105年度上易字第1335號｜刑事：背信｜裁判日期：107 年 11 月 01 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上易字第1335號上　訴　人　臺灣士林地方檢察署檢察官（更名前臺灣士林地方法院檢察署檢察官）上　訴　人即　被　告　王啟而選任辯護人　劉煌基律師朱雯彥律師陳彥任律師上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣士林地方法院105 年度易字第28號，中華民國105 年5 月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署檢察官，更名前臺灣士林地方法院檢察署檢察官，104 年度偵字第8566號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於沒收部分撤銷。王啟而未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟貳佰伍拾柒萬貳佰陸拾貳元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其他上訴駁回。事實一、王啟而與德霖科技有限公司（業於民國97年5 月12日解散，尚未清算完成，下稱德霖公司）代表人洪進國原為相熟之朋友，且共同與洪進國之前妻劉書君、友人王寶龍另經營馗騰有限公司（下稱馗騰公司）。洪進國於96年間因德霖公司資金週轉不靈，財務困窘，為避免德霖公司名下坐落於臺北市○○區○○街000 號5 樓之1 房地及所附編號56停車位（即內湖區中湖段四小段271 建號，下稱系爭不動產）遭德霖公司之債權人強制執行，為保全資產，與王啟而、劉書君等人共同商議，佯以買賣為由，於96年9 月20日將系爭不動產辦理移轉登記至王啟而名下，為使形式上符合買賣，乃由王啟而於96年9 月28日自其所開立之中國信託商業銀行（下稱中信銀行，帳號0000000000000000）帳戶中電匯新臺幣（下同）550 萬元至德霖公司台新國際商業銀行（下稱台新銀行）帳戶中，作為不動產買賣價金之往來證明，並於96年10月2 日完成移轉登記予王啟而。王啟而明知系爭不動產實際上為德霖公司所有，僅暫時移轉登記至其名下，委由其以所有人名義代為管理、出租及與銀行間轉貸款（1,550 萬元，實際見附表一覽表之本息共計15,429,738元）及支付本息等事宜，為受委託處理事務之人。竟基於意圖為自己不法之利益，於101 年4 月9 日未經德霖公司代表人洪進國之同意，以3,800 萬元價格，擅自將系爭不動產出售予泉鋼企業有限公司（下稱泉鋼公司），並於101 年5 月25日完成移轉登記，致生損害於德霖公司之財產22,570,262元（3,800 萬元-15,429,738 元=22,570,262 元）。二、案經告訴人德霖科技有限公司代表人洪進國提出告訴暨臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力：一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、上訴人即被告王啟而（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序及審理均表示同意有證據能力（見本院卷㈠第80頁反面至第82頁、本院卷㈡第46反面至第49頁、本院卷㈤第5 頁至第17頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，認有證據能力。二、被告之辯護人雖爭執告訴人洪進國、劉書君於所提經公證之電子郵件是否真正，而無證據能力云云，然查，證人洪進國、劉書君分別提出由臺灣臺北地方法所屬律衡民間公證人事務所公證之網際網路GMAIL 信件內容存證公證之電子郵件（即洪進國部分：本院卷㈠第230 頁到248 頁附件三到附件九、劉書君部分：本院卷㈠第144 頁附件五到第180 頁附件十五），按刑事訴訟法第165- 1條（新型態證據之調查）規定：「前條之規定，於文書外之證物有與文書相同之效用者，準用之。錄音、錄影、電磁紀錄或其他相類之證物可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音、影像、符號或資料，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨。」。本院依上開規定踐行勘驗程序：就劉書君、洪進國之手機內電子郵件行勘驗程序，由資訊室人員協同處理，將手機內之電子郵件投射在螢幕上，同時依序將上開頁數存檔後列印。勘驗範圍：洪進國部分即本院卷㈠第230 頁到248 頁附件三到附件九、第249 至252 頁；劉書君部分：本院卷㈠第144 頁附件五到第180 頁附件十五、本院卷㈠第186 至188 頁附件三、第189 至192 頁附件四），並先後就劉書君、洪進國提出部分進行勘驗。其勘驗結果：請告訴人提出劉書君本院卷㈠第144 至180 頁、186 至192 頁、洪進國本院卷㈠第230 至252 頁電子檔供本院資訊室人員協助投射在螢幕上同時依序將上開頁數存檔後列印。經檢察官、告訴代理人同意後同意，交付今日勘驗上開之電子郵件，依序存檔列印交予被告及辯護人核對，並比照與原公證內容不符合之處。被告之辯護人亦未再爭執其上開劉書君、洪進國經公證之相關電子郵件並非為現實不存在，足見上開經公證之電子郵件確係由證人洪進國、劉書君與被告等人間之信件無誤，應屬真正，自得引為本案之證據，被告及其辯護人雖有爭執上開電子郵件非現實存在而爭執其證據能力，自不可採。三、除上開辯護人爭執之上開電子郵件證據能力部分，已如前述外，以下本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人於本院審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據能力。貳、實體部分：一、被告之供述及辯解：訊據被告固坦認系爭不動產原屬德霖公司所有，並於96年10月2 日移轉登記至其名下，之後又以系爭不動產及其所有三重市之不動產，分別向台灣銀行貸款1,250 萬元、300 萬元，共計1,550 萬元，再塗銷系爭不動產原設定於彰化商業銀行（下稱彰化銀行）之最高限額抵押權1,550 萬元，且於101 年4 月9 日以3,800 萬元出售予泉鋼公司，並於101 年5 月25日完成移轉登記等情，惟矢口否認有何背信等犯行，辯稱：伊是向德霖公司購買系爭不動產，並非德霖公司借名登記於伊名下，系爭不動產頭款550 萬元係其資金，其中500 萬元係向王寶龍借款；王寶龍手書便箋（即對帳單），其內容均未提及系爭不動產資金；系爭不動產之台灣銀行貸款共計1,550 萬元本息確為其所獨力支付；97年9 月30日林沛潔寄予被告及洪進國之電子郵件（偵卷告證9 ），雖主旨為「台銀繳息專戶」，然此不能解釋為台銀繳息專戶由洪進國支配掌控；原審調取被告臺灣銀行群賢分行（帳號00000000**79）存摺明細資料（見易卷第195-200 頁）可知，用以繳納房屋貸款本息之帳戶存入之資金來源，均係由被告匯款或租金支票存入，其中並無洪進國與劉書君之匯款，可證明系爭不動產貸款1,550 萬元部分，均由被告獨立償還；告訴人所提98年8 月13日電子郵件與香港馗騰公司匯豐銀行帳戶餘額查詢紀錄，不足證明「洪進國曾給付被告借款37萬美元，餘款足供被告繳納房貸本息」云云。二、認定被告犯罪事實依憑之證據及理由：㈠系爭不動產原為德霖公司所有，於96年10月2 日以「買賣」原因移轉登記至被告名下，被告於96年9 月20日以1 萬元開立中信銀行帳戶，該帳戶並留存「王啟而」簽名、印章之2 式樣印鑑，該帳戶於96年9 月27日各自以現金轉存500 萬元、現金存入50萬元，並於96年9 月28日以電匯方式轉出550 萬元至德霖公司之台新銀行帳戶，而系爭不動產先於93年8 月16日至95年7 月15日、95年8 月16日至98年8 月15日止，由德霖公司出租予三采文化出版事業有限公司（下稱三采公司），每月租金93,800元，96年12月31日三采公司交還系爭房屋，被告於97年4 月1 日至98年4 月14日出租予海韻電子工業有限公司（下稱海韻公司），每月租金93,600（扣除稅後，實際餘額為84,240元），並將租金存入被告台灣銀行帳戶，被告再以系爭不動產及其所有之三重不動產，分別向台灣銀行辦理借款1,250 萬元、消費性借款300 萬元，共計1,550 萬元，並於97年6 月26日撥款後，按月支付本息，而系爭不動產其後又於101年4月9日以3,800萬元出售予泉鋼公司，而於101年5月25日移轉登記完成之事實，業據被告分別於警詢、偵查、原審、本院審理時所坦認，核與證人即德霖公司代表人洪進國、證人劉書君亦分別於偵查原審與本院審理時證述詳實，復有臺北市○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○區○○段○○段000○號（門牌號碼臺北市○○ 區○○街000號5樓之1）、建物登記第二類謄本（見他字卷第11頁、第27頁）、臺北市○○○○○○○○○○○○區○○段○○段000地號之臺北市土地登記第一類謄本、中信銀行104年4月17日中信銀字第10422483904240號函所檢送被告於96年9月28日自其中信銀行帳戶匯款550萬元至德霖公司台新銀行帳戶之匯款申請書、台新銀行104年8月12日台新作文字第10418010號函所檢附德霖公司96年1月1日起至97年1月2日止之資金往來明細、台新銀行104年10月22日台新作文字第10423295號函所檢附德霖公司於96年9月28日轉帳350萬元、200萬元之取款憑條、國內匯款申請書、德霖公司之基本資料查詢、中信銀行105年3月14日中信銀字第10522483913223號函所檢附開戶資料、印鑑卡、存款交易明細、房屋租賃契約書、台灣銀行存摺存款歷史明細查詢、臺灣銀行群賢分行（帳號00000000**79）存摺明細資料、德霖科技公司開立之買賣的統一發票（開立發票日期96年9月29日，發票號碼 VZ00 000000，金額為1,036,200元；發票號碼VZ00000000號，金額為4,463,800元）在卷可稽（見他字卷第9至12、18至24、27、28、86、87、88、89、90至91、96、118至119、131至133、178-184頁、偵查卷第48至51、80至83頁、易卷第 108頁反面至109頁反面、第159至174頁反面、195至200頁、本院卷㈠第43至45頁、第90-9 2頁），此部分事實，應堪認定。㈡被告雖以前詞辯稱，伊為系爭不動產真正所有權人云云，經查： ⒈證人洪進國於原審審理證稱：德霖公司營運了16年，因與被告、王寶龍均為好友，被告亦為公司之顧問，每個月有5 萬元之顧問費用，有請教被告如何調整公司資金、改善財務狀況，所以被告一直有在關注此事，96年10月時德霖公司要還鉅額款項，無法過關，因為要跳票了，很緊急，所以與被告、王寶龍、劉書君一起討論，必須在此之前將房屋過戶，未談及具體金額、條件，只看公司有多少金額就作多少金流出去，所以房子貸款也未更改名字，沒有塗銷抵押權就直接過戶至被告名下，至於房屋出租及租金運用的事也是邊走邊看，看發生什麼事再討論；曾請被告向銀行多貸一點款項，利息低一點，被告也有找到中小企銀的董事長；其認為被告有能力處理房子、周轉的問題；因為實際上不是買賣，所以沒有簽立不動產買賣契約，看湊到多少錢作假金流去過戶，為了作資金流，有請被告去開了被告名義的中信銀行帳戶使用，印章及存摺交給劉書君保管，財務是由劉書君管理，詳細資金流其並不清楚，要問劉書君等語（見原審卷第108 頁反面至第118 頁）；⑶於本院審理中證稱：是被告王啟而要保全我的資產，所以作假金流；我跟被告王啟而大概在兩三個月前，參與人有王寶山、王寶龍、被告王啟而、劉書君，我們陸陸續續談了好幾次，但這兩個月來一直在籌措資金為了作假金流，一直到10月才過戶這個房子，王寶龍是財務高手，他是一個非常專精財務的專家，所以一切的事情都是按照他的指示進行；為了保全資產，當然是希望做的愈真實愈好，讓外界認為這是真實的交易統一發票配合做假金流所做的；兩個月前討論的事情為何要等到10月份才過戶，是因為等到我們籌到這筆錢才過戶等語（見本院卷㈣第169 頁反面至第176頁反面）； ⒉證人劉書君於⑴偵查中證稱：當時是德霖公司副總，後來因德霖公司財務狀況不好，為了保留資產價值，所以先過戶給王啟而（見他字卷第161 頁）；於⑵原審審理中證稱：我當時為德霖公司副總，有處理財務事項，當時因德霖公司財務狀況不好，有財務危機，被告建議把房子先脫產保全，留給我的小孩，所以就作假過戶的資金流，過戶所需資金是由德霖公司支付，印象中從8 月多就在討論如何湊錢，有要向王寶龍借，但他不願意，9 月中剛好有類似到期的貨款或貸款資金進來，就湊齊550 萬元，而且為了作資金流準備資金，被告有去開中信銀行帳戶，印章由我保管，存摺應該是由馗騰公司會計保管；當初大家都是好朋友，我女兒是被告乾女兒，且被告與洪進國有共同的馗騰公司，被告希望洪進國可以放下以前的公司，好好經營馗騰公司，希望洪進國沒有後顧之憂，而以朋友、股東的立場幫忙，也沒有具體提及如何處理這間房屋，或其他條件等語（見原審卷第118 頁反面至第125 頁）。 ⒊核與證人即德霖公司財務經理林素禎於原審審理時證稱：系爭房屋不是賣給被告，因公司欠銀行錢，要保護資產；我只知道他們回來時，劉書君即我當時的老闆娘有拿權狀給我看，已經過名字了，我只知道這個；（劉書君有無表示房子過戶至被告名下，以保護公司資產，不怕到時公司拿不回來？）她沒有主動說，是我問她，她說不會，因為洪進國與被告是很好的朋友；【（提示104 他296 卷第241 頁）你於偵查時稱，劉書君有告知你，為保護德霖公司資產，因當時德霖公司有財務問題，如果轉給親屬一樣會被查到，所以就借被告的名字保護這筆土地，是否如此？】是的，她那時是這樣跟我講的等語大致相符（見易卷第239頁至第242頁）。 ⒋可見系爭不動產過戶登記予被告名下時，德霖公司財務確實陷於危機，且依證人洪進國、劉書君所證，不排除其2 人與被告等人商議，佯以買賣形式，將系爭不動產移轉登記予被告名下之情，證人洪進國、劉書君所證，尚非無據。㈢被告辯稱系爭不動產係伊所有，且有通知證人韓宇菁出面與海韻公司談論出租條件云云。查： ⒈證人呂坤龍於偵查中證稱：我是做辦公室家具的，因為跟劉書君認識很久，德霖公司的辦公家具都是叫我做的，最後一次是去做地毯，換地毯的該處辦公室已經清空，看起來沒有經營，就是一間空房，但該處詳細地址與製作時間忘記了，費用都是劉書君支付等語（見偵查卷第76頁至第77頁）； ⒉證人即德霖公司財務經理林素禎於原審審理時證稱：伊係於95年至97年初在德霖公司擔任財務經理，被告是德霖公司顧問，有領顧問費用，好像是5 萬元，支付到96年接近年底，洪進國在96年年底未在德霖公司，在大陸，被告與洪進國、劉書君有另外開一家馗騰公司，辦公室跟德霖公司在一起；96年9 月28日，主旨「變更支票抬頭」之電子郵件是劉書君要伊寄給三采公司的，因為當時房子已經過戶，請房客改支票抬頭，改為被告名字等語（見易卷第239 頁至第242 頁）。 ⒊證人即馗騰公司出納郭雅莉於偵查中證稱：96年10月至97年3 月擔任馗騰公司出納，王啟而叫我處理系爭房屋解約事宜，我的主管財務經理吳錦貴講這是王啟而個人資產，我當時有製作告證二附件（顯示雅莉撰寫並以列表方式ERA 不動產、東森房屋、信義房屋等資料）當時製作完表格後，寄給王啟而、劉書君、洪進國及王寶龍等人；因為該房子前一房客停止租約，所以要找仲介公司再將該房租出去，因此我去找了各家房仲評估出租條件，所以我將各家房仲的回復轉寄給王啟而、劉書君、洪進國及王寶龍等人，王寶龍是馗騰公司的董事長，因為王啟而、劉書君、洪進國及王寶龍等人都是馗騰公司的股東，所以王啟而交代的事，我都會寄給他們，因為王啟而交代我通知其他股東（見他字卷第162 頁至第164 頁）；於原審審理時證稱：馗騰公司負責人為王寶龍，被告為副董事長，洪進國沒有擔任職務，伊10月到職時，主管吳錦貴說劉書君、洪進國、被告、王寶龍都是老闆，所以電子郵件都要發給他們4 人；當時因為上開房屋之房客到期，被告交代伊去找仲介看有沒有人要租，被告寄給伊有關說明該房屋出租及貸款事宜由他接手處理之電子郵件，伊並不清楚詳細內容，因為規定所有事務的電子郵件，每個主管都要發，都要知道，至於被告為何在電子郵件中說「雅莉：謝謝你…出租及貸款事宜由我接手處理…」，此是何意思，伊不知道，既然被告說要接手處理，是他的事，伊不需要管那麼多；洪進國都在大陸，往來都是電子郵件，有這些帳單，就會發電子郵件問要不要付，電子郵件是上面的主管通通都發等語（見原審卷第229 頁反面至第234 頁）。 ⒋證人即馗騰公司會計林沛潔於偵查中證稱：沒聽說洪進國將系爭不動產借名登記給被告，但後來公司搬到鎮江街，其他老闆好像都在大陸忙，只有王啟而來上班，該房子後來好像都是王啟而處理等語（見他字卷第239 頁）；於原審審理時證稱：其係於96年10月至97年11月間在馗騰公司擔任會計，馗騰公司負責人是王寶龍，被告是副董事長，洪進國、劉書君也是老闆；相關帳戶事宜都是主管交代，其不記得原因；97年6 月26日，主旨「Re：台銀今日撥款」的電子郵件內容記載「內科辦公室的所有程序都要讓洪總了解…我只是代為保管」之「洪總」是指在大陸的洪老闆，因所有的事情都要讓老闆知道，就我認知他是老闆之一等語（見易卷第234 頁反面至第239頁反面）。 ⒌證人韓宇菁於本院審理時證稱：從96年6 月至98年任職於馗騰公司經理，負責塗料推廣，王啟而是我馗騰公司的老闆，洪進國負責馗騰公司大陸的業務，劉書君是洪進國的妻子，96年6 月的時候馗騰公司跟德霖科技公司共用辦公室，到隔年農曆年前；（提示本院卷㈠第127 頁）97年3 月26日下午3 時31分，寄件人韓宇菁，收件人王啟而，副本：沛潔之電子郵件是我寄的；因為被告王啟而交待我負責五樓房子的出租事宜，然後房子租出去之後要跟被告王啟而回報進度，此事與馗騰公司無關，是被告交辦的，整個出租的條件是被告王啟而決定，在辦理辦公室出租事宜時，是向被告王啟而報告，不需要向洪進國及劉書君報告，他們也沒有針對出租辦公室的具體條件對我指示過；辦理辦公室出租過程中沒有經聽過洪進國、劉書君說她們才是房子的實質所有權人，租給海韻公司簽約時，洪進國、劉書君不在場，是被告拿房屋所有權狀過來；被告當面指示我租屋條件，告訴我容許被殺價的空間，還有他希望租給什麼樣的對象，請我跟當時的財務討論一下，若對方給付租金要如何確認這些事情；當時是在立法委員余天的國會辦公室簽約，現場有海韻電子的負責簽約的人、我、當時的財務人員林沛潔，還有被告王啟而，辦公室還有其它人，但我不記得有誰哪些人；聊天時應該有向洪進國或是劉書君提到，他們就一般的反應，就是像我跟妳說房子租出去而已，沒有什麼特別的感受；海韻公司的租金以支票支付，簽約的時候收齊12張支票，押金另外給，被告說這個房子是他買的；系爭辦公室在出租前後，不清楚何人維修，我看到的時候已經是處理好的樣子；我只有負責出租這部分，不知被告有以電子郵件告訴洪進國；我也不知租金轉到台銀繳貸款事宜等語（見本院卷㈣第162頁反面至第169頁）。 ⒍復有： ⑴三采廖瑛真寄予林素禎（Candy ）於96年9 月28日寄予三采公司主旨為「變更支票抬頭」之電子郵件、德霖公司與三采公司就上開房屋所簽署之房屋租賃契約書、租屋交還備忘錄（見他字卷第176頁至第185頁，被證8至被證10）。 ⑵證人劉書君於97年3 月8 日寄予被告、郭雅莉、林沛潔、洪進國、「王董」等人，主旨為「Re：已聯絡5 樓的仲介公司--已經裝潢好，看屋找郭總幹事0000-0000 拿鑰匙，每坪1200（未稅），屋主是啟而名字ㄡ」之電子郵件（即告證2 ）含被告於97年3 月7 日寄予郭雅莉、副本寄「王董」、「沛潔」、「劉書君」、「洪進國」，內容為「出租及貸款事宜由我接手處理不要再找書君出面了. 免得橫生枝節…」）等可參（見他字卷第185 頁，被證11）。 ⑶被告於97年3 月26日寄予洪進國、劉書君之主旨為「內科辦公室出租」之電子郵件（見他字卷第15頁，告證3）。 ⑷被告於97年3 月30日寄發予洪進國、劉書君、王寶龍之主旨為「內湖辦公室租賃契約（附照片），附件含海韻電子承租本件房屋而與被告簽署之房屋租賃契約書之電子郵件（見他字卷第17頁至第24頁，告證4）。 ⑸被告於97年6 月26日寄發予林沛潔之主旨為「Re：台銀今日撥款」之電子郵件「林姊：先處理吧. 我們已經賺好幾個月的租金和利息了. . 別再為難這幾家銀行了. . 這陣子他們都被我罵翻了. 所以你會看到昨天大家都這麼緊張. 看來大家只敢跟你聯絡不敢問我. . 哈哈. . 可以同意撥款了啦！內科辦公室的所有程序都要讓洪總了解. . 【我只是代為保管】. . 我的土銀帳戶都領出來轉入台銀帳戶吧. . 以備不時之需因應繳息. . 免得又落人口舌. . 謝謝你的協助. . 」（見他字卷第25頁至第26頁，告證5 ）。 ⒎被告對於以上電子郵件內容及三采公司退租後確實由劉書君找人處理上開房屋裝潢事宜等情並無意見（見易卷第24頁、第244 頁反面至第247 頁）。 ⒏綜上，被告與洪進國、劉書君、王寶龍原係好友，而被告政商關係良好，且獲得證人洪進國、劉書君2 人之信賴，被告除擔任洪進國所經營德霖公司顧問外，亦與洪進國、劉書君、王寶龍共同經營馗騰公司，此2 公司並與劉書君所經營摩比爾公司位於同處辦公室地址，其各自有會計、出納人員，惟證人林素禎自德霖公司離職後，其有關財務處理事宜，則由馗騰公司人員支援已明，又系爭不動產於96年10月2 日移轉登記至被告名下後，有關原承租人三采公司應支付租金支票指名對象由證人劉書君指示證人林素禎請三采公司更改為被告之事宜，且三采公司於96年12月31日終止租約交還系爭房屋後，後續也由證人劉書君委任證人呂坤龍整修系爭房屋內部裝潢，並支付裝潢費用，證人劉書君復於97年3 月8 日以電子郵件通知被告、郭雅莉、林沛潔、洪進國有關房屋裝潢事項已經辦妥，且聯絡仲介公司。被告雖曾於97年3 月7 日以電子郵件告知郭雅莉有關房屋出租及貸款事宜由伊接手處理乙節，然被告隨後覓得接續之承租人海韻公司之後，不僅於97年3 月26日下午8 時18分（即他字卷第15頁至第16頁）以電子郵件告知證人洪進國、劉書君表示系爭房屋已順利出租，接下來就可以開始討論銀行貸款的銜接事項，及說明出租予海韻公司之租賃條件，亦於97年3 月30日以電子郵件寄送海韻公司承租房屋所簽署之房屋租賃契約書予洪進國、劉書君、王寶龍知悉，被告於97年6 月26日寄給證人林沛潔電子郵件中又稱「內科辦公室的所有程序都要讓洪總了解. 【我只是代為保管】，是如被告所言為真，其已為系爭不動產之所有權人，則上開裝潢施作、裝潢費由豈會由第三人劉書君所處理及支付款項，被告自己又表明只是代為保管，相關程序都需要告知證人洪進國等人，顯與常情有違。從而證人洪進國、劉書君上開有關為避免德霖公司財務困窘、跳票致系爭不動產遭債權人強制執行而與被告等共同商議，將上開不動產以買賣為由移轉登記至被告名下，然實則該不動產仍為德霖公司所有之財產，相關房屋出租事宜仍須經洪進國同意等情，尚非無據，致無法僅以證人韓宇菁所證及於97年3 月26日所寄發之上開電子郵件予被告，即逕認系爭不動產即為被告所有，亦與被告於97年6 月26日寄發電子郵件之言詞相互矛盾，況證人韓宇菁對於被告是如何取得系爭不動產乙情，均不知情，只聽命被告指示出租系爭不動產，自難逕為有利被告之認定。㈣以被告名義所開立之中信銀行帳戶內款項係先後由證人郭雅莉、林沛潔，通知證人洪進國所需之款項，再依證人洪進國指示或經其同意存入、支領，且該帳戶係供證人洪進國個人、德霖公司、摩比爾公司及員工薪資等相關支出。查： ⒈證人郭雅莉於⑴偵查中證稱：當時王啟而名下確實有一個中信銀帳戶，但不是洪進國單獨使用，只要德霖科技有限公司或摩比爾公司需要用錢，就可以從該帳戶支出，摩比用公司是當時劉書君成立的。第三、這封電子郵件970227是我寄發的，因為當時我需要整理王啟而名下中信銀的明細，這就是當時的明細。洪總就是洪進國，因為當時德霖科技有限公司有債務危機，帳務全被凍結，所以用王啟而中信銀帳戶。至於該帳戶的錢如何來的，我不知情，反正沒有錢就跟上面陳報等語（見他字卷第163 至164 頁）；於⑵原審審理時證稱：其於97年2 月27日所寄送（見他字卷第169 頁），主旨為「中信銀帳戶最近繳費明細」電子郵件中「申請提領中信銀帳戶金額」明細表為其製作，帳戶錢花到哪裡，要做這個表，德霖公司費用也從這個帳戶支付，其中記載「洪總花旗信用卡」的洪總是洪進國，包括所示德霖公司勞保費、年終獎金，只要不屬於馗騰公司的費用，只要是德霖公司或摩比爾公司需要用錢，都要從這個帳戶提領，因為德霖公司有財務危機，帳務全面被凍結，所以用被告中信銀行帳戶；郵件內容載明上次書吟帳戶領的15萬元，2 月20日餘額為11萬7 千多元，運費是7 萬多元，已超過其粗估的7 萬元，王董要其繳2099-PG 的罰單，吳協理要其先繳稅及健保費，2 月29日要結德霖公司的帳，2 月29日要將剩餘的款項5 萬多元回存，剩餘的款項為5 千多元等事項都不是馗騰公司業務，而所指「王董」為王寶龍等語（見他字卷第164頁、原審卷第231頁反面至第232頁），復有自被告中國信託銀行帳戶回存74,130元（見易字卷第173頁反面）； ⒉證人林沛潔於原審審理時證述：97年4 月10日寄送，主旨「Re：請款」的電子郵件是洪進國寄給伊的，是同意伊申請提領中信銀行帳戶中款項用以支付「貝塔5 樓3 月份水電費」；且該郵件下方記載提領1,297 元後中信銀行帳戶餘額為1 萬7,832 元亦與所提示上開被告中信銀行帳戶明細相符等語（見易卷第237 頁至第237 頁反面），並有上開電子郵件及王啟而中國信託銀行存款交易明細等在卷可稽（見他字卷第213 頁、易字卷第174 頁）；以及97年9 月30日寄送給：王副董（王啟而）、洪董（洪進國），主旨：「台銀繳息專戶」之電子郵件（見104 他296 卷第115 頁）中，上開台銀繳息專戶應該是被告的，是房子貸款的帳戶；（洪總的97年3 月22日安泰保費3 萬多元為何要從被告的台銀繳息專戶支付？）