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臺灣高等法院105年度上易字第1076號

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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上易字第1076號上　訴　人 即　被　告　朱勝勳 選任辯護人　蕭蒼澤律師 洪文浚律師 上列上訴人因侵占案件，不服臺灣臺北地方法院103年度易字第 1096號，中華民國105年4月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第18885號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 朱勝勳犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年貳月。緩刑肆年，並應於本判決確定後壹年內，支付展業儀器有限公司新臺幣貳佰壹拾萬壹仟壹佰肆拾伍元。 未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰壹拾萬壹仟壹佰肆拾伍元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。於朱勝勳履行第二項緩刑所命之條件給付後，則不執行沒收或追徵。 事 實 一、朱勝勳（原名朱振興）自民國82年起至101年8月間止擔任展業儀器有限公司（址設臺北市○○區○○○路0巷0○0號， 下稱展業公司）之負責人，綜理展業公司所有業務，為從事業務之人。因展業公司向趙鎮伯承租之門牌號碼臺北市○○○路0巷0○0號及臺北市○○○路00巷0弄00號（此部分未辦理保存登記）建物（下稱系爭建物），經趙鎮伯於99年4月 29日將上開建物及其坐落之土地售予陳文凱後，發生租約糾紛，朱勝勳遂於同年6月28日以展業公司代表人身分，以代 表展業公司以承租人身分與原出租人趙鎮伯及新出租人陳文凱三方簽訂協議書，約定由趙鎮伯給付新臺幣（下同）250 萬元予展業公司，作為展業公司之前及日後處理系爭建物未辦理保存登記部分可能遭報拆，及因裝修影響地下室房東所生紛爭等相關費用。嗣朱勝勳於99年6月間，先後收受趙鎮 伯交付予展業公司之現金30萬元及面額220萬元、票號ES0000000號、發票日期99年6月28日、付款人為玉山商業銀行民 生分行之支票1紙（下稱系爭支票）後，除支付簽約之後處 理系爭建物之拆裝費用合計39萬8855元外，竟意圖為自己不法之所有，自101年1月間起，將上開趙鎮伯交付之剩餘款項210萬1145元予以侵占入己，而未交予展業公司。嗣經展業 公司現任負責人朱振南於101年8月間接任後，始發現上情。二、案經展業公司訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴起訴。 理 由 壹、程序部分： 一、上訴人即被告朱勝勳（下稱被告）之辯護人雖以本件逾法定告訴期間稱以：告訴人展業公司為天慶醫療儀器股份有限公司（下稱天慶公司）百分之百持股之公司，而天慶公司股東均為被告之親屬，故本案之被害人實質上均為被告親屬，而刑法第336條第2項業務侵占罪，依同法第338條準用第324條第2項規定，為告訴乃論之罪，因告訴代表人最遲於101年11月間即已知悉此事，然告訴人遲於102年7月29日始提出告訴，顯已逾法定告訴期間云云。惟按刑法第336條第2項之業務侵占罪，依同法第338條準用第324條第2項規定，配偶、五 親等內血親及三親等內姻親之間犯侵占罪章之罪，固須告訴乃論。然本件被告被訴業務侵占案件，被告所侵占者乃告訴人展業公司之財產，非其控股公司天慶公司或天慶公司股東個人之財產，基於法人格獨立原則，縱認天慶公司股東因此受有損害，亦非本件犯罪之直接被害人，是渠等自非告訴權人，而無刑法第324條第2項「配偶、五親等內血親或三親等內姻親之間，犯本章之罪者，需告訴乃論」規定之適用，是辯護人上開所辯，應屬無據。 二、證據能力： (一)按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告 發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後 具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力（最高法院96年度台上字第3527號判決意旨參照）。