104年度金上更(一)字第2號｜刑事：證券交易法｜裁判日期：105 年 02 月 24 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　104年度金上更(一)字第2號上　訴　人即　被　告　葉禾庠（原名葉健和）選任辯護人　林菊芳律師葉建廷律師孫正華律師上列上訴人因違反證券交易法案件，不服臺灣臺北地方法院101 年度金訴字第9號，中華民國102年4月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第2614號），提起上訴，經判決後由最高法院第1次發回更審，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、葉禾庠係股票上櫃之優盛醫學科技股份有限公司（交易代號：4121，下稱優盛公司）董事長兼總經理，並擔任未公開發行之盛和投資股份有限公司（下稱盛和投資公司）之董事長。優盛公司百分之百轉投資之子公司上海優盛醫療電子有限公司（下稱上海優盛公司），經營模式係由臺灣之優盛公司負責電子血壓計研發及接單業務，大陸地區上海優盛公司負責生產及出貨，盛和投資公司則為葉禾庠對優盛公司控股之私人投資公司。葉禾庠直接督導優盛公司外銷歐盟及美國之電子血壓計法規認證作業，優盛公司法規認證部經理林家宏係承葉禾庠之命，職司與歐盟驗證單位德國電機工程協會（VDE）、美國驗證單位即美國食品藥物管理局（下稱FDA）之往來聯繫及處理相關法規認證事宜。緣優盛公司所生產之電子血壓計，約有半數銷往美洲市場，依據美國食品藥物管理法令，FDA得派員前往生產廠商進行查廠，俾以瞭解產製過程是否符合美國法定標準。因之前FDA對優盛公司查廠認有違失，乃於民國96年6月間向優盛公司發出查廠通知信函，欲續行追蹤檢查，經聯絡協調後，FDA依序於96年10月22日至25日、10月29日至11月1日，指派檢查員至優盛公司、上海優盛公司查廠，並分別以483表提列缺失報告交予優盛公司，優盛公司接獲上揭2份483表後，即由林家宏及法規認證部專員朱秋慧根據FDA所提列之調查缺失，擬訂改進計畫，撰寫改善說明信函，於96年11月29日、30日將查廠缺失改善情形，透過快遞將紙本文件回覆予FDA。迨於97年3月28日（美東時間），FDA針對前開96年10月、11月在優盛公司及上海優盛公司查廠結果，核列7項缺失，由其儀器及放射學健康中心（Center for Devices and Radio logical and Health，CDRH）對優盛公司發布警告信（即Warning Letter），除透過聯邦快遞公司，於97年3月31日遞送上揭警告信之書面文件至優盛公司外，並公布於FDA官方網站。該警告信內容指稱：優盛公司之醫療器材在方法，或製造、包裝、倉儲、安裝等程序之設備或控制不符合美國聯邦法典關於品質系統規範之「現行優良製造標準」（Current Good Manufacturing Practice，CGMP）之要求，並且在嚴重違反法規之情況下，顯示優盛公司生產血壓計品質不佳（adulterated），FDA可能會（或可以）採取「未經檢查即行留滯」行動（detention without physical examination，下稱逕行留滯）拒絕該等產品銷美，直到相關缺失皆改善為止，為避免該產品遭留滯，優盛公司必須在收到警告信15個工作日內，將該公司所採取之矯正缺失計畫以書面回覆給FDA，並解釋規劃如何預防這些缺失或類似之缺失再度發生，及提出矯正缺失採用之書面文件等內容，若FDA認為該公司之回覆夠充份，將會通知可能會再次前往查廠以確認適當之矯正程序已開始進行等（警告信之英文原文完整內容詳如附表一、㈠；中文譯文詳如附表一、㈡）。嗣葉禾庠於97年4月1日晚間由上海返台，於翌（2）日進入優盛公司董事長辦公室後，得知接獲上揭FDA警告信，而知悉前開警告信之內容。二、葉禾庠與林家宏等人員討論該警告信之內容以及應如何回應後，已實際知悉因上揭警告信所列缺失，致優盛公司銷美產品恐有遭留滯之虞，因FDA於該警告信已經敘明優盛公司之醫療器材在方法，或製造、包裝、倉儲、安裝等程序之設備或控制已「嚴重」違反相關法規；且係優盛公司於接獲483 表並以改善說明信函說明後，FDA人員認為優盛公司回覆仍不充分；又該警告信已經敘明「請您（即葉禾庠）必須瞭解到這封信並未列出貴公司所有缺失清單，確保符合FDA發布的法令及規則是您的責任。在FDA483表觀察報告及這封信內所列的已發現缺失，可能是貴公司在製程及品質保證系統中存有嚴重問題所致，貴公司必須調查並確定這些缺失的起因，採取立即措施來矯正這些缺失」等內容，是以優盛公司所提出之書面「矯正缺失計畫」如果僅說明警告信已列之缺失是不充足的，更要「規劃如何預防這些缺失或類似的缺失再度發生」；此外，葉禾庠以及林家宏等優盛公司承辦人員更缺乏處理、回覆警告信之經驗，是以優盛公司後續銷美產品遭留滯已有相當高之可能性，更無法排除該可能性；並且因為外銷美國市場占優盛公司營收比率極重（約40-55%），若遭留滯，對優盛公司營收及淨利影響程度重大，足以左右該公司營運。葉禾庠實際知悉「優盛公司依所收受之警告信，該公司銷美產品可能遭留滯」之消息，經權衡「可能性」，以及若確實發生留滯時對於優盛公司業務、正當股東投資決定之「影響程度」加以判斷，係屬於重大影響優盛公司股票價格之消息，該消息並已臻明確。詎葉禾庠身為優盛公司董事及經理人，明知依證券交易法之規定，股票上櫃公司之董事、經理人，於實際知悉該公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息明確後，未公開前（或公開後一定期間內），不得對該公司之上櫃股票，自行或以他人名義買入或賣出，詎其竟為規避優盛公司股票跌價損失，在實際知悉上揭重大消息後，於97年4月10日前後某日，即委託不知情之陳朝鎮（被訴共同違反修正後證券交易法第157條之1第1項第1款、第171條第1項第1款之內線交易罪，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以100年度偵字第2614號為不起訴處分確定在案）擔任盛和投資公司設於寶來證券股份有限公司（下稱寶來證券公司）成功分公司第349866號證券帳戶委託買賣受任人，借重其股票交易專業，由陳朝鎮決定前揭帳戶內之優盛公司股票賣出之時間、數量及價格，藉此規避股價下跌損失。葉禾庠復指示不知情之秘書吳雅婷通知前述盛和投資公司設於寶來證券公司成功分公司證券帳戶接單營業員陳琇華提供「代理委託買賣證券等授權書」，經葉禾庠及陳朝鎮先後於同年4月12日簽寫完畢，繳回寶來證券公司成功分公司，於同年月15日完成授權作業後，葉禾庠即基於單一犯意，囑咐陳朝鎮隨即使用上揭證券帳戶，接續於同年4月17日、 18日、21日、25日及29日依序賣出盛和投資公司持有之優盛公司股票122張、1,365張、8張、620張、210張，總計僅5個營業日，葉禾庠即大量賣出優盛公司股票2,325張（詳如附表二「本件起訴範圍」所示），賣出持股之比率約為53.3% 。三、優盛公司雖在97年4月18日就FDA於上揭警告信中所列缺失，擬具矯正缺失說明信函連同附件以快遞方式送至FDA，然FDA仍認為優盛公司就警告信內提出數項缺失事項仍未妥適處理，故FDA又在同年5月27日發函予優盛公司，表示尚有6項缺失須再行改善或說明，並須於30天內回覆（原文內容詳如附表一、㈢；中文翻譯詳如附表一、㈣）。嗣FDA未待優盛公司再行回覆，美國海關旋於同年6月11日逕行留滯優盛公司出口至美國之電子血壓計產品。優盛公司則於翌（12）日將此一遭留滯消息揭露於公開資訊觀測站，其股價因而劇烈下跌，同年6月13日以跌停價每股新臺幣（未註明者均下同） 18.5元收盤，6月16日收盤價為每股17.6元，盤中最低為每股17.35元。優盛公司後續因貨品無法外銷美國，致97年7月至12月間營收均較前一（96）年度同期分別衰退53.22%、 49.46%、45.64%、45.30%、76.55%及64.78%，97年度營收較96年度營收減少40.21%，97年度每股虧損0.59元，較之96年度每股盈餘2.26元，亦大幅衰退。以前述97年6月12日重大消息揭露後10日均價17.865元計算，葉禾庠前開盛和投資公司證券帳戶總計賣出2,325張，得款6,916萬6,800元，規避損失金額扣除手續費與證券交易稅等之支出後，達2,732萬 4,612元（詳如附表三所示）。四、案經法務部調查局臺北市調查處報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分：本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院行準備程序時均同意有證據能力，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（本院卷一第198頁正反面，本院卷三第67頁正反面），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議（本院卷一第198頁反面至205頁，本院卷三第47至66頁），本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。貳、上訴人即被告葉禾庠與其辯護人辯解：一、訊據被告固供承其係股票上櫃之優盛公司董事長兼總經理，並擔任未公開發行之盛和投資公司之董事長；其於97年4月2日收到FDA發出警告信，嗣委託陳朝鎮擔任盛和投資公司設於寶來證券公司成功分公司第349866號證券帳戶委託買賣受任人，於同年4月15日完成授權作業後，即委託陳朝鎮使用上揭證券帳戶，接續於同年4月17日、18日、21日、25日及 29日依序賣出盛和投資公司名下之優盛公司股票122張、1, 365張、8張、620張及210張，總計5個營業日共賣出2,325張，得款6,916萬6,800元，扣除手續費與證券交易稅等之支出後，計2,732萬4,612元等情事，惟否認有違反證券交易法規定之禁止內線交易罪犯行，辯稱如下：㈠其於97年4月2日看到FDA警告信時，認警告信中所列之缺失並非優盛公司之產品有瑕疵，警告信上所列缺失僅係文件上的瑕疵，非屬重大，且必定可改正，與優盛公司產品本身的功能性或安全性並無任何關係，故其當時不認為優盛公司之產品日後會有遭美國海關留滯之可能性，對公司經營更不會有影響。㈡該警告信定有回覆時間，而優盛公司亦在97年4月18日期限內回覆FDA。優盛公司復在同年6月2日收到FDA於同年5月27 日發出函件要求補充資料，該函件內容表示除給予30天的回覆時間外，亦表示如有需要，FDA亦允許有額外的展延期間。若警告信係認優盛公司之產品有瑕疵而對人體的健康有危害，最直接應係令優盛公司的產品立即下架或召回。而美國有關當局自始未命令優盛公司之產品必須下架或召回，顯見警告信的內容只是針對文件上的微小缺失，與產品本身毫無任何關聯。故其收到警告信當時確不會聯想到公司的產品日後有可能會被留滯。㈢其請陳朝鎮賣出盛和投資公司名下優盛公司股票，是因其從96年9月間即在大陸投資房地產而有資金上的需求，此與FDA之警告信無關。二、辯護人為被告辯稱：㈠按FDA網站對警告信之定義：警告信係屬發給廠商之「非正式意見」（informal advisory），傳達機關對於特定事物之立場，但不表示FDA會採取任何執行行動。故「FDA對優盛公司發出之警告信」之性質充其量僅屬觀念通知或行政指導，不具有行政規制之拘束力，並不會直接對優盛公司之財務、業務產生實際影響，自非屬重大消息。再以，自FDA對優盛公司發出警告信時起，截至FDA於97年6月11日留滯貨物時點為止，優盛公司前開期間內銷往美國之醫療器材，均順利通過美國海關，且均已由貨主受領後付款予優盛公司，可知FDA對優盛公司發出的警告信並未對優盛公司對美國之銷貨產生實際之規制效果並進而影響其業務及財務，實非重大訊息。㈡在FDA對優盛公司發出警告信時，其發生機率尚未達一定期間內必然發生之明確程度，故警告信本身不足為本件重大消息具體明確之事證。㈢據證人朱棻玉（1987~1993年在TAIWAN UNISON BIOTECH公司任職廠長，該公司是在做體外診斷試劑製造廠；1994年年中在美國加州TECO DIAGNOSTICS公司任職品質系統經理，該公司是從事體外診斷試劑之製造廠；1999年至2002年在FOREFRONT DIAGNOSTICS公司任職副總裁，該公司從事體外診斷試劑製造；2002~2005年在PAN PROBE BIOTECH公司任職品質系統副總裁，該公司亦從事製造體外診斷試劑的醫療器材； 2005~2 009年任職APPLIED DNA TECHNOLOGIES公司與 SHANGAI MEIKANG BIOLOGICAL公司，負責該二家公司在美國與產品符合FDA品質系統法規之所有業務；嗣於2009年後自行經營一家IVDD REGULATORY CONSULTANT法規顧問公司，從事所有協助醫療器材產業及品質系統法規遵循相關之服務，包含產品在美國許可證之申請）於原審之證述可知，FDA對優盛公司發出警告信後，是否會採取警告信上所提及的留滯處分，仍須待優盛公司向FDA進行申覆並提出改善計畫後，視個案決定採取後續之留滯處分。且美國海關欲採取留滯處分前，依規定須再為第二次通知。而據林家宏（優盛公司法規認證部經理）、陳禮賢（優盛公司財務長兼管理部主管）、林毓之（優盛公司研發管理部主管）、陳志榮（優盛公司上海廠副總經理）於原審審理時之證述，FDA之警告信所提及之7項缺失，均屬優盛公司可改善之缺失，且優盛公司已如期提出改善計畫。