因上面有交代，我就這樣做等語（見易卷第236 頁至第237 頁），復有台銀繳息專戶明細在卷可稽（見他字卷第116 頁至第119 頁）。又證人林沛潔對於洪進國於97年3 月13日所寄送，主旨「Re :洪董入現金35萬」之電子郵件有關何人交代存入款項、何以存入等情，雖均證稱不記得（見他字卷第214 頁、易卷第237 頁反面），然依該電子郵件內容所記載「您交與我的現金35萬. 您交代其中25萬存入馗騰.10 萬存入王副董中信銀經洪董同意後請款用. 今日要先匯7900黃秀招中信銀000-00 000000000今日是否亦可提繳德霖1 月勞保費6411＋1 月勞退4146＋2 月林素禎2 月薪31644 （43800/30＊22- 勞保476 ）請核示」，有關存入10萬元、支出7,900 元、6,411 元、4,146 元、31,644元等亦與上開被告中信銀行帳戶97年3 月13日、97年3 月13日之各筆存入、提領紀錄相同（見易卷第174 頁）； ⒊並核與證人洪進國於原審審理時證稱：被告中信銀行帳戶由其使用，是由馗騰公司會計郭雅莉處理，如果有缺錢就會發電子郵件給其，其會補錢進去。起初設中信銀行帳戶只是為了滿足資金流的流程，剛開始是為了預防，後來公司無法湊足錢而真的跳票，其也沒有帳戶可以使用，才使用被告的中信銀行帳戶來支付德霖公司、摩比爾公司欠廠商的貨款及員工薪資，而劉書君當時也有借她妹妹的帳戶，也有借員工的帳戶等語（見易卷第111 、113 頁）、證人劉書君於原審審理時證稱：開被告名義的中信銀行帳戶就是為了作金流，開完後，因為德霖公司有財務問題，可能會跳票，且後來我與洪進國戶頭無法使用，所以就以該帳戶支付一些費用，例如洪進國信用卡、保險費、公司費用、員工薪水等都用該帳戶；如果需要動用帳戶內資金，由會計填寫提款單，我確認後蓋章，會計才去執行，我96年11月後未再進公司，相關印章、保險箱鑰匙應該是交給被告或洪進國等語（見他字卷第164 頁、易卷第121 頁、第125 頁）相符，且有上開電子郵件內容及從被告中信銀行帳戶存款明細提、存相符之記錄在卷可稽，此亦不為被告所否認其確實有將申請之上開中信銀行帳戶借給洪進國過帳，這個帳戶內的錢不是我出的，我只有請會計幫我看緊這個帳戶，沒有錢時由會計發信通知各股東，但最後由何人將錢拿去匯入，並不曉得知情相符（見他字卷第165 頁），足認上開被告名義所開立之中信銀行帳戶內款項係由證人郭雅莉、林沛潔依證人洪進國指示或經其同意存入、支領，且係用於證人洪進國個人、德霖公司、摩比爾公司及員工薪資等相關支出已明。㈤被告又辯稱系爭不動產頭期款550 萬元係由伊所籌措，其中500 萬向證人王寶龍借款，50萬元係伊用現金存入，並非證人洪進國等人出資云云。查： ⒈證人洪進國於⑴偵查證稱：550 萬根本不是匯給我，我不知道為何他要匯該550 萬元，1550萬元部分，是轉貸非幫我還貸款（見他字卷第136 頁至第137 頁）；於⑵原審審理證稱：上開房屋自95年間起即出租給三采文化出版事業有限公司（下稱三采公司），房屋過戶後，三采公司的租金支票指名部分也更改為被告姓名，包括德霖公司應負給震旦公司的貨款都放在上開被告中信銀行帳戶中，避免德霖公司跳票後，款項被其他債權人扣下。三采公司後來沒有續租，就租給海韻公司，是由被告出面，因被告說他知道如何比較好處理，他也有向其報告出租金額、合約內容及條件等，經其同意才出租，三采公司租約記載租金為9 萬3,800 元、海韻電子為9 萬3,600 元，但因租金收入要扣百分之十稅金，是由承租人代扣，所以實際入帳戶沒有租約寫的那麼多。本件係因國稅局查稅，103 年8 月15日為了清查德霖公司資產，才發現被告將房子賣掉（見原審卷第108 頁反面至第111 、112 、113 、115 頁、第116 頁反面至第118 頁）；⑶於本院審理中證稱：（見本院卷㈣第169 頁反面-176頁反面）我們【保險箱內】有很多現金，550 萬這筆錢是由德霖公司籌措的，那時候劉書君是財務；資金怎麼流、怎麼跑，現金是多少劉書君最清楚，這個錢都是我們準備的；550 萬元從被告王啟而中信銀行的戶頭匯款出來的，該戶頭的錢是我們存進去的錢，如何處理這550 萬元，是我後來看到對帳單，我回憶起來是這樣子，劉書君將350 萬元匯款到王寶山或是王寶龍提供的香港戶頭，再委請王寶山在短時間內匯回來，其它200 萬元部分是我們支付一些廠商的貨款。彰化銀行部分，當時我們拖欠那個（停頓）被告王啟而認為他可以去彰化銀行談判一個好的籌碼跟好的利息，所以彰化銀行大概有一年的時間沒有繳納利息，後來談判不成功才轉貸，轉貸勢必要將原本的貸款清償，為了還掉貸款才轉向台企銀行貸款，這些轉貸的條件跟利息被告王啟而都有跟我報告，因為要看我是否同意金額、金額是否正確，是否合理等等； ⒉證人劉書君於⑴原審審理中證稱：房屋款項550 萬元是由德霖公司湊的，為了避嫌，湊齊資金後交給馗騰公司王寶龍指示會計去處理後續匯款至被告中信銀行帳戶事宜，款項從被告中信銀行帳戶匯到德霖公司帳戶後，馬上就轉走，因為德霖公司欠錢，怕會被扣走，如何轉帳是由我處理，洪進國是老闆，不會親自去執行、跑銀行；當時德霖公司、馗騰公司及我所經營的摩比爾公司都在一起，會計都坐在同個辦公室，而王寶龍有會計專業，基本上公司財會是他指示會計去處理、作帳。上開房屋過戶給被告之後，因為三采公司退租，退租之後房子狀況不是很好，因為要再租給其他人，所以我有找裝潢公司去處理，處理好並支付現金後，再找仲介公司出租等語（見易卷第118 頁反面至第124 頁反面）等語；於⑵本院審理時又證稱：這個帳戶是由王寶山、王寶龍提供給我們，因為我們在香港沒有戶頭，但是他有沒有提供他公司的戶頭或是個人的戶頭給我，我不清楚，這個是不是他的公司我不能確認；有水單一定是匯出去了，王寶龍才會在他們的戶頭上再匯回來給我，不然他為什麼要送我這麼多美金；當時所有的資金的方向，不想用被告王啟而的戶頭，應該是為了做一個循環，不想用被告王啟而的帳戶又把這些錢匯至香港；之前是將錢匯入德霖公司帳戶作為買賣價金，他們告訴我錢先轉到哪裡再轉到哪裡，剩下的才跟我對帳，跟我說錢都還我了等語（見本院卷㈣第117 反面至125 頁）。 ⒊證人洪進國所提出證人王寶龍所交付之對帳單內容如下： ⑴「TO :書君& 洪總 FR：Vincent Wang（王寶龍）9 Oct ,2007 SJ：Account ststus對帳 1.寶山T/T 來美金US$172,527.77 但中國信託扣掉手續費US$3 .09故實收US$172,524.70 2.今日轉US$120,000為台，故美金餘額為US$52,641.80 3.US$120,000轉台幣之匯率為1US$=NT$32.562，故實得台幣NT$3,907,440 4.NT$3,907,440 支付 ①償還房屋過戶啟而購屋款最後餘額NT$1 ,000,000 （550 萬前已還450 萬） ②償還Q-TANK購Mobil 設備款NT$2 ,500,000 （此款Q-TANK帳上以王寶龍股東借給Q-TANK250 萬方式存在，請向吳錦貴Check ）故台幣餘額為NT$2 ,907,440 （原為NT$407, 440 ） 5.上述美金台幣餘額，如何處理，請需要時，給予指示。 Vincent Wang PS .寶山部分，請逕自與寶山對帳」、以及德霖公司於96年9 月28日匯款NT3 ,499,343元（即US D106,606.03 @32.825）至香港匯豐銀行（帳號000000000000，戶名：ASIAPACIFIC INVESTMENT GROUP），此有台新銀行外匯收支或交易申報書「結購外匯專用」（見本院卷㈣第136 頁）。 ⑵觀諸上開對帳單之對象為劉書君、洪進國，由證人王寶龍與證人劉書君、洪進國對帳，且①證人劉書君於本院審理時證稱：帳單影是王寶龍給我，時間點是98年10月9 日；王寶龍來找我對帳的時候，王寶龍拿的是一張正本，他給我一張影本，我們對帳的過程中有一些出入，所以王寶龍有以鉛筆在我的紙上修正；（王寶龍為何要找妳跟洪進國對帳？）因為這個帳是我們當初作房屋假金流時錢的去向，因為那個時候錢都是我湊出來的，然後我請他們幫忙把錢匯款到海外去，他在把錢匯回來的時候要跟我對帳目；（「Vincent Wang」，就是王寶龍的英文名字；「寶山」是王寶山，他是王寶龍的弟弟；且說明上開對帳單之代表意義如下： 對帳單第1 點記載「寶山T/ T來美金US＄172,527.77」，是因為當初我們做假金流的時候，因為當時公司的情況不好，我們想要把所有的錢先往海外去存放，那時候藉由王寶山提供在香港境外的戶頭，就將錢先匯出去，所以那時候錢要回來的時候，要請他把我們的錢匯回來給我們；王寶山將錢匯款到王寶龍之中國信託美金帳戶；（既然是王寶山匯款給王寶龍的美金帳戶，王寶龍為何要跟妳、洪進國對帳？）因為這筆錢是我們的，所以他必須跟我交待，到底每一分錢是怎麼處理，非常清楚，包括連手續費都跟我請款。 對帳單第3 點記載「寶山T/T 來美金US＄172,527.77」是經過王寶龍轉換為臺幣之後，實得台幣3,907,440 元，是我跟洪進國的錢。 對帳單上第4 點記載「NT＄3,907,440 支付①償還房屋過戶啟而購屋款最後餘額NT＄100 萬（550 萬前已還450 萬）」是我們當初做作房屋假金流的時候，在我還沒有匯這個海外的錢，匯還給我們之前，我們已經在550 萬元的時候已經先還給王寶龍450 萬元的現金去作假金流，當時差了100 萬元臺幣，所以他現在把錢還給我的時候，還要扣掉這100 萬元。會寫到「啟而、550 萬前已還450 萬）是當時是作假房屋交易給被告王啟而，這個錢是我出的，他告訴我說我們已經付款450 萬元，還欠100 萬元，因為帳上有錢，所以要先扣掉；對帳單第4 點中的②記載償還Q-TANK購Mobil 設備款NT250 萬元，「Q-TANK」是馗騰公司的英文縮寫，「Mobil 」是指我名下的摩比爾科技；上面寫「償還Q-TANK購Mobile設備款250 萬元，王寶龍股東借給Q-TANK 250萬元方式存在，原先結算記載台幣餘額為台幣407,440 元，後來王寶龍畫線刪除，改為2,907,440 元，我當場跟王寶龍對帳完後，當時馗騰公司是王寶山、王寶龍、洪進國、被告王啟而他們另外成立的公司，因為摩比爾科技公司本身噴塗場，摩比爾科技是我的，德霖公司是洪進國的，德霖公司一出事，【我是連帶保證】，一定會影響摩比爾科技，那時候為確保資產，連摩比爾公司的資產都要賣給馗騰公司，跟房子是一樣的狀況，當時因為要轉一些設備，所以依250 萬元去做買賣交易，但是其實這個資金也是假金流；購買設備的錢訂立的款項是250 萬元，當時王寶龍以為我沒有還，因為這張對帳單從頭到尾只有我跟王寶龍、洪進國看過，其它人都沒有碰過，所以這是針對我們的錢跟我們對帳，在對帳時，他當場刪除是因為他有意識到我已經還掉這250 萬元，不能在我的錢又再扣一次我的錢，所以他當場修改，將250 萬元加回來；所以上面有修改痕跡的「故臺幣餘額為NT＄2,907,440 」是王寶龍的筆跡。 對帳單上第5 點「5.上述美金/ 臺幣餘額如何處理，請需要時給予指示！」，我們就跟王寶龍對帳之後的2,907,440 元款項，當時請證人王寶龍將臺幣匯款到被告王啟而的中國信託帳戶即我們向被告王啟而借來使用的帳戶。 對帳單最後面記載「P .S .寶山部分之帳，請逕自與寶山對帳」是王寶龍寫的，因為我們匯款時借了王寶山在香港的戶頭，有匯損、手續費等等費用，所以王寶龍認為我要跟王寶山對清楚，是不是還有欠他或是帳上有餘額，所以要我跟王寶山對帳；因為當時是逐條說明帳務，所以他從第1 條就說明，誰在這裡、什麼日期，王寶龍有寫這是跟我的對帳單，王寶龍有畫線這是他跟我的對帳單，原本的＄407,440 元的部分，我們對帳之後發現不對，王寶龍差我的錢應該是＄2,907,440 元，所以王寶龍直接在我的對帳單上修正，後來王寶龍又說我還差王寶山美金匯款的手續費跟匯差，所以王寶龍又在下面寫說我跟王寶山的帳要我自己跟王寶山對，看我有沒有差王寶山美金。 再參以證人王寶龍之中信銀行帳戶000000000000**58號帳戶，於96年10月9 日有存入「$3,907,440」，與上開對帳單上的日期及換匯成「臺幣$3,907,440」相同（見易字卷第178 頁反面）；以及證人王寶龍從其所有之上開中信銀行帳戶於96年10月11日將臺幣$2,907,440匯入被告王啟而所有且供證人劉書君、洪進國所使用之中信銀行帳戶（見易卷第173 頁），且證人劉書君於本院審理時亦證稱，當初是借用被告王啟而上開中信銀行帳戶是德霖公司的帳戶無法使用，但還是有很多費用要支付，所以這個帳戶一直德霖公司的洪進國處理，我們自己的錢又匯回這個帳戶等語，是其所述，佐以證人王寶龍所匯入之金額均與對帳單上之金額相符等情，應可認證人劉書君所言較符合事實，足認證人王寶龍既不同意借款予德霖公司，則德霖公司必需籌措資金後，讓證人王寶龍將款項匯予被告，再匯入德霖公司帳戶，還匯回海外帳戶，再將系爭房屋過戶予被告後，形成金流循環，再由證人王寶龍與證人洪進國、劉書君核對上開對帳單金額之後，證人王寶龍再將錢以上開方式，匯回予證人劉書君、洪進國所指定之被告上開中信銀行帳戶已明。 ⒋辯護人雖質疑證人劉書君、洪進國所稱550 萬為其自有資金而歷次所言有異，認本件被告所匯入德霖公司台新銀行帳戶550 萬元為被告向證人王寶龍借款，並以被告與證人王寶山投資700 萬中之450 萬元，由證人王寶山將錢轉予證人王寶龍以予償還等情，然查， ⑴證人王寶龍於①原審審理時證稱：我在國際性的創投公司會洋（音譯）資金管理公司，擔任台灣區負責人，借款予被告500 萬元應該是從我個人的中國信託帳戶提領出來（帳號是000000000000），時間應該在96年9 月，但不確定，是1 次提領500 萬元直接匯款至被告的帳戶，被告當時表示他要買洪進國的房子；因洪進國當時經營2 間公司，有借很多錢，公司營運狀況不是很好，他們想要變賣資產以獲得現金週轉，所以找人買房子；被告表示他當時頭期款的現金不夠，他湊到款項後會陸續還給我；剛好我把自己的住處賣掉（臺北市○○街00巷00○0 號5 樓），共賣了1,800 、1,900 萬元，手上有現金可以投資，所以被告找我一起投資買該房子；我當時告知被告我不投資；因當時房地產市場景氣非常不好；被告沒有設定抵押給我；也不收利息；被告於96年9 月以後約1 年期間，有陸續以付款、現金、國外匯款等方式還款，都是小額的，主要是匯款到我的中國信託帳戶。就各別金額我不是很清楚，最大1 筆應該是100 多萬元，後續就20、30或30、40萬元；帳號000000000000**13號是我自己在中國信託的美金帳戶，印象中我的臺幣帳戶只有100 多萬元，差不多轉了10幾萬美金等值臺幣約為3 、4 百萬元過去該帳戶才湊成500 萬元，是我的錢；96年8 、9 月間，劉書君、洪進國或德霖公司沒有交付450 萬元或500 萬元現金給我（見易卷第125 頁至第128 頁），並有證人王寶龍於中信銀行之帳戶存款明細在卷可稽（見易卷第178 頁）；②於本院審理中證稱：（能否說明對帳單第1 點寫到「寶山T/T 來美金US＄172,527.77元」的原因為何？）我跟王寶山是兄弟關係，我在大陸那邊的投資或人民幣通常都是王寶山幫我在那邊管理，王寶山在臺灣所有的資金活動的話都是透過我安排，因為王寶山常年居住在北京，所以這17萬元美金有綜合幾個不同的用途，有些是毫無相關的，對帳單第4 點我有敘述這幾個用途，一個是償還房屋過戶啟而購屋款最後餘額100 萬元，因為被告王啟而總共跟我借款550 萬元，被告要買房子的時候跟我借款50萬元，但在前一、兩年被告要買車子的時候也曾經跟我借款50萬元，這一次王寶山匯來的錢，其實是整個550 萬元的償還，但是其中100 萬元臺幣是在台灣存入臺幣，【另外450 萬元的臺幣是用被告王啟而在王寶山那邊代管的錢抵償給我450 萬元等值的人民幣】，所以我才會在這邊寫「償還100 萬元（550 萬元前已還450 萬元）」，第②條償還Q-TANK 250萬元，這次王寶山匯來的錢償還Q-TANK，Q-TANK就是馗騰公司，馗騰公司是被告王啟而跟洪進國合設的造漆公司，後來他們找我加入，馗騰公司本身的資本額很小，但他們要得到台灣跟國際大廠的承認，他們必須做樣品跟噴塗設備，當時剛好劉書君的摩比爾科技公司缺錢，所以她們同意賣一套噴塗設備給馗騰公司，馗騰公司的資本額很小，也籌不出那筆錢來，所以向股東借款，這筆錢是跟王寶山借的，王寶山在匯款的錢中其中250 萬元就是這個用途，所以我們在對帳單這邊註明「在Q-TANK帳上係以王寶龍股東借給馗騰公司250 萬元存在，請Check 」，這250 萬元之沒有用王寶山的股東借款，是因為我剛才講過的，王寶山在臺灣的所有投資活動都是我在安排的，王寶山在馗騰公司是沒有資本額，我是股東，王寶山不是股東，我們要跟股東借款的時候當然是用我的名義，這樣在會計帳上才會合法，這就是這筆美金的主要用途；（為何你會在對帳單下方寫「故台幣餘額為NT＄2,907,440 」、「5.上述美金/ 台幣餘額如何處理，請需要時給予指示」等語？）因為馗騰公司的250 萬元是王寶山借給馗騰公司的，要向摩比爾公司購買噴塗設備，【另外一次美金換成臺幣還剩下40多萬，250 萬元加40多萬是290 多萬，這筆錢我匯入被告王啟而的戶頭，由被告王啟而再看他們的需要，再轉交給摩比爾公司跟德霖公司，】所以上述的這些美金跟臺幣餘額如果有需要的時候，請給予指示的意思就是跟我講一下，就可以跟被告王啟而拿這筆錢，或許「指示」這兩個字用的太尊敬，因為我們這個年紀講話都比較有禮貌，我錢借給你，你要用錢的時候麻煩你指示一下，是這個意思；我是不知道96年間他們有什麼資金往來；【該對帳單我是請劉書君或洪進國他們跟王寶山對帳】，因為他們要向馗騰公司收這筆250 萬元買噴漆設備的錢，還有王寶山要借他40幾萬元周轉用，但是透過被告王啟而做為證人，所以劉書君、洪進國用了錢以後，總共拿走多少錢，請他們跟王寶山對帳，因為那個錢不是我的；（對帳單有寫到「啟而購屋款最後餘款」等語，如果這筆錢不是劉書君跟洪進國的錢，這段話跟劉書君、洪進國有何關係，為何要寫在對帳單上與劉書君對帳？）這張對帳單是我跟被告王啟而討論之後當面寫的，被告王啟而有說過其中有幾筆跟劉書君、洪進國有關，也就是250 萬元買噴塗設備的錢，還有40幾萬是王寶山借給劉書君、洪進國，第1 條是被告王啟而還款給我，為什麼我要寫，因為這個紙條本來就寫好了，被告王啟而就說抬頭寫給他們兩人，順便讓他們知道，雖然其中有一些跟他們無關，但是他們兩人對於被告王啟而跟我借550 萬元，他們很關心被告王啟而能不能夠還款，所以我們決定將這張對帳單給劉書君、洪進國看，讓他們知道一下，那陣子因為合作關係，很多事情都是互相關心瞭解，這是被告王啟而的建議，所以我當下就將對帳單交給劉書君或洪進國其中一人，我不記得是交給誰；（你方稱被告王啟而跟你借的550 萬元，其中有100 萬元是被告王啟而在臺灣以償還臺幣的方式給你的，此部分有何憑證？）100 萬元我沒有借給任何人，表示被告王啟而已經還給我了，另外450 萬元在大陸的時候，我弟弟王寶山跟我確認被告以450 萬元等值的人民幣的投資陸陸續續償還給我了，所以當時借款的時候沒有寫借據，所以還款的時候就不必寫什麼收訖或已償還；（你方才證述你知道洪進國、劉書君有資金上的問題，所以你不願意跟被告王啟而一起合作投資係爭房屋，你既然知道被告王啟而這筆錢是要購買係爭房屋，你為何要借錢給被告王啟而？）我不願意跟被告王啟而合購係爭房屋有兩個理由，一個理由是說，內湖那邊的辦公大樓到處都是空房子，我們那棟就有很多房子租不出去，在96年間是雷曼兄弟跟國際金融危機，連AIG 全世界最大的保險公司都倒掉了，所以尤其是商業房地產非常不景氣，我當時有勸被告王啟而不要買係爭房屋，他要買，我當然不投資，因為我認為這個風險蠻大的；另外一個理由是，你買德霖科技公司的房子，賠錢的時候要自己負責，賺錢的時候，可能會有一些純買賣以外的糾紛產生，所以基於這兩個理由，只願意借錢給被告王啟而，不願意投資；我一向沒有過問他（王寶山）在香港或是國外的投資，臺灣部分是因為王寶山不常回來，所以我知道的比王寶山清楚等語（見本院卷㈤第125頁至第128頁反面）。 ⑵證人王寶山於本院審理時證稱：【（請求提示鈞院卷一第75頁之對帳單並告以要旨）對帳單第1 點記載「寶山T/T 來美金US＄172,527.77」，你有無匯款這筆美金給王寶龍？】應該是有；應該是被告王啟而有缺錢，他問我有沒有現金可以調度，他有些錢要還給人家，我就湊了一筆錢；資金托管協議書是我的字跡；資金託管協議書已經都執行完很久了。【我們當時約定總額是等值700 萬元臺幣的美金投資，因為我在中國，所以只能以等值的錢去換算；投資基金、股票；最後有結算】；我有一家名字跟Asia Pacific Investment Group 很近似的公司但不完全一樣；是「Asia Pacific Investment （Hong Kong ）Group Company Limited 」，但我現在不記得「Hong Kong 」是在哪個位置，因為公司已經撤銷了；（德霖公司96年9 月28日匯款至香港匯豐銀行該公司的帳戶，是否是你提供給洪進國或是劉書君的嗎？）我不知道，太久的事情，我要查一下才知道，這已經是十年的事情了；【（請求提示鈞院卷三第54頁並告以要旨）這家「AsiaPacific Investment（Hong Kong ）Group Company Limited 」公司是否與你有關？）是；（依照香港公司登記資料，該公司是於2008才設立，時間是否正確？）如果是你查出來是這樣那就是那時候成立的；（你的公司是於2008年才設立，是否可能在2007年9 月28日收受德霖公司從臺灣結匯的350 萬元臺幣？）在成立公司之後才可能有戶頭等語；【根據方才所提到之資金託管協議書，王寶龍曾經提到被告王啟而投資款項700 萬元中的450 萬元，是做為清償積欠王寶龍的450 萬元，你對此有何意見？）沒有意見】；【（你剛才說700 萬元全部都是幫被告王啟而投資買基金、股票等等，兩者不相符，有何意見？）我有意見，你講的是兩個時段發生不同的事情，你這種問法在時間點上是有問題的，能否將問題明確時間點】；【（你於辯護人詰問時回答700 萬元是你幫被告王啟而投資基金或股票等等，但是之前證人王寶龍在鈞院卷107 年3 月2 日陳報狀中第2 頁倒數第12行提到「這個資金託管協議書內有關被告王啟而投資款項的700 萬元的450 萬元是作為清償被告王啟而積欠王寶龍的450 萬元」，可見你不可能以700 萬元全額幫被告王啟而投資，你如何幫被告王啟而做投資？）幫他投資就是幫他管理這筆錢，接受他的委託的時候，如果被告王啟而說要把這筆錢給某個人就是給某個人，自然剩下的就要扣除，這是基本作帳的原理，記帳就是這樣子，沒有什麼違背跟衝突】；【（還款跟投資應該是不同的事情？）被告王啟而放在我那邊委託我幫他投資，被告王啟而說這筆錢要給某個人，我就依照被告王啟而的要求給某個人，你去抓字裡行間的字是沒有意義的】；（你的公司在香港匯豐銀行有無帳戶？）剛剛提示的有「HK」的公司是有帳戶，但是公司結束營運時，要先將帳戶清理掉才能結束；「Asia Pacific（Hong Kong ）Investment Group在香港匯豐銀行有無公司帳戶？」有；（是否記得是匯豐銀行哪一個分行？）我記不清楚，這是太久以前的事情；在香港設立公司的手續比臺灣簡單且快很多，通常來講查完名字之後，20天就會申請下來了，所以沒有這個必要等語（見本院卷㈤第128 頁反面至第132 頁）； ⑶核與證人劉書君於本院審理時證稱：被告從來沒有付過550 萬元，這550 萬元是由我跟洪進國的錢先交給他們才去做的假金流；當時公司有很多貨款、很多美金貨款，因為我們有太多國外客戶，我們還有很多貨款可以湊，我記得當時從八月多開始一直在湊足資金做金流，所以不是一筆全部550 萬元的金額，是一直湊一直湊，我只知道湊了非常多的現金來處理這件事情；不是只有美金，也有臺幣，也有美金，美金我們會結匯，因為公司狀況不好，一有美金我們就會結匯，帳上盡量不留錢，有錢就會結匯出來弄成現金鎖在公司的保險箱，當初交給他們作假金流，是現金交給他們的；這個錢是一直湊湊到差不多有足夠資金的時候，他們才去開戶開始做假金流；因為所有的帳都是王寶龍負責去看要怎麼轉或是怎麼處理，我所謂的「他們」就是指會計、王寶龍他們要怎麼去運用這個資金，要如何轉、怎麼製作假金流，開戶是由被告王啟而幫我們開戶頭讓我們用；就是被告王啟而開的中國信託銀行的帳戶；當初應該是已經做好550 萬元的假金流之後，又把550 萬元提出來，到德霖公司的帳上，我們又要把這個錢趕快轉出去，我們當時並沒有香港或是境外戶頭，為了避險，所以跟王寶山或王寶龍提供的香港帳戶，讓我們把錢先匯出去，所以這個資金是為了想要做轉資金回來，因為德霖公司的帳上不能再有錢，所以才把錢轉出去，轉出去因為還是我跟洪進國的錢，所以王寶龍要跟我們報告回來的錢的匯兌以及手續費扣完了以後剩下多少錢要回報我，最後再匯回我能使用的被告王啟而中國信託帳戶；是王寶龍說我已經還他450 萬元，所以他才要來跟我對，我沒有欠他這麼多，我欠他的是100 萬元，所以他來跟我講，王寶龍要扣我的錢，扣掉100 萬給他，這一筆錢是早就在作假金流的時候房子過戶作假金流的時候我就已經交付給他了；因為這筆錢是我們德霖公司的錢，他當然要匯回來給我，因為我要使用，錢不是他匯的，那個錢是我的，我當時要550 萬元在我使用的帳上，我要怎麼轉到我自己的戶頭是我的事；（這550 萬元是妳收回來的貨款，妳能否具體向庭上報告是從哪些廠商收回來的貨款？）時間太久遠了，而且德霖公司有非常多的海外客戶，不同的國家，匯款的時間點也不一樣，也有臺幣貨款我們本身還有的帳，我當時是到處湊錢，我不記得是從哪一家、哪一個公司、哪一個帳戶湊出來的，我相信十幾年了沒有人會記得的等語相左。 ⑷被告雖提出其與證人王寶山所簽立之資金托管協議書（見本院卷㈤第51-52 頁）內容：「甲方：王啟而：身份證字號：Z000000000。乙方：王寶山，身份證字號：Z000000000。甲、乙雙方就甲方將資金全權托付乙方在大陸投資公開發行之股票或基金，達成如下協議：一、資金總額為等值於新臺幣柒佰萬元正之美金或人民幣，在2006年3 月31日前交付乙方本人或指定帳號，匯率以交付當日台灣銀行公告之中間匯率為計算基準。