105年度上易字第1611號｜刑事：詐欺｜裁判日期：106 年 06 月 15 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上易字第1611號上　訴　人　臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被　　　告　蕭義生選任辯護人　曾翊翔律師（法律扶助律師）上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新竹地方法院104年度易字第 505號，中華民國105年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署104年度偵續字第9號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：被告蕭義生為兆豐開發不動產有限公司（下稱兆豐公司）之負責人，平日從事各類土地之買賣仲介賺取約定仲介費為業。緣告訴人李官噥於民國101年7月間某日，向時任兆豐公司高鐵店店長劉竑武表示欲投資「新竹市東區光埔二期自辦市地重劃區」土地，因劉竑武對於該區土地狀況不瞭解，遂向被告報告此事，被告明知其受葉玉桂、曾泊甯2人委託仲介所有坐落新竹市復興段411、411-2、428-1、428-3、428-4地號等5筆土地之土地使用分區，依新竹市政府93年4月15日府都計字第09300489932號公告發布實施「擴大新竹市都市計畫（高速公路新竹交流道附近地區）」案之計畫書及計畫圖所示，分別列為交通用地、道路用地、商務專用區之研發策略產業區用地、道路用地、道路用地，均非商業用地，且商務專用區、道路、交通用地之市場交易價格遠低於商業用地，其有據實說明都市計畫編定實際土地使用分區之義務，竟基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，於101年7月24日，偕同不知情之劉竑武前往李官噥所經營、位於新竹市延平路某處之藥局內，向李官噥佯稱：上開土地均為商業用地，均位在道路兩旁，日後重劃配地亦在道路另一邊，市價為每坪新臺幣（下同）28萬元，日後升值空間很大云云，使李官噥誤以為上開土地之使用分區均為商業用地而陷於錯誤，遂於翌（25）日至上開土地現場查看後，旋即在址設新竹市光復路之兆豐公司竹科店表示願以總價2,000 萬元向葉玉桂、曾泊甯購買上開土地，並於同年月26日，在兆豐公司高鐵店內，由被告仲介李官噥與葉玉桂、曾泊甯簽訂前開土地之買賣契約，被告因而得向葉玉桂、曾泊甯收取按銷售總金額百分之6計算之仲介費120萬元，另向李官噥收取按銷售總金額百分之1計算之仲介費20萬元。嗣於102年4 月間，李官噥發現上開土地使用分區之實際情形與被告所稱均係商業用地不符，始悉上情。因認被告涉犯103年6月18日修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料，最高法院53年台上字第656號、29年上字第3105號著有判例。且刑事訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年台上字第4986號判例可參。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院32年上字第67號判例意旨亦甚彰明。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號著有判例可資參照。