臺灣高等法院105年度上易字第1477號

• 裁判案由: 賭博
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 105 年 10 月 13 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上易字第1477號上　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　李彗菱
選任辯護人　許進德律師
被　　　告　李林素真
上列上訴人因被告等賭博案件，不服臺灣新北地方法院105 年度易字第184 號，中華民國105 年6 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第33553 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
李林素真在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金新臺幣貳仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
李彗菱共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表所示之物均沒收。
事 實
一、李彗菱與不詳姓名之成年 BINGO系統商（未據起訴）共同基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，自民國104年7、8月間起，以其位於新北市○○區○○路00號1樓之昕陞彩券行作為公眾得出入之場所，經營 BINGO地下簽賭，聚集不特定多數人簽注號碼賭博財物。其賭博方式係由李彗菱先以面額95折之價格向該BINGO系統商購買BINGO點數卡（以下簡稱點數卡），每點價值新臺幣（下同）1元，再分別以面額1萬點、5,000點、1,000點、500點、300點之同額價格售予賭客，賭客刮開點數卡後以其上之帳號、密碼登入李彗菱所提供之店內電腦BINGO網站，賭客自1至80號共80顆球內，隨機下注 1至5顆球，電腦每5分鐘會自該80顆球內開出20顆球，賭客以此方式隨機獲得相對應之點數，嗣後再以該點數向李彗菱兌換同額之現金，或在網站上出售點數兌換現金，李彗菱以此方式經營賭博場所及聚眾賭博。李林素真基於賭博之犯意，於104年11月26日 16時許，在公眾得出入之昕陞彩券行內向李彗菱購買500元之點數卡後並登入店內電腦BINGO網站隨機下注賭博財物，嗣警方於 104年11月26日16時40分許，持臺灣新北地方法院核發之搜索票前往昕陞彩券行實施搜索，當場查獲李林素真在場賭博，及李彗菱所有之未拆封點數卡 1萬點5張、5,000點19張、1,000點40張、500點44張、300點44張、已拆封點數卡1萬點1張、5,000點1張、1,000點7張、500點5張、300點4張、帳冊即BINGO報表6張、賭資500元等物，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2 項之「擬制同意」，因與同條第1 項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院99年度台上字第4817號判決意旨參照）。本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告李彗菱固坦承經營昕陞彩券行，並在其內販售其事先向BINGO 系統商購買之點數卡，昕陞彩券行內擺放之電腦亦可供客人上網線上玩BINGO 遊戲等事實，惟矢口否認有何經營賭博場所及聚眾賭博之犯行，辯稱：伊只是在昕陞彩券行內販售點數卡給客人，客人可以拿回家或在昕陞彩券行內使用電腦上網登入BINGO 網站操作，如果猜中開獎號碼則點數卡的點數會增加，但只能在網路上出售點數卡，有的時候伊會幫客人在網路上代售點數卡，但是伊不會向客人以現金收購或以禮物兌換點數卡，伊是以95折的價格在淘寶網上購買點數卡，再以點數卡標示價格出售給客人，從中賺取價差而已，沒有賭博云云。辯護人為其辯稱：被告李彗菱只是獲得點數卡的差距額，並沒有回收點數卡或收取現金，兩個賣點數的網站亦與被告李彗菱無關云云。被告李林素真固坦承員警前往昕陞彩券行實施搜索時，其正在電腦前操作 BINGO網站之賭博程式等事實，惟矢口否認有何賭博之犯行，辯稱：伊才剛進去，被告李彗菱幫伊開 500點的點數卡讓伊試玩，正在教伊怎麼操作，警察就來了，伊沒有賭博云云。惟查：