故FDA警告信所提及之7項缺失，性質上並非難以改善之瑕疵，並非FDA發出警告信的同時即確定優盛公司無法改善而將於一定期間內必然受留滯處分。又再據朱棻玉之證述，FDA對優盛公司發出警告信之用語，僅係FDA對廠商之經常慣用語，與瑕疵是否難以改善無關。是以97年3月28日FDA對優盛公司發出警告信不能代表優盛公司將在一定期間內必受留滯處分。㈣美國法之實務見解業已就「可能性與影響程度權衡」基準適用範圍予以闡明，不應適用於「併購談判」以外的其他資訊之重大性判斷，而本案既與「併購談判」無涉，則「可能性與影響程度權衡」即不適用於本案。㈤被告於96年9月間購入第一間上海房產後，即開始籌措資金以應投資需求，並於96年10月間與富邦銀行洽談以股票設質之授信借貸事宜；另被告於97年3月中旬口頭委託陳朝鎮一併出售陳惠文及盛和投資公司名下優盛公司股票之行為，係被告獨立之投資計畫，與FDA警告信無任何關聯，被告並無利用消息買賣優盛公司股票之主觀犯意，且出售當時亦無「消息已經明確」之主觀認知，被告實無內線交易之犯行。叁、實體部分：本院查：一、被告係股票上櫃之優盛公司董事長兼總經理，並擔任未公開發行之盛和投資公司之董事長；於97年4月2日收到美國FDA 發出警告信，繼於同年4月17日、18日、21日、25日及29日共5個營業日依序賣出盛和投資公司名下之優盛公司股票共計2,325張，得款6,916萬6,800元之事實：㈠被告係股票上櫃之優盛公司董事長兼總經理，且擔任未公開發行之盛和投資公司之董事長，盛和投資公司為被告對優盛公司控股之私人投資公司；嗣被告委託陳朝鎮擔任盛和投資公司設於寶來證券公司成功分公司第349866號證券帳戶委託買賣受任人，於同年4月15日完成授權作業後，即委託陳朝鎮使用上揭證券帳戶，接續於同年4月17日、18日、21日、 25日及29日依序賣出盛和投資公司名下之優盛公司股票122 張、1,365張、8張、620張及210張，總計5個營業日共賣出 2,325張，得款6,916萬6,800元，扣除手續費與證券交易稅等之支出後，計2,732萬4,612元等事實，業據被告於法務部調查局臺北市調查處（下稱臺北市調處）詢問、偵查中與原審審理及本院準備程序時時供承明確（臺灣臺北地方法院檢察署「下稱臺北地檢署」99年度他字第5929號偵查卷「下稱A2卷」第147至150頁，臺北地檢署100年度偵字第2614號偵查卷「下稱A1卷」第21頁，原審卷八第225頁反面至226頁，本院卷二第140頁反面至141頁反面），並有財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心）92年5月6日（92）證櫃上字第12128號函（A1卷第75至76頁反面）、優盛公司第六屆董監事聯絡等資料（原審卷三第91頁）、優盛公司董監事名冊等資料（原審卷三第93頁）、經濟部98年5月11日經授中字第00000000000號函及盛和投資公司登記案卷資料（臺北市調處100.1.20移送證據卷１「下稱A4卷」第163至183頁）、優盛公司96年度股東會年報資料中「持股比例占前十大股東間互為財務會計準則公報第六號關係人關係資料」（A4卷第111頁）及投資人或集團交易明細表（即盛和投資公司出售優盛公司股票明細資料，A4卷第108頁）等各在卷可稽。㈡優盛公司轉投資之上海優盛公司，如事實欄一、所述經營模式，並由被告直接督導優盛公司外銷歐盟及美國之電子血壓計法規認證作業，該公司法規認證部經理林家宏係承被告之命，職司與VDE、FDA之往來聯繫及處理相關法規認證事宜等事實，亦據被告於臺北市調處供承在卷（A1卷第2頁反面至3頁，A4卷第1至6頁反面）；並據證人林家宏於臺北市調處詢問時證稱：「（問：你在處理與FDA往來的過程中，直屬主管為何人？）葉健和，我上面主管就是葉健和，我印象中當時法規認證、品保都是直屬葉健和」（A2卷第21頁反面至22頁）；與證人即優盛公司法規認證部專員朱秋慧於臺北市調處詢問時證稱：「（問：96、97年間優盛公司法規認證部成員？）成員只有我及經理林家宏」、「（問：法規認證部的最高主管？）單位主管是林家宏，但林家宏需要對葉健和負責」各等語明確（A4卷第14頁反面）。㈢優盛公司所生產之電子血壓計，約有半數銷往美洲市場，依據美國食品藥物管理法令，FDA得派員前往生產廠商進行查廠，俾以瞭解產製過程是否符合美國法定標準等事實，亦據被告於偵查時供承：「（問：96、97年間優盛有何產品輸到美國？）有，主要是電子血壓計，輸往美國的產品主要是由大陸上海廠生產，在那邊登記上海優盛公司，比重佔優盛公司營收百分之45至55間，…」（A1卷第22頁），並於臺北市調處詢問時供稱：「（問：FDA是依什麼法規到貴公司進行查廠作業？）依照美國法規，所有醫療食品藥物要在美國銷售，產品及工廠都要在美國FDA註冊及列名，FDA有權到各個工廠去做查廠動作，主要目的是為了檢驗工廠的品保系統是否符合美國法令。」各等語（A2卷第149頁反面），並有優盛公司96年度財務報表資料在卷可稽（臺北市調處99.7.20 移送蒐獲證據卷㈠「下稱A6卷」第123頁）。㈣因FDA對優盛公司查廠認有違失，乃於96年6月間向優盛公司發出查廠通知信函，欲續行追蹤檢查，FDA分別於同年10月至11月間，指派檢查員至優盛公司、上海優盛公司查廠，並分別以483表提列缺失報告交予優盛公司，優盛公司於接獲上揭2份483表後，即由林家宏及朱秋慧根據FDA所提列之調查缺失，擬訂改進計畫，撰寫改善說明信函，於同年11月29日、30日將查廠缺失改善情形，透過快遞將紙本文件回覆予FDA等事實，業據被告於偵查時供稱明確（A1卷第22頁），並經林家宏於臺北市調處詢問時證述屬實（A2卷第19至20、94至96頁）；另有FDA於96年6月間寄發之查廠通知（A1卷第39頁正反面）、FDA與優盛公司聯絡查廠的電子郵件、FDA對優盛公司台北廠之483表觀察報告、FDA對優盛公司上海廠之483表觀察報告、優盛公司對台北廠觀察報告之回覆、優盛公司對上海廠觀察報告之回覆（臺北市調查處99.6.10移送證據卷2「下稱A9卷」第12至19頁反面、20至26頁）等各在卷可稽。㈤迨於97年3月28日（美東時間），FDA針對前開96年10月、11月在優盛公司及上海優盛公司查廠結果，核列缺失，由其儀器及放射學健康中心（CDRH）對優盛公司發布警告信，並透過聯邦快遞公司，於97年3月31日遞送上揭內容警告信之書面文件至優盛公司，並公布於FDA官方網站；葉禾庠於97年4月1日晚間，由上海返台，於翌（2）日進入優盛公司董事長辦公室後，得知接獲上揭FDA警告信，知悉前開警告信之內容等事實，業據被告於偵查時供承在卷（A1卷第22、297至 298頁），並據林家宏於臺北市調處詢問時證述明確（A2卷第96頁正反面），且有FDA於97年3月28日發送給優盛公司之該警告信「含英文原文與中文翻譯內容，A6卷第106至110頁，同附表一、㈠、㈡」、國際快遞資料（A9卷第139頁）、 FDA網站資訊（原審卷三第286至291頁）等各在卷可稽。㈥被告於97年4月上旬與林家宏等人員討論該警告信之內容以及應如何回應等事實，亦據被告於臺北市調處詢問時供承：「（問：FDA於97年3月28日對優盛公司發布警告信，請問優盛公司接獲該警告信的經過詳情？）我印象中我是在97年4 月l日晚間回國，是97年4月2日早上進到辦公室，我的辦公桌上就已經放了警告信，我當時先快速看過一遍，然後我就把林家宏找來，把警告信交給林家宏叫他先研究看看，……」（A4卷第2頁）；另於偵查時供稱：「…，4月2日我進辦公室時才看到未開拆的警告信，我開拆後看一遍交給林家宏，信函大意是針對我們的改善計畫希望進一步提供補充資料，若未改善會導致輸美產品留滯，會對業務有影響，信中並要求15天內改正並回復。……我召開會議，並找林家宏持續作改善，後來在15天內函覆，……」（A1卷第22頁）各等語；復據林家宏於臺北市調處詢問時證稱：「（問：前述FDA 所發的warning letter係以何方式通知或交付貴公司？）葉健和是在97年4月初，親手將FD A所發的warning letter文件交給我。」「（問：……葉健和係於97年3月24日離境前往香港，同年4月l日晚間21時58分返臺，請問葉健和係何時將FDA所發的warning letter文件親手交給你？）應該是在 97年4月2日。」「（問：葉健和將warning letter文件交給你後，你如何處理？）我記得葉健和當時很驚訝會收到該份文件，並指示我要好好處理，我大概花了半天到l天的時間，去仔細瞭解該文件的內容，並與葉健和討論如何處理，……」、「我看了警告信的內容後，裡面提到7大問題，我與研發部門、業務部門、品保部門、上海工廠端等相關部門討論，討論完後，針對裡面的問題做出我們的回覆，並附上證據，之後也是給老闆葉健和審核並簽名後再寄出給FDA。」「（問：葉健和有無參與你等的討論？）我印象中是有的，我跟朱秋慧讀完後，就跟葉健和報告，並討論之後要回覆的方向，我們就分頭進行。」（A2卷第96頁正反面、20頁）各等語明確。由上開被告供述與證人林家宏之證述可知，被告既於97年4月2日知悉美國FDA之警告信後仍和林家宏等人討論，顯見被告在主觀上應有預見後續銷美產品遭留滯之可能性甚明。㈦被告於知悉該警告信內容，乃與林家宏等人員討論該警告信之內容以及應如何回應後，於97年4月10日前後某日，即委託不知情之陳朝鎮擔任盛和投資公司設於寶來證券公司成功分公司第349866號證券帳戶委託買賣受任人，由陳朝鎮決定前揭帳戶內之優盛公司股票賣出之時間、數量及價格，並簽寫「代理委託買賣證券等授權書」，陳朝鎮隨即使用上揭證券帳戶，接續於如事實欄二所述97年4月17日至29日期間所述共5個營業日賣出2,325張優盛公司股票等事實： 1.被告於偵查時供稱：「（問：……，陳朝鎮還有陳惠文名下優盛公司股票之後，再到賣盛和，這個時間其實有一段時間上的落差？）是。」「所以才決定說把盛和的部分，在後續的時間，4月份的時候再請陳先生（即陳朝鎮）賣。」「（問：4月份的時候？）是。盛和再幫我賣。」「（問：…… ，你盛和公司給陳朝鎮的委託，委託他賣的時間點是，那委託書是97年的4月12號，給他簽是4月12號，那我想知道說你什麼時候給他這個指示，因為指示在前、簽在後，不會是同一天嘛，對不對？）嗯。」「（問：那你是什麼時候給他這個指示？）可能是4月10號上下，那一段時間，不知道是碰頭還是見面，我不確定。」「（問：4月10號前後就對了？）是。大概是那段時間。」各等語（A1卷第312至313頁，原審卷7第227至228頁反面之原審勘驗被告於100年11月30日偵查訊問筆錄）。 2.另據陳朝鎮於偵查時證稱：「（問：你97年3月28日至4月l 日賣出你個人、陳惠文『為被告之小舅子陳祥鈞之配偶』、辛文麗『為陳朝鎮之配偶』證券帳戶內優盛公司的股票，原因為何？）3月初葉禾庠就告訴我他想要把我個人及陳惠文名下優盛公司股票找個好價錢賣掉，所以3月28日、31日、4月l日三個時點是我挑的，葉禾庠並沒有告訴我要賣掉的原因，……」、「（問：你97年4月間賣出盛和公司名下優盛公司股票的情況為何？）當我賣掉我、陳惠文帳戶內優盛公司股票後，葉禾庠又指示我盛和公司的部分也要賣掉一部分，何時賣掉也是由我判斷的，葉禾庠只說要賣掉2000張左右，也沒有告訴我目的和原因為何。」等語（A1卷第297頁，原審卷7第229至231頁之原審勘驗陳朝鎮於100年11月14日偵查訊問筆錄）。 3.核與證人即優盛公司祕書吳雅婷於臺北市調處詢問之證述（A2卷第43頁反面至44頁）、證人即寶來證券公司成功分公司接單營業員陳琇華於臺北市調處詢問之證述（A2卷第73至75頁）相符，復有盛和投資公司買賣優盛公司股票資料（A6卷第149至189頁）、成交買賣前200名投資人明細表（A4卷第 54至57頁）、盛和投資公司證券帳戶開戶及代理委託買賣證券等授權書資料（A6卷第19至22頁）、盛和投資公司之集保戶異動及餘額資料明細表（A1卷第320至329頁）等各在卷可佐。 4.依據被告另委託陳朝鎮售出被告利用陳朝鎮、陳惠文名義持有優盛公司股票之時間為97年3月28日至97年4月7日（相關事證詳如附表二所示），以及被告前揭供稱：「（問：陳朝鎮還有陳惠文名下優盛公司股票之後，再到賣盛和，這個時間其實有一段時間上的落差？）是」，及陳朝鎮證稱：「當我賣掉我、陳惠文帳戶內優盛公司股票後，葉禾庠又指示我盛和公司的部分也要賣掉一部分」各等情，當可明確認定被告係於知悉該警告信內容，並與林家宏等人員討論該警告信之內容以及應如何回應後，始於97年4月10日前後某日委託陳朝鎮售出盛和投資公司前揭帳戶內之優盛公司股票。至於陳朝鎮於原審審理時證稱：被告係於97年3月間委託其售出以盛和投資公司名義持有之優盛公司股票一節（原審卷7第 163、168頁反面），則與上揭事證不符，自難採信。被告辯護人辯稱：被告係於97年3月間口頭委託陳朝鎮「一併」出售陳惠文與盛和投資公司名下之優盛公司股票，以支應房產投資及其他投資所需之資金等語，顯不足採。 5.查被告於事實欄二、所述97年4月17日、18日、21日、25日及29日依序賣出盛和投資公司名下之優盛公司股票122張、 1,365張、8張、620張及210張，總計5個營業日共賣出2,325張，得款6,916萬6,800元之情事，除據被告供承屬實如前外，並有投資人或集團交易明細表（即盛和投資公司出售優盛公司股票明細資料，A4卷第108頁）在卷足憑外，且有如附表六所述之盛和投資公司出售優盛公司股票明細表（含上開5個營業日、股票出售價格、出售張數、賣超金額等之計算明細及總計）在卷可稽。