建議書（見他字第10924號卷第46頁至第71頁，偵字第10608號卷㈡第4頁、第27 頁、第36頁、第67頁、第88頁反面至第89頁）、以楊志偉為上手出售諾亞公司股票統計表（見偵字第10608號卷㈠第26 頁至第29頁、第51頁至第53頁、第58頁至第62頁、第76頁至第78頁、第100頁至第104頁、第133頁至第137頁、第173頁至第177頁、第255頁至第259頁，卷㈡第152頁至第156頁）附卷可稽，且為被告楊志偉於偵審中均自承或不爭執，是前開事實，固首堪認定。惟此等事實，僅足以證明同案被告曹曜宇利用被告楊志偉個人名義作為諾亞公司股票登記股東，以遂行其共同非法經營證券業務犯行之事實，至於被告楊志偉於傳真其個人身分證影本予同案被告曹曜宇時，是否確係基於幫助同案被告曹曜宇等人非法經營證券業務之犯意而為之？依前揭法律規定及判例說明，仍須有積極之事證證明之，先予敘明。 (二)觀之被告楊志偉對於同案被告曹曜宇所為本件犯行及相關情節，於偵審中均一致陳稱其並不知情（見偵字第10608號卷㈠第55頁至第57頁反面，卷㈡第256、257頁，偵字第6774號㈦第5頁正反面，原審卷㈠第127頁，本院卷第133頁反面），而其於調查、偵查、原審及本院審理時，一致供陳：伊從來沒有碰過股票的事情，但經仔細回想，2、3年前，約100 年間，有一位朋友曹曜宇向伊提過股票過戶的事情，伊是十幾年前在臺北念書的時候認識曹曜宇，後來伊人都在臺南，曹曜宇打電話說工作的需要，要跟伊借身分證，只說是一個簡單的股票過戶，身分證影本傳給他就可以了，曹曜宇沒跟伊說有哪些股票登記在伊名下，伊也沒有收受曹曜宇任何報酬，伊與曹曜宇算是交情還不錯的朋友，伊不知道他從事什麼行業，那時候的想法是因為去公家機關辦什麼事情都要雙證件，伊想說影本也不能幹嘛，所以沒想太多就將身分證影本傳真給曹曜宇，後來到調查局詢問的時候伊才知道發生什麼事等語（見偵字第10608號卷㈠第55頁至第57頁反面，卷㈡第257頁，原審卷㈠第127頁，本院卷第132頁反面、第133頁反面）。經核均與同案被告曹曜宇於原審以證人身分證述：伊大概在100年年底時，有打電話跟楊志偉講過說，因為伊公司股票過戶，需要跟他借身分證影本用來做股票過戶之用，楊志偉問伊會不會有什麼問題，伊跟他說不會有什麼問題，只是用來做股票過戶而已。因為每個人股票過戶會有一個額度，超過這個額度會有稅額的問題，但伊只有跟楊志偉說是股票過戶而已，並沒有特別跟楊志偉說上開原因，也沒有詳細跟他說是做未上市股票，伊沒有承諾、給予楊志偉任何借用股票過戶之利益，也沒有多問楊志偉在做什麼工作，後來伊有被搜索後，伊發現楊志偉有被伊借用身分證影本後，伊有主動打電話跟楊志偉說是因為股票未上市的關係，不能賣給不特定大眾，如果有必要的話可能要過來開庭，楊志偉有問伊為什麼會這樣等語（見原審卷㈠第143頁至第145頁反面）大致相符。堪認同案被告曹曜宇係以電話方式向身處臺南之被告楊志偉商借身分證影本，且於電話中僅告知被告楊志偉，其身分證影本將作為股票過戶之用，至於過戶之股票種類、內容及細節等，及同案被告曹曜宇係從事非法經營證券業務，與以被告楊志偉名義登記為股東之股票將經同案被告曹曜宇所僱用之業務員向不特定人推介、銷售等情，被告楊志偉均一無所知，被告楊志偉僅係基於其與同案被告曹曜宇間之情誼，並經同案被告曹曜宇承諾「不會有什麼問題」，乃應被告曹曜宇要求，傳真其個人身分證影本予同案被告曹曜宇之事實。除此之外，綜觀全案卷證，均無其他證據足資證明被告楊志偉對於同案被告曹曜宇等人非法經營證券業務之犯行有何知情或參與之事證。 (三)再者，民法上稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，倘其內容不違反強制禁止規定或公序良俗者，應承認其法律效力（最高法院99年度台上字第2448號民事判決意旨參照）。又公司法第163條第1項本文係規定，公司股份之轉讓，不得以章程禁止或限制之，亦即對於股份之轉讓乃係採取轉讓自由原則。