105年度上易字第1044號｜刑事：詐欺｜裁判日期：106 年 03 月 15 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上易字第1044號上　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　李佳眑選任辯護人　許喬茹律師參　與　人　日興不動產經紀有限公司代　表　人　李格寧上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣新北地方法院104年度易字第1693號，中華民國105年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第22615號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。李佳眑無罪。日興不動產經紀有限公司所取得仲介服務費新臺幣捌萬貳仟壹佰貳拾伍元不予沒收。理由一、公訴意旨略以：上訴人即被告李佳眑前係21世紀不動產蘆洲徐匯站前加盟店（起訴書誤載為三重領袖加盟店）房屋仲介人員，蔡雨農（涉嫌詐欺部分，另為不起訴處分）則係三重領袖加盟店房屋仲介人員。陳婉琦委託蔡雨農出售坐落於新北市○○區○○段000地號土地（權利範圍60分之1）、光明段375地號土地（權利範圍60分之1）、光明段378地號土地（權利範圍5分之1）、光明段380地號土地（權利範圍60分之1）、門牌號碼新北市○○區○○路00巷0號3樓房屋（下稱本件房地），並未包含坐落於新北市○○區○○段000地號土地上之停車位（位於新北市○○區○○路00巷○○○○000地號停車位），適告訴人吳俊興於民國103年7月間，欲於新北市蘆洲區購買房地，並言明購置之房地必須附停車位，而被告李佳眑為促成房地交易賺取佣金，竟意圖為自己不法之所有，利用吳俊興及其配偶李佩滋首次購屋經驗不足而不知調閱地籍圖核對產權範圍且信任房屋仲介人員說辭之情況，向到場看屋之吳俊興及李佩滋佯稱本件房地買賣包含 382地號停車位之持分，致吳俊興陷於錯誤，同意以高於市價約200萬元之新臺幣（下同）900萬元購買本件房地，並於103年7月27日，與賣方陳婉琦之代表人簽訂不動產買賣契約書並完成點交。嗣吳俊興事後經鄰居告知知悉其並未購得上開382地號停車位所有權，始悉受騙。因認被告李佳眑涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度台上字第163號判決意旨，及同院76年台上字第4986號、30年上字第816號等判例可資參照。而刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號判例可資參照。又檢察官未盡舉證責任，除刑事訴訟法第163條第2項但書規定，為維護公平正義之重大事項，法院應依職權調查證據外，法院無庸依同條項前段規定，裁量主動依職權調查證據。是該項前段所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），得斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查之謂（參照最高法院100年度第4次刑事庭會議決議）。三、檢察官認被告涉有詐欺取財罪嫌，無非係以被告之供述、告訴人吳俊興之指訴，證人李佩滋、蔡雨農之證述，及不動產買賣契約書、土地暨建物所有權狀、本票、新北市三重地政事務所104年4月29日三重整謄字第022036地籍圖謄本、不動產交易實價查詢服務網網頁、告訴人與被告於104年5月1日之對話錄音光碟、譯文、臺灣新北地方法院檢察署勘驗筆錄，為其主要論據；訊據被告固不諱其於103年7月間擔任21世紀不動產蘆洲徐匯站前加盟店房屋仲介人員時，確有居間仲介告訴人吳俊興購買前開房地，且前開房地之土地所有權狀內容並未包含光明段382地號停車位土地持分等情，惟堅決否認有何詐欺取財犯行，辯稱：伊是依照不動產說明書向告訴人介紹前開房地之產權、坪數，並未向告訴人表示該房地所有權狀內容包含停車位之土地持分，亦未對告訴人表示前開房地買賣包含382地號停車位之土地持分等語。