㈧ 1.優盛公司雖在97年4月18日就FDA於上揭警告信中所列缺失，擬具矯正缺失說明信函連同附件以快遞方式送至FDA，然FDA仍認為優盛公司就警告信內提出數項缺失事項仍未妥適處理，故FDA又在同年5月27日發函予優盛公司，表示尚有6項缺失須再行改善或說明，並須於30天內回覆，嗣FDA未待優盛公司再行回覆，美國海關旋於同年6月11日逕行留滯優盛公司出口至美國之電子血壓計產品。優盛公司則於翌（12）日將此一遭留滯消息揭露於公開資訊觀測站等事實，業據被告於臺北市調處詢問、偵查時分別供承在卷（A2卷第149頁， A1卷第22頁），核與林家宏於臺北市調處詢問、原審審理時證述情節相符（A2卷第20至21、96至97頁，原審卷7第76頁正反面）。 2.並有優盛公司（公司英文名稱：Rossmax International Ltd.）於97年4月18日回覆警告信之內容、FDA於97年5月27 日要求優盛公司補充說明函與國際快遞資料、優盛公司由客戶Forwarder通知貨物遭留滯之電子郵件資料、97年被FDA留滯貨物之相關出貨文件（A9卷第27至34、148頁正反面、157至158、67至122頁）、FDA之Import Alert 89-04之Red List進口警示紅色清單（原審卷三第292、294頁反面、302 頁）、優盛公司發布訊息之明細（臺北市調處99.6.10移送證據卷１「下稱A8卷」第47頁反面）、優盛公司97年6月12 日於公開資訊觀測站發布之訊息「本公司出貨遭美國海關留滯」（A1卷第389頁）等各在卷可佐。㈨ 1.優盛公司於97年6月12日公布「本公司出貨遭美國海關留滯」之訊息後，其股價因而劇烈下跌；優盛公司後續因貨品無法外銷美國，營收、每股盈餘如前所示衰退等事實，業據被告於臺北市調處詢問時供稱：「（問：前述留滯事件對貴公司財務、業務影響如何？）因為美國市場約佔本公司外銷比例4成左右，留滯事件造成97年下半年本公司美國市場掛零，所以全年營收大概少了2成，加上退運造成的存貨增加，所以97年度增提了存貨跌價損失，營運費用負擔增加，造成首次全年發生虧損，……」（A2卷第150頁）。另據林家宏於臺北市調處詢問時證稱：「（問：優盛醫學公司產品無法再銷往美國，對貴公司營業額影響如何？）就我所知，因為外銷美國的營業額占本公司40%左右，所以產品無法銷往美國，造成本公司總營業額下降約40 %」（A2卷第97頁反面）各等語明確；復有優盛公司97年7月至12月開立發票及營業收入資訊、優盛公司97年度損益表（A1卷第390至396頁）、優盛公司損益表、營業收入統計表、優盛公司97年2月至98 年1月營業收入統計表、優盛公司股票K線圖、價量分析表等（原審卷6第16至17頁反面、25至27、148頁；優盛公司97年3月至6月間之價量分析表詳如附表四所示）。 2.依優盛公司於98年5月20日刊印之97年度年報第1頁營業計劃實施成果記載：本公司九十七年度營業收入淨額為971,123 仟元，較九十六年度營業收入淨額1,624,244仟元，衰退幅約為40.21%；九十七年度稅前淨損為46,289仟元、稅後淨損為40,388仟元，較九十六年度稅後純益為131,911仟元，衰退幅度約為130.62%（本院卷三第33頁，優盛公司九十七年度年報）。 3.優盛公司97年度年報第1頁經營方針之說明，優盛醫學於去年（97）六月銷往美國貨物遭美國海關留滯，此影響對本公司營業額與獲利影響至為重大（本院卷三第33頁，優盛公司九十七年度年報）。 4.優盛公司97年度年報第55頁記載：2007年銷售量為400萬台。約佔全球電子式血壓計市場之15%。唯2008年中，因FDA禁運美國事件發生，導致下半年全無美國市場之銷售，2008年全年銷售量降至232萬台，約佔全球市場之8%（本院卷三第 34頁反面，優盛公司九十七年度年報）。 5.由上述說明可知，上開留滯事件造成優盛公司於97年下半年之美國市場掛零，全年營收減少2成，加上退運造成該公司存貨增加，致97年度增提存貨跌價損失，營運費用負擔增加，營業額大幅衰退，造成全年發生虧損，對該公司營業額與獲利影響至為重大，此涉及優盛公司之財務、業務，對該公司股票價格有重大影響，顯然具有重要性而屬重大訊息甚明。二、被告與林家宏等人討論上揭警告信之內容以及應如何回應後，已實際知悉該「優盛公司依所收受之警告信，該公司銷美產品可能遭留滯」之消息，係屬於重大影響優盛公司股票價格之消息，被告則於97年4月10日前後某日委託陳朝鎮售出盛和投資公司帳戶內優盛公司股票之理由如下：㈠消息是否重大之判斷基準： 1.按證券交易法第157條之1第1項禁止內線交易規定，所稱「有重大影響其股票價格之消息」，指涉及公司之財務、業務或該證券之市場供求、公開收購，其具體內容對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息；其範圍及公開方式等相關事項之辦法，由主管機關定之，99年6月2日修正公布之證券交易法第157條之1第5項定有明文（本案應適用此次修正之證券交易法相關規定，理由詳下述）。而行政機關依據委任立法制定具有填補空白刑法補充規範之法規命令，具有等同法律之效力，該法規命令之本身，在於補充法律構成要件之事實內容，使臻明確化，於不違背法律保留原則及不逸出法規範目的之範圍內，自得作為法院認定個案事實行為是否該當法律構成要件之判斷參考。上開修正公布之證券交易法第157條之1關於禁止內線交易之相關規定，係明文禁止內部人等利用內部消息買賣公司股票，依該條第1項規定，成立內線交易犯罪必須內部人所獲悉者為發行股票公司有重大影響其股票價格之消息；而所謂有重大影響其股票價格之消息，雖經立法者於該條第5項併為定義性規定，惟仍屬不確定之法律概念，故95年1月11日修正公布該條第4項時，乃增訂該項後段，授權主管機關訂定重大消息之範圍及其公開方式等相關事項，其修正理由：「為將內線交易重大消息明確化，俾使司法機關於個案辦理時有所參考，並鑑於重大消息內容及其成立時點涉及刑事處罰之法律構成要件，如明定於本法，恐過於瑣碎且較僵化，同時難以因應未來市場之變化。故為即時檢討重大消息內容，以維持彈性，並符合市場管理需要，爰修訂本項，授權主管機關訂定重大消息之範圍。另考量『罪刑法定原則』，重大消息公開方式宜予明定，爰參酌美國、日本規定，併入本項修正，授權主管機關訂定重大消息之範圍及公開方式等相關事項，以符合『法律安定性』以及『預見可能性』之要求」（相關說明附於原審卷5第14至15頁），明確規範內線交易所謂重大消息之適用範圍，作為司法機關於具體個案裁判之參考。準此，主管機關金融監督管理委員會（下稱金管會）乃據以製訂發布「證券交易法第157條之1第4項重大消息範圍及其公開方式管理辦法」（嗣配合證券交易法第157條之1於99年6月2日修正公布，於同年6月4日起施行，於99年12月22日將上開管理辦法修正為「證券交易法第157條之1第5項及第6項重大消息範圍及其公開方式管理辦法」，下稱「重大消息管理辦法」），倘有符合該辦法規定之情事，即應認為屬於證券交易法第157條之1所指之重大影響股票價格消息。2.所謂「消息」，乃係指「訊息」、「資訊」而言，究其意義，一般認為：「資訊乃是知識的表達」，或有謂：「資訊是從資料或數據導出有用的信息」，近來學者則有指出：「資訊是反映事物的形成、關係和差別的東西，它包含於事物的差異之中，而不在事物本身」，其內涵實非常廣泛，絕非單指對於已經發生事實之認知。而與公司股票價格有關之資訊，至少包括公司過去營利表現之事實及未來獲利之可能發展等；並且真正會影響公司股票價格者，實係公司「未來獲利之可能發展」，與其有關事項是否發生變動、差異，以及其變動、差異的程度等。 3.就有關於變動、不確定之事項，在消息「重大性」認定上，應採取「可能性」及「影響程度」權衡判斷之基準： ⑴按重大消息管理辦法，於修正前第2條第15款、修正後第18 款均將「其他涉及公司之財務、業務，對公司股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響者」列為「涉及公司之財務、業務，對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息」之「概括條款」（參見附於原審卷5第24至26頁之重大消息管理辦法修正條文對照表），即可知所謂重大消息並不以該條所列舉者為限。另重大消息管理辦法於修正前第4條原規定：「前2條所定消息之成立時點，為事實發生日、協議日、簽約日、付款日、委託日、成交日、過戶日、審計委員會或董事會決議日或其他足資確定之日，以日期在前者為準」；修正後第5條則規定：「前3條所定消息之成立時點，為事實發生日、協議日、簽約日、付款日、委託日、成交日、過戶日、審計委員會或董事會決議日或其他依具體事證可得明確之日，以日期在前者為準」，而其修正之說明則謂：「按所謂重大消息應係以消息對投資人買賣證券之影響程度著眼，衡量其發生之機率及對投資人投資決定可能產生的影響做綜合判斷，而不以該消息確定為必要，爰將『其他足資確定之日』修正為『其他依具體事證可得明確之日』，以避免外界錯誤解讀重大消息須確定始為成立」（參見附於原審卷5第26頁之修正條文對照）。 ⑵該修正說明既已謂：「按所謂重大消息應係以消息對投資人買賣證券之影響程度著眼，衡量其發生之機率及對投資人投資決定可能產生的影響做綜合判斷」、「避免外界錯誤解讀」等內容，已可知依主管機關所訂定之重大消息管理辦法，無論係在修正前或修正後，對於重大消息之判斷均係採取「可能性」及「影響程度」權衡判斷之基準，應甚為明確。復參諸最高法院於證券交易法第157條之1在99年6月間修正公布、施行，以及上開重大消息管理辦法於99年12月22日修正之前，於98年11月5日即已在98年度台上字第6492號判決中明確採取「可能性」及「影響程度」權衡判斷基準。此外，於證券交易法99年6月間修正前後，就有關該法第157條之1 第1項所稱「有重大影響其股票價格之消息」之立法定義，均係謂「指涉及公司之財務、業務或該證券之市場供求、公開收購，『其具體內容』對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息」，僅於修正後增加了上述「其具體內容」之用語（原審卷5第12至13頁修正前後之條文）。亦即就「重大消息」之「立法定義」實質內涵並未加以修正，亦不受此次修正將「獲悉」改為「實際知悉」、重大消息必須「明確」之影響（參照下述「新舊法比較」）。是以在我國證券交易法上，無論在99年6月間修正前後，就有關變動、不確定之事項，在重大性認定上，均應將其發生之「或然性」列入考慮，亦即應就內部人所獲悉之資訊足以推斷該事項發生機率之「可能性」，以及此事項若確實發生，其對於投資人投資決定等可能產生之「影響程度」做綜合判斷。 ⑶被告辯護人辯稱，證券交易法99年6月間修正後，應採取「在某特定時間內必成為事實」之判斷基準等語，顯非可採。4.上揭我國法所採取之「可能性與影響程度權衡」判斷基準，在比較法上，係參考美國第二巡迴法院在SEC v. Texas Gulf Sulphur Co.一案（註1；參見附表五，以下同），以及美國聯邦最高法院於1988年在Basic, Inc. v. Levinson 案（註2），所採之「the probability /magnitude trade-off」基準，就此並應再說明如下： ⑴美國聯邦最高法院Basic案雖然係涉及到公司否認公開收購股權之磋商正在進行，而經股東以違反美國法上一般反詐欺條款Rule 10b-5而提起民事訴訟案例。不過在Rule 10b-5之案件中，不管是一般證券詐欺或是內部人交易案例，其測試標準基本上係相同（註3）。 ⑵美國聯邦最高法院在Basic案前，曾經在TSC Industries, Inc. v. Northway, Inc.案件中，就證券交易法中之「重大性」標準予以定義，亦即認為：「如果任何事實，在一個股東決定如何投票時，非常可能會認為重要者，該被遺漏之事實，即屬於重大……而所謂非常可能，並不須要證明揭露該遺漏之事實的話，會確實導致正當的（reasonable）股東改變投票。本標準所衡量的是，考慮所有因素，該遺漏的事實，是否非常可能，會對一個正當的股東在思慮時，有實在的影響」；亦即「從投資人的角度而言，該事實之揭露，會非常可能被正當的投資人認為，將對其所獲得的整體資訊產生有意義的改變」（註4）。而在Basic案中，美國聯邦最高法院復明確表示：在1934年證券交易法第10條b項，及Rule 10b-5亦適用該院在TSC一案中判示之基準（註5）。 ⑶美國聯邦最高法院又指出，因為TSC案之標準適用在「併購前磋商」（preliminary merger discussions）案件時，並不是十分明確。蓋當某一事實，對於公司之影響是確定而清楚時，則TSC案之標準可以直接適用；但是當此一事實，本身是否發生仍有疑問或是具不確定性（speculative），則因為正當之投資人在當時是否會認為該遺漏之事實是重要消息，即頗難加以斷定。因此，有必要另定補充性之判斷基準。而在本案中「併購前磋商」之情況，即屬於後者之範疇（註6）。美國聯邦最高法院並表示，在此種具有「不確定性」事實的案件中，第二巡迴法院在SEC v.Texas Gulf Sulphur Co.