又依刑事訴訟法第154條第2項規定，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，須經嚴格證明之證據，在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果認為被告之犯罪不能證明，所使用之證據不以具有證據能力之證據為限，故無須再論述所引有關證據之證據能力（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。三、檢察官認被告蕭義生涉犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，無非係以被告於偵查中之供述、證人即告訴人李官噥於偵查中之指訴、證人劉竑武、許錫星、吳文媛於偵查中之證述、臺灣新竹地方法院所屬民間公證人許錫星事務所公證和解契約影本1份、不動產買賣契約書及收據影本各1份、被告與告訴人對話錄音檔光碟1片、被告與告訴人對話錄音之譯文1份、新竹市政府都市發展處土地使用分區查詢頁面1份、新竹市政府102年10月1日府地劃字第1020358545號函及其所附查核辦理情形表、新竹市政府101年12月11日府地劃字第1010153715號函影本、新竹市政府93年4月15日府都計字第09300489932號公告發布實施「擴大新竹市都市計畫（高速公路新竹交流道附近地區」案影本各1份、廣地不動產估價師事務所不動產鑑定報告書1份等為其主要論據。四、訊據被告固坦承係兆豐公司之負責人，兆豐公司於98年間設有高鐵店、光復店（即竹科店），並受葉玉桂、曾泊甯2人委託仲介出售其等所有坐落新竹市復興段411、411-2、428-1、428-3、42 8-4等5筆地號土地（下稱本案5筆土地）之事實（見臺灣新竹地方法院104年度易字第505號卷【下稱原審卷】第93至95頁），惟始終堅詞否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：伊當日與劉竑武一起至告訴人的藥局，有攜帶101年5月8日新竹市政府都發處有關前揭土地相關細部計畫第二次公開展覽說明會資料向告訴人說明市地重劃與區段徵收之區別，「光埔二期」是市地重劃，採原地原配，伊完全依照圖面說明，向告訴人說一切以圖面為準，並未向告訴人佯稱本案5筆土地係商業用地，沒有詐欺取財犯行等語。辯護人亦為被告辯稱：被告於101年7月24日偕同劉竑武前往告訴人經營之藥局，係攜帶如臺灣新竹地方法院檢察署102年度他字第1320號卷【下稱他卷】第149至151頁之第二次公開展覽說明會資料及同區域套繪地籍圖說資料向告訴人出示說明，述及市地重劃及其他內容，該地籍圖上有記載地號、位置，告訴人不可能錯認為本案5筆土地全部均坐落在商務專用區，而且告訴人於原審證稱其知道這幾筆土地是農地，重點是以後會變商務專用區，並稱其著眼點是配回商業用地，證人劉竑武亦證稱，告訴人所購得的本案5筆土地，經實際配地後，確實不可能配到道路用地或交通用地，因此最終會以附近街廓之使用分區來分配，而依上開圖示，附近街廓均為商務專用區，故經實際配地後，原則上可配得商務專用區，被告並無施用詐術之情等語。五、經查：㈠被告為兆豐不動產公司之負責人，受葉玉桂、曾泊甯委託仲介出售2人所有坐落新竹市復興段411、411-2、428-1、428-3、428-4等5筆地號土地，嗣於101年7月26日由告訴人與葉玉桂、曾泊甯在兆豐公司高鐵店內簽訂買賣契約書等情，業經被告於原審審理時供述在卷（見原審卷第93至95頁、第102頁），而告訴人係以總價2,000萬元之價格，向葉玉桂、曾泊甯購買本案5筆土地，並於101年9月18日辦理所有權移轉登記，被告並向告訴人收取仲介費20萬元等節，亦有不動產買賣契約書影本（見他卷第92至98頁）、土地登記第二類謄本影本（見他卷第99至105頁、第107至108頁）、收據影本（見他卷第151頁）附卷可稽。