四、經查：㈠告訴人經由被告居間仲介，以900萬元之價格向陳婉琦購買上開房地，而上開房地所有權並未包含光明段382地號停車位之土地持分等情，已據被告供承在卷，並有地籍圖謄本、上開房地之建物暨土地所有權狀、不動產買賣契約書、本票影本、不動產標的現況說明書、不動產買賣價金履約保證申請書、買賣議價委託書與要約書、不動產說明書在卷可稽（見104年度偵字第22615號卷第13頁至第34頁、原審卷第72頁至第88頁），而觀諸卷附不動產說明書之目錄所載（見原審卷第75頁），係以前開房地為物件，且在載有「本人已詳細閱讀21世紀不動產『三重領袖加盟店』所提供之上述標的物不動產說明書，並確實了解內容無誤。」等文字之項下，已有告訴人之簽名及蓋印，顯見告訴人買受上開房地前，被告於居間仲介過程中確有交付前揭不動產說明書予告訴人閱覽，被告所辯其依照不動產說明書向告訴人介紹前開房地之產權、坪數乙節，尚非無稽。㈡依不動產說明書之物件銷售資料表記載（見原審卷第76頁），基本資料欄載有「物件名稱：2013.光華美寓三房車」、「車位：有」之內容，再觀諸不動產說明書之「建物條件與環境篇」（見原審卷第79頁），其上「停車位」欄亦載為「有」，依此等記載內容，上開房地物件包含停車位在內。而證人即接受上開房地賣方陳婉琦委託之仲介人員蔡雨農於本院審理時證稱：本件不動產說明書等資料是伊提供給公司，物件名稱載為「2013.光華美寓三房車」，是指有免費停車位在後方旁邊空地可以停，停車場門口有圍起來，屋主有給鑰匙，就是住在巷子裡面的人才可以停，才會有鑰匙，這是賣方陳婉琦跟伊講的等語（見本院卷第102頁正面），此與證人即上開房地之賣方陳婉琦於本院審理時證稱：巷子裡面有一塊空地，住戶早一點回去，就可以把車停空地裡面，但是沒有固定位置等語（見本院卷第298頁正面），及證人林立懷於本院審理時所證：伊代理陳婉琦與蔡雨農接洽，停車空地周圍有圍鐵皮，並設一個小鎖，有車子的住戶，都會發給10元的小鑰匙，住公寓的住戶如果要停車，就可以開鎖進去停等語（見本院卷第299頁正面、第301頁正面），互核相符，參以告訴人亦於原審審理時證述：一開始停車場是有門鎖，後來那個門鎖被破壞，．．公寓住戶可以使用停車場，沒有固定車位，有位子就停等語（見原審卷第118頁反面、第119頁反面），足認告訴人買受上開房地時，該房地之所有人確實擁有停車場之門鎖，並可進入該停車場停車，則前揭不動產說明書記載上開房地物件包含停車位在內，並無不實。從而，被告依憑不動產說明書之記載，向告訴人介紹前開房地物件包含停車位，即無施用詐術之行為可言。㈢本案應再審酌者，厥為被告於仲介過程是否曾向告訴人表示所買受之土地，其所有權狀內容包含停車位之土地持分等情事？茲查，告訴人及其妻李珮滋固於原審審理時均指證被告於仲介過程有上開情事（見原審卷第117頁正面至第122頁正面），告訴人並於原審審理時證稱：103年7月29日簽約當天被告、伊太太、店長（指李元涵）、代書陳佳齡、前屋主的代理人都在場，當時土地的所有權狀有5張，伊有問為何這麼多張，哪一張是包含停車場，代書跟伊說裡面其中一張是停車場，還有包含房屋土地、前面巷子的路，所以才有這麼多張權狀云云（見原審卷第118頁反面），證人即告訴人之妻李珮滋亦於原審審理時證述：簽約前伊等有問土地權狀有無包含停車場，因為土地權狀有5張，裡面寫的都是數字，伊等也看不懂，代書說停車場有在權狀裡面云云（見原審卷第121頁反面），依告訴人及李珮滋之上開證述，代書陳佳齡於簽約時曾向告訴人表示所買受土地之所有權狀，已含括停車位之土地持分。