一案中所採的「可能性／影響程度」權衡之認定基準，應是可以採納的（註7），亦即「某一事實在一特定時間是否具有Rule 10b-5所稱之重大性，應該取決該事實發生的可能性，及該事實如果發生的話，對於整個公司活動之影響程度，兩者加以權衡後的結果」（註8）。 ⑷又美國聯邦最高法院雖在Basic案判決之一個註腳中謂：「在此本院並未處理（address）到其他種類之可能的、不確定的資訊，例如財務預測等」，並謂「相關問題請參見另一學者Hiler的文章」（註9）。但本院若參閱學者Hiler該文章，其係主張：「可能性與影響程度權衡判斷基準並非替代TSC案的一般標準，而是將該標準更具體的應用在包含未來事件及軟性資訊的情形……」；「……可能性／影響程度判斷基準是唯一將在內線交易情況下可能對軟性資訊帶來的額外成本納入考量之測試，並同時適用於其他情況」，故該學者係採取就未來事件及軟性資訊均應適用「可能性與影響程度權衡判斷基準」之見解，應甚為明確（註10）。是以美國聯邦最高法院上揭註腳所言，應只是因為就財務預測這類資訊，在討論上尚須涉及到美國證券交易委員會（SEC）對於財務預測等資訊，在早期曾擔憂此等基於「主觀判斷資訊」之「可靠性」（reliability of information based on subjective judgments）以及擔心會招致投資人誤解，而禁止使用該等「軟性資訊」（註11），故聯邦最高法院認為無法在該判決一併加以「處理」、論述，但尚不能謂：美國聯邦最高法院有意將「可能性與影響程度權衡判斷基準」限縮適用在「併購前磋商」案件。毋寧依照該註腳所引述學者 Hiler之見解，應認為美國聯邦最高法院係比較偏向認為未來事件及軟性資訊均應適用「可能性與影響程度權衡判斷基準」之見解。 ⑸尤其在美國聯邦最高法院上開判決所引註學者Hiler文章中，所詳細論述在變動、不確定之事項應採用「可能性與影響程度權衡判斷基準」之理由，更值得本院參酌。該學者強調：可能性與影響程度權衡判斷基準是以「基本面分析」過程為基礎，而該分析也是正當投資人決策之依據。此基準權衡潛在報酬（事件之影響程度）及該報酬可能會變動或無法實現（發生之機率）之潛在風險……該基準也認清了投資人在投資決定時之實際考量：可能之報酬越大，投資人在為投資決定時所需要之可能性或確定性則越低（註12）。可能性與影響程度權衡判斷基準，將投資人在投資時之現實過程加以認明、表彰出來，該基準具有彈性並可被運用在任何情況或各類型之未來取向之資訊；可能性與影響程度權衡判斷之重大性基準已被許多法院判決及美國證券交易委員會所採納，該測試不僅與證券法規之「充分公開」理念一致，並提供以「投資人為導向」（investor-o riented）之潛在風險與報酬分析，並就某項特定之未來導向資訊在不同情況所可能呈現之情形加以分析（註13）。審酌此等論述，與我國證券交易法第亦157條之1第5項有關於「重大消息」之「立法定義」意旨均屬相符，故亦當可認為係我國法上採取「可能性與影響程度權衡」判斷基準之實質正當性理由。易言之，經由如此權衡綜合判斷，才能真實反應此等資訊對於一般正當投資人之投資判斷是否具有重要影響。 ⑹並且在美國聯邦最高法院Basic案採取上述「可能性與影響程度權衡」判斷基準後，依美國學者觀察，美國各級法院已經慣常、廣泛地將此一基準適用到各類型具有「未來性」、「不確定性」事項，諸如：未決訴訟重大性評估、或有負債重大性考量、判斷「公司主要型態變更」時之重大性、「特許委員會是否核發營業許可之決定」重大性判斷等案例中，都是適用上述基準；並被應用在涉及金融公司所擁有資產之風險、公司可能重組、或有事項融資、計畫爭奪董事席次、計劃興建新生產設施、訂立新銷售合約等不同背景之案例上（註14）。故被告辯護人援引我國學者見解謂：「美國法之實務見解業已就『可能性與影響程度權衡』基準適用範圍予以闡明，不應適用於『併購談判』以外之其他資訊之重大性判斷」等語（原審卷8第243至244、255至259頁），亦不可採。㈡本案被告所知悉「優盛公司依所收受之警告信，該公司銷美產品可能遭留滯」之消息是否屬於重大消息，應同時考量被告所獲悉該公司銷美產品可能遭留滯之「可能性」，以及若確實發生留滯時，對於優盛公司業務、正當股東投資決定之「影響程度」，並就兩者加以綜合權衡判斷，就此本院認定、說明如下： 1.被告與林家宏等優盛公司人員討論該警告信之內容以及應如何回應後，已經實際知悉因上揭警告信所列缺失，致優盛公司銷美產品已有極高度可能性會遭留滯處分，已如前述。再者，因該警告信已經敘明FDA認為優盛公司之醫療器材在方法，或製造、包裝、倉儲、安裝等程序設備或控制已「嚴重」違反相關法規，且該等缺失係經優盛公司於接獲483表並以改善說明信函說明後，FDA人員認為優盛公司回覆仍不充分，此亦經該警告信清楚載明（原文詳見附表一、㈠97年3 月28日FDA警告信英文原文；中文翻譯詳如附表一、㈡內容）。易言之，該警告信上所列之缺失，既經優盛公司於96年11月29日、30日予以說明回覆，但FDA尚認為優盛公司回覆說明仍不充分且未改善，故才發出前揭警告信，並亦僅給予「15個工作日內」完成，有鑑於FDA人員對優盛公司之前開 96年11月29日、30日之回覆說明因仍不充分且未改善，則被告當知悉優盛公司承辦人員就前揭警告信之回覆內容，未能符合FDA要求之可能性已非低微。此從林家宏於臺北市調處詢問時證稱：「（問：優盛公司在該改善說明信函上，所列的時間為97年4月18日，請問這份改善說明你是何時呈給葉健和過目？）我記得定稿的時問是17日或18日，應該也是4 月17日或18日的早上給葉健和看過，再快遞給FDA。我拿著文件進去跟葉健和說明大項後，葉健和簽完名，我們就快遞給FDA，因為FD A給我們的時間也不是很長，我記得那時候是蠻（滿）緊張的」等語（A2卷第20頁反面），可資證明。2.該警告信已經敘明「請您（即被告）必須瞭解到這封信並未列出貴公司所有缺失清單，確保符合FDA發布的法令及規則是您的責任。在FDA483表觀察報告及這封信內所列的已發現缺失，可能是貴公司在製程及品質保證系統中存有嚴重問題所致，貴公司必須調查並確定這些缺失的起因，採取立即措施來矯正這些缺失」等內容（同前附表一、㈠FDA警告信英文原文最後一段；中文翻譯詳如附表一、㈡內容最後一段），是以優盛公司所提出之書面「矯正缺失計畫」如果僅說明警告信已列之缺失是不充足的，更要「規劃如何預防這些缺失或類似的缺失再度發生」，此亦為該警告信所一再敘明，則被告經與林家宏等討論該警告信內容後，衡情當可明確知悉該警告信之嚴重性而在主觀上應有預見。 3.惟被告及林家宏等優盛公司承辦人員缺乏處理、回覆警告信之經驗，此從被告於臺北市調處詢問時供稱：「……，這是我這輩子第一次聽到Detention這個字，我還去查字典。」「（問：除了林家宏及優盛公司人員外，有無尋求外部人員協助處理警告信的回覆？）有的，林家宏有去找一個美國的顧問公司（名稱我不知道），名字叫Jim，叫他給點意見。」「（問：經查，優盛公司在96年11月間回覆FDA483表時，是由林家宏等人自行撰寫並回覆，97年4月間，回覆警告信時，則是尋求HoMedics顧問Jim Carpon協助，為何會有如此變化？）寫的比較好，語言比較通順，內容比較貼切吧。」「（問：既然寫的比較好，語言比較通順，內容比較貼切，為何還是會被美國留滯？）我不知道。」（A4卷第3至4頁反面）。另林家宏於臺北市調處詢問時亦證稱：其沒有實務處理過警告信的經驗，回覆予FDA的函文草稿係由Jim Carpon 所草擬（A2卷第25頁正反面）；復於原審審理時證稱：「（問：依照你剛剛所述，你覺得有信心可以改正FDA所提的缺失，那為何還需要求助於其他的人員？）一來是因為Jim Carpon是HoMedics所請的外部顧問，而因為警告信中有提及我們跟HoMedics間的關係，所以我就先把警告信傳給Jim Carpon看，並請他幫我們研擬其他項目的回覆。」（原審卷7第82頁反面）各等語，復有由Jim Carpon草擬之回覆內容在卷可證（A2卷第28至31頁）。由上可知，因被告及林家宏等優盛公司承辦人員缺乏處理、回覆警告信之經驗如前，衡情被告自然未能分辨「detention」與「detention withoutphysical examination」二者處分之真正意義。 4.由上說明可知，被告與林家宏等優盛公司承辦人員既然缺乏處理、回覆警告信之實務經驗，而必須求助於外人，衡情當可認定渠等並無「妥適」回覆該警告信之信心與把握及能力。即使被告與林家宏等人有委由外人Jim Carpon草擬該回覆內容，但Jim Carpon既非優盛公司之人員，亦未經全盤瞭解優盛公司之狀況，該Jim Carpon又如何能充分地回覆？是以，優盛公司人員就FDA警告信上所列之缺失情形，究竟應如何規劃預防這些缺失或類似的缺失再度發生，在客觀上並無充分能力予以回覆，此亦當為被告所實際知悉甚明。 5.即使優盛公司內部負責改善之林家宏、林毓之、陳志榮、陳禮賢等人於原審審理證稱，渠等就FDA警告信所列之缺失，優盛公司係如何回應、改善等情（原審卷7第67至89頁）。但是，就發出警告信所要求之「調查並確定這些缺失的起因，採取立即措施來矯正這些缺失」，應「規劃如何預防這些缺失或類似的缺失再度發生」之要求，優盛公司之回覆明顯不充分，此從FDA於97年5月27日再次發函予優盛公司之信函中強調：「……請提出新的或修訂後的程序，其中包含以下製程確效步驟：a.製程或品質系統採用軟體的驗證。b.客觀及可衡量的驗收標準。c.用以蒐集和分析數據的適當的統計方法」、「請提供新的或修正後的CAPA報告，其中包含矯正及預防措施，以防缺失再度發生」、「請以統計方法蒐集、分析資料，並提供測試結果，以證明該警報系統可達成目的」等語（原文詳見附表一、㈢；中文翻譯詳如附表一、㈣），即可明確知悉。又林家宏於臺北市調處詢問、原審審理時證稱：「本公司產品被美國海關留滯後，我們有去找美國顧問公司詢問，他們表示可能是因為本公司回覆給FDA的改善計畫太狹隘，應該要提出一份整體的改善計畫。」「據我現在的想法，我們當初提給FDA的改善是針對單點的改善，但是FDA可能要的是全面性的改善，所以我們才會請美國的顧問，這樣可能會比較瞭解FDA的期望。」（A2卷第97頁反面，原審卷7第81頁反面）。林家宏雖稱其「於留滯後知悉」、「現在的想法」等語，但被告、林家宏依前述警告信的文字內容，實際上即已經可以明確知悉FDA所要求的係「整體的」、「足以預防類似缺失再度發生」之改善計畫，是以林家宏所稱「於留滯後」始知悉FDA的要求等語，以及其於原審審理時證稱「有信心改善計劃可以滿足FDA警告信所提出的缺失」、「我當下沒想到我們公司的產品會被留滯」、「我記得我有跟葉健和講過這個機率很低，只要在時間內回覆，產品被留滯的可能性很低」等語（原審卷7第76、78頁），無非係迴護被告之詞，並非可採。 6.故被告與辯護人辯稱警告信所提及之7項缺失，均屬優盛公司有信心可以改善之缺失，被告認為警告信之問題都是非常輕微，是可以解決，對公司經營不會有影響等語，自難採信。被告與林家宏等人員討論該警告信之內容以及應如何回應後，已實際知悉該「優盛公司依所收受之警告信，該公司銷美產品可能遭留滯」之消息，而且後續銷美產品遭留滯已有極高之可能性，更無法排除該可能性。 7.再者依優盛公司前述97年度年報於市場佔有率中說明：「 2007年銷售量為四百萬台。約佔全球電子式血壓計市場之 15%。唯2008年中，因FDA禁運美國事件發生，導致下半年全無美國市場之銷售，2008年全年銷售量降至232萬台，約佔全球市場之8%。自禁運事件發生後，優盛醫學便全力投入品質系統之再造，並與美國知名之品質系統顧問合作，打造更嚴謹的品質系統，非但力求於2009年內解除FDA之禁運，並更要以此嚴謹之新品質系統作為爭取高階客戶之利器。」等情（本院卷三第34頁反面，優盛公司九十七年度年報第55頁）。由此可知，優盛公司於97年4月18日回覆FDA於97年3月 28日所發之警告信顯然並未針對如何預防「在製程及品質保證系統中存有嚴重問題」的缺失或類似的缺失再度發生等問題提出答覆至明。 8.因為外銷美國市場占優盛公司營收比率極重，若遭留滯，對於優盛公司之業務，以及營收及淨利等財務影響程度極高，足以左右該公司營運，是以若確實發生留滯，對正當股東投資決定之影響程度，更屬鉅大，此對優盛公司具有重大性。此部分參酌優盛公司將遭留滯之事揭露於公開資訊觀測站後，其股價即劇烈下跌，97年6月13日以跌停價每股18.5元收盤，6月16日收盤價為每股17.6元，盤中最低為每股17.35元，其營收、每股盈餘等均大幅衰退（相關事證如前所述），亦當可推知。是以被告所「實際知悉」的「優盛公司依所收受之警告信，該公司銷美產品可能遭留滯」之消息，經權衡「可能性」及「影響程度」加以判斷，並參考前述理由欄叁、一㈨就優盛公司97年度年報關於該公司營業計劃實施成果與經營方針說明及因FDA禁運美國事件發生，導致該公司97 年度下半年全無美國市場之銷售，銷售量大幅減少等情，係屬於重大影響優盛公司股票價格之消息，應可認定。㈢被告所實際知悉該「優盛公司依所收受之警告信，該公司銷美產品可能遭留滯」消息，係屬於重大消息，故對優盛公司行銷至美國之產品具有高度風險會受到美國海關留滯一節確屬知情甚明： 1.按證券交易法第157條之1「內線交易行為之禁止」，係為防止發行股票公司內部人憑藉其特殊地位，於獲悉有重大影響公司股票價格之消息後，於該消息未公開或公開後12小時內（99年6月2日修正為內部人「實際知悉」發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，「在該消息明確後」，未公開前或公開後「18小時」內），即先行買賣股票，造成一般投資大眾不可預期之交易風險，以維護市場交易之公平。