而同案被告曹曜宇從事本案非法經營證券業務犯行，除以被告楊志偉作為買賣未上市（櫃）公司股票之登記股東外，尚將其購入之未上市（櫃）公司股票登記在友人賴雅麗、胞姊曹小燕、岳父孫萬貴名下，並曾向友人李承鴻借用帳戶作為客戶匯入股款之用，而渠等或未經檢察官起訴，或經檢察官認定為不知情之人。是衡諸前揭說明，被告楊志偉傳真其個人身分證影本予同案被告曹曜宇，及同意擔任同案被告曹曜宇所有之股份有限公司發行股票之登記所有人，本屬法所容許之事，且被告楊志偉復不知同案被告曹曜宇係以從事非法經營證券業務為業之人，自難認被告楊志偉對於其為名義股東之股票將由同案被告曹曜宇僱用業務員向不特定人推介、銷售而共同非法經營證券業務乙事有所預見。據上，被告楊志偉於將其個人身分證影本傳真予同案被告曹曜宇時，迄同案被告曹曜宇遭搜索後致電被告楊志偉前，對於同案被告曹曜宇所犯非法經營證券業務罪既無認識，亦無預見，即不能徒以同案被告曹曜宇利用被告楊志偉個人名義作為諾亞公司股票登記股東，以遂行其共同非法經營證券業務犯行之事實，遽令被告楊志偉負幫助之罪責。四、綜上所述，被告楊志偉始終否認有何公訴意旨所指幫助非法經營證券業務犯行，且依本件現有卷證資料，並無具體證據證明被告楊志偉確係基於幫助非法經營證券業務之犯意而傳真其個人身分證影本予同案被告曹曜宇，顯無以幫助犯非法經營證券業務罪相繩之餘地，揆諸前揭說明，自應為被告楊志偉無罪之諭知。此外，本院復查無其他積極證據足證被告楊志偉涉有公訴人所指之上述犯行，從而原審判決被告楊志偉無罪，經核並無不合。公訴人上訴意旨略以：被告楊志偉與曹曜宇間並未有何特殊情誼或密切聯繫，對於曹曜宇借用身分證之目的毫無聞問，竟冒然交付，顯與常情有悖，且被告為智慮成熟，具有相當社會經驗之成年人，對於無端提供國民身份證與他人使用，縱為影本亦極易使人持以做為非法使用一節，已難謂毫無預見，其仍提供他人使用，足見被告容認該結果發生，或該結果之發生不違背其本意之不確定故意等語。惟查，同案被告曹曜宇與被告楊志偉以電話聯絡時，已告知其借用被告楊志偉身分證之目的係為股票過戶，並於被告楊志偉詢問時承諾「不會有什麼問題」等情，業如前述，已難認被告楊志偉對於同案被告曹曜宇借用其身分證之情毫無聞問。且同案被告曹曜宇既已告知其借用身分證之目的係為辦理股票過戶，僅未告知被告楊志偉其欲為非經主管機關金管會核准之經營證券業務行為等相關細節，則被告楊志偉更無預見同案被告曹曜宇係利用其身分證以遂行違反證券交易法第175條第1項規定犯行之可能，被告楊志偉本諸情誼將其身分證影本傳真予同案被告曹曜宇借用，未再深究過問細節，尚與常情相符，非可遽認被告楊志偉已有本件幫助非法經營證券業務之故意或不確定故意。公訴人上訴意旨執前詞指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。貳、被告張課弛免訴部分：一、公訴意旨另略以：曹曜宇明知證券商須經主管機關行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務，及未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為，成軍資訊社、証鑫資訊社、鉅星資訊社、全方位資訊社、全方位行銷顧問社、信大資訊社、盛峰企業社均係獨資設立之商號，並非經登記設立之公司，且非經金管會許可及發給證照經營證券業務之證券商，竟與張課弛（化名張均）等45人，共同基於非證券商經營證券業務之犯意聯絡，自100年起，在臺北市○ ○區○○○路0段000號10樓、○○區○○○路00號9樓之1、○○區○○路0段000號10樓等處，以「成軍資訊有限公司」、「証鑫資訊有限公司」、「鉅星資訊有限公司」、「全方位資訊社」、「全方位行銷顧問社」、「信大資訊社」、「盛峰企業社」等金融資訊顧問名義，隨機撥打電話及寄送投資評估報告書之方式對外招攬不特定之人投資，因認被告張課弛涉有共同犯證券交易法第175條第1項之非法經營證券業務罪嫌。二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，此為刑事訴訟法第302條第1款所明定。