但證人陳佳齡於本院審理時，經質以告訴人上開所證代書曾言及土地權狀內容包含停車位之土地持分乙節，其當庭證稱：伊沒有印象，且伊等之專業訓練不會這麼說等語（見本院卷第98頁反面），況證人即21世紀不動產蘆洲徐匯站前加盟店之店長李元涵亦於原審審理時證述：伊有跟告訴人說明過房屋的現況，是跟告訴人說停車場是使用空間，但不是永久的空間，使用空間就是本件房屋已經二、三十年，在這幾十年來，停車場的土地都作為他們停車使用等語（見原審卷第123頁正面），則告訴人及李珮滋所指述上情，與證人陳佳齡、李元涵所證，明顯歧異，再衡諸買賣不動產流程，買賣雙方價金與條件一致時，簽定不動產買賣契約書，就雙方約定交易之重要事項明定於該契約書，觀諸告訴人為買受上開房地，與賣方陳婉琦所簽之不動產買賣契約書（見104年度偵字第22615號卷第21頁），其中第一條明定不動產標示及買賣權利範圍，就「停車空間」欄並未勾選或填載，依該契約書內容，已難認告訴人與陳婉琦雙方以停車位之土地持分為買賣標的，參以告訴人買受上開房地前，已在不動產說明書上標明已詳細閱讀並確實了解內容等文字項下簽名、蓋印，被告於居間仲介過程中確有交付前揭不動產說明書予告訴人閱覽，業如前述，依該不動產說明書之物件銷售資料表記載（見原審卷第76頁），基本資料欄固載有「物件名稱：2013.光華美寓三房車」、「車位：有」之內容，但「售價／坪數」欄亦明載「車位價格：０萬」，且「產權車位：」、「公設車位：」欄空白而未有任何填載，足徵被告居間仲介過程中所交付告訴人之不動產說明書，已明白顯示上開房地之買賣價格並不包括停車位價格，且停車位亦無產權登記，復勾稽證人陳佳齡之上開證述，即難認被告於仲介過程中曾向告訴人佯稱本案房地之買賣包含停車位之土地持分，或所買受之土地所有權狀內容包含停車位之土地持分，告訴人與李珮滋上開指證，不免出於其等主觀上對不動產說明書所顯示房地資訊之誤認，尚不能憑採。㈣至告訴人雖曾致電被告，渠等對話內容如下：「吳俊興：但是因為我們樓下跟我們說，說那塊停車場，停車場的部分我們沒有權狀啊。...那個權狀你有去確定是那個停車場的嗎？被告：它就是對那處住宅與土地阿。吳俊興：不是阿，但是是有對那個停車場的嗎？被告：所以你現在的問題是說你那塊土地是不是買那個停車場的嗎？吳俊興：對阿，因為這個你早就要確定給我的，不是現在我再跟你講這個啊，因為現在，現在我們鄰居在跟我講這個的時候，我就變成啊糟了這樣，我以後我車要停在哪裡？因為我沒有那邊的權狀阿，佳眑我跟你說啦，我當初要買這間房子，你自己也知道啦，我是因為停車場我才買的啦。被告：我知道你的意思啊。...吳俊興：當初我是不是曾經有問過你不止一次，那個停車場是不是有權狀，對不對，你記不記得？你自己也，你也跟我說有嘛，對不對，是不是？被告：土地的持分啦。吳俊興：對對對對，土地的持分，停車場的土地的持分嘛對不對，是不是？被告：對、對、對。吳俊興：啊然後那時候你們叫代書來簽約的時候，代書也跟我說停車場有，那個土地權狀有包含在停車場裡面嘛，對不對？被告：是，對。...吳俊興：因為說實在啦，這，這，這差下去是差一個車位差不多200萬啦，不然說實在那中古屋，因為那時候我們去看嘛，電梯大樓你自己也知道嘛，我，我跟你看這麼多間房子了，電梯大樓最多30、31嘛一坪，對不對，啊我如果沒那個停車場的時候，我那種公寓我哪有可能34萬啦，我又不是頭腦壞掉，就我們兩個都知道行情嘛，對不對，是不是，我哪有可能去出那個價格？」，此有臺灣新北地方法院檢察署勘驗筆錄暨錄音檔譯文1份在卷可考（見104年度偵字22615號卷第 100頁至第102頁反面），依上開對話內容，關於被告究有無向告訴人稱本案房地之買賣包含停車位之土地持分，或代書究有無稱土地所有權狀內容包含停車位之土地持分等關鍵部分，均由告訴人連續陳述，被告僅以「是」、「對」之語籠統回應，並未明確連續陳述，況代書陳佳齡於本院審理時已證述：伊等之專業訓練不會這麼說等語，業如前述，尚難以上開對話內容中被告之籠統回應，遽謂被告有公訴意旨所指其向告訴人佯稱本案房地買賣包含停車位土地持分等施用詐術行為。㈤又檢察官固舉不動產交易實價查詢服務網資料（見104年度偵字22615號卷第62頁），認上開房地附近實價登錄之房價每坪約27萬4000元，遠低於告訴人購買本件房地之價格每坪逾30萬之情。