再者，本案5筆土地現屬新竹市政府93年4月15日府都計字第09300489932號公告發布實施之「擴大新竹市都市計畫（高速公路新竹交流道附近地區）」案之範圍，其中復興段411地號屬交通用地（依都市計畫規定屬應整體開發地區）；同段411-2地號屬道路用地（屬公道五路者已開闢完成，依都市計畫以一般徵收方式開闢）；同段428-1地號屬研發策略產業區（依都市計畫規定屬應整體開發地區）；同段428-3地號屬道路用地（依都市計畫規定屬應整體開發地區）；同段428-4地號屬道路用地（部分屬公道五路者，依都市計畫以一般徵收方式開闢，已開闢完成部分依都市計畫規定屬應整體開發地區），又除復興段411-2地號土地外，其餘於101年12月11日核定列入新竹市東區光埔二期自辦市地重劃區範圍內，有新竹市政府都市發展處土地使用分區線上查詢頁面（見他卷第11至20頁）、新竹市東區光埔二期自辦市地重劃區籌備會102年3月6日光埔二期自劃字第102010號函及所附新竹市東區光埔二期自辦市地重劃同意書（見他卷第122至125頁）、新竹市政府102年10 月1日府地劃字第1020358545號函及所附查核辦理情形表（見他卷第161至162頁）、新竹市政府101年12月11日府地劃字第1010153715號函影本（見他卷第163頁正反面）、新竹市政府93年4月15日府都計字第09300489932號公告發布實施「擴大新竹市都市計畫（高速公路新竹交流道附近地區」案影本（見他卷第164頁）及被告提出之新竹市政府都市發展處土地使用分區線上查詢頁面（見他卷第11至20頁）在卷可參，首堪認定。㈡按刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為構成要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年台上字第260號判例參照）。易言之，除須行為人主觀上有為自己或第三人不法所有之意圖外，客觀上尚須有詐術行為之實施，相對人則因該詐術行為之實施而陷於錯誤，又陷於錯誤之人因此而為財產上之處分行為，且此陷於錯誤而處分財產之結果，導致處分財產之人或第三人受有損害，施用詐術之人受有利益，始能成罪。㈢公訴意旨以被告從事仲介不動產買賣為業，佯以不實之土地分區相告，致告訴人陷於錯誤，簽約購買本案5筆土地，因而得向出賣人葉玉桂、曾泊甯按銷售總價百分之6收取仲介費120萬元，另向買受人即告訴人按銷售總價百分之1收取仲介費20萬元，而認被告涉有詐欺取財犯嫌。然本件告訴人確有向葉玉桂、曾泊甯2人簽約買受本案5筆土地，既已交付價金，亦辦訖所有權移轉登記，詳前開㈠所述，則被告顯係因該不動產買賣契約成立而向買賣雙方收取約定之仲介費。又經細閱全卷，殊未見出賣人葉玉桂、曾泊甯有如告訴人相類之申告，復無被告故意對出賣人葉玉桂、曾泊甯施用詐術之行為（包括作為及不作為）暨可資參佐之積極事證在卷。揆諸上開㈡之說明，刑法上詐欺取財罪，以行為人先有詐術行為之實施，致相對人陷於錯誤，因而為財產上之處分行為且導致受有損害，始得成立，本件出賣人葉玉桂、曾泊甯因本案5筆土地買賣成立，收受買受人即告訴人給付之價金後，而給付仲介費120萬元部分，對被告經營之兆豐公司而言，顯有法律上之原因而受利益，出賣人葉玉桂、曾泊甯並未主張受有損害，尚難逕認出賣人葉玉桂、曾泊甯乃受被告施行詐術，致陷於錯誤而為金錢交付，自與上揭刑法上之詐欺取財構成要件未合，應先指明。㈣證人即告訴人李官噥與證人劉竑武於偵查及原審審理時固均證述被告與劉竑武一起至告訴人藥局那次，被告有向告訴人陳稱本案5筆土地為商業用地等情（見他卷第131頁；原審卷第47頁、第66頁反面），檢察官並以告訴人提出之臺灣新竹地方法院所屬民間公證人許錫星事務所公證和解契約（見臺灣新竹地方法院檢察署104年度偵續字第9號卷【下稱偵續卷】第41至44頁）及證人許錫星於偵查中對和解雙方係在意識自由情況下所為和解內容之證述（見偵續卷第57頁反面至第58頁）、被告與告訴人對話錄音檔光碟1片暨對話錄音譯文1份（見他卷第142頁、第143至149頁）憑為佐證。