二、投資標的物限定為大陸公開發行之股票或基金，或是甲方書面通知乙方之標地物。三、投資每年12月31日結算一次，盈利的10% 為乙方的托管費用。四、甲方對資金的使用，擁有最後決定權。五、在甲方要歸還資金的書面指示下，乙方在收到書面指示當日起15個工作日內，必須在大陸境內以人民幣或美金交付到甲方指定的人或帳號。六、如有未盡事宜，雙方經協商後執行。七、雙方同意以北京市人民法院為訴訟法院。八、本合約一式兩份，雙方各執一份。立約人甲方：王啟而乙方：王寶山 2006年1 月24日」 ⑸綜上，證人王寶龍、劉書君、洪進國均表示證人王寶龍不願意借資金，且證人王寶龍亦自承當時不動產行情不佳，又明知被告王啟而借款目的是為了買系爭不動產，在此情況下，仍願意借款予被告，已與證人王寶龍原先所慮及之情不同。況被告既與證人王寶龍互相熟識，一般人都可知悉倘系爭不動產其上有最高限額抵押權未塗銷，等於買到一個有負擔的不動產，有可能是一個空殼，隨時在無法正常支付本息之狀況下，可能會遭銀行查封拍賣等情事，證人王寶龍既具金融專才，被告確未為進一步洽詢系爭不動產價格有無過高不符行情，設定於其上之最高限額抵押1,550 萬如何塗銷，如何辦理對保，系爭不動產究有無剩餘價值，租金收入是否足以維繫購買系爭不動產之獲利等狀況，逕自借款500 萬元予被告，被告此種交易方式，亦與常情有違。又被告雖稱直至97年3 月始知德霖公司未正常繳息，然若此買賣確為真正，則被告於過戶前經由證人劉書君帶同彰化銀行員與被告討論其上設有最高限額抵押等情，被告早已知悉系爭不動產上設定最高限額抵押，過戶前本就應要求德霖公司塗銷最高限額抵押，以保障其自身權益，或縱使德霖公司未依限塗銷，也應該詳予確認有無正常繳納本息，然本件過戶予被告前，德霖公司即未再繳納借款應支付之本息，過戶後，被告亦未進一步催促德霖公司證人洪進國、劉書君上情，致系爭不動產最終即遭債權銀行即彰化銀行聲請拍賣抵押物，若系爭不動產確為被告所有，如此影響甚鉅之情況下，怎麼能容認德霖公司不正常繳納本息，更顯示本件被告所辯稱此為真正買賣乙節，已屬有疑。另依上開證人王寶龍、王寶山所證，證人王寶龍雖稱有借款500 萬元予被告，但未寫明借據，或其他憑證，就被告於96年9 月陸續還款，亦無詳細明確指示金額，只約略說明，被告均已還清款項，顯與證人王寶龍交予與證人劉書君、洪進國提出之上開對帳單詳細列明明細節之做事方式不同，且案發迄今已逾10年，仍未提出相關資料，以證明被告是如何償還款項，故證人王寶龍所證交付予被告500 萬元為借款，該資金為證人王寶龍之自有款項，顯與上開證人劉書君所證述之內容有所不符。再證人王寶山於本院證稱：其與被告所簽立之資金託管協議書中相當於700 萬之投資金額，用以購買基金、股票，且早已結算完畢，直至檢察官再詢問以證人王寶龍證稱被告償還其450 萬元來源係從被告投資證人王寶山之700 萬中450 萬元，證人王寶山才改稱幫他投資就是幫他管理這筆錢，接受他的委託的時候，如果被告王啟而說要把這筆錢給某個人就是給某個人，自然剩下的就要扣除，這是基本作帳的原理云云，已足認證人王寶龍、王寶山就被告是如何清償證人王寶龍450 萬元乙情，已互相矛盾，況此450 萬，並非小數目，以證人王寶龍、王寶山均從事金融，投資基金、股票為專業之情形下，斷然不應也不該出現如此重大遺忘事情，是證人王寶龍、王寶山所證，既屬有疑，尚難逕為有利被告之認定。再者，證人王寶龍於原審證稱時亦未提及證人洪進國、劉書君提出上開對帳單之內容，直至證人洪進國提出時，證人王寶龍才於本院審理證稱：「這張對帳單是我跟被告王啟而討論之後當面寫的，被告王啟而有說過其中有幾筆跟劉書君、洪進國有關，也就是250 萬元買噴塗設備的錢，還有40幾萬是王寶山借給劉書君、洪進國，第1 條是被告王啟而還款給我，為什麼我要寫，因為這個紙條本來就寫好了，被告王啟而就說抬頭寫給他們兩人，順便讓他們知道，雖然其中有一些跟他們無關，但是他們兩人對於被告王啟而跟我借550 萬元，他們很關心被告王啟而能不能夠還款，所以我們決定將這張對帳單給劉書君、洪進國看，讓他們知道一下，那陣子因為合作關係，很多事情都是互相關心瞭解，這是被告王啟而的建議，所以我當下就將對帳單交給劉書君或洪進國其中一人，我不記得是交給誰。」等語，然證人王寶龍所言之矛盾處在於若對象是被告，⑴何以會讓證人王寶龍與證人洪進國、劉書君對帳，且對帳單上面所寫的日期、金額、日期，又於當日及事後分別出現在證人王寶山、以及供證人洪進國、劉書君之被告中信銀行帳號之戶頭內。⑵經本院函詢中國信託銀行調閱證人王寶龍上開帳戶（帳號000000000000**58）資料中96年8 月27日存入美金10萬元，右上角有黃雅俐3,296,200 元（匯率32.962），於96年9 月19日存入美金10萬元，右上角有曾盈潔3,306,000 元匯率33.066（見本院卷㈠第114 頁至第115 頁），亦與證人王寶龍表示其係以出售台北市○○街00巷00○0 號5 樓住處，共賣了1,800 、1,900 萬元，手上有現金可以投資，所以被告找我一起投資買該房子等語不符；⑶又被告若確有與證人王寶山於95年間有等值台幣700 萬元之投資協議，被告早可於歷次偵審中提出，然確直至證人洪進國、劉書君於原審言詞辯論終結後，提出上開對帳單後，被告始提出，況此項協議載明被告有700 萬元之投資金額，被告資金如何交付，有無簽收收據，以及證人王寶山究竟投資何種基金、股票之詳細資料為何，未見提出佐證，又基金、股票之變現性非常高，被告如有需上開550 萬元，大可告知證人王寶山上情，被告可於短時間自證人王寶山處拿取現金，而毋需跟證人王寶龍借款，再大費周章，請證人王寶山將其中450 萬元還給證人王寶龍，且此亦無相關交付證明，均非符合常情。參諸被告、證人王寶龍各自於中信銀行帳戶之存款交易明細，證人王寶龍之帳戶於96年9 月27日確有500 萬元款項轉入被告帳戶中，再由被告於96年9 月28日轉出至德霖公司台新銀行帳戶內，惟此僅能形式證明款項之進出情形，而證人王寶龍存入500 萬予被告中國信託銀行帳戶部分之資金來源，至於款項實際為何人所有存入、轉帳尚無法確認，況500 萬元款項之借款並非小額，被告與證人王寶龍間就此筆借款之利息、擔保、還款方式等均毫無約定，又一直未據提出相關資料足以佐證，倘借款、還款確為真正，從案發至今歷經超過10年間，尚無不能提出之情。末者，德霖公司雖財務不佳，並非停止營業，可認仍有營業收入，只是為防止遭他人查封，而未存於德霖公司帳戶內，尚不悖於常情，此亦可觀諸被告坦承其所申請之中信銀行帳戶供證人洪進國、劉書君使用，以及馗騰公司會計林沛潔證人等人會以電子郵件通知證人洪進國將錢存入被告所申請供其使用之上開中國信託銀行帳戶等情下，證人洪進國、劉書君稱德霖公司仍有營業收入乙節，尚非無據，是證人劉書君證稱為湊款項曾欲向證人王寶龍借款，但證人王寶龍不願意，之後係自行以德霖公司到齊之貨款等款項湊足後委由證人王寶龍指示會計處理匯款事宜等情，較為可信，被告所辯，尚難採信。㈥再者，被告之辯護人為被告辯護如下： ⒈於107 年3 月22日刑事陳報狀中（見本院卷㈢第3 頁反面至第4 頁），就有關對帳單上之資金稱：被告與證人王寶山間於95年1 月24日曾經簽訂粢險托管協議，雙方約定由證人王寶山為被吾代為操作700 萬元之投資款項，用以投資中國大陸公開發行的股票或基金。故被告於96年9 月向證人王寶龍借代系爭不動產頭期款550 萬元後，指示證人王寶山將本應作為被告投資款項之700 萬元中仍使用之450 萬元轉作證人王寶龍得用以投資之款項，以先行償還被告積欠證人王寶龍450 萬元，被告尚欠證人王寶龍剩餘100 萬元，則由王寶山於96年10月9 日將被告已出清部分資股票後，將被告託管250 萬元中之100 萬元匯款予證人王寶龍，是以被告向證人王寶龍借款用以支付系爭不動產頭期款之550 萬元，被告業已全數償還予證人王寶龍等語。 ⒉又於107 年4 月9 日刑事陳述意見狀中（見本院卷㈢第87頁反面至第89頁），另250 萬列入證人王寶龍於馗騰公司之股東往來。查被告於西元2000以後因看好大陸之股票、房地產，有意投資，然因被告於96年之前係任職於立法院擔任立委助理，身份較敏感，因此被告在大陸地區之投資均借名登記於他人名下，當時適巧被告之友人王寶山（即王寶龍之弟）於大陸經商，被告乃於95年1 月24日與王寶山簽立資金託管協議書，將相當於新台幣700 萬元之資金交予王寶山代為投資大陸之股票及基金。至於被告交付資金予王寶山之方式，因當時兩岸尚未開放通匯，均係被告【在台灣】將【現金】交由【地下匯兌業者】，地下匯兌業者再將大陸地區款項匯入被告指定之大陸帳戶，是以並無留下被告匯款予王寶山之記錄；就被告還款予王寶龍之方式：⑴被告因想到尚有700 萬元資金委託王寶龍之弟王寶山處投資，故便指示王寶山以代管資金代為償還王寶龍之借款。然因被告、王寶龍、王寶山、洪進國等人先前共同投資之馗騰奈米科技股份有限公司（下稱馗騰公司）需要向劉書君另經營之【摩比爾】科技股份有限公司（下稱摩比爾公司）購買一批【機器設備】，需款約250 萬元（上證32），被告先前曾表示願意出資250 萬元給馗騰公司以支付該批設備款項，並指示王寶山將代管資金中250 萬元匯予馗騰公司使用，故王寶山告知被告稱代管資金只剩下450 萬元額度可以還給王寶龍，被告同意後，王寶山乃將代管資金中相當450 萬元之投資部位直接撥予王寶龍（此部分王寶山、王寶龍間實際金流如何處理，被告並不清楚）。⑵被告原先同意借支馗騰公司250 萬元以購買摩比爾公司之設備，然因被告尚欠王寶龍尾款100 萬元，在被告之認知中，【這100 萬元應該要優先償還】，然因被告當時手上現金大部分均因購買系爭房屋而被綁住，故被告乃通知王寶山將被告委託保管之資金餘款250 萬元中代為償還王寶龍100 萬元，並因王寶山亦有投資馗騰公司（但王寶山在台灣之投資因個人因素，乃是登記在王寶龍名下），故情商王寶山借貸250 萬元予馗騰公司以購買摩比爾公司之設備，此筆借款於馗騰公司帳上便登記為【王寶龍之股東往來】。故王寶山於96年10月9 日匯款美金172,527.77元予王寶龍時，指明其中新台幣100 萬元係作為被告償還王寶龍之款項，另有250 萬元作為馗騰公司購買摩比爾公司設備款，但馗騰公司帳上則登記為王寶龍之股東往來。⑶前開事實除有證人王寶龍、王寶山可證外，並有告訴人所提出之王寶龍手書西元2007年10月9 日便箋（即前開所稱之對帳單可資佐證（上證33）：①前揭便箋敘明美金172,527.77元係王寶山所匯款予王寶龍。②便箋說明4 明載「償還房屋過戶啟而購屋款最後餘額NT＄1,000,000 （550 萬前已償還450 萬）」，此處100 萬元即為被告償還王寶龍之尾款100 萬元。便箋說明4 明載「償還Q-TANK購Mobile設備款＄2,500,000 （此款Q-TANK帳上以王寶龍股東借給Q-TANK250 萬方式存在，請向吳錦貴check ）」前開Q-TANK即為馗騰公司之英文名稱，Mobile即為摩比爾公司之英文名稱，250 萬元即為王寶山同意借給馗騰公司，但因王寶山於馗騰公司之投資係登記於王寶龍名下，故於馗騰公司帳上登記為王寶龍之股東往來。小結：由告訴人所提出之王寶龍手書西元2007年10月9 日便箋上之記載可知，被告確已將550 萬元全數還給王寶龍等語（見本院卷㈢第87頁反面至第89頁）。 ⒊被告於107 年10月4 日本院審理供稱：除了抵押債務以外，我實際付了550 萬元，我是自己存了50萬元現金，另外500 萬元是跟王寶龍借的，這個借貸關係都【沒有】簽任何借據、本票之類的證明，但是我錢真的還了，我用北京委託王寶山保管的資金，依照剛時匯率折算相當於台幣700 萬元，先還100 元給王寶龍，剩下的就請王寶山把我委託的400 元轉給王寶龍去投資。之前買車的時候又有跟王寶龍借100 元，我有先還50萬元，後來我又跟王寶龍借款500 萬元，我先還了100 萬元後，我還欠450 萬元，我就用我委託王寶山保管的金額還給王寶龍450 萬元，就算還完欠款之後我委託王寶山保管的金額還有剩，我當初700 萬元是因為我那時候常去北京，那時候北京申辦奧運成功，我擔任羽協副秘書長，那時候我要辦比賽，所以我常常去北京，我要邀請大陸國家代表隊來臺灣，所以我常常會帶錢過去給王寶山，那時候我【帶新臺幣過去在匯兌】，【並沒有地下匯兌】（見本院卷㈤第10頁及第10頁反面）等語。 ⒋依被告歷次所述不同，且與證人王寶龍、王寶山於本院審理時證述不符，況如上開托管協議若為真，則上開投資款被告究係如何交付與證人王寶山，亦有透過地下匯兌，後又改稱交付現金，其前述所述不一，自無法為有利被告認定，況若真係透過地下匯兌，或是交付現金，前者被告應可知悉匯入大陸帳戶為何，否則又如何對帳，知悉證人王寶山究否收到金額；若為後者，被告以現金交付證人王寶山時，亦有購買股票，自可提出股票明細以及每年（12月31日）匯算之金額以及應支付予證人王寶山之托管費用等情，然被告均未進一步提出，縱使證人王寶山到庭，亦僅以言詞為之，並無任何提出可資佐證被告所言為真之強而有力之證據，況若被告與證人王寶山於95年1 月24日早已立具托管協議書，而此亦可以佐證被告資金來源等情下，何以不在最初提出以釐清資金來源，顯屬有疑，自無法為有利被告之認定。