所謂有重大影響其股票價格之消息，依同條第4項（修正後第5項）規定，指涉及公司之財務、業務或該證券之市場供求、公開收購（修正後增訂「其具體內容」）對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息；其範圍及公開方式等相關事項之辦法，由主管機關定之。主管機關即金管會依此授權，訂頒管理辦法如前。該管理辦法於第4點（修正後為第5點）就重大消息之成立時點，規定「事實發生日、協議日、簽約日、付款日、委託日、成立日、過戶日、審計委員會或董事會決議日或其他足資確定之日（修正後為「其他依具體事證可得明確之日），以日期在前者為準。」係採取「多元時點、日期在前」之認定方式，其意旨無非在闡明同一程序之不同時間，均有可能為重大消息成立之時點，亦即強調消息成立之相對性。又其訂定理由既明示係參酌美國聯邦最高法院判決，則依照美國聯邦最高法院兩件案例TSC案與Basic案所建立之判斷基準：⑴若某一事件對公司影響，係屬「確定而清楚」，此際應適用TSC案界定「重大性」之判斷基準（即「理性的股東極可能認為是影響投資決定的重要因素」，或「一項消息如單獨考量未能產生重大影響，但如連同其他可獲得的資訊綜合判斷，可能影響理性投資人的決定時，亦符合重大性質之要件」）。⑵若某一事件本身屬於「或許會，或許不會發生」或「尚未確定發生，僅是推測性」之性質，則應適用Basic案所採用之「機率（可能性）和影響程度」判斷基準。一般而言，重大消息於達到最後依法應公開或適合公開階段前，往往須經一連串處理程序或時間上之發展，之後該消息所涵蓋之內容或所指之事件才成為事實，其發展及經過情形因具體個案不同而異。故於有多種時點存在時，認定重大消息成立之時點，自應參酌上揭基準，綜合相關事件之發生經過及其結果，為客觀上之整體觀察，以判斷何者係「某特定時間內必成為事實」，資為該消息是否已然明確重大（成立）之時點。前揭管理辦法，旨在界定重大消息之成立時點，以符合「法律安定性」以及「預見可能性」之要求，作為司法機關於具體個案裁判之參考，故尚在審理中之案件，均有其適用（最高法院104年度台上字第78號判決意旨參照）。 2.查FDA於97年3月28日對優盛公司所發送警告信，該警告信內容稱：優盛公司之醫療器材在方法，或製造、包裝、倉儲、安裝等程序的設備或控制不符合美國聯邦法典關於品質系統規範之「現行優良製造標準」（CGMP）要求，並且在嚴重違反法規情況下，顯示優盛公司生產血壓計品質不佳，FDA可能會（或可以）採取「未經檢查即逕行留滯」（detention without physical examination）行動拒絕該等產品銷美，直到相關缺失皆改善為止，為避免該產品遭留滯，優盛公司必須在收到警告信15個工作日內，將該公司所採取之矯正缺失計畫以書面回覆給FDA，並解釋規劃如何預防這些缺失或類似的缺失再度發生，並提出矯正缺失採用書面文件等內容，若FDA認為該公司之回覆夠充份，將會通知可能會再次前往查廠以確認適當之矯正程序已開始進行等語。故FDA是否會採取「未經檢查即行留滯」須視優盛公司是否「在收到警告信15個工作日內，將該公司所採取的矯正缺失計畫以書面回覆給FDA，並解釋規劃如何預防這些缺失或類似的缺失再度發生，並提出矯正缺失採用的書面文件」而定，因此重大消息認定之時點之判斷基準，依前揭最高法院判決意旨，應適用「機率（可能性）和影響程度」為判斷基準。是辯護人辯稱「可能性（機率）與影響程度權衡」之消息重大性之判斷標準亦僅能適用於關於「併購談判」之消息重大性之判斷，而不適用於本案；然與前述最高法院104年度台上字第78 號判決意旨所援引美國聯邦最高法院兩件案例TSC案與Basic案所建立之判斷基準不符，可見被告辯護人上開所辯容有誤會。 3.再查，FDA於97年3月28日對優盛公司發送警告信指稱：優盛公司之醫療器材在方法，或製造、包裝、倉儲、安裝等程序之設備或控制不符合美國聯邦法典關於品質系統規範之「現行優良製造標準」之要求，並且在嚴重違反法規的情況下，顯示優盛公司生產血壓計品質不佳，FDA可能（或可以）會採取「未經檢查即行留滯」（detention without physicalexamination）行動拒絕該等產品銷美等語如前，是前揭「 detention without physical examination」之定義顯與單純之「detention」字義並非相同。蓋「未經檢查即逕行留滯」（detention without physical examination）意即 FDA不需要再檢查，即可執行留滯（因為優盛公司之前已接受檢查，且該公司缺失已非常嚴重及明確）。況原審前曾發函請求美國司法部協助向FDA詢問，FDA亦答覆稱：係因優盛公司並未充分回覆FDA所發之警告信所列缺失，故FDA另於97年5月27日通知優盛公司補充說明；但FDA就留滯所為相關書面通知即為97年3月28日之警告信，並無其他正式的書面通知等語。 4.由上可知，FDA於97年3月28日所發之警告信即係FDA將採取「detention without physical examination」之依據至明。由FDA於97年3月28日對優盛公司發送前揭警告信內容可知，優盛公司產品銷售美國因已達品質不佳足以使FDA採取 "detention without physical examination"「未經檢查即逕行留滯」之處分，故FDA隨時可留滯優盛公司銷售美國之產品，由此可見警告信內容所載"detention without physical examination"「未經檢查即逕行留滯」該情形與一般之「detention」「留滯」處分更為嚴重。再自「 detention without physical examination」就字面上觀之「不必經檢查即可逕行留滯」，發生留滯（detention或 detaining）之機率（可能性）顯然比一般單純的留滯（ detention或detaining）為高。而被告自始將「Detention without Physical Examination（DWPE）」與一般之留滯（detention或detaining）之定義混為一談，且將二者一併視為「一般單純的留滯（detention或detaining）」，然就「Detention without Physical Examination（DWPE）」與一般之留滯（detention或detaining），二者字義及所受處分顯然不同甚明。從而，辯護人辯稱：優盛公司在FDA所發之警告信改善期限到達前，仍有持續出貨至美國，或其產品並未經FDA下架、召回，即謂優盛公司品質並無瑕疵，或警告信上的瑕疵僅屬可以改正之細微疏失或美國海關欲採取留滯（detention）處分，依規定必須再為第二次通知等語，並非可採。 5.查被告於97年4月2日已得知FDA對優盛公司發送警告信係因優盛公司96年11月29日、30日回覆2份483表所列調查缺失未改善或答覆並未達到FDA之要求而產生，而此時受到留滯（ detention或detaining）之機率（可能性），明顯已較96年11月29日、30日回覆FDA2份483表所列調查缺失時提昇；且被告復供稱其於97年4月2日始與林家宏商討該警告信之回覆內容，並於97年4月18日回覆FDA等情（A2卷第149頁反面， A1卷第22頁）。然渠等回覆內容自始未針對「優盛公司在製程及品質保證系統中存有嚴重問題」如何改善等情提出回覆。且優盛公司於其97年度年報自承其於97年4月18日回覆同年3月28日FDA之警告信並未針對該警告信中問題，如何預防「在製程及品質保證系統中存有嚴重問題」的缺失或類似的缺失再度發生提出改善及答覆等情如前。故FDA於97年5月27日再發函予優盛公司認其尚有6大項缺失內容需提出規劃預防「優盛公司在製程及品質保證系統中存有嚴重問題」的缺失或類似的缺失再度發生，無法達到FDA規範比率為85.7%（未改善缺失6大項/7大項缺失）。是優盛公司確係因2份483 表所列調查缺失仍未改善或答覆並未達到FDA之要求，FDA始於97年3月28日對優盛公司發警告信。而該警告信內容所提留滯用語「detention without physical examination」，衡諸常情，此時發生留滯之機率必定與96年11月29日、30日對上揭2份483表所列調查缺失答覆信時為高無疑。綜上所述，被告對於優盛公司行銷至美國之產品具有高度風險會受到美國海關留滯一節確屬知情甚明。 6.綜上所述，被告所知悉該「優盛公司依所收受之警告信，該公司銷美產品有極高度會遭留滯」之重大消息已如前述。且前述優盛公司銷美產品有受留滯之機率極高之消息係經被告於97年4月2日在「客觀上明確收受」該警告信之內容後，並經被告與林家宏等人員討論該警告信之內容及應如何回應，此時被告應已知悉，而在主觀上應有犯意已明；且依照該警告信之文義內容所述，被告顯然業已明確知悉優盛公司行銷至美國之產品極有可能受到美國海關留滯一節確屬知情甚明。故依相關具體事證判斷，此一消息已非單純臆測或憑空想像，而已屬高度極可能發生會遭留滯並已達到明確，當可認定。被告辯護人辯稱，FDA並未對被告之優盛公司發第二次通知警告信，故本案不嚴重，FDA如有發第二次通知（警告信），才算是「具體明確」等語，自非可採。三、關於行為人是否須「獲悉」或「利用」重大訊息而成立內線交易罪之說明：按禁止內線交易之理由，學理上有所謂「平等取得資訊理論」，即在資訊公開原則下所有市場參與者，應同時取得相同之資訊，任何人先行利用，將違反公平原則。㈠故公司內部人於知悉公司之內部消息後，若於未公開該內部消息前，即在證券市場與不知該消息之一般投資人為對等交易，則該行為本身即已破壞證券市場交易制度之公平性，足以影響一般投資人對證券市場之公正性、健全性之信賴，故應予以非難。而此內線交易之禁止，僅須內部人具備「實際知悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息」及「在該消息明確後未公開前（或公開後一定時間內），對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票，買入或賣出」此二形式要件即成立，並未規定行為人主觀目的之要件。故內部人於知悉消息後並買賣股票，是否有藉該交易獲利或避免損失之主觀意圖，應不影響其犯罪之成立；且該內部人是否因該內線交易而獲利益，亦無足問，即本罪之性質應解為即成犯（或行為犯、舉動犯），而非結果犯，最高法院91年度台上字第3037號著有判決可資參照。㈡惟就行為人獲悉消息進而買賣股票，其獲悉消息與買賣股票行為間，是否應有相當關聯性？最高法院上開判決並未明確提及。查我國證券交易法第157條之1第1項僅規定「『獲悉』發行股票公司有重大影響其股票價格之消息」，而於立法理由則敘明「『利用』公司未經公開之重要消息買賣公司股票圖利」，恰與美國訴訟上「獲悉原則」（The Knowing Possession Test）與「使用原則」（The Use Requirement）之對立相仿，可供參照。㈢衡諸內線交易之所以禁止，向來有「資訊平等理論」（ equal excess to information）、「信賴關係理論」（ fiduciary relationship）、「私取理論」（ misappropriation theory），分別從資訊對等、信賴義務、圖謀私利之理論基礎，論述內部人獲悉未經公開且影響股票價格之重大消息時，於消息公開前，不得買賣股票；基此「戒絕交易否則公開」（Disclose or Abstain Rule）原則及行為人主觀意念證明之困難性，美國證券交易委員會（ SEC）向來堅持「獲悉原則」，認為僅須行為人知悉（in possession of）未公開之重大消息而為買賣股票之行為，即構成內線交易。然而，不論基於資訊平等、信賴關係或私取利益之角度，均不能忽略行為人「利用」消息與買賣股票間之關聯性；申言之，「戒絕交易否則公開」之義務，係因獲悉未公開消息之人「利用」此消息而侵害市場投資之公平性，亦即獲悉內線消息之人，較諸其他投資人，具有私取之利益，或「利用」此消息，進而為買賣股票之行為，始有違反信賴義務，造成兩方地位不平等可言，倘若行為人並未「利用」此消息，亦即，行為人不論是否獲悉此消息，一概按事先擬定之投資計畫、或按既定之投資習慣，規律地進行買賣股票之行為，非因獲悉消息始為股票之買賣，此時，獲悉消息之人與其他投資人，自無何資訊不平等可言，當可認為不具可罰性（此可參照美國法上之Rule 10b5-1，並可謂係「修正的獲悉說」）（註15）。四、關於重大消息之公開方式：㈠按所謂公開，須使多數人可知悉之措施，或使公眾得以閱覽之狀態，如涉及公司財務、業務之重大消息，應於主管機關指定之網站公告。歐盟發布之「市場濫用指令」所稱之公開，係指依主管機關規範之正常程序公開，而非僅單獨任意方式之揭露。為使一般投資人具有獲得資訊之可能性，貫徹資訊取得之公開及平等，我國主管機關金管員會乃依法律授權，訂頒重大消息管理辦法，該辦法第6條第1項規定：第2條及第4條消息（指涉及公司之財務、業務，對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息，及公司有重大影響其支付本息能力之消息）之公開方式，係指經公司輸入公開資訊觀測站；第3條消息（指涉及該證券之市場供求，對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息）之公開方式，係指透過下列方式之一公開：1.