（一）被告李彗菱自104 年7 、8 月間起，先以面額95折之價格向BINGO 系統商購買點數卡，再以點數卡面額1 萬點、5,000 點、1,000 點、500 點、300 點之同額價格，在昕陞彩券行內販售予客人，客人刮開點數卡後，可使用昕陞彩券行店內電腦以點數卡上之帳號、密碼登入BINGO 網站操作BINGO 遊戲，而員警於104 年11月26日16時40分許，持臺灣新北地方法院核發之搜索票前往昕陞彩券行實施搜索，適有客人即被告李林素真向被告李彗菱購買500 元點數卡並在公眾得出入之昕陞彩券行內使用電腦操作 BINGO遊戲賭博財物，另扣得被告李彗菱所有之未拆封點數卡 1萬點 5張、5,000點19張、1,000點40張、500點44張、300點44張、已拆封之點數卡1萬點1張、5,000點1張、1,000點7張、500點5張、300點4張、帳冊即BINGO報表6張、現金500 元等事實，為被告李彗菱所不否認，並有臺灣新北地方法院 104年度聲搜字第1996號搜索票、臺北市政府警察局松山分局松山派出所搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片10張、BINGO報表6張（見104年度偵字第33553號卷第30至46頁），及扣案物品在卷可佐，此部分事實首堪認定。
（二）關於本件BINGO 遊戲之玩法，經被告李彗菱於警詢及原審審理中供稱客人購買點數卡刮開之後，在任何電腦都可以上網至BINGO 網站輸入帳號、密碼，先選擇下注金額及賠率，再自1 至80號共80顆球內，選擇1 至5 顆球，電腦每5 分鐘會自該80顆球內開出20顆球，如果有猜中開出的號碼，電腦會依照賠率計算，點數就會變多，沒有猜中則點數會變少等語綦詳（見104 年度偵字第33553 號卷第13至15頁，原審卷第75頁反面至76頁），堪認BINGO 遊戲係以偶然之機率決定點數卡內點數之得喪，具有射倖性無疑。又客人猜中開獎號碼取得點數後，得自行或由被告李彗菱透過網路上以該等點數買賣或互易兌換金錢，是賭客以電腦操作 BINGO賭博遊戲贏得之點數，屬具有財產價值之財物，並有被告李彗菱之辯護人於偵查中提出之「8000cc寶物交易網」網頁列印畫面顯示「賓果幣（見贏）」之買賣交易訊息在卷可憑（見104年度偵字第33553號卷第77頁），顯見寶物交易平台上確實有刊登以「賓果幣」即本件BINGO 遊戲點數卡內點數換指定商品或直接變現之交易訊息，則此 BINGO射性性遊戲非僅供一時娛樂而屬賭博之性質至明。至於賭客贏得之點數是否從被告李彗菱處獲得財物之得喪變更一節，經被告李彗菱於原審審理中供稱：BINGO 遊戲沒有限制下注次數，可以一直玩到點數卡內的點數用完為止，點數卡內尚有剩餘點數時，其他人也可以再次輸入帳號、密碼後繼續玩，客人不能直接持點數卡在昕陞彩券行內向伊兌換指定的物品，伊僅是受客人委託將還有餘額的點數卡拿到網路上賣掉，如果有賣出去再把錢給客人等語明確（見原審卷第20頁反面、第74頁），且有扣案已拆封點數卡及 BINGO報表可證明被告李彗菱確有在昕陞彩券行內供客人持點數卡內點數兌換商品或金錢，且查，上開賭博而增加之點數轉換為財物之過程不因由何人操作而易其具有財物之價值，被告李彗菱與 BINGO系統商共同意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博，由被告李彗菱販售點數卡，昕陞彩券行內擺放之電腦供賭客賭博之事實至明。（三）至被告李林素真雖於原審審理中辯稱：當天伊不是跟被告李彗菱買 500點的點數卡，伊沒有給被告李彗菱錢，是被告李彗菱開 500點讓伊試玩云云。惟被告李彗菱於原審審理中供稱：當天伊尚未向被告李林素真收錢，但是有賣被告李林素真 500元點數卡的意思，當時伊正在教被告李林素真如何操作等語（見原審卷第75頁），證人即昕陞彩券行員工徐郁筑於警詢中供稱：賭具就是店家提供的電腦，賭法就是客人向老闆李慧菱購買 BINGO遊戲點數卡，之後開始在電腦內玩 BINGO遊戲等語（見104年度偵字第00000號卷第17頁），佐以被告李林素真於原審審理中亦自承：伊與被告李彗菱並不認識，案發當天是第 2次進入本件彩券行，伊之前也有在其他彩券行買過彩券，沒有彩券行老闆曾經提供伊免費試玩新遊戲的情形等語（見原審卷第59至62頁反面），則被告 2人素無交情，被告李彗菱經營昕陞彩券行即為求獲利，實難想像被告李彗菱有何無償提供價值 500元之點數卡供被告李林素真「試玩」之理，且員警於昕陞彩券行實施搜索時，併有扣得面額 300點之未開封點數卡44張，顯見當時昕陞彩券行內尚有面額較小之未開封點數卡，倘被告李彗菱確實有提供點數卡供客人免費試玩之情，亦可選擇面額較小之點數卡供被告李林素真試玩，而非面額較大之 500元點數卡，且員警於昕陞彩券行實施搜索時，被告李林素真已刮開 500元點數卡輸入帳號、密碼，透過被告李彗菱之教導開始把玩 BINGO賭博遊戲，被告李林素開始把玩 BINGO遊戲未久，由查獲現場照片中被告李林素真操作之電腦螢幕上顯示剩餘點數為 455點等情可見一斑（見104年度偵字第33553號卷第38頁），故被告李彗菱販賣 500元點數卡予被告李林素真之事實，應可認定，是認被告李林素真上開辯詞要非足採。