㈦被告雖辯稱伊提供系爭不動產以及其自有之三重房子向台灣銀行辦理1,550 萬貸款，可證明系爭不動產確實為其所有云云。再查， ⒈證人洪進國於本院審理中證稱：（1550萬元後來是如何清償的？）因為房子貸款我們當然是希望賣出去的時候清償，不能提前清償，從資料上面來看很清楚是被告王啟而偷偷把我委託他的房子賣掉之後清償，可以從後面的資料知道是被告王啟而清償的，但是這個房子是我的房子；（被告王啟而向臺灣銀行轉貸後，每個月要繳交的貸款本息，你有無交付或是跟被告王啟而結算？）此部分當時房子有在出租，很清楚的看到房子租9 萬多元，貸款還款是10萬多，每個月差2 萬元，我有放一筆錢在台企（實際為台灣銀行），銀行繳款的戶頭及我們所持用的中信銀行被告王啟而戶頭內，有錢我就陸陸續續放進去，我記得應該是在70萬，追加到80、90萬元，用來繳交租金收入跟房貸扣款的差價，因為房貸愈繳愈少，租金有可能愈來愈高，所以我準備了約兩年至三年的作為繳交房貸的金額準備，後來在98年我有借給被告王啟而18萬美金，因為這18萬美金被告沒有還給我，所以我認為這18萬美金足夠應付繳貸款的錢；我有存入70萬元現金在戶頭內，並且有借給被告王啟而18萬元美金，這些錢足夠被告王啟而去代為繳交地價稅、房屋稅，所以地價稅、房屋稅由被告王啟而繳交是很正常的事情，因為被告幫我託管房子；（可否說明你存入70萬元至被告戶頭內並借給被告王啟而18萬元，有無具體金流證據資料？）有，我們上次有提供過，所以可以從以前的資料找到；（你跟劉書君於本院證稱德霖公司96年10月間收到款項後立刻匯款至香港，你是否知道此事？）我們匯款到海外是避免被其它銀行追查，因為當時的資金狀況不是很好，所以已經有預測到可能有一些到期的票據沒有辦法如期兌現；（被告王啟而在臺灣銀行繳交本件不動產貸款的戶頭，該帳戶的使用與你有何關係？）一開始是德霖公司有放一些錢在裡面用來繳交貸款的利息；（你是否有權利使用該帳戶？）好像民國98年那段期間他們用這個台灣銀行帳戶繳息的時候都有請示我，後面就不知道了；當時的情況是兵荒馬亂，我們只是想要保全資產，因為王寶龍是很資深的財務專家，他是在新加坡跟臺灣的代表，專門做投資的，我們相信王寶龍的所有規劃，當時希望做更高的金流，但是我們湊不到這麼多錢，所以先以湊到550 萬元處理，因為也怕後面的資金流會愈來愈少，所以湊到這個金額就趕快先做了，發票的內容沒有討論過，完全按照王寶龍的指示；（請求提示105 年易字28號卷第195-198 頁之臺銀交易明細）應該是97年6 月19日的532,520 元，目前只有看到這一筆；當時就是作假金流就是為了避開讓人追查，對我們來講愈簡單愈好，這是我們的責任，他不願意負擔；因為被告王啟而在國內相當有權力，你可以看到往來電子信箱的信件內容；（系爭不動產若沒有繳交貸款，最後遭銀行查封，對被告王啟而沒有好處，對被告好處為何？）被告王啟而是接受我們委託，有問題是我們跳出來解決這個問題，我們事後我們有轉貸款銀行，從彰化銀行轉到臺灣銀行；（依照你所述，系爭不動產若是借名登記在被告王啟而名下，轉貸之後臺灣銀行貸款繳息過程是否由你負責？）繳息過程我知道，但是操作都是會計在負責付錢；（是否是你支付？）是，到民國98年我知道，後來他就沒有訊息轉給我；（你當時是請公司的員工林沛潔幫你將相關帳戶需要繳息的內容以電子郵件的方式交付給你，是否如此？）是；【（提示他字卷第116 、117 頁並告以要旨即2008年9 月30日13時47分，寄件人沛潔，收件人：王副董、洪董）這是林沛潔寄給你的電子郵件中，含有臺銀繳息專戶進出明細、土銀長安進出明細，是否為你方稱要繳交臺銀相關貸款及利息的內容？）是的；（你剛才所提到你有匯款給被告王啟而70多萬元，你指出是97年6 月19日的532,520 元，但該份資料顯示這是海韻公司租金，並非是你湊錢給被告王啟而，為何如此？）租金是德霖公司所有，所以這一筆錢自然是我們湊出來的，97年9 月26日還有63萬元，98年我還有放現金進去中信銀行帳戶內；（既然如此，為何林沛潔寄送的電子郵件中沒有將系爭房屋每年的房屋稅、地價稅等相關資料記載必須要由你來支付？）房屋稅、地價稅是一年之後的事情，不會立刻發生，所以一年才會記載一次，因為這個是從97年9 月份開始跟臺灣銀行貸款，後面因為隨著員工林沛潔離職後，林沛潔就沒有繼續把資料傳給我了，再來是民國98年到99年，地價稅繳交的部分我就沒有看到了，最重要的是錢一定足夠，而且我還借給被告王啟而18萬元美金；總價我已經忘記了，後來我看到資料回憶應該是兩千萬元出頭，我只知道買受人要支付550 萬元；（系爭房屋的一般交易行情為何？）我認為當時應該是在3 千萬出頭，扣除1500萬元（口誤，應為1150萬）應該有1 千4 至1 千5 的差價；（你是以較低的價格將系爭房屋轉到被告王啟而名下，用來保全資產，是否如此？）是，因為想做高一點，但是也湊不到這麼多錢等語（見本院卷㈣第169 頁反面至第176 頁反面）。 ⒉被告確曾有以其系爭不動產因原貸款銀行彰化銀行不同意以相同條件轉貸，轉向臺灣銀行轉貸1,250 萬元（當時系爭不動產鑑定價格估為18,778,000元），更以自己所有之三重地區不動產貸款300 萬元，以塗銷前於彰化銀行設定之最高限額抵押等情，並提出分別向臺灣銀行貸款1,250 萬元、300 萬元之放款借據（借款時間均為97年6 月26日至112 年6 月26日）、放款歷史明細批次查詢、三重區興華段3460建號之建物登記第二類謄本、新北市三重地政事務所網路申領《異動索引》等資料在可卷稽（見易卷第30頁至第43頁、第137 頁至第139 頁）。然查：彰化銀行因德霖公司自96年9 月6 日才未繳納利息，且債權額（最高限額抵押）為1,550 萬元，而聲請拍賣系爭不動產，臺灣士林地方法院（下稱士林地院）通知被告陳述意見，以及系爭不動產經被告於97年6 月26日代償系爭不動產向彰化銀行設定之最高限額抵押金額1,550 萬元，有臺灣士林地方法院97年2 月21日士院木民松97年度拍字第205 號、彰化商業銀行債權管理處函在卷可稽（見本院卷㈣第33頁至第36-52 頁），可認系爭不動產在過戶予被告前即未繳納利息，被告雖為證人洪進國之友，若被告係真正購買系爭不動產，然何以未注意此重大情事，顯違常情。再佐以上開被告於97年3 月7 日寄予證人郭雅莉、副本寄「王董」、「沛潔」、「劉書君」、「洪進國」，內容為「出租及貸款事宜由我接手處理不要再找書君出面了. 免得橫生枝節. . . 」之電子郵件，被告同時亦載有「下週起我會找銀行開始談貸款利息. . 彰銀給我三個月的時間處理. . 原則上我希望在兩個半月內解決. 找一家新銀行承接貸新償舊. . 免得夜長夢多」等內容，以及97年3 月26日寄予洪進國、劉書君主旨「內科辦公室出租」之電子郵件內容亦向洪進國、劉書君說明「內科辦公室已經順利出租. . 接下來就可以開始討論銀行貸款的銜接事項. 預計向土地銀行西湖分行申貸. . . 」，顯見被告為處理系爭不動產原有之貸款事宜及新貸款之銀行，除讓當時處理銀行款項事宜之馗騰公司出納即證人郭雅莉知悉以外，亦向洪進國、劉書君及王寶龍說明，且後續向臺灣銀行貸得1,250 萬元款項、300 萬元款項後，亦由負責作帳之馗騰公司會計即證人林沛潔負責被告所開立臺灣銀行帳戶中有關支出、提領，包括上開臺灣銀行貸款之存入及各月份償還本息之帳目記載，並將此帳目通知證人洪進國、王寶龍知悉，此亦可證明證人洪進國所證稱：被告事後有向臺灣銀行轉貸以清償彰化銀行原設定的1,550 萬元貸款，這是在房屋過戶至被告名下後即8 、9 月後發生的，一般民間應該不會有先過戶再清償貸款的事。本件係因我們委託被告保管房屋，所以才這樣做，且被告有跟我講後來轉貸的事情，我也知道我後續要承受該帳戶。臺灣銀行貸款是從房屋出租收到的租金去支付的，其記得一開始有放一筆50幾萬在裡面，可以補租金支付貸款不足額部分，如果錢不夠，會計會發信跟其說；有關被告拿三重房地向台灣銀行抵押借款的事，被告應該有講，但其不記得內容，因為所發生的費用、金額是其必須承受等語（見原審卷第113 頁及反面、第117 頁），應屬實在，亦即參諸上開證人證詞、電子郵件內容，被告其後雖另向臺灣銀行轉貸1,250 萬元，更以自己所有三重地區之不動產貸款300 萬元，應均在被告為德霖公司保管上開不動產並接續處理後續貸款事宜範圍，被告所辯，尚不足為有利於被告之認定。㈧又被告之辯護人為被告辯護稱：被告所申請之中信銀行帳戶、臺灣銀行帳戶確實係供德霖公司、洪進國使用，會計自可直接列印帳戶存摺明細即可，何需做負面表列之表格，且亦只有部分明細等語。然查，證人郭雅莉、林沛潔所製作之明細，非僅單純支出、存入之金額，尚包括各筆款項之用途，屬日記帳冊明細，非自列印存摺明細而可替代，況（林沛潔於97年9 月30日寄送予被告及洪進國，主旨為「台銀繳息專戶」之電子郵件所附「台銀繳息專戶進出明細」附表），確實已經涵蓋被告之中信銀行帳戶於96年9 月28日匯款550 萬元至德霖公司台新銀行帳戶、本件不動產於96年10月2 日移轉登記至被告名下、被告其後於97年6 月26日辦理2 筆臺灣銀行1,250 萬元、300 萬元貸款之時間，已足認該期間之帳戶使用情形，縱德霖公司、洪進國未提出其後全部之帳戶款項提存明細說明，然已如前述，本院前已認定，德霖公司與被告就系爭不動產為假買賣，故此亦不足為有利於被告之認定。㈨被告雖辯稱之所以會寄發上開內容之電子郵件係因洪進國假借擔心被告無法處理後續貸款、出租事宜，希望瞭解房地處理進度，被告不察洪進國與劉書君意圖，乃據實以告云云。查，上開被告、證人劉書君、郭雅莉、林沛潔所寄送之電子郵件，其寄送之對象（含副本收受者）尚另包括證人洪進國、王寶龍，若非證人洪進國、劉書君對於系爭不動產仍保有實際之所有權時，又何必需由被告交辦證人林沛潔等人需將系爭不動產之處理情形通知證人洪進國等人，故德霖公司為避免系爭不動產遭債權人強制執行之方式而以假買賣方式移轉登記予被告名下之情，堪予採信。且前開郵件內容中被告從計畫辦理事項，如擬重新找何銀行承接貸款、利率如何、與承租人擬約定何租賃條件，至辦理完成之進度，包括貸款完成、租賃契約簽署完成等無不鉅細靡遺向洪進國、劉書君說明，顯非僅係因應洪進國關切詢問房屋處理進度所為之回應；況除被告上開電子郵件外，其餘證人郭雅莉、林沛潔所辦理被告中信銀行、臺灣銀行帳戶存提事項均併向洪進國報告，證人林沛潔提領被告中信銀行帳戶內款項更係向洪進國請示經其同意；如上述被告、證人劉書君、郭雅莉、林沛潔上開電子郵件，除寄發被告、洪進國、劉書君以外，多數郵件亦併寄王寶龍，是若僅係被告為因應洪進國關切而告知，何需併讓王寶龍知悉？又何以讓證人郭雅莉、林沛潔將伊個人帳戶支出存入明細均告知洪進國，甚且需洪進國同意而提領帳戶內款項？足證被告前揭辯解僅係卸責之詞，委無可採，綜上所述，可認德霖公司為避免系爭不動產遭債權人強制執行之方式而以假買賣方式移轉登記予被告名下之情，堪予採信。㈩又有關證人劉書君持有被告上開中國信託銀行帳戶之印鑑章乙節，查，證人劉書君於本院審理時證稱：（被告王啟而中國信託銀行帳戶取款方式是簽字還是蓋印章？）當時被告王啟而有把銀行章交給我，有沒有簽字我不記得；我不會持有，後來德霖公司結束的時候，我離開公司之後，我就把這個章交還回去給王寶龍和被告王啟而，因為我沒有在公司，我沒有負責管後續的帳，因為德霖公司已經結束了等語；然查，如上開調閱被告中國信託銀行開戶資料，可知被告係以「王啟而簽名」及印章方式做為憑證，依上開說明，上開被告所申請之中國信託銀行帳戶係由證人洪進國等人所使用，而證人劉書君是負責財務處理之，對其持有被告上開印鑑乙節，應屬真正，況被告亦不否認上開中國信託銀行之帳戶由證人劉書君等人使用等情。 被告雖辯稱：證人洪進國無法提出其給被告所稱之98年曾借給被告18萬元美金，以及被告自取得系爭不動產以來，系爭不動產之一切支出全數皆由被告支付，告訴人所稱被告僅係借名登記云云，然被告對證人洪進國提出詐欺告訴，其中已提及證人洪進國所匯款被告20萬元美金、15萬300 元美金認為為借貸，此有士林地檢署106 年度偵字第4324號不起訴處分書在卷足參，且本院既認定系爭不動產為假買賣方式移轉登記予被告名下，僅係事後被告與證人洪進國未再連絡，致證人洪進國因未再收到相關金額，亦尚難以事後未結算金額，而認被告所提出已繳付之房屋稅、地價稅等相關因系爭不動產衍生之費用，即認被告即為系爭不動產真正所有權人，是其所辯，尚難採信。 末按解散之公司，除因合併、分割或破產而解散外，應行清算，公司法第24條定有明文。而依民法第40條第2 項之規定，法人至清算終結止，在清算之必要範圍內，視為存續。公司法第25條亦規定：解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。故公司之解散，固為法律上人格消滅之原因，但公司經解散後，其法人人格並非即告消滅，必須經清算程序，處理其未了事務後，始歸消滅。是德霖公司雖已於97年5 月12日為解散登記，但尚未清算完成，有德霖公司登記資料、本院104 年4 月15日士院俊民刻字第1040103266號函可憑（見本院卷第7 頁、他字卷第128 頁）。