此係因同一案件，既經法院為實體上之確定判決，其犯罪之起訴權業已消滅，依一事不再理之原則，不許再為訴訟客體，更為其他有罪或無罪之實體上裁判。故同一案件一經實體判決確定，即發生實質之確定力，依一事不再理原則，不得更為實體上之裁判，以避免雙重判決。又關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分事實亦有上開確定判決既判力原則之適用，此乃基於審判不可分之關係，審理事實之法院，就全部犯罪事實，依刑事訴訟法第267條規定本應予以審判，故其確定判決之既判力自應及於全部之犯罪事實；惟若在最後審理事實之法院宣示判決後始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及，是既判力對於時間效力之範圍應以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準，而所謂最後審理事實之法院，並不限於第二審判決，其未經上訴於二審法院之第一審判決，亦屬相同（最高法院60年台非字第77號判例、82年度台非字第259號判決意旨及最高法院82年度第4次刑事庭會議決議意旨參照）。又按學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特質之職業性、營業性或收集性犯罪，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者均屬之；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，僅成立一罪（最高法院104年度台上字第451號判決意旨參照）。三、經查： (一)被告張課弛於101年底，曾以「張均」之化名，在同案被告曹曜宇經營之鉅星資訊社任職約1個月，從事隨機撥打電話向不特定人推介、銷售未上市（櫃）股票，且於101年12月21日成功銷售未上市（櫃）宣威公司股票3張與投資人袁和揚之事實，業據被告張課弛於偵審中均坦承不諱（見偵字第6774號卷㈡第64頁至第67頁反面，卷㈤第70頁反面至第71頁，原審卷㈠第128頁、第173頁反面），並有如原判決理由欄壹、二、㈠⒈所載之證據在卷可稽（詳見原判決書第9頁至第13頁），且同案被告簡文富於調查時陳稱：張課弛也是鉅星資訊社的同事，他大約工作1個月等語（見偵字第6774號卷㈡第3頁正反面）；同案被告廖珮吟於調查時供述：袁和揚原本是張課弛的客戶，張課弛做沒多久離職後，後續就由伊來聯繫袁和揚等語（見偵字第6774號卷㈡第46頁）；證人袁和揚於調查時證稱：伊是經由「鉅星資訊」電話行銷人員「張均」推薦未上市宣威公司股票，伊在搜尋各方資訊，並與家人討論後，決定投資宣威公司股票，所以伊向「張均」詢問，「張均」告訴伊必須在花旗銀行先開戶，才能購買宣威公司股票，伊依「張均」要求將身分證等證件影本傳真給他，過了一段時間，他告伊花旗帳戶開好了，伊向花旗銀行查詢並確認有伊的名下戶頭，便將購買宣威公司股票的錢匯到「張均」所指定的戶頭，匯款後伊有收到4張宣威公司的紙本股票等語（見偵字第6774號卷㈢第202頁反面，另案偵字第12173號卷第174頁反面），則被告張課弛於前開任職鉅星資訊社期間，確有與被告曹曜宇等人共同非法經營證券業務犯行之事實，洵堪認定。 (二)被告張課弛從鉅星資訊社離職後，旋即自102年初至同年5、6月間，任職於另案被告黃建邦、姚美蒂經營之京典資訊有限公司（址設新北市○○區○○路000號19樓之9，下稱京典資訊公司），並與同具非法經營證券業務犯意聯絡而擔任業務員之另案被告張薏萍（對外自稱張維臻）、陳佳琳（對外自稱陳奕文）、高沛雲、劉浩然（綽號胖虎）、高麗雲（對外自稱高欣妤）、唐正莊（對外自稱唐承安）、鍾秀蘭（對外自稱鍾文琦）等人，在新北市○○區○○路0○00號、○ ○路0段000號4樓之2，對外以電話隨機從事銷售未上市（櫃）晶禾光電股份有限公司（以下簡稱晶禾公司）、美生數位科技醫務管理股份有限公司（以下簡稱美生公司）、宣威公司、唐碩科技股份有限公司（以下簡稱唐碩公司）、躍陞科技股份有限公司（以下簡稱躍陞科技公司）、訊憶科技股份有限公司（以下簡稱訊憶公司）、光輝生命醫學股份有限公司（以下簡稱光輝公司）、擎翊生技股份有限公司（以下簡稱擎翊公司）、老董牛肉麵（英屬維京群島商富董股份有限公司）等股票的證券商業務，使袁和揚、許文正、何桂花、吳旻翰、謝萬蒲、王志華等人，以每股58元或66元買入晶禾公司股票、每股58元買入光輝公司股票、每股55元買入宣威公司股票、每股60元買入美生公司股票、每股65元買入躍陞科技、唐碩、訊憶、擎翊公司等公司股票、每股55元買入老董牛肉麵公司股票（被告張課弛先後於102年1月11日、同年4月1日成功銷售宣威公司股票1張、美生公司股票6張與投資人袁和揚），被告張課弛所涉違反證券交易法第44條第1項、第175條第1項罪嫌，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於103年11月10日以103年度偵字第12173號起訴書提起公訴，於同年月26日繫屬於原法院，嗣經原法院於104年2月9日以103年度金易字第6號刑事判決判處拘役45日如易科罰金，以1,000元折算1日，緩刑2年，緩刑期間付保護管束，並應自該判決確定之日起1年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的的機構或團體提供60小時之義務勞務，此案並於104年3月24日確定（下稱另案）乙節，有該原法院刑事判決在卷可參（見原審卷㈠第62頁至第72頁反面），且經本院核閱確認無訛。 (三)嗣被告張課弛於102年11月25日經調查局北部機動工作站、彰化縣調查站、宜蘭縣調查站、新北市調查處依法進行搜索而查獲，其於同日調查局詢問時即就其前揭先後任職於鉅星資訊社、京典資訊公司，及任職期間從事非法經營證券業務之情形詳予供述，此觀之本案及另案之偵查卷中，均有被告張課弛102年11月25日調查筆錄即明（見偵字第6774號卷㈡第64頁反面至第65頁反面，偵字第12173號卷第75頁反面至第76頁反面）。再參以被告張課弛前揭自鉅星資訊社離職之原因，係因受友人姚美蒂邀約轉往京典資訊公司從事相同工作內容之職務（俗稱「跳槽」），且被告張課弛自鉅星資訊社離職起至京典資訊公司任職，期間短暫，使用之化名亦均為「張均」，又被告張課弛任職於鉅星資訊社之101年12月21日，曾銷售未上市（櫃）宣威公司股票3張與投資人袁和揚，未及1個月，復於102年1月11日銷售宣威公司股票1張與投資人袁和揚，此除有前述事證為憑外，並迭經被告張課弛於本案及另案偵審程序中供稱：伊在「鉅星公司」任職從101 年年底至102年年初，任職期間約1個多月，京典資訊公司則是從「鉅星公司」離職後，一直到102年5、6月間，約任職5個多月，伊是從「鉅星公司」跳槽到京典資訊公司，伊任職鉅星資訊社的工作內容是電話行銷，後來到京典資訊公司上班，一樣的工作內容，是電話行銷等語（見偵字第6774號卷㈡第64頁反面，偵字第12173號卷第75頁反面、第215頁正反面，原審卷㈠第128頁），且另案被告姚美蒂於調查時陳稱：張課弛是伊在精拓公司的同事等語（見偵字第12173號卷第64頁）；另案被告黃建邦亦於調查及偵查時供稱：袁和揚是當時京典資訊工作伙伴張課弛的客戶，他都是透過張課弛買進宣威公司及美生公司股票，京典資訊公司的工作伙伴每銷售1張股票，伊是給5,000元的酬勞，張課弛說每張未上市股票獎金1萬元，是因為他當初的立場不同，他自己帶人來，所以有類似介紹費等語（見偵字第12173號卷第41頁反面至第42頁、第239頁反面）；證人袁和揚於調查時亦證稱：伊是經由「鉅星資訊」電話行銷人員「張均」推薦未上市宣威公司股票，伊在搜尋各方資訊，並與家人討論後，決定投資宣威公司股票，所以伊向「張均」詢問，「張均」告訴伊必須在花旗銀行先開戶，才能購買宣威公司股票，伊依「張均」要求將身分證等證件影本傳真給他，過了一段時間，他告伊花旗帳戶開好了，伊向花旗銀行查詢並確認有伊的名下戶頭，便將購買宣威公司股票的錢匯到「張均」所指定的戶頭，匯款後伊有收到「4張」宣威公司的紙本股票，過沒多久，「張均」又打電話向伊推薦醫美公司的股票，伊也是經過考慮決定要投資，所以又跟「張均」聯絡，「張均」則表示要在另一家銀行先開戶（印象中是國泰世華銀行），伊也像上次的情況一樣將身分證件傳真給「張均」後，再匯款到上述戶頭，這次伊購買6張醫美股票，伊事後也有收到紙本股票等語（見偵字第6774號卷㈢第202頁反面，偵字第12173號卷第174頁反面），復有袁和揚之郵政跨行匯款申請書附卷可考（見偵字第6774號卷㈢第204頁）。