惟查：依上開不動產交易實價查詢資料顯示，與本件房地相同區域（即新北市蘆洲區光華路87巷）、相近交易時間、坪數、屋齡之不動產交易價格為700萬元，即每坪單價約27萬4000元，低於告訴人所購買上開房地之總價 900萬元、每坪單價約34萬8000元，兩者每坪單價固相差超過7萬元。但影響房地產價格之因素不一而足，除區域因素外，亦有一般因素與個別因素，一般因素例如於不動產市場及其價格水準發生全面影響之自然、政治、社會、經濟等因素；而個別因素指不動產因受本身條件之影響，而產生價格差異，例如不動產房屋之裝潢、屋齡或所在社區之投資客多寡。且縱使不動產房屋處於同一區域，亦因嫌惡設施之遠近或屋主急於求現，致價格產生差異，自不能僅以房地處於同區域或屋齡相仿，即遽認兩者房地每坪價格須相近，況證人即上開房地之賣方陳婉琦亦於本院審理時證述：伊購買上開房地之價格為750萬元，那時候要自住，花了大概最少有80 萬元之裝潢費等語（見本院卷第296頁正面），是以告訴人所買受上開房地，其原屋主所花費裝潢費用非微，同區域之房地產亦可能因裝潢花費等個別屋況，致產生與上開房地價格之差異，尚不能以前揭不動產交易實價查詢資料所顯示同區域、相近屋齡之房地價格，推認被告有對告訴人佯稱本案房地買賣標的包含停車位之土地持分等施以詐術之情事。㈥復按刑法上詐欺罪之成立，要以加害者有不法得財或得利之意思而實施詐欺行為，被害者因此行為，致表意有所錯誤而為財產上處分，受有損害，且加害者所用行為，堪認為詐術者，始足當之，亦據最高法院19年度上字第1699號、46年度台上字第260號等判例闡釋甚明，從而行為人如非自始基於不法得財或得利之意圖，客觀上無施用詐術之行為，或並無損害發生，或者所受損害，非由欺罔行為陷於錯誤所致，均不得遽以詐欺罪相繩；至於債務人未依債務本旨履行其債務或提出給付等情形，若非出於自始無意履行債務之詐欺犯意所致者，尚與刑法第339條之詐欺罪構成要件有間；矧詐欺罪之規範意旨，固在於禁止行為人於私經濟領域中使用欺罔之手段損人利己，然私經濟行為本有不確定性及交易風險，於私法自治及市場經濟等原則下，欲建立私人間財產上權義關係者，亦應參酌自身主、客觀條件、對方之資格、能力、信用，及可能損益，並評估其間風險等而為決定，除有該當於前開詐欺罪構成要件之具體情事得被證明屬實外，自不能以債務人不履行其債務而致債權人蒙受損失，即遽謂該債務人詐欺，否則詐欺之刑事責任與民事債務不履行責任將失其分際。本件告訴人於偵查時證述其因停車場門鎖損壞，經鄰居告知，始悉未買到停車位之土地持分等情（見104年度偵字第22615號卷第49頁反面），但依前揭不動產說明書之物件銷售資料表（見原審卷第76頁），「售價／坪數」欄明載「車位價格：０萬」，且「產權車位：」、「公設車位：」欄空白而未有任何填載，亦已明白顯示上開房地之買賣價格並不包括停車位價格，且停車位亦無產權登記，已如前述，縱另依不動產說明書銷售資料表（見原審卷第76頁），基本資料欄所載「物件名稱：2013.光華美寓三房車」、「車位：有」之內容，得認告訴人所買受房地，嗣因未能停車而有瑕疵，被告或出賣人須負民事上之瑕疵擔保責任，然於民事債務當事人間，若有未依債務本旨履行給付之情形，在一般社會經驗而言，原因非一，其因不可歸責之事由致無法給付，或因合法得對抗他造主張抗辯而拒絕給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之詐欺犯罪一端，自難以被告事後單純債務不履行之客觀事態，推定被告於仲介過程有詐欺之不法所有意圖，自難謂被告有詐欺告訴人之故意，其行為與刑法第339條第1項詐欺取財罪構成要件不合，尚不能對被告以該罪相繩。