是被告確係受德霖公司代表人洪進國之委託代為保管而於96年10月2 日經移轉登記為該不動產之所有人，並接續辦理後續相關出租、貸款事宜，而為為德霖公司處理事務之人，被告於未經德霖公司代表人洪進國同意之情形下，逕自出售該不動產，自屬違背任務之行為，而致生損害於德霖公司之財產。被告辯稱本件係單純買賣關係云云，不足採信。另檢察官雖指被告上開違背任務之行為係生損害於德霖公司解散後所有股東之利益云云，然德霖公司既尚未完成清算，則公司視為尚未解散，從而相關財產應仍屬德霖公司所有，是被告所為違背任務之行為應係生損害於德霖公司之財產，檢察官前開所指尚有誤會，併此說明。 按刑事訴訟法第163 條之2 規定：「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。」、「下列情形，應認為不必要：一、不能調查者。二、與待證事實無重要關係者。三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。四、同一證據再行聲請者。」。經查，被告之辯護人提出聲請調查：針對附件15即被告於2008年3 月18日寄給劉書君，即本院卷㈠第179 頁這封是被告一開始寄給劉書君，劉書君有回函，被告也有再回函，待證事實因為在本文有提到內湖房子少保住一千萬資產，認為這是原審所認定被告論罪科刑之依據，希望能夠勘驗後續兩封信件（見本院卷㈡第136 頁反面，告訴代理人已提供相關資料，見本院卷㈢第30頁至第31頁附件一、附件二）；在劉書君以及洪進國GMAIL 帳號搜尋「CHIIERL 」，會顯示出被告以及洪進國及劉書君往來之電子郵件主旨部分，請求將搜尋結果列印做為證據；待證事項為被告與劉書君、洪進國有當時有非常多電子郵件往來，所談內容多是朋友間之聊天訴苦，因此本件告訴人所提出之電子郵件也是屬於此類性質，並非被告對洪進國及劉書君之報告。因為原審認定為被告向洪進國及劉書君報告，因此被告有受委任（見本院卷㈢第43頁至第44頁）、以及勘驗本院卷㈢第45頁及第45頁反面的電子郵件（有列出劉書君、洪進國勘驗電子郵件內容）及其餘之調查證據等，然查，檢察官認此涉及劉書君以及洪進國之隱私，且告訴代理人業所提出上開回覆之附件一、二之資料（見本院卷㈢第30頁至第31頁），再參以前開本院勘驗證人洪進國、劉書君等人所提出之電子郵件後，認辯護人所提出之調查證據，核與此與本案並無直接關連或無關，且被告所涉上開背信罪刑，如所前述，且有卷附資料足資佐證，本件事證已明，已無需再調查辯護人提出上開勘驗事宜，附此敘明。 綜上所述，本案事證明確，被告背信犯行，堪以認定，應依法論科。參、論罪：一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第342 條第1 項業經修正，並經總統於103 年6 月18日以華總一義字第00000000000 號令公布，於同年月20日生效，修正前刑法第342 條第1 項規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。」，並依刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段規定以新臺幣為貨幣單位，且提高數額為30倍；修正後刑法第342 條第1 項則規定為：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，經比較新舊法之結果，修正後之刑度較修正前為重，上開新法即行為後之法律並未較有利於被告，揆諸前開刑法第2 條第1 項前段之規定，本件自應適用被告行為時之法律即103 年6 月18日修正施行前刑法（下稱修正前刑法）第342 條第1 項規定。二、核被告所為，係犯修正前刑法第342 條第1 項之背信罪，檢察官雖另稱本件就被告出售不動產後持有之款項變易為所有，亦可能另涉刑法第335 條第1 項之侵占罪嫌，而與背信部分有裁判上一罪關係（見原審卷第106 頁反面），惟按本件被告本於上開不動產之登記名義人，為所有權人，將不動產出售與他人，尚與侵占罪之侵占自己持有他人之物之構成要件有間，最高法院85年度台非字第36號判決意旨即同此見解，又被告因出售系爭不動產而持有價金部分乃係其犯背信罪所得之物，該價金既非德霖公司所有之物，被告更無變易持有為所有之行為，檢察官上開促請本院注意是否有與上開起訴後經判決有罪部分有裁判上一罪關係之侵占罪嫌部分，尚有誤會，亦併此說明。肆、撤銷改判（指沒收部分）理由：一、104 年12月30日修正公布，並於105 年7 月1 日施行後，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第2 條立法說明一、參照）。又修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第40條第3 項、刑事訴訟法第259 條之1 ，修正後刑事訴訟法第455 條之34至37參照），故理論上，「沒收」與「本案部分（即罪刑部分」截然區分，非必附屬於本案部分，而沒收既具有獨立性，自得與罪刑脫勾而單獨裁判。基此，於本件檢察官就全部提起上訴之情形，本於沒收獨立性，本院就被告罪刑部分雖駁回上訴，仍得就原審未妥適宣告之沒收部分撤銷，另行諭知適法之沒收。二、又修正後刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，而修正後刑法第2 條第2 項之規定，乃係關於沒收新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105 年7 月1 日後，如有涉及比較沒收新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2 條第2 項規定，適用裁判時之法律。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 定有明文。查被告於96年9 月間形式上以2,100 萬元購入系爭不動產，再佯以支付550 萬元之假金流，因其上設定最高限額抵押權1,550 萬元予彰化銀行，惟因未正常繳付，而遭彰化銀行聲請拍賣抵押物後，經其協商後，再由被告提供系爭不動產及其所有之三重房地向台灣銀行辦理貸款，台灣銀行再於97年6 月26日撥付款項至被告台灣銀行上開帳戶內，嗣於101 年4 月9 日，被告再以3,800 萬元出售系爭不動產予泉鋼公司，並扣除附表所示之本息一覽表15,429,738元，故其所得之不法利益為22,570,262元（3,800 萬元-15,429,738 元=22, 570,262元），依刑法第38條之1 第1 項、第3 項之規定，於如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原審漏未就被告所犯本刑之犯罪所得諭知沒收，尚有未洽。雖檢察官、被告上訴意旨並未指摘及此，然原判決就此沒收部分既有上開可議之處，仍屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。伍、維持原審本案判決及駁回上訴之理由：一、原審本於同上見解，以被告前開犯行罪證明確，適用刑法第2 條第1 項前段，修正前刑法第342 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段之規定，審酌被告前未曾因犯罪經判決執行，有本院被告前案紀錄表可參，素行尚可，其所為上開背信犯行使德霖公司受有本件不動產之財產損失，損失不可謂不大，被告犯罪後又未能坦承犯行，與德霖公司和解賠償所受損失，難認其犯罪後態度良好，兼衡其自陳大專畢業之智識程度、小康之家庭經濟狀況（見他字卷第49頁）等一切情狀，量處有期徒刑10月之刑，經核其認事用法，尚無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。二、檢察官上訴意旨略以：按刑法上量刑之標準，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意刑法第57條所列各款事項，為科刑輕重之標準，諸如犯罪之手段、犯罪行為人違反義務之程度、犯罪所生之危險、犯罪行為人犯罪後之態度，均應綜合考量; 又刑之量定，固為實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項職權之行使，仍應受比例原則、平等原則、罪刑相當原則之支配，審酌刑法第57條所列各款應行注意事項及一切情狀為之，使輕重得宜，罰當其罪，以符合法律授權之目的，此即所謂自由裁量權之內部界限，最高法院96年度台上字第2357號、97年度台上字第6874號判決意旨分別可資參照。本件被告王啟而受告訴人德霖科技有限公司委託借名登記本件系爭房屋，而於民國101 年違背其任務行為，而將本件系爭房屋以總價3,800 萬元出售予他人，扣除原貸款1550萬元，被告王啟而犯罪獲利高達2250萬元，造成告訴人如此重大之損害，且自偵查時迄法院審理中均飾詞否認犯行，毫無悔改之意，亦不願意與告訴人商談和解事宜並賠償告訴人之損失，其惡性顯屬重大，原審僅判處被告前開之刑，似嫌過輕等語。三、被告上訴意旨略以：㈠被告確有支付頭款550 萬元作為購買台北市○○區○○街00 0號5 樓之1 房地及停車位（下稱系爭房地）之頭期款。㈡被告除給付550 萬元頭款外，另向台灣銀行貸款1,250 萬元，並以自有三重房地作為擔保貸款300 萬元，用以代償還德霖公司前項彰化銀行之貸款1 ，550 萬元，是以被告就系爭房地總共支付2,100 萬元，系爭房地自為被告合法購入。㈢被告與告訴人間就系爭房地並無借名登記之委任關係存在。㈣依卷內事證顯示，系爭房地之買賣價金2,100 萬元確為被告所支付，系爭房地自屬被告所有。㈤至於洪進國主張98年曾借給被告18萬元美金云云，更未曾提出任何證據以茲證明。㈥被告自取得系爭不動產以來，系爭不動產之一切支出全數皆由被告支付，告訴人所稱被告僅係借名登記云云實屬虛妄。㈦除金流外，系爭內湖房地所有權狀正本（參見前引上證7 、8 ）於過戶後至賣出時均由被告持有，系爭房地自從被告96年9 月買受後，系爭房屋之97年至101 年房屋稅繳款書（參前引上證10、11、29) ，以及系爭土地97年至100 年地價稅繳款書（參前引上證12、28) ，均係透過台灣銀行立法院群賢分行繳納；證人韓宇菁於本院審理群證稱系爭房屋出租條件由被告指示或決定，不需向證人洪進國、劉書君報告，系爭房屋所有權狀亦為被告所拿出；與證人洪進國於原審審理所證稱只是把房地托被告保管，只趕快過戶，顯與被告尚須辦理系爭房地之出租、貸款事宜，且需承擔房地無法出租或房價下跌之風險，甚至要拿被告自已的三重房子辦理抵押貸款以清償系爭房屋原有彰銀貸款，還要自行負擔租金與房貸之差額、系爭房屋之水、電、稅款、管理費等所有費用，倘無相當代價，被告不可能答應，然洪進國竟稱其他條件均未討論或約定云云，顯與常情有違。㈧告訴人提出之電子郵件，係選擇性提出電子郵件，並未將前後相關之電子郵件一併提出，自有斷章取義之嫌，其證明力自屬有疑。且自告訴人所提出之電子郵件觀之，純係朋友間之平等語氣，並無下對上之語氣，亦無被告請求洪進國、劉書君二人指示，或洪進國、劉書君二人對被告為任何指示之內容。至於被告於97年6 月26日致員工之電子郵件中，雖有提到「內科辦公室的所有程序都要讓洪總了解，我只是代為保管」云云，此係因為洪進國請被告幫忙買下系爭房屋前，曾向被告再三表示洪進國係因有急用方將系爭房屋便宜賣給被告，洪進國其實很捨不得，將來等洪進國度過難關東山再起，洪進國會加價向被告買回系爭房屋云云。㈨綜上所陳，就本件最重要的購屋資金來源乙節，告訴人方面完全無法提出任何證據，就算是證人洪進國、劉書君之供述亦是前後矛盾、漏洞百出，不能作為對被告不利之認定，遑論已達有罪確信之程度。反觀被告雖無自證己無罪之義務，然被告確已積極提出證據，並有550 萬元支付證明、1,550 萬元貸款證明、被告與王寶山之資金託管協議書、王寶龍2007年10月9 日手書便箋、證人王寶龍、王寶山於一審、鈞院之證詞可稽，顯然被告所提出之證據客觀上已足以令通常之人認為被告所辯為真。依前揭最高法院判例、判決見解，公訴人、告訴人既無法舉證至有罪確信之程度，即應作對被告有利之認定，何況被告已提出如此多之有利證據！為此特狀請鈞院鑒核，勿遭告訴人之不實指述所誤導，而應回歸刑事訴訟法最基本之舉證責任分配，落實「無罪推定」、「不自證己罪」等原則，以維人權，實感德便等語。四、然查，按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年度台上字第6696號判例、99年度台上字第189 號判決意旨參照）。