惟查： ⒈被告與劉竑武一同前往告訴人經營的藥局時，被告有攜帶一張大張、一張小張的圖去，大圖是比他卷第149至150頁之第二次公開展覽說明會資料還要大張的圖，該大圖有劃分商業區為紅色，類似像地籍圖，有劃分商業區、住宅區，上面還有記載地號，用來向告訴人解釋買賣的土地位置，又本案的5筆土地買賣就是依照地號、位置去買賣的，被告當時就拿著大圖去說明土地的地號、區域、坪數、位置、價格，當時告訴人也在場等情，業經證人劉竑武於原審審理時證述在卷（見審卷第66至67頁、第71至72頁、第82頁）。另證人即告訴人李官噥於原審審理時亦證稱：「（檢察官問：當天在你的藥局，被告有無拿出任何圖面或書面資料，說明你要購買的土地坐落區域？）應該是有帶圖，但沒有很明確，因為事隔三年了。」、「（審判長問：當天被告跟劉竑武是否有拿圖面或使用分區圖給你看？）應該是有拿圖給我看，很簡略的圖。」、「（審判長問：【提示102年度他字第1320號卷第149頁背面第二次公開展覽說明會資料，並告以要旨】被告及劉竑武當時給你看的是否為此圖面？）【閱覽後答】大致上應該是這樣子。」等語（見原審卷第43頁、第53頁），經勾稽上開證人劉竑武、李官噥證述內容，雖有些許出入，惟就被告與劉竑武至告訴人經營之藥局去說明買賣的土地地號、位置時，被告確有攜帶圖面前往向告訴人說明，則屬一致。縱依證人即告訴人李官噥所述，被告及劉竑武當時對其展示的圖，應該是他卷第149頁反面之第二次公開展覽說明會資料，惟該資料上有以圖面標示「第二期發展區整體開發範圍」，又以表格詳載「開發方式」、「土地使用分區管制概述」，並繪有「土地使用計畫圖（細部計畫第二次公開展覽草案）」（見他卷第149頁反面至150頁），明顯可見於「公道五」兩旁有「商專」之記載，圖例欄亦有「商務專用區」、「交通用地」、「道路用地」之記載，另檢察官於偵查中針對本案5筆土地列入都市計畫之土地使用分區種類於決定（核定）前，有無公告或預告或使大眾、地主得以預見、閱覽，俾以知悉之方式等節函詢新竹市政府，亦經新竹市政府函覆檢附93年4月15日發布實施之「擴大新竹市都市計畫（高速公路新竹交流道附近地區」徵求意見公告、公開展覽公告、發布實施公告、審核摘要表供參，並覆知關於都市計畫書可至新竹市都市計畫資訊網http://landuse.hccg.gov.tw/下載全文，有新竹市政府102年10月1日府地劃字第1020 358545號函及所附查核辦理情形表（見他卷第161至162頁）、新竹市政府101年12月11日府地劃字第1010153715號函影本（見他卷第163頁正反面）、新竹市政府93年4月15日府都計字第09300489932號公告發布實施「擴大新竹市都市計畫（高速公路新竹交流道附近地區」案影本（見他卷第164頁）、新竹市變更都市計畫審核摘要表影本（見他卷第165頁）、新竹市政府89年12月14日（八九）府都規字第90307號公告辦理「擴大及變更高速公路新竹交流道附近特定區計畫─新竹市部分（第三次通盤檢討）」案影本（見他卷第166 頁）、新竹市政府93年3月2日（九十）府都計字第15047號公告公開展覽「擴大及變更高速公路新竹交流道附近特定區計畫─新竹市部分」，計畫書、圖，並舉辦說明會影本（見他卷第167頁）在卷可參，是告訴人自可依該圖示所載，向新竹市政府相關部門查詢，衡情難認告訴人因被告之告知或未告知即有陷於錯誤之情事。 ⒉況且，細繹證人即告訴人李官噥上開證述，雖未能具體描述該圖面之樣式，但此部分業經證人劉竑武以前揭證述肯認當日被告有攜帶一大一小兩張圖，其中有比他卷第149至150頁之第二次公開展覽說明會資料還要大張的圖，而該大圖有劃分商業區為紅色，類似像地籍圖，且有劃分商業區、住宅區，上面還有記載地號，用來向告訴人解釋買賣的土地位置等情，足認被告除第二次公開展覽說明會資料外，確另有攜帶繪製不同分區顏色且載有地號，而可供確認土地位置之大張圖面，前往告訴人經營的藥局向告訴人展示說明。