本件證人陳文凱、朱依婕、賴圳卿於偵查中依法具結後向檢察官所為之陳述，雖屬審判外之陳述，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，且無證據證明前開證人於檢察官偵查中所為證述有何誤認之情形，並無顯不可信之情況，又上開證人業於原審或本院審理時到庭接受被告、辯護人詰問，且上揭證人之偵查筆錄亦經本院於審判程序中提示、並告以要旨，顯已踐行合法調查程序，自得作為本案判斷之依據。被告之辯護人辯稱證人陳文凱、賴圳卿之偵查筆錄無證據能力云云，即無可採。 (二)再按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案除上述外，下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序均表示同意有證據能力（見本院卷第28至30頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定， 認有證據能力。另本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告於本院審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據能力。 貳、實體部分： 一、訊據被告固坦承於99年6月間擔任展業公司負責人，並有收 受證人趙鎮伯交付之現金30萬元及220萬元支票1張，且上開250萬元款項未交予展業公司等情，惟矢口否認有何業務侵 占犯行，辯稱：趙鎮伯交付之250萬元，伊是以個人名義收 受，其中30萬元現金，是伊先前幫忙處理違章事宜之酬金，系爭支票則是伊個人允諾將來幫忙處理違建物遭報拆事宜所需之經費來源，且之後該違建物確有遭報拆十多次，系爭支票票款經用以支付違建拆除及重建之費用、交際費用及公關等費用，於101年8月間卸任公司負責人時已花完，並無業務侵占犯行云云。辯護人則為被告辯護稱：系爭協議書上並無蓋印展業公司之公司章，且協議書內容亦與展業公司之業務無關，足認被告係以個人名義簽立協議書並收受趙鎮伯交付之250萬元，且被告收受250萬元後，也確實支出於系爭建物之拆除及重建費用云云。經查： (一)被告自82年起至101年8月間擔任告訴人公司負責人，告訴人即展業公司自97年5月起向趙鎮伯承租系爭建物，趙鎮伯嗣 於99年4月29日將上開建物及其坐落之土地出賣予陳文凱後 ，為釐清系爭建物違建部分將來可能遭報拆及因承租人整修致影響地下室房東等糾紛之責任歸屬，被告於99年6月28日 代表承租人即展業公司，與系爭建物買賣雙方即陳文凱、趙鎮伯等人簽立協議書1份，其中第2、4點約定，出租人因整 修系爭建物而有影響地下樓層屋主之部分，由承租人負回復原狀義務；第3點則約定就系爭建物未保全登記部分於租賃 期間遭報拆時，告訴人展業公司需全力協助出面與建管單位協調處理，而承租人因負擔上開契約第2至4點義務所需之費用，依第7點約定，由原出租人趙鎮伯提供系爭面額220萬元支票1紙，連同先前已給付之30萬元現金與告訴人公司支應 ，而被告亦已依協議內容收受上開250萬元等情，業經證人 陳文凱於偵查中及原審審理時、證人趙鎮伯於原審審理時具結證述明確（見偵字卷第6、7頁、原審卷第51至61頁），並有協議書1份（見他字卷第5、6頁）在卷可佐，且被告於原 審及本院審理時就其簽立上開協議書後確有收受30萬元現金及系爭面額220萬元支票之情亦無爭執，是此部分事實，應 堪認定。 (二)證人即於99年6月間擔任信義房屋雙連店店長之邱博文於本 院審理時具結證稱：「買方要貸款，如果沒有換約完成，銀行沒有辦法撥款，因為有加蓋，承租方反應已經處理過很多次花了很多錢，承租方沒有換約成功，因為要換約才有處理這次協調事項。所謂加蓋就是違建，曾經被報拆過。」、「（協調的內容為何？）補償金給承租方，從買賣價金退錢給承租方處理，當初是一個朱先生。」、「（協調的結論有無做成書面的文件？）就是協議書，支付一些錢給承租方，未來如果要處理報拆的事情他要去處理就沒有異議。就是補貼，就是承租方幫屋主照顧的費用。」、「承租方（有刁難），因為他們有花錢，不太願意順利換約，希望從中取得費用。」、「（你說到的承租方是展業還是朱勝勳個人？）我們真的不清楚，原則上是跟個人去談，但他到底是個人還是公司要看合約。」、「（簽協議書當時，屋主趙鎮伯有簽220 萬元本票還有拿出30萬元現金，這250萬元是要補貼他們已 經處理違建的錢，還是作為換約之後他們要負責處理承租房子違建的錢？）兩者都有，除了補貼外，買方還有質疑未來會不會報拆。」、「（提示他字卷第5頁協議書）（承租方 究竟是展業公司或是朱勝勳個人？）承租人是展業公司，代表人是朱勝勳，承租方應該算是展業公司。」、「（該協議書第7條提到的玉山銀行支票及之前支付的30萬元，是要給 展業公司或是朱勝勳個人？）照上面寫的是展業公司，但實際處理是針對個人去協調溝通。」、「（朱勝勳出面簽訂協議書並收受250萬元，是基於展業公司的代表人或是他個人 ？）