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審判決認被告犯背信罪，而判決判處有期徒刑10月，係審酌被告前未曾因犯罪經判決執行，素行尚可，其所為上開背信犯行使德霖公司受有本件不動產之財產損失，損失不可謂不大，被告犯罪後又未能坦承犯行，及與德霖公司達成和解賠償所受損失，難認其犯罪後態度良好，兼衡其自陳大專畢業之智識程度、小康之家庭經濟狀況（見他字卷第49頁）等一切情狀，始為量刑，並已於理由內說明其審酌之量刑事由，且被告所犯背信罪之法定刑為5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金，原審量刑有期徒刑10月，難謂過輕，原審既已斟酌刑法第57條所列一切情狀，並未逾越法定刑度，亦無裁量濫用之情形，所量之刑亦屬允當，並無應構成撤銷之事由。是檢察官上訴認其量刑過輕為無理由，應予駁回。又被告提起上訴，猶執前詞，否認犯罪，指摘原審判決不當，然此業經本院於前開理由予以指駁說明，是被告之上訴無理由，應予駁回。陸、法律之適用：據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段、第368條，刑法第2條第2項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。本案經檢察官王碩志提起公訴，檢察官呂永魁提起上訴，檢察官陳錫柱到庭執行職務。中華民國 107 年 11 月 1 日刑事第十七庭審判長法官邱同印法官黃雅芬法官鍾雅蘭以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官陳首屹中華民國 107 年 11 月 1 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。附表：被告王啟而於台灣借款（1,250 萬元以及300 萬元總付一覽表，見易卷第30頁至第43頁） ┌────┬─────────────┬─────────────┐ │日期 │1,250 萬元（單位：新臺幣）│300 萬元（單位：新臺幣） │ │ │ │ │ │ ├──────┬──────┼──────┬──────┤ │ │ 本金 │利息 │本金 │利息 │ ├────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │970626 │0 │0 │13527 │6775 │ ├────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │970726 │56361 │28229 │13558 │6774 │ ├────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │970826 │56488 │28102 │13558 │6714 │ ├────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │970926 │56616 │27974 │13619 │6683 │ ├────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │971026 │56744 │27846 │13650 │6652 │ ├────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │971126 │56872 │27718 │13680 │6622 │ ├────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │971226 │57000 │27590 │14847 │4037 │ ├────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │980126 │61860 │16821 │14867 │4017 │ ├────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │980226 │61945 │16736 │14888 │3996 │ ├────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │980326 │62031 │16650 │15632 │2421 │ ├────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │980426 │65131 │10088 │15645 │2408 │ ├────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │980526 │65186 │10033 │15658 │2395 │ ├────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │980626 │65241 │9978 │15671 │2382 │ ├────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │980726 │65296 │9923 │15685 │2368 │ ├────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │980826 │65351 │9868 │15698 │2355 │ ├────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │980926 │65406 │9813 │15711 │2342 │ ├────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │981026 │65461 │9758 │15724 │2329 │ ├────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │981126 │65516 │9703 │15738 │2315 │ ├────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │981226 │65571 │9648 │15601 │2619 │ ├────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │990126 │65002 │10912 │15616 │2604 │ ├────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │990226 │65065 │10849 │15631 │2589 │ ├────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │990326 │65127 │10787 │15646 │2574 │ ├────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │990426 │65190 │10724 │15661 │2559 │ ├────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │990526 │65252 │10662 │15676 │2544 │ ├────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │990626 │65315 │10599 │15077 │3848 │ ├────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │990726 │62819 │16034 │15099 │3826 │ ├────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │990826 │62910 │15943 │0 │3478 │ ├────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │990926 │0 │14492 │0 │3478 │ ├────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │991026 │0 │14492 │0 │3676 │ ├────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │991126 │0 │15317 │0 │3676 │ ├────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │991226 │0 │15317 │0 │3676 │ ├────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │0000000 │0 │15317 │0 │3798 │ ├────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │0000000 │0 │15824 │0 │3798 │ ├────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │0000000 │0 │15824 │0 │3798 │ ├────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │0000000 │0 │15824 │0 │3991 │ ├────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │0000000 │0 │16630 │0 │3991 │ ├────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │0000000 │0 │16630 │0 │3991 │ ├────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │0000000 │0 │16630 │0 │4161 │ ├────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │0000000 │0 │17336 │0 │4161 │ ├────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │0000000 │0 │17336 │0 │4161 │ ├────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │0000000 │0 │17336 │0 │4161 │ ├────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │0000000 │0 │17336 │0 │4161 │ ├────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │0000000 │0 │17336 │0 │4161 │ ├────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │0000000 │0 │17336 │0 │4161 │ ├────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │0000000 │0 │17336 │0 │4161 │ ├────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │0000000 │0 │17336 │0 │4161 │ ├────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │0000000 │0 │17336 │0 │4161 │ ├────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │0000000 │0 │17336 │0000000 │274 │ ├────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │0000000 │00000000 │1140 │0 │0 │ ├────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │小計 │00000000 │271862 │0000000 │61453 │ ├────┼──────┴──────┴──────┴──────┤ │總計 │00000000+271862+0000000+61453=00000000 │ └────┴───────────────────────────┘

臺灣高等法院105年度上易字第1335號

關鍵資訊