參以，證人即人李官噥於偵查中證稱：「他（被告）跟我說這是『商專』，以後配的就是『商專』」等語（見偵續卷第77頁反面）；嗣於原審審理時亦證稱：「因為這牽涉以後重劃分配，我並沒有注意現在是什麼，我知道這是農地沒錯，但以後就是會變『商專』，重點是以後會變『商專』，他們再三強調的也是這點」、「他們很明確告訴我系爭土地以後就配商業用地，我著眼點就是配商業用地」等語（見原審卷第57頁），益見告訴人所理解之商業用地，應係其證稱將來可變成之「商專」（即「商務專用區」之簡稱），其於本案中屢屢指稱商業用地云云，顯係未臻精確表述之用語。被告於偵查中固亦辯稱：「我從來沒有跟他（告訴人）講這是什麼地」等語（見他卷第133頁），徵諸上開證人即告訴人李官噥、證人劉竑武所述，雖難採信，惟基於促成交易目的之達成，被告或有循買受人未臻精確之用語俾利解說之情形，衡情不難理解。尤其，被告於偵查中嚴正辯駁：「我說完全以圖面為準」等語（見他卷第133頁），嗣於本院審理時亦提出「新竹市新竹交流道附近附近地區特定區原地籍套繪圖」為證，而該圖面約為2張全開合併大小，圖面中確有套色分區（商務專用區即為紅色），並有地籍、地號標記，不但與證人劉竑武所述之大圖樣式相合，且可清楚看出本案復興段428-1 地號屬商務專用區範圍，至同段428-3、428-4地號，均與商務專用區相鄰而同於「公道五」北側。是以，被告於向告訴人解說本案5筆土地時，縱有循告訴人之購買期望而稱商業用地，無非係就商業用地、商業專用區或商業區等詞未能精準使用所致，然被告既輔以上開相關圖面向告訴人展示以輔助說明買賣土地所在，復經告訴人肯認自知所買受之土地是農地，重點是以後會變「商專」，而告訴人復可依其於圖面所見記載，主動向新竹市政府查詢相關資訊，實難謂被告有何故為詐騙或刻意隱瞞之情形。 ⒊至檢察官另依臺灣新竹地方法院所屬民間公證人許錫星事務所公證和解契約佐以證人許錫星於偵查中之證述、被告與告訴人對話錄音檔光碟1片、被告與告訴人對話錄音之譯文1份為證據，認被告已自承有告知告訴人本案5筆土地屬於商業用地乙節，惟此均係事後所為之事證，且其中和解契約、對話錄音，均屬被告於法庭外之陳述，縱依此部分證據，逕認被告已自白當時有向告訴人表示本案土地是商業用地，然被告與證人劉竑武於上揭時、地，向告訴人說明本案5筆土地時，確有攜帶前述大、小圖面展示為憑，又告訴人本人亦自陳知悉其買受之土地均為農地，尚待重劃配地，要配商業用地，及告訴人、被告均未能精確使用「商業用地」、「商務專用區」、「商用區」用語等節，業經本院析論認定如上（見上開⒈⒉），本案既經被告於偵審時堅詞否認答辯如前，苟無其他積極事證可資參佐，尚不因被告於前揭錄音對話或和解契約之內容，並以被告曾於該公證之和解契約簽名，即遽為不利被告之認定。㈤再者，證人即告訴人李官噥於原審審理時又證稱：伊知道自己當時所買的本案5筆土地是農地，就是要重劃，重劃就是原地原配，伊著眼就是要配商業用地等語（見原審卷第57頁）；另證人劉竑武於原審審理時亦證稱：告訴人買的都是田地，開發公司已規劃區域，告訴人土地會配百分之50幾，不一定是百分之50，因開發公司中間還有很多檢討、說明會，所以比例不一定正確；若使用分區為道路用地，將來重劃也未必是道路用地，可配至建地，如配至商業區配地比例更少，配地比例最高通常是一般住宅區，平均可至50%，最少是商業區，比例約45%至50%，中間還可讓地主跟開發公司協調；通常開發公司不會讓交通用地地主配回交通用地，會讓地主選擇看要配住宅用地還是商業用地，在簽買賣契約書時，不會註明買的地將來會配什麼地，這是地主要去跟開發公司談，所以告訴人買了之後要配到哪裡，要自己去跟開發公司談，如果不談就照原地原配方式按比例配地等語（見原審卷第75至78頁、第83至84頁），可見告訴人應可知其於購得本案5筆土地本為農地，尚須配地，並非當然即為商業用地。