（四）被告李林素真雖於本院審理中供稱：伊想說怎麼這麼好可以換手機不用錢，伊去問李彗菱，她說不可以，伊才坐下來，李彗菱幫伊按，讓我試玩等語（見本院卷第28頁反面）及於原審審理中證稱：被告李彗菱沒有跟伊說 BINGO遊戲贏了點數可以換東西或錢，伊是聽菜市場的人說去玩BINGO 遊戲有點數，贏了可以上網換手機，但是伊不會上網，也還沒有換過，伊在偵查中回答可以跟被告李彗菱換東西，是伊自己認為這是在被告李彗菱店裡玩的，如果伊之後有贏的話應該也是在這裡換東西等語（見原審卷第59至62頁），而否認其於偵查中供稱：玩 BINGO遊戲點數累積之後可以跟被告李彗菱換手機等情（見104年度偵字第00000號卷第59頁），惟上開賭博遊戲所增加之點數被告李彗菱於警詢及偵查中己供稱點數卡裡面的餘額可以上8591網站賣掉或換指定的禮品等語（見104年度偵字第33553號卷第14頁反面、第59頁），而坦承該贏得之點數具有財產上之價值，業如上述，並經原審依被告李彗菱及其辯護人之聲請當庭勘驗被告李彗菱警詢錄音檔案：「員警問：已拆封的點數是…我的意思是說你這些留下來已拆封的點數是做什麼用的？被告李彗菱答：已拆封的點數就是我賣給客人 500點，那他所產生的餘額，他不想要玩了，他可以到8591賣掉，但是他覺得很麻煩，所以他給我，我幫他賣掉，對，所以那點數卡之所以留下來是因為他還有餘額，對。」等語明確，有原審審判筆錄之勘驗內容可佐（見原審卷第71頁反面），可見被告李彗菱於警詢中即供稱其可幫客人將點數卡餘額上網販售兌換現金等語明確。此外並有扣案帳冊即BINGO報表6張，其上記載特定期間之「投注量」、「中獎」、「會員輸贏」、「洗碼佣金」、「未佔成結果」、「報帳金額」等項目在卷可憑（詳同上偵查卷第41至46頁），被告李彗菱雖辯稱其係淘寶網上向系統商購買點數卡時係一次買斷結清，即無須再向系統商報帳，上開記載投注量的報表是系統商在觀看的，其僅有查看記載各點數卡內所餘點數之管理頁面，其不知道這些報表的意思云云（詳本院卷第75至76頁），惟觀諸上開報表中記載「投注量」、「中獎」、「會員輸贏」、「洗碼佣金」等項目係記錄賭客與系統商或被告李彗菱對賭之意至明，被告李彗菱所辯並不足採信。
（四）綜上，本案事證明確，被告2 人犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
查被告李彗菱主觀上營利意圖，向不詳姓名之成年 BINGO系統商以較低之價格購入點數卡在公眾得出入之場所昕陞彩券行販賣予賭客被告李林素真，其刮開點數卡後以其上之帳號、密碼登入被告李彗菱所提供之店內電腦 BINGO網站，即係供不特定人藉由網際網路連線登入下注，並與之賭博財物，自屬在公眾得出入之場所賭博財物、供給賭博場所及聚眾賭博之行為，是核被告李彗菱所為，係犯刑法第 268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之聚眾賭博罪。核被告李林素真所為，係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」係指具職業性、營業性或收集性等重複特質之犯罪，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照）。被告李彗菱自104年 7月間某日起至104年11月26日為警查獲時止，所為多次意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博等犯行，本質上即均含有反覆實行性質，均應論以集合犯之實質上一罪。被告李彗菱與不詳姓名之成年 BINGO系統商就公然賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪間，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。其所犯意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之聚眾賭博罪，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從重論以意圖營利聚眾賭博罪一罪處斷。
三、原審未詳予審究，遽為被告2 人無罪之諭知，容有未洽，檢察官上訴意旨以此指摘原判決不當，為有理由，且原判決既有上揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告李彗菱不循正當途徑獲取財富，竟提供賭博場所，聚集賭客賭博，顯已助長投機風氣，有害社會善良風俗，所為非屬可取，被告李林素真犯本案賭博罪情節尚屬輕微，兼衡渠等犯罪之動機、目的、參與犯罪之程度、素行紀錄，智識程度、生活狀況及犯後否認之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並分別諭知易科罰金及易服勞役之折算標準，以資警惕。