公司輸入公開資訊觀測站。2.臺灣證券交易所股份有限公司基本市況報導網站中公告。3.櫃買中心基本市況報導網站中公告。4.兩家以上每日於全國發行報紙之非地方性版面、全國性電視新聞或前開媒體所發行之電子報報導。立法理由以涉及公司之財務、業務或支付本息能力之消息，為發行公司較能決定或控制者，且證券交易所設立之網站「公開資訊觀測站」，僅供公開發行公司發布重大訊息，該平台已行之有年，投資人已習於該平台查詢公司之重大消息，將此等重大輸入公開資訊觀測站，最能達到資訊公開、公平交易之目的；至於涉及證券市場供求之消息，因非屬公司所能決定或控制，其公開方式，參酌日本立法例，應經公司輸入公開資訊觀測站，或於證交所、櫃買中心之基本市況報導網站中公告，或透過兩家以上平面媒體、電視、電子媒體報導。此規定係主管機關依據法律授權所頒訂，自應遵守，始能達維護證券市場交易制度之公平性及健全性之目的。㈡重大消息應由何人公開？是否任何人以任何方式揭露，均可認係上揭規範之公開？自證券交易法及重大消息管理辦法等相關法條文字、法規文義解釋及禁止內線交易之立法目的觀之，參以美國、日本、歐盟等相關法令或實務案例，應認重大消息須由發行公司公布，始屬上述法規所指之公開。發行公司以自己名義公布，或公司之董事、經理人、發言人或其他代表公司之人，代公司發布重大消息，始得認發行公司已依法令盡其公告或申報之義務。如果重大消息非發行公司所公布，而係其他人（例如消息事件之相對人、關係人、非代表公司之人員、記者等）因故予以公布、報導、揭露時，亦應經發行公司或足以代表公司之人對外為有效之證實、說明或澄清後，始可認為重大消息已經公開。查FDA之官網乃公布美國管理食品藥物等相關行政流程之用，係以英文敘述，而我國產業以外銷世界各國為主，產業類別甚多，97年3月間，我國公開發行股票公司約1200餘家，投資人累計開戶人數達810餘萬戶，此為公眾週知之事實，尤其優盛公司之產品外銷至美洲及歐盟，如認FDA之官網公布為證券交易法第 157條之1規範之「公開」，則一般股票投資人需到多少國家之多少官方網站上蒐尋，始能獲得投資所需資訊？不能閱讀各種外文的投資人如何能懂得外國官網內容之真意，更遑論有關醫療器材之專業知識？一般投資人如何可得接觸並隨時更新不同專業領域發行公司之近況？從而，FDA之警告信所列舉之七項嚴重缺失，優盛公司有無能力如期改善，而可能或免於被留滯一節，被告身為該公司董事長兼總經理理當知悉，故在優盛公司對外公開說明前，一般投資人豈能知悉並判斷其真偽與可能性。是辯護人稱FDA於97年3月28日所發之警告信已屬公開一節，因與上開規定不符，所辯自難可採。五、證人朱棻玉於原審之證詞不足資為被告有利之認定：㈠證人朱棻玉於原審審理時固證稱：「（問：依照你前述所陳述的學經歷，你絕大部分的工作經驗都是在幫醫療器材廠商協助取得產品許可證並維持他們的品質系統，以及遵循美國FDA的相關法規，對嗎？）是的。」「（問：在您的工作經驗中，需不需要定期去看美國FDA對醫療器材廠商所發出的警告信內容大概在講什麼？）會，因為我們從這些FDA公告的資料中，我們會知道FDA在最近的稽核方向是什麼，才可以有效協助廠商達到符合FDA要求的標準。」「（問：在您工作經驗中，是否曾經協助醫療器材廠商回覆FDA開出的警告信？）有，我任職的公司沒有被開過警告信，但是我擔任顧問的公司有協助客戶處理過。」「（問：您協助處理過幾件？）直接的有一件，就是由我作為主要的窗口，所有對這個警告信提出的回覆內容及方法、如何執行都由我來建議並主導；間接的有三到五次，也就是會詢問我的意見，也許其他人還有別的建議，我不負主要的責任。」並證稱：「（問：……，就你看過的警告信，【may lead to "detention without physical examination,"】的用語，在警告信中常看到嗎？）這是對境外廠商開出警告信才有的文字，在境內廠商沒有，對境內廠商可能會出現產品不能流通或停止生產等文字。對境外廠商開出的警告信應該都會要有這個用語，……。」「（問：在警告信中FDA提到『given the seriousnature of the violations of the Act』的這句話，是FDA表示優盛產品有嚴重違反規定嗎？）我的理解是這個是警告信上可能常見的慣用語而已，就這個官員在寫警告信時，可能會認定優盛公司產品有嚴重違反相關規定，但是別的官員不見得這樣認為，這應該是官員的主觀認定，serious nature是無法量化的，這個官員可能認為是serious，別的官員可能不這樣認為。」（原審卷8第5頁反面至6、8、11頁）各等語。惟查： 1.依卷附FDA網站上關於「警告信」之「監管程序手冊」（ Regulatory Procedures Manual），其中就警告信之性質清楚說明：「當符合FDA保護公眾的職責，並審酌違反法規的情形，在FDA採取執法行動前，實務上會給予個人和企業採取自動及時改正措施的機會」、「警告信的發出是用以實現自動遵循並建立事先通知。警告信的使用與事先通知政策係立基於大多數個人和企業將自動遵守法規之預期」（原審卷5第27頁以下）。是故，警告信乃係FDA後續在採取包括「留滯」等執法行動前，給予個人或企業自動及時改正機會之通知，應甚為明確。在本案中，當不能以在FDA所發之警告信改善期限到達前，優盛公司仍有持續出貨到美國，或未經 FDA下架、召回，即謂優盛公司品質並無瑕疵，或警告信上的瑕疵僅屬可以改正的細微疏失，可見被告及辯護人此部分所辯，自非可採。 2.原審依被告之辯護人聲請，發函請求美國司法部協助向FDA 詢問，FDA亦答覆稱：係因為優盛公司並未充分回覆FDA所發之警告信所列缺失，故FDA另於97年5月27日通知優盛公司補充說明；但FDA就留滯所為相關書面通知即為97年3月28日之警告信，並無其他正式的書面通知等語（原審卷4第159頁所附美國司法部回函之附件）。故被告辯護人辯稱FDA對優盛公司發出警告信後，是否會採取警告信上所提及的留滯處分，仍須待優盛公司向FDA進行申覆並提出改善計畫後，視個案決定採取後續之留滯處分；且美國海關欲採取留滯處分前，依規定須再為第二次通知等語，自屬無據。 3.由上說明可知，朱棻玉上揭證稱「我的理解是這個是警告信上可能常見的慣用語而已」等語，僅屬其個人臆測之見，自難資為有利於被告之認定。㈡ 1.再者，FDA於發布警告信後，若該廠商之回覆並不充分者， FDA及海關即可採取「留滯」之執法行動等事實，雖據朱棻玉於原審審理時證稱：「（問：FDA網站上所公告的Import Alert名單、公告的日期，在法律上代表什麼意義？）如果廠商之前沒有收到書面形式的通知，網站上公告的日期是 FDA通知海關及公告這個廠商的產品不符合法規或有安全性疑慮的日期。」「（問：承上，公告的日期就是禁運的日期嗎？）美國海關就會開始執行留滯及禁運，會把已經到美國港口的所有貨物都隔離，並啟動相關後續的步驟。」「（問：所以Import Alert公告後，才代表美國FDA對境外廠商的產品要實施隔離及禁運嗎？）不一定，如果前面有書面通知禁運的文件，就會比Import Alert更早。」「……。在收到警告信當時，FDA不一定已經是決定禁運，是否會採取禁運的，要看協商的結果，如果禁運的話，會給予書面的通知，或是在Import Alert公告。」等語（原審卷8第8頁反面至9 頁反面）；並有原審依職權取得FDA網站上關於「detention」之「監管程序手冊」等情如前，其中亦已敘明FDA所採取之留滯行動對於當事人之通知並不以正式文件為必要，列載於Import Alert上之通知亦足當之（原審卷5第41頁）。惟本案警告信所載FDA將採取之處分乃為「detention withoutphysical examination」，此與單純之「detention」二者意義明顯不同已如前述。而朱棻玉之證詞僅在說明「 detention」之程序，顯與上開警告信所提及「detention without physical examination」之處分有別，附此敘明。2.林家宏於原審審理時雖證稱：「（問：就你對美國FDA法規的瞭解，如果要對美國境外廠商銷往美國產品實施留滯，會不會有一個什麼書面文件？）假如FDA要留滯你的產品，會有一個detention order，這個order上有一個可以給廠商做申訴的時間。」（原審卷7第78頁反面）等語，尚有誤會。㈢FDA雖另於97年5月27日再發函予優盛公司，表示尚有缺失須再行改善或說明，並須於30天內回覆，但FDA未待優盛公司再行回覆，美國海關即於97年6月11日留滯優盛公司出口至美國之電子血壓計產品，仍與上揭美國法之規定意旨相符。且此等情節，更與上揭「優盛公司依所收受之警告信，該公司銷美產品可能遭留滯」之消息是否屬於重大消息之認定無涉，故被告辯護人另聲請再請求美國司法部協助向FDA詢問一節（原審卷4第183至185頁），核無必要，附予敘明。㈣至於被告辯護人另辯稱依其自行針對FDA自96年起迄98年底期間對廠商發出警告信後接續施以留滯處分案例之統計， FDA在該期間共計對廠商發出1381封警告信，但最終施以留滯處分者只有17件，可以看出縱然廠商接獲FDA發出之警告信，其所隱含FDA施以留滯處分之機率只有1.23%等語（原審卷8第134至179頁）。惟查： 1.辯護人上揭就FDA在該期間對廠商發出1381封警告信，並未就該等廠商或個人係在美國境內或境外加以區分，然對於美國境內之廠商或個人，FDA並不會施以「留滯」之執法行動，可見辯護人在比例計算上即屬有誤；並且辯護人係就FDA 所有部門加以計算，但FDA各個部門所管轄之事務差距甚大，能否如此概括計算亦有疑問。 2.再者，辯護人係就該等廠商或個人是否仍有列於FDA之 Import Alert 89-04之Red List進口警示紅色清單加以計算，但該清單係會視廠商之現況予以更新，此亦有原審勘驗 FDA等網站有關於Import Alert之說明可稽（原審卷8第180 至185頁）。是辯護人上揭計算就已經「更新」、「移除」之廠商部分並無法列入計算，更有偏誤。 3.原審於FDA網站取得「Import Refusal Report（禁止進口名單）」，其中就經禁止向美國進口產品之廠商，則不會予以更新、移除，在計算上方應較有意義（蓋係經「留滯」後再經相關程序始會列名於該名單；相關說明見原審卷8第43頁）。而就95年度至97年度，扣除優盛公司部分外，經CDRH部門寄發予美國境外共40封警告信，經比對該「Import Refusal Report」所列，亦有13個廠商後續確經FDA、美國海關施以留滯之處分（原審卷8第186至202頁之勘驗筆錄及附件；該13個廠商之整理另見原審卷9第135至139頁標示）。亦可見經FDA之CDRH部門發予警告信之美國境外廠商，有相當高之比例後續亦確經施以留滯之執法行動，並非如辯護人辯稱留滯處分只有1. 23%之低微比率。六、被告辯稱其係想要以長期資金支付長期投資，才會售出上揭盛和投資公司名下之優盛公司股票不足採之理由：㈠被告辯稱：其於97年5月8日將1435萬元兌換成人民幣390萬 1400元並以現金存入其在中國建設銀行股份有限公司上海嘉定分行（下稱建行上海嘉定分行）帳號 0000000000000000000帳戶等語（本院卷二第152頁反面）。經查： 1.被告係以新台幣轉換成人民幣，必須其帳戶內先有新台幣存款始能兌換人民幣，且新台幣之金額須大於或相當於人民幣金額，才有可能兌換為等值之人民幣。依被告於原審自陳：97年5月8日匯率新台幣4.4元換人民幣1元計算其新台幣與人民幣之匯率等語（A1卷第237頁，刑事陳報㈣狀）。 2.查被告於97年5月8日自盛和投資公司於華南銀行000000000000號帳戶領出現金1435萬元（本院卷二第201頁），同日亦存入現金735萬元，是以真正領出現金僅700萬元（即1435萬元扣除735萬元）。縱本案採對被告最有利之說詞，即被告自盛和投資公司前揭華南銀行帳戶提領現金1435萬元，依上述新台幣兌換人民幣匯率計算，折合人民幣金額為326萬 6136元，而被告自陳：於97年5月8日以「現金存入」其建行上海嘉定分行帳戶人民幣390萬1400元（本院卷二第282頁，被告提出更正後之建行上海嘉定分行對帳單共計5筆人民幣入帳金額分別為91萬4400元、100萬元、100萬元、22萬7000元、76萬元，合計390萬1400元）。 3.然1435萬元於97年5月8日僅能兌換人民幣金額為326萬6136 .36元，此與被告所提存入其建行上海嘉定分行帳戶人民幣 390萬1400元不符，可見被告辯稱其當日以1435萬元兌換人民幣390萬1400元之說詞並非實在。 4.再依被告於104年11月2日於本院提出刑事陳報狀所附「更上證53」即更正後之建行上海嘉定分行對帳單（本院卷二第 281至283頁），該對帳單於97年5月8日存入被告建行上海嘉定分行帳戶5筆人民幣，其「摘要代碼」（即交易摘要說明）是以「轉帳存入」方式存入，其中4筆有對方帳號分別為：「0000000000000000000」、「0000000000000000」、「 0000000000000000000」及「0000000000000000000」等，至於另一筆人民幣22萬7000元則無對方帳號（本院卷二第282 頁對帳單）。由此可知，97年5月8日存入被告建行上海嘉定分行帳戶人民幣共計390萬1400元之上開5筆款項，其中4筆係由上述四個對方帳號「轉帳存入」，另一筆則未顯示轉帳存入帳號，並非如被告所稱是以「現金存入」為之。