又證人即代書吳文媛於偵查中也證稱：伊在簽約時未聽聞被告有告知告訴人這些地是商業用地、配地後也是商業用地這些話，亦無聽聞告訴人有表明要記載商業用地，伊在朗讀契約帶大家看過一遍後，有對所有人說有無加註事項，無人表示要加註，依伊的職業道德，凡要求伊加註的一定會加註，簽約當時亦無聽到告訴人與被告在討論重劃後配地要商業用地，告訴人也沒對伊提出要加註商業用地之事等語（見他卷第171至172頁），益徵所謂配地事項，因係告訴人購買本案5筆土地後，猶須以地主身分之自主考量而與開發公司洽談，自不可能加諸記載於本案5筆土地之買賣契約書，事實上亦無人在簽約當場要求代書吳文媛併予加註，自屬合於事理而可信。㈥本案5筆土地鑑定總價為1,814萬9,296元，平均每坪單價約為21萬6,000元，固有廣地不動產估價師事務所不動產鑑定報告書1本在卷可按（另存臺灣新竹地方法院檢察署證物封內），惟上開鑑定價格與告訴人本件交易之購入價格兩相對照，告訴人購買之總價為2,000萬元，換算每坪單價約為23 萬4,600元，兩者總價差相距185萬704元，衡酌影響土地交易價格漲跌之因素極多，前揭鑑價結果無非僅為參考之一，並非絕對，此於有眾多投資人關注之重劃區土地尤然，故仍應回歸市場交易始有實價可言，本案5筆土地之價值，既另繫於市場波動，要難據此即謂告訴人係因被告施用詐術而受有財產損失。何況，縱認告訴人因向葉玉桂、曾泊甯買受本案5筆土地之價格偏高，其財產上因而受有損害，惟取得本案5筆土地買賣價金2,000萬元之人，係出賣人葉玉桂、曾泊甯2人，並非被告，本案5筆土地，亦因買賣原因登記移轉所有權於被告名下，已如上開㈠所述，是關於告訴人給付本案5筆土地價金2,000萬元，是否受有損害，尚難作為被告是否有詐取仲介費不法所有之論斷依據，再參以告訴人亦未因本案5筆土地買賣一事與出賣人葉玉桂、曾泊甯間有民、刑事訴訟，也經告訴代理人於本院審理時陳述在卷（見本院卷第204頁反面），足見告訴人不曾就本案5筆土地買賣契約之真正及效力而為爭訟，則告訴人依此買賣契約成立而依約給付仲介費予被告，仍難認係被告施用詐術陷於錯誤而為之交付，上開鑑定結果，自不足為不利被告之認定。㈦總此，本件被告既有攜帶圖說對告訴人說明，難認違反居間契約義務而刻意隱匿實情不為告知，核與詐欺取財罪之構成要件有間，倘告訴人與被告間就仲介費之給付有所爭執，亦應屬民事糾葛，尚難逕以刑法上之詐欺取財罪相繩。六、綜上所述，本件事證尚有未足，無從依檢察官所提出之各項證據，而達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自不得以此遽入人罪。此外，復查無其他積極、具體確切之證據足資認定被告涉有檢察官所指之上開犯行，是因不能證明被告犯罪，自應為無罪判決之諭知。七、原審因認被告被訴涉犯詐欺取財罪嫌，核屬不能證明，而為無罪之諭知，尚無違誤。檢察官上訴意旨略以：㈠本件除告訴人指訴被告向其訛稱上開土地為商業用地之外，證人劉竑武亦證稱：伊與被告一起去告訴人的藥局跟他解說，被告有跟告訴人說這裡土地是商業用地，一坪要28萬元等語；復稽之被告與告訴人於案發後之102年4月16日所簽立之和解契約，前言記載：「因甲方（即被告）前受乙方（即告訴人）委託購買新竹市復興段411、411-2、428-1、428-3、428-4地號土地，與甲方原向乙方表示上述土地為商業用地不符，經雙方協議同意以下列條件和解：（下略）」等語，足見被告親自或指示證人劉竑武向告訴人推銷上開土地之時，確曾表示本案5筆土地為商業用地無訛，否則被告斷不可能願意簽立上開前言內容之和解契約並經公證在案；㈡本案被告以居間不動產買賣