五、綜上，檢察官對於本件所起訴被告詐欺取財之犯罪事實，依其所提被告之供述、告訴人吳俊興之指訴，證人李佩滋、蔡雨農之證述，及不動產買賣契約書、土地暨建物所有權狀、本票、新北市三重地政事務所104年4月29日三重整謄字第000000地籍圖謄本、不動產交易實價查詢服務網網頁、告訴人與被告於104年5月1日之對話錄音光碟、譯文、臺灣新北地方法院檢察署勘驗筆錄等證據，均不足為被告有罪之積極證明，且無從說服本院以形成被告有罪之心證，揆諸前揭說明，基於無罪推定之原則，被告之犯罪自屬不能證明，本件核屬民事糾紛，其行為與刑法第339條第1項之構成要件不合，自應為被告無罪判決之諭知。原審未予詳查，遽為被告有罪之諭知，容有未洽，檢察官上訴意旨猶謂被告向告訴人詐欺，並與賣方陳婉琦及賣方仲介蔡雨農提供不實資訊而為共同詐欺犯行，應依刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺罪論處，且原審量刑過輕云云，固非可採，惟被告否認犯罪，提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，改諭知被告無罪之判決，以臻適法。六、關於參與人日興不動產經紀有限公司（下稱日興公司）之財產，沒收與否之審酌：㈠按參與人財產經認定應沒收者，應對參與人諭知沒收該財產之判決；認不應沒收者，應諭知不予沒收之判決，刑事訴訟法第455條之26第1項定有明文。又刑法有關沒收規定於104 年12月30日、105年6月22日迭經修正公布，依刑法施行法第10條之3第1項規定，自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，自無庸比較新舊法。復按犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。為落實刑法沒收制度澈底剝奪不法利得、杜絕犯罪誘因之本旨，新修正刑法第38條之1已擴大沒收之主體，除於第1項規定沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，並於第2項規定第三人若非出於善意之情形，包括：明知他人違法行為而取得、因他人違法行為而無償或以顯不相當對價取得、或犯罪行為人為他人實行違法行為，而他人因而取得犯罪所得時，均得沒收之，避免該第三人因此而獲利。但依該項所規定沒收第三人犯罪所得之要件，仍以被告違法行為存在為前提。㈡經查，依卷附被告之供述，及被告所提刑事辯護意旨狀、告訴人吳俊興所提刑事附帶民事起訴狀所載（見本院卷第58頁反面、第79頁正面、第151頁至第152頁），告訴人已將買賣價金百分之一點五即13萬5000元之仲介服務費，支付被告所屬日興公司，被告嗣並分得5萬2875元，日興公司所取得之仲介服務費則為8萬2125元。茲因本案可能須沒收第三人日興公司所取得之仲介服務費，日興公司有參與沒收程序之必要，經本院依刑事訴訟法第455條之12第3項規定，於106年1月20日依職權裁定命其參與沒收程序（見本院卷第209頁），參與人日興公司並於審判期日到場參與。惟本院審理結果，認本件被告之行為與刑法第339條第1項之構成要件不合，業如前述，並無欠缺有責性之違法行為存在，揆諸前揭說明，自不能依刑法第38條之1第2項規定，沒收日興公司所取得之仲介服務費8萬2125元，爰依刑事訴訟法455條之26第1項規定，就此部分日興公司之財產，應諭知不予沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項、第455條之26第1項，判決如主文。本件經檢察官江祐丞偵查起訴，於檢察官何皓元提起上訴後，由檢察官沈明倫在本審到庭實行公訴。中華民國 106 年 3 月 15 日刑事第二庭審判長法官周盈文法官林孟皇法官林海祥以上正本證明與原本無異。被告不得上訴。檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官彭秀玉中華民國 106 年 3 月 15 日

臺灣高等法院105年度上易字第1044號

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