㈡被告辯稱：其於97年5月9日自盛和投資公司華南銀行帳戶提領現金1500萬元，並於同日分2筆，分別以人民幣109萬8600元、人民幣20萬元，共人民幣129萬8600元以現金存入其建行上海嘉定分行帳戶等語（本院卷二第152頁反面）。惟查： 1.被告於97年5月9日自其盛和投資公司華南銀行帳戶領出現金1500萬元（本院卷二第201頁）。依前述新台幣兌換人民幣匯率換算，被告提領現金1500萬元，折合人民幣為340萬 9090.9元，兌換金額與存入被告建行上海嘉定分行帳戶之人民幣129萬8600元顯然不符。 2.再依被告上述提出刑事陳報狀所附「更上證53」即更正後之建行上海嘉定分行對帳單（本院卷二第281至283頁），該對帳單於97年5月9日存入被告建行上海嘉定分行帳戶2筆人民幣，其「摘要代碼」（即交易摘要說明）是以「轉帳存入」方式存入，其中人民幣20萬元有對方帳號為：「 0000000000000000」，至於另一筆人民幣109萬8600元則無對方帳號（本院卷二第282頁對帳單）。由此可知，97年5月9日存入被告上海建行嘉定分行帳戶人民幣共計129萬8600元之上開2筆款項，其中1筆係由上述對方帳號「轉帳存入」，另一筆則未顯示轉帳存入帳號，並非如被告所稱是以「現金存入」為之甚明。㈢被告辯稱：其於97年5月13日自盛和投資公司華南銀行帳戶提領現金1423萬9000元，並於同日分2筆，分別以人民幣150萬元、人民幣150萬元，共人民幣300萬元以現金存入其建行上海嘉定分行帳戶等語（本院卷二第152頁反面）。惟查： 1.被告於97年5月13日自其盛和投資公司華南銀行帳戶領出現金1423萬9000元（本院卷二第201頁）。依前述新台幣兌換人民幣匯率換算，被告提領現金1423萬9000元，折合人民幣為323萬6136.36元，兌換金額與存入被告建行上海嘉定分行帳戶之人民幣300萬元不符。 2.再依被告前揭提出刑事陳報狀所附「更上證53」即更正後之建行上海嘉定分行對帳單（本院卷二第281至283頁），該對帳單於97年5月13日存入被告建行上海嘉定分行帳戶2筆人民幣，其「摘要代碼」（即交易摘要說明）是以「轉帳存入」方式存入，其中一筆人民幣150萬元有對方帳號為：「 0000000000000000000000000000」，至於另一筆人民幣150 萬元則無對方帳號（本院卷二第283頁對帳單）。由此可知，97年5月13日存入被告建行上海嘉定分行帳戶人民幣共計 300萬元之上開2筆款項，其中1筆係由上述對方帳號「轉帳存入」，另一筆則未顯示轉帳存入帳號，並非如被告所稱是以「現金存入」為之。㈣ 1.查被告辯稱其出售陳惠文及盛和投資公司名下優盛公司股票所得款項中4358萬9千元部分（即前述㈠至㈢新台幣三筆之總和），透過兩岸匯兌，兌換折合人民幣820萬元以「現金存入」存入其上揭建行上海嘉定分行帳戶，購買房地產，依上述各筆資金之說明，被告上開建行上海嘉定分行帳戶，其「摘要代碼」（即交易摘要說明）是以「轉帳存入」方式存入等情如前。且上開數筆有轉帳存入帳號，顯然不是以「現金存入」方式存入被告上開建行上海嘉定分行帳戶。況以「轉帳存入」方式，「轉帳存入」之人須知悉被告之銀行及帳戶名稱等資訊始能以「轉帳存入」方式為之。然被告於本院準備程序時竟供稱其不知上開數筆合計人民幣820萬元究竟是何人「轉帳存入」其於上開建行上海嘉定分行帳戶內（本院卷二第287頁反面至288頁反面），實與常情有違。 2.再者，被告所稱上開4358萬9千元部分，依前述新台幣兌換人民幣匯率換算結果，兌換折合人民幣應為990萬6590.91元，而非被告所稱之折合人民幣820萬元，故被告辯稱其將折合人民幣820萬元以「現金存入」存入其在建行上海嘉定分行帳戶一節亦與實情不符。 3.綜上所述，被告辯稱，其將出售陳惠文及盛和投資公司名下優盛公司股票所得中款項共4358萬9千元部分，透過兩岸匯兌，折合人民幣820萬元以「現金存入」存入其在建行上海嘉定分行帳戶，購買房地產等語，顯與事實不符，自難採信。 4.何況被告於實際知悉上揭重大消息後，於97年4月10日前後委請陳朝鎮售出上揭盛和投資公司名下之股票，實際並非按照「事先擬定之投資計畫」或「既定之投資習慣」所為，依上說明，自不得解免被告內線交易之刑責，從而被告上揭所辯，並非可採。七、綜上所述，被告及辯護人辯稱，被告從96年9月間開始投資中國不動產，有獨立之投資計畫與投資習慣；被告是觀察交易價格，並未急著在一天內賣完優盛公司股票，以規避損失，也未指示陳朝鎮如何賣股票，故被告並無內線交易之主觀犯意；FDA並未對被告之優盛公司發第二次通知警告信，故本案不嚴重，FDA如有發第二次通知（警告信），才算是「具體明確」等語，均非可採。本件事證明確，被告違反內線交易罪犯行應堪認定。八、被告辯護人聲請傳訊證人林秋雄（欲證明FDA對境外廠商發出警告信之原因與目的及FDA對境外廠商發出警告信後，境外廠商銷美貨物是否必然或有高機率導致受到留滯）、林家宏（欲證明優盛公司無論銷往美國或歐洲等地之產品，日後並無遭到海關留滯之可能）、陳禮賢（欲證明優盛公司於97年4月間接獲FDA之警告信時，該警告信內容並非認為優盛公司之產品在功能或安全上有瑕疵，該警告信不會對優盛公司營運造成影響，故未在公開資訊觀測站公告該警告信事實之原因，暨其後主管機關對優盛公司未公告收到警告信一事加以裁罰）、李維鎮（欲證明被告自96年9月間起，在中國上海市投資房地產之緣由）及黃明智（欲證明被告在中國上海市先後購入1202室、1304室、801室等三間房屋之緣由）等5人作證上開待證事項，惟本件事證已明，且林家宏、陳禮賢二人已於原審到庭就本案有關連性待證事項作證，並經被告辯護人予以詰問明確（原審卷七第66頁反面至71頁反面、72至83頁），故不再傳訊外；其餘證人三人亦無傳訊必要，併予敘明。肆、新舊法比較適用之說明：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。一、查被告行為後，證券交易法第157條之1第1項、第171條於99年6月2日修正公布，於99年6月4日施行，其中：㈠將內部人就重大消息之主觀上認知程度，由「獲悉」改為「實際知悉」（該次修正公布條文第1項參照）。㈡將應予公布並禁止內部人於一定期間內交易之重大消息形成階段，規定至「消息明確」之程度（該次修正公布條文第1 項參照）。㈢增加內部人無論以自行或以他人名義，均不得在重大消息公開前或沈澱期內買入或賣出規定（該次修正公布條文第1項後段參照）。㈣將對股票價格有重大影響之重大消息，明定須有「具體內容」（該次修正公布條文第5項參照）。二、上開修正已涉及構成要件之擴張（擴大內部人範圍）、限縮（「獲悉」改為「實際知悉」、重大消息必須「明確」、重大消息必須要有「具體內容」等），自屬刑法第2條第1項所規定行為後法律有變更之情形，經比較後，以修正後之條文有利於被告。三、至於同條例第171條於99年6月2日、101年1月4日均有修正，惟修正之內容與被告前揭行為並無影響，尚無新舊法比較問題。四、依上說明，本案經比較新舊法適用之結果，應適用99年6月2日修正公布後之證券交易法對被告為有利。五、論罪科刑部分㈠被告係上櫃公司優盛公司之董事、經理人，其與林家宏等人員在討論該警告信之內容以及應如何回應後，已實際知悉該「優盛公司依所收受之警告信，該公司銷美產品可能遭留滯」之消息，係屬於重大影響優盛公司股票價格之消息，該消息復已臻明確，在該消息明確後公開前，於97年4月10日前後某日委託不知情之陳朝鎮售出盛投資公司帳戶內優盛公司股票，並接續於如事實欄二所述97年4月17日至29日期間所述之5個營業日，合計賣出2,325張優盛公司股票如前。㈡犯罪所得 1.按99年6月2日修正公布證券交易法第171條第6項規定：「犯第一項或第二項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。則違反證券交易法第171條第1項或第2項犯行之犯罪所得，須先發還被害人、第三人或應負之損害賠償金額者後，尚有餘額，並以屬於犯人所有者為限，始得沒收。 2.同條第2項「犯前項之罪，其犯罪所得金額達新台幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新台幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」之規定，係該法於93年4月28日修正公布時所增訂，其立法理由說明：「第2項所稱犯罪所得，其確定金額之認定，宜有明確之標準，俾法院適用時不致產生疑義，故對其『計算犯罪所得時點』，依照刑法理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至於『計算方法』，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。例如對於內線交易可以行為人買賣之股票數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之；不法炒作亦可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額」等語。其中關於計算內線交易犯罪所得之數額，立法理由載明採取「差額說」，即應扣除犯罪行為人之成本；至計算其所得之時點，上開立法理由明示應以「犯罪行為既遂或結果發生時」為準，且例示「可以行為人買賣之股票數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之」。又因內線交易罪係以犯罪所得之金額為刑度加重之要件，亦即以發生一定結果（即所得達1億元以上）為加重條件，則該立法理由所載「消息公開後價格漲跌之變化幅度」，當指計算內線交易之犯罪所得時點，必須該股票價格之變動與該重大消息之公開，其間有相當之關聯為必要，此為法理上之當然解釋，最高法院98年度台上字第4800號固著有判決可資參照；惟實務上對於如何計算犯罪所得仍非明確，且立法及學理上亦均無明確之計算方法，是此部分似宜修法，從制度層面釐清（賴英照著「股市遊戲規則-最新證券交易法解析」，2009年10 月再版，第558頁），在此之前，被告既因違反上開證券交易法而有犯罪所得，本件爰依如附表三所示方式，計算其犯罪所得金額為2,732萬4,612元。㈢核被告所為，係犯99年6月2日修正公布之證券交易法第157 條之1第1項之禁止內線交易罪，應依同法第171條第1項第1 款規定處罰。被告委由不知情之陳朝鎮賣出優盛公司股票，以遂行其犯行，為間接正犯。又被告委由不知情之陳朝鎮於如事實欄二所述5個營業交易日接續賣出2,325張優盛公司股票係基於單一犯意，在密切接近之時地實施，侵害同一之法益，其各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上則以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯包括一罪。㈣沒收違反證券交易法第157條之1第1項內線交易禁止規定者，對於當日善意從事相反買賣之人買入或賣出該證券之價格，與消息公開後10個營業日收盤平均價格之差額，負損害賠償責任，同條第3項規定甚明。是犯內線交易或加重內線交易罪者，若應依同法第157條之1第3項之規定，對於當日善意從事相反買賣之人負賠償責任者，其犯罪所得於扣除賠償金額後，始得為沒收之宣告（最高法院96年度台上字第7644號判決意旨參照）。經查，被告違反證券交易法第157條之1第1 項第1款之規定，已經財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心（下稱投資期貨保護中心）依證券投資人及期貨交易人保護法之規定，由各證券投資人共同授與訴訟實施權而提起刑事附帶民事訴訟，請求被告賠償損害，經原審以101年度附民字第907號受理在案，復於原審審理期間由被告與投資期貨保護中心達成和解，被告已實際償付499萬6,665元，並由投資期貨保護中心代為收受，此有和解協議書及匯款申請書在卷可稽（原審卷4第202至204頁）。此外並無主張係善意從事相反買賣之人出面向被告請求損害賠償，是故扣除上揭部分賠償金額後之應沒收犯罪所得金額為2,232萬7,947元（2,732萬4,612元－499萬6,665元＝2,232萬7,947元），依上揭說明，應依法諭知宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。伍、駁回上訴理由：原審經調查結果，以被告違反禁止內線交易罪犯行事證明確，因認被告係犯前述修正公布之證券交易法第157條之1第1項之禁止內線交易罪，依同法第171條第1項第1款規定對被告予以處罰；並以被告委由不知情之陳朝鎮賣出優盛公司股票，以遂行其犯行，為間接正犯；復以被告委由陳朝鎮於如事實欄二所述5個營業交易日接續賣出2,325張優盛公司股票係基於單一犯意，在密切接近之時地實施，侵害同一之法益，論以接續犯包括一罪。原審審酌被告身為優盛公司之董事長兼總經理，竟於內部重大消息已具體明確但尚未公開前之期間，為規避損失而為上揭內線交易犯行，獲取不法所得合計2,732萬4,612元，不法所得甚鉅，且於犯後否認犯行，並無悔悟之意。