賺取報酬為業，其為代表人之兆豐公司與告訴人訂有居間契約，由告訴人給付居間報酬，被告則為上開土地訂約之媒介，依民法第567條第1項規定，被告關於訂約事項，應就其所知，負有據實報告於各當事人之義務，惟被告為獲取高額之居間報酬，就此契約之重要事實即上開土地除其中428-1地號土地之使用分區為商務專用區之研發策略產業區用地外，其餘地號土地均為道路或交通用地之重要事項，竟隱不相告，致告訴人陷入錯誤，誤認上開土地均為商業用地，而與出賣人葉玉桂、曾泊甯成立買賣契約，並依居間契約給付被告報酬，故被告有以不作為詐欺取財犯行；㈢本案5筆土地鑑定總價為1,814萬9,296元，而告訴人購地之買賣總價為2,000萬元，兩者總價差額約185萬704元，且本案5筆土地因土地使用分區與商業用地有別，致每坪價格低於商業用地，況本案5筆土地之使用分區，不僅為將來告訴人轉賣本案5筆土地時，買受人決定交易價格之重要考量，亦為本案5筆土地重劃後，決定配地比例及土地使用強度（包含容積率、建蔽率）等事項之依據，則原審認告訴人未受有明顯財產損失，當值商榷。綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決云云。然查，檢察官上訴意旨仍囿於告訴人之指訴及證人劉竑武之證述，認被告佯以本案5筆土地為商業用地，或就除其中428-1地號土地之使用分區為商務專用區之研發策略產業區用地外，其餘地號土地均為道路或交通用地之重要事項，隱不相告，致告訴人陷於錯誤，誤認上開土地均為商業用地，而與出賣人葉玉桂、曾泊甯成立買賣契約，並依居間契約給付被告報酬，惟被告已有持相關之圖示向被告說明本案5筆土地地號、所在位置及分區，而告訴人買受本案5筆土地成為地主後，尚須洽談配地，故不動產買賣契約書上不會註記將來要配商業用地，亦據證人劉竑武、吳文媛證述在卷，尚難認被告有檢察官所指之實施詐術情事，亦無刻意隱匿土地所在之實情，均難認告訴人係因陷於錯誤而給付仲介費20萬元，業經本院剖析論駁於前（見理由欄㈢㈣㈤）；又告訴人購買本案5 筆土地之買賣總價為2,000萬元，換算每坪單價約為23萬4,600元，與廣地不動產估價師事務所不動產鑑定報告書所載鑑定總價為1,814萬9,296元，平均每坪單價約為21萬6,000元，兩者固有差距，惟仍不足以此即謂告訴人係因被告施用詐術而受有財產損失，況告訴人確有購入本案5筆土地，購地價金係給付給出賣人，而非被告，豈能謂被告有詐騙土地價金犯行，亦據本院論述如上（見理由欄㈥），況且刑法上之詐欺取財罪，除須行為人主觀上有為自己或第三人不法所有之意圖外，客觀上亦應有施用詐術，始能成罪，本件既尚難認被告對告訴人屬詐術之實施，更遑論能以告訴人將來自主處分本案5筆土地尚屬未知之盈虧據為論斷。本件檢察官上訴係對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，反覆爭執，惟依檢察官所提出之各項證據，尚無法達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而不足認定被告涉有詐欺取財犯行，已如前述，檢察官並未進一步提出其他積極證據以實其說，上訴意旨所述無從推翻原審之認定，其上訴難認為有理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。中華民國 106 年 6 月 15 日刑事第十三庭審判長法官吳淑惠法官黃翰義法官張江澤以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官林明慧中華民國 106 年 6 月 22 日

臺灣高等法院105年度上易字第1611號

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