足認被告張課弛在本案與另案之犯罪手段、情節、名義、對象、股票均相同，犯罪時間及地點亦相近，被告張課弛復在鉅星資訊社任職時，即有轉職至京典資訊公司繼續從事相同業務之決意，且同樣屬違反證券交易法第44條第1項非證券商不得經營證券業務之犯行，況既謂業務，依前揭意旨，立法者已預設其本質即有反覆繼續為之之性質，乃集合犯，為包括一罪，雖被告張課弛任職之商號與另案不同，但其行為種類相同，仍屬於另案集合犯犯行之一部分，且被告張課弛係基於同一之非法經營證券業務集合犯意而在鉅星資訊社及京典資訊公司從事非法經營證券業務之犯行，上開本案及另案犯行期間尚無因遭查獲而中斷之情形，因之，被告張課弛係持續經營推介、銷售未上市（櫃）買賣之業務，而密集以相同方式反覆進行本案及另案之犯行，未曾間斷，是本案與另案間，顯具有集合犯之實質上一罪關係，核屬同一案件無訛。再者，本案起訴被告張課弛犯行發生時間係在另案判決日即104年2月9 日前，而其為本案非法經營證券業務之犯行，復與另案確定判決之犯罪具有實質上一罪之關係，則其一部事實既經另案判決確定，構成一罪之其他部分事實即本案部分，亦有上開確定判決既判力原則之適用，故被告張課弛本案起訴之犯罪事實應為另案判決確定效力所及，至為灼然，堪予認定。又另案係於104年2月9日判決，同年3月24日確定，而本案繫屬於原法院之時間為104年3月16日，此有上開另案刑事判決及卷宗，本案臺灣臺北地方法院檢察署104年3月16日北檢治洪103偵6774字第2401號函與其上原法院收文章為據（見原審卷㈠第1頁），是公訴人雖在另案起訴之後，就被告張課弛部分有重行起訴之情形，然另案既經判決確定在案，揆諸首開規定及說明，就本案被告張課弛被訴違反證券交易法第44條第1項、第175條第1項部分，自應諭知免訴之判決。四、原審以本件被告張課弛之犯行，核與業經判決確定之另案為同一案件，而為免訴之諭知，經核洵無違誤。公訴人上訴意旨以被告張課弛跳槽更換公司，足認其或因理念、獎金發放或其他主觀因素考量，而離職至京典資訊公司從事未上市公司股票之銷售業務，當係另行起意改至工作地點、人員、主管均相異之不同公司任職甚明，其前後在上開不同行號任職而非法經營證券業務，顯非自始均在同一個預定犯罪計畫內之意思而為，自無連續犯之裁判上一罪關係，原審認定有誤等語，固非無見。惟查，被告張課弛於本案、另案所為均屬違反證券交易法第44條第1項非證券商不得經營證券業務之犯行，為具有反覆繼續為之性質之集合犯，業如前述，而鉅星資訊社及京典資訊公司均未經主管機關金管會許可並發給許可執照准予經營證券業務，被告張課弛自鉅星資訊社跳槽至京典資訊公司任職，應僅係其反覆實施違反證券交易法第44條第1項、第175條第1項行為之手段，不得以被告張課弛之任職處所變更做為劃分犯罪行為數之標準。上訴意旨以被告張課弛變更工作地點為由，認定被告張課弛係另行起意為另案犯行，無連續犯之裁判上一罪關係，尚有誤會，難認為有理由，上訴應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官邱美育到庭執行職務。中華民國 105 年 1 月 27 日刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩法官黃惠敏法官蘇隆惠以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官張品文中華民國 105 年 1 月 27 日

臺灣高等法院104年度金上易字第2號

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