展業公司代表人。」、「（展業公司是代表人出面處理的意思嗎？）是的。」等語（見本院卷第167至169頁）。又依上開協議書內容所載，其開頭即明確記載：「茲就房屋租約相關事宜，三方當事人協議如后：承租人：展業儀器有限公司，代表人：朱振興（甲方）、新出租人：陳文凱（乙方）、原出租人：趙鎮伯（丙方）」等內容，可知上開協議書乃系爭建物原出租人趙鎮伯將其出售時，由買方（陳文凱）、賣方（趙鎮伯）及承租人（展業公司）三方，就租賃之系爭建物將來可能發生如上述之違建報拆及與地下室屋主糾紛之責任歸屬所為協議，而觀之上開協議書第2至4點及第7點 約定之內容，亦明確載明相關糾紛係由甲方即承租人展業公司負責處理，費用則由丙方即原出租人趙鎮伯負擔無誤。則上開協議書既是起因於展業公司承租系爭建物所衍生之租約爭議，而展業公司亦設址於系爭建物之門牌號碼臺北市○○○路0巷0○0號之情，有公司及分公司網路查詢畫面列印資 料1紙在卷可憑（見偵字卷第62頁），另展業公司亦因系爭 建物於101年至102年間，多次遭人舉報拆除違建，而支出相關拆裝費用等情，有經被告簽核之展業公司支出證明單暨發票影本在卷可稽（見偵字卷第102至109頁），顯見展業公司因系爭建物存有違建之拆裝事宜，亦屬負責人之業務無訛，則被告辯稱：展業公司營業項目並無處理違建事宜，無從履行協議書內容云云，即不足採。再依上開協議書所示，被告既係基於承租人即展業公司之代表人身分簽立該協議書，並收受證人趙鎮伯交付之上開250萬元款項，縱該協議書內容 漏未蓋展業公司之公司章，然此文件僅係上述甲、乙、丙三方有就前開內容達成協議之書面證明方式，尚不影響被告係基於展業公司代表人之身分收受上開款項之事實，則被告辯稱：係以個人身分收受該250萬元云云，即與卷證資料不符 ，已難憑採。 (三)證人即展業公司股東兼出納之朱依婕先於偵查中具結證稱：當時因為其負責管理展業公司財務，被告曾拿一張支票要其入公司帳，並說是朋友請他幫忙有關違章之車馬費，其說這件事與公司無關，無法入公司帳，其沒有看過上開協議書等語（見偵字卷第69至71頁），復於本院審理時除就上情再次具結證稱屬實外，並證稱：「時間有點久，但應該有這張支票，當初我有問他是什麼樣的款項，他說這是要處理展業有違章建築的車馬費。」、「當初朱勝勳拿給我的時候，我跟他說錢不是公司的收入不能入公司的銀行帳戶。他有要我存入公司的帳戶。」、「（妳剛剛提到當時展業公司的承租的所在地有違章，所以是由朱勝勳處理的，當時他是否是展業公司的代表人？）是的。」、「（當時他去處理違章的事情，是以展業公司的代表人身分處理還是以私人身分處理？）展業公司代表人。」等語（見本院卷第164頁反面至166頁）。證人即展業公司股東高朱秀英亦於偵查中具結證稱：其沒有看過上開協議書，被告當時有跟朱依婕說有拿一筆錢，朱依婕說沒有辦法隨便入帳，不然以後無法處理等語（見偵字卷第69、70頁），顯見證人朱依婕係因未見過該協議書，僅聽聞被告表示系爭支票是朋友請其幫忙處理違章之車馬費，而認該款項與公司無關，故未將該支票存入告訴人公司帳戶，然依證人朱依婕及高朱秀英上開之證言，被告既在收受證人趙鎮伯交付系爭支票後要求展業公司負責出納之朱依婕將該支票款項存入公司帳戶，足認被告當時主觀上係認知證人趙鎮伯所交付之系爭支票，其係以代表展業公司收受，而非以其個人名義收受無誤。是被告辯稱：伊當時主觀上認為這筆錢是給伊個人，並無侵占之主觀犯意云云，並不足採。 (四)被告雖另辯稱：30萬元現金部分，伊認為係個人先前幫忙處理違建之酬勞，系爭220萬元支票款，因支付公關車馬費70 萬元、支付賴圳卿酬金30萬元、房子恢復建材約20萬元、工資約15萬元、購買禮物約10萬元、應酬餐飲約20萬元、零用支出約5萬元、補償地下樓層屋主及要求爾後復原之工程費 約50萬元，已經全部用於違章建物之處理及疏通事宜云云。辯護人則為被告辯護稱：被告於100年至101年間，短時間處理了近十次之違建報拆，故被告心態上認定系爭款項是用以補償其處理違建問題時之勞費，其無侵占之主觀犯意云云，然被告已供稱：伊之前支付上開款項並無記帳也無留下任何單據等語，且被告復未能舉證提出處理系爭建物違建拆裝費用之單據供本院審酌，則被告上開所辯，是否可採，已屬有疑。