惟考量被告於原審審理期間，已與投資期貨保護中心達成和解，並已實際償付499萬6,665元，由投資期貨保護中心代為收受，而賠償予本案部分善意投資人，而有部分善後之作為，以及衡酌其犯罪動機、目的、手段、大學經濟係與企管研究所畢業之智識程度、品行及生活狀況等一切情狀，對被告量處有期徒刑3年8月，並就犯罪所得扣除前述賠償金額後之實際犯罪所得餘額2,232萬 7,947元部分，依前述修正公布之證券交易法第171條第6項予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，經核原審認事用法並無不合，量刑亦稱妥適，應予維持。陸、被告否認違反證券交易法之禁止內線交易罪犯行，與其辯護人提起上訴辯稱：被告從96年9月間開始投資中國不動產，有獨立之投資計畫與投資習慣；被告是觀察交易價格，並未急著在一天內賣完優盛公司股票，以規避損失，也未指示陳朝鎮如何賣股票，故被告並無內線交易之主觀犯意；美國FDA並未對被告之優盛公司發第二次通知警告信，故本案不嚴重，美國FDA如有發第二次通知（警告信），才算是「具體明確」；FDA於97年3月28日所發之警告信已屬公開；朱棻玉之證述，FDA對優盛公司發出警告信之用語，僅係FDA對廠商之經常慣用語，與瑕疵是否難以改善無關，故FDA於97年3月28日對優盛公司發出警告信不能代表優盛公司將在一定期間內必受留滯處分；「可能性（機率）與影響程度權衡」之消息重大性之判斷標準亦僅能適用於關於「併購談判」之消息重大性之判斷，而不適用於本案等語。經查：一、被告與其辯護人上訴各點不足採之理由，已據本判決理由欄叁、各點逐一論述說明如前。二、被告提起上訴，否認犯行為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。中華民國 105 年 2 月 24 日刑事第十庭審判長法官李麗玲法官賴邦元法官陳坤地以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官徐仁豐中華民國 105 年 2 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文（99年6月2日修正公布）證券交易法第157條之1：下列各款之人，實際知悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息明確後，未公開前或公開後十八小時內，不得對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票或其他具有股權性質之有價證券，自行或以他人名義買入或賣出：一、該公司之董事、監察人、經理人及依公司法第二十七條第一項規定受指定代表行使職務之自然人。二、持有該公司之股份超過百分之十之股東。三、基於職業或控制關係獲悉消息之人。四、喪失前三款身分後，未滿六個月者。五、從前四款所列之人獲悉消息之人。前項各款所定之人，實際知悉發行股票公司有重大影響其支付本息能力之消息時，在該消息明確後，未公開前或公開後十八小時內，不得對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之非股權性質之公司債，自行或以他人名義賣出。違反第一項或前項規定者，對於當日善意從事相反買賣之人買入或賣出該證券之價格，與消息公開後十個營業日收盤平均價格之差額，負損害賠償責任；其情節重大者，法院得依善意從事相反買賣之人之請求，將賠償額提高至三倍；其情節輕微者，法院得減輕賠償金額。第一項第五款之人，對於前項損害賠償，應與第一項第一款至第四款提供消息之人，負連帶賠償責任。但第一項第一款至第四款提供消息之人有正當理由相信消息已公開者，不負賠償責任。第一項所稱有重大影響其股票價格之消息，指涉及公司之財務、業務或該證券之市場供求、公開收購，其具體內容對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息；其範圍及公開方式等相關事項之辦法，由主管機關定之。第二項所定有重大影響其支付本息能力之消息，其範圍及公開方式等相關事項之辦法，由主管機關定之。第二十二條之二第三項規定，於第一項第一款、第二款，準用之；其於身分喪失後未滿六個月者，亦同。第二十條第四項規定，於第三項從事相反買賣之人準用之。（99年6月2日修正公布）證券交易法第171條：有下列情事之一者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金：一、違反第二十條第一項、第二項、第一百五十五條第一項、第二項、第一百五十七條之一第一項或第二項規定。二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受雇人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產。犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。犯第一項或第二項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第一項或第二項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第一項或第二項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。犯第一項或第二項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。附表一： FDA發送予優盛公司之相關警告信及信函㈠FDA 於97年3 月28日發送給優盛公司之警告信（英文原文）㈡FDA 於97年3 月28日發送給優盛公司之警告信（中文翻譯）㈢FDA 於97年5 月27日要求優盛公司補充說明函（英文原文）㈣FDA 於97年5 月27日要求優盛公司補充說明函（中文翻譯）附表二：本案關係人相關帳戶買賣優盛公司股票明細附表三、被告本案犯罪所得計算表被告以盛和投資公司名義持有之優盛公司股票，被告於實際知悉重大消息，在該消息明確後未公開前，合計買進0仟股，賣出2,325仟股「97年4月17日賣出122仟股、97年4月18日賣出1,365仟股、97年4月21日賣出8仟股、97年4月25日賣出仟620股、97年4月29日賣出仟股210（A4卷第54、56頁反面-57頁）」，金額69,166,800元（A1卷第400-403頁），賣超股數2,325仟股。依消息公開日（97年6月12日）後10日平均收盤價每股17.865元，計算被告規避損失，扣除賣超股數乘以消息公開後10日平均收盤價金額41,536,125元、手續費支出98,563元及證券交易稅支出207,500元後，規避損失之不法所得財物金額為2,732萬4,612元。並列表如下： ┌───────────────────────┬───────────┐ │合計賣超金額（A） │69,166,800元 │ ├───────────────────────┼───────────┤ │減：賣超股數X消息公開後10日平均收盤價2,325,000│-41,536,125元 │ │元X 17.865（B） │ │ ├───────────────────────┼───────────┤ │未扣除手續費及證券交易稅前之金額： │= 27,630,675元 │ │（A）-（B）=（C） │ │ ├───────────────────────┼───────────┤ │減：手續費金額=賣超金額（69,166,800元）X │-98,563元 │ │0.001425（D） │ │ ├───────────────────────┼───────────┤ │減：證券交易稅金額=賣超金額（69,166,800元）X │-207,500元 │ │0.003（E） │ │ ├───────────────────────┼───────────┤ │規避損失之不法所得財物金額： │=27,324,612元 │ │（C）-（D）-（E）=（F） │ │ ├───────────────────────┼───────────┤ │減：己發還被害人金額（G） │-4,996,665元 │ ├───────────────────────┼───────────┤ │應沒收之犯罪所得財物金額： │=22,327,947元 │ │（F）-（G）=（H） │ │ ├───────────────────────┴───────────┤ │備註： │ │1.因各證券商收取手續費係採彈性費率，故以對被告最有利之最高費率0.001425│ │ 計算手續費支出。 │ │2.計算期間該公司未有除權、除息情形。 │ └───────────────────────────────────┘ 附表四：優盛公司97年3月至97年6月之價量分析表附表五：理由欄相關註釋附表六、 ┌───────────────────────────────┐ │盛和投資公司出售優盛公司股票明細 │ ├────┬──────┬────┬────────┬─────┤ │日期 │出售價格 │出售張數│賣超金額 │證據出處 │ │ │（新台幣元）│（千股）│（新台幣元） │ │ ├────┼──────┼────┼────────┼─────┤ │97.4.17 │29.15 │ 5 │ 145,750│ │ │ ├──────┼────┼────────┤ │ │ │29.00 │25 │ 725,000│A4卷第108 │ │ ├──────┼────┼────────┤頁，投資人│ │ │29.05 │60 │ 1,743,000│或集團交易│ │ ├──────┼────┼────────┤明細表 │ │ │29.10 │32 │ 931,200│ │ │ ├──────┼────┼────────┤ │ │ │小計 │122 │ 3,544,950│ │ ├────┼──────┼────┼────────┤ │ │97.4.18 │30.35 │400 │ 12,140,000│ │ │ ├──────┼────┼────────┤ │ │ │30.00 │73 │ 2,190,000│ │ │ ├──────┼────┼────────┤ │ │ │30.10 │20 │ 602,000│ │ │ ├──────┼────┼────────┤ │ │ │29.30 │192 │ 5,625,600│ │ │ ├──────┼────┼────────┤ │ │ │30.25 │10 │ 302,500│ │ │ ├──────┼────┼────────┤ │ │ │29.80 │113 │ 3,367,400│ │ │ ├──────┼────┼────────┤ │ │ │29.60 │71 │ 2,101,600│ │ │ ├──────┼────┼────────┤ │ │ │29.90 │450 │ 13,455,000│ │ │ ├──────┼────┼────────┤ │ │ │29.70 │36 │ 1,069,200│ │ │ ├──────┼────┼────────┤ │ │ │小計 │1,36 │ 40,853,300│ │ ├────┼──────┼────┼────────┤ │ │97.4.21 │30.50 │8 │ 244,000│ │ │ ├──────┼────┼────────┤ │ │ │小計 │8 │ 244,000│ │ ├────┼──────┼────┼────────┤ │ │97.4.25 │29.60 │10 │ 296,000│ │ │ ├──────┼────┼────────┤ │ │ │29.70 │6 │ 178,200│ │ │ ├──────┼────┼────────┤ │ │ │29.90 │106 │ 3,169,400│ │ │ ├──────┼────┼────────┤ │ │ │30.00 │100 │ 3,000,000│ │ │ ├──────┼────┼────────┤ │ │ │29.80 │398 │ 11,860,400│ │ │ ├──────┼────┼────────┤ │ │ │小計 │620 │ 18,504,000│ │ ├────┼──────┼────┼────────┤ │ │97.4.29 │28.60 │15 │ 429,000│ │ │ ├──────┼────┼────────┤ │ │ │28.70 │50 │ 1,435,000│ │ │ ├──────┼────┼────────┤ │ │ │28.45 │1 │ 28,450│ │ │ ├──────┼────┼────────┤ │ │ │28.80 │90 │ 2,592,000│ │ │ ├──────┼────┼────────┤ │ │ │28.40 │29 │ 823,600│ │ │ ├──────┼────┼────────┤ │ │ │28.50 │25 │ 712,500│ │ │ ├──────┼────┼────────┤ │ │ │小計 │210 │ 6,020,550│ │ ├────┴──────┼────┼────────┤ │ │ 總數 │2,325 │ 69,166,800│ │ └───────────┴────┴────────┴─────┘

臺灣高等法院104年度金上更(一)字第2號

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