四、沒收：
（一）被告行為後，刑法有關沒收規定已於 104年12月30日經總統公布修正，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑法條文自105年7月1日施行。其中，修正後刑法第2條第 2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，是本案自應逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2）相關規定。
（二）經查，扣案之未拆封點數卡1萬點5張、5,000點19張、1,000點40張、500點44張、300點44張、已拆封點數卡1萬點1張、5,000點1張、1,000點7張、500點5張、300點4張、賭資 500元等物，為當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第266條第2項規定，沒收之。扣案之帳冊即BINGO報表6張，係屬被告所有供犯罪所用之物，爰依修正後刑法第38條第 2項前段規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第28條、第266條第1項前段、第2項、第268條、第55條、第41條第1項前段、第42條第3項，104年12月30日修正後刑法第38條第 2項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 10 月 13 日刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 許宗和
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 彭于瑛
中 華 民 國 105 年 10 月 13 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第266條
（普通賭博罪與沒收物）
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰
金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條
（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑
，得併科 3 千元以下罰金。
附表：
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│編號│扣案物品 │
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│1 │未拆封點數卡1 萬點5 張 │
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│2 │未拆封點數卡5,000 點19張│
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│3 │未拆封點數卡1,000點40張 │
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│4 │未拆封點數卡500 點44張 │
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│5 │未拆封點數卡300 點44張 │
├──┼────────────┤
│6 │已拆封點數卡1 萬點1張 │
├──┼────────────┤
│7 │已拆封點數卡5,000 點1 張│
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│8 │已拆封點數卡1,000 點7 張│
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│9 │已拆封點數卡500 點5 張 │
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│10 │已拆封點數卡300 點4張 │
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│11 │帳冊即BINGO 報表6 張 │
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│12 │賭資500 元 │
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