又被告自99年6月28日起收受趙鎮伯交付之系爭支票及 現金30萬元後，迄101年8月其卸任展業公司負責人期間，系爭建物確有遭檢舉報拆，經自行拆除後又重新違建之情形，其中共計有8次，其自行拆除日期分別為：1.100年3月29日 ；2.100年6月9日；3.100年10月5日；4.100年11月29日； 5.101年2月1日；6.101年3月30日；7.101年5月31日；8.101年7月24日等情，有臺北市建築工程管理處違建查報案件清 冊在卷可參，而其中除編號1至4所示日期之拆裝費用共計7 萬8855元足認被告確有支付外，有被告所提於100年7月15日、9月13日、11月9日、12月30日匯款予歐越家具事業股份有限公司（下稱歐越公司）之拆裝費用匯款單4紙在卷可參（ 見偵字卷第45至48頁），之後於編號5所示之101年2月1日之拆裝費用，係由系爭建物次承租人華康藥局支付，上開編號6至8所示日期之拆除及重建，係由展業公司委託歐越公司處理，並由展業公司支付其費用，有展業公司之支出證明單暨發票影本各4紙在卷可佐（見偵字卷第102至109頁），核與 被告提出之101年11月27日天慶總經理交接法務事項（見原 審卷第24頁）第3點所載：「展業公司於97年5月承租華康藥局現址，因屬違建故遭人檢舉，隨報即拆，自民國97年6月7日起，就一直連續遭人舉報拆除，……。」、第3⑵a.點所 載：「101年度起違建拆裝費用由展業支付」等內容相符， 足認系爭建物自101年1月間起歷次遭舉報違建拆除之拆裝費用，係由展業公司支付無訛。又證人即曾任告訴人公司顧問之賴圳卿於偵查時及原審審理時已具結證稱：被告曾十幾次委託其處理系爭建物遭報拆時之拆除及重建工作，其負責找水電工、臨時工來施作，每次花費約7、8萬元，其沒有記帳，也沒有留下單據，費用是被告交給其的，迄101年8月間被告卸展業公司負責人職務後，就沒有再找其幫忙等語（見偵字卷第70、71頁、原審卷第101至108頁），然此與前述系爭建物於99年6月間被告收受上開款項迄101年8月間，因遭舉 報違建而自行拆除後又重新違建之情形僅有8次不符，且依 前開違建查報案件清冊所示，系爭建物自告訴人公司承租之97年5月起至99年6月間，亦無遭舉報違建而自行拆除之紀錄，是證人賴圳卿所稱其曾幫忙被告處理違建拆裝事宜達十多次，顯與事實不符，然此容或係證人賴圳卿因時間久遠致記憶有誤，尚難以此即遽認證人賴圳卿所述全不可採，惟基於「罪證有疑，利於被告」原則，本件應僅足認定被告委託證人賴圳卿代為處理系爭建物違建拆裝事宜共計4次，每次花 費之費用為8萬元。是本件被告在收受趙鎮伯交付之250萬元後，雖有處理4次違建拆裝事宜而共支出39萬8855元〔4次違建拆裝紀錄均係由被告委請證人賴圳卿幫忙處理而花費32萬元（每次最高8萬元×4次＝32萬元），加計被告所提其於10 0年7月15日、9月13日、11月9日、12月30日匯款與歐越公司之拆裝費用匯款單4紙共計7萬8855元〕，然被告對於其餘之款項210萬1145元均未用於系爭建物之違建處理上，甚為明 確，再參以被告簽署之上開協議書第7點已明確約定，該250萬元係供甲方承租人即展業公司處理相關違建遭報拆及影響地下室房東權益所生費用之款項，益徵被告已悉數侵占趙鎮伯交付展業公司處理系爭建物違建拆裝事宜之其餘款項共 210萬1145元無誤。是被告及其辯護人上開所辯，均屬無據 。 (五)綜上所述，被告上開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告之業務侵占犯行洵堪認定，應依法論科。 二、被告於案發時係展業公司之負責人，綜理展業公司所有業務，為從事業務之人。其以公司負責人身分代表展業公司與陳文凱、趙鎮伯簽署上開協議書，並代表展業公司收受250萬 元款項，應交予告訴人公司以作為將來履行協議內容之用，竟利用職務之便，於收受趙鎮伯交付之違建拆裝款項250萬 元後，除支付簽約之後處理系爭建物之拆裝費用合計39萬8855元外，自101年1月間起，將上開剩餘款項210萬1145元， 變易持有為所有之意思，予以侵占入己。是核被告所為，係犯刑法336條第2項之業務侵占罪。 三、撤銷改判及科刑審酌事項： (一)原審認被告犯業務侵占罪之事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然按被告行為後，刑法沒收之規定已於105年6月22日修正公布，依刑法施行法第10條之3規定，並自105年7月1日施行。其中刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題。然原判決未及適用修正後刑法有關被告犯罪所得之相關沒收規定（詳後述），容有未當。被告提起上訴，猶執前詞，否認犯罪，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷，另為適法判決。 (二)爰審酌被告擔任告訴人即展業公司負責人期間，應本於公司之託付，忠實執行職務，為公司謀求最大福祉，不應從事有損害該公司之行為，竟利用職務之便，任意將收取用於處理公司營業處所違建糾紛所需之款項挪為己用而違背其任務，且侵占之款項達210萬1145元，迄未與告訴人達成和解之犯 後態度，兼衡被告犯罪之動機、手段、告訴人所受損害，暨參酌被告為高職畢業之智識程度、目前無工作之生活狀況及犯後態度尚可等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。 (三)末查，被告前曾於72年間因犯偽造文書罪，經法院判處有期徒刑5月確定，經減刑為2月15日後，於77年4月25日執行完 畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷足憑，其前因故意犯罪 受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後，5年以內未曾因故 意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，因一時疏失，致罹刑典，迄今雖尚未與告訴人達成和解，然被告與告訴人代表人係兄弟關係，因家族企業財務之糾紛致衍生本案，難認被告犯後態度惡劣之情狀，本院認被告經此次科刑教訓後，應知所警惕，當無再犯之虞，因認原審對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款之規定，宣告緩刑4年 ，以啟自新。再按緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償，且上開條件得為民事強制執行名義，刑法第74條第2項第3款及同條第4項亦分別定有明文。而刑事審判旨在實現刑罰權，是法 院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合一般人之法律感情；又行為人犯後悔悟之程度，是否力謀恢復原狀或與被害人達成和解，及其後是否能確實履行和解條件，以彌補被害人之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，務必使二者間在法理上力求衡平；為使被告確實賠償告訴人所受損害，且為督促被告能履行賠償告訴人所受之損害，而維告訴人之權益，本院斟酌上開各項情狀後，認被告應課予如主文第2項所示之負擔，始為適當，乃併予宣 告之（倘被告於本案緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告 ，併予敘明）。另上開命被告支付之損害賠償，依上開規定，固得為民事強制執行名義，惟其性質因屬對告訴人因被告本案犯行所生財產上之損害賠償，與告訴人原依侵權行為法律關係所取得之執行名義，債權性質應屬同一，告訴人自得於將來取得民事執行名義相同債權金額內，擇一執行名義行使，而被告如依期給付上開款項金額，亦得於同一金額內，同時發生清償之效果，併此說明。 四、沒收： (一)又刑法修正後，有關犯罪利得沒收之規定，增訂第38條之1 規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛 之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。 (二)經查，未扣案之被告業務侵占所得合計210萬1145元，查無 過苛調節條款之情形，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。惟如被告履行緩刑所命之條件給付時，因該犯罪所得業已清償告訴人即被害人，即屬已實際合法發還被害人，就該犯罪所得則不予執行沒收或追徵（刑法第38條之1第5項參照），乃屬當然。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項（修正後）、第336條第2項、第 74條第1項第2款、第2項第3款、修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。 本案經檢察官張春暉到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 12 月 27 日刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印 法 官 黃雅芬 法 官 王世華 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 洪宛渝 中 華 民 國 105 年 12 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪） 對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。 對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以 下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。 前二項之未遂犯罰之。