105年度上易字第163號｜刑事：違反食品衛生管理法｜裁判日期：105 年 12 月 29 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　105年度上易字第163號上　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官被　　　告　黃柏熊選任辯護人　李威廷律師上列上訴人因被告違反食品衛生管理法案件，不服臺灣新北地方法院104年度易字第1168號，中華民國104年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第10774號、104年度偵字第15655號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：被告黃柏熊係址設新北市○○區○○路00號強生化學製藥廠股份有限公司（下稱強生公司）之負責人；賴美花（業經原審判決無罪，檢察官未提起上訴而確定）係強生公司管理部門採購人員，負責原料之採購；張登富（業經原審判決無罪，檢察官未提起上訴而確定）係強生公司之品管部檢驗人員，負責進貨原料之化驗與成品化驗。緣被告黃柏熊本應注意於食品製造、加工過程中使用添加物，需符合行政院衛生福利部（下稱衛福部）發布之「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」，且依食品衛生管理法第21條第1項規定，所使用之添加物必須經衛福部查驗登記並發給許可文件，始得製造、加工、調配、改裝、輸入或輸出；而依其經營情形，並無不能注意之情事，竟疏未注意允成化學工業股份有限公司（下稱允成公司）所製造之品項別A-102鹽基性碳酸鎂屬工業用碳酸鎂，僅可作為工業用途，且並未向衛福部申請查驗登記而未取得食品添加物許可證，不可添加於食品內，竟貿然由賴美花以採購單經強生公司董事長兼總經理即被告黃柏熊核准後，分別於附表一所示時間，向不知情之胡榮福所經營之弘洲行（址設臺北市○○區○○街000 巷00號）購買附表一所示價格、數量之允成公司所製造之品項別A-102鹽基性碳酸鎂；而張登富身為強生公司品管判定人員，本應注意「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」與中華藥典就碳酸鎂之規範不同，竟疏未以「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」進行碳酸鎂之品管判定，而逕行以中華藥典之判定基準，誤判定附表一編號2至6向弘洲行所購買之碳酸鎂之原料檢驗為「合格」（實際上未符合「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」所定之標準），致強生公司不知情之製造廠人員，將向弘洲行購買之碳酸鎂作為原物料添加進由不知情之黃勝雄所委託製造之食品「賜爾康健」，再於如附表二所示時間，交付生產完畢之食品「賜爾康健」予黃勝雄所開設位於基隆市○○區○○路000號之診所，供黃勝雄在其診所內販售予不特定消費者食用。嗣新北市政府衛生局人員於民國104年4月1日至強生公司進行行政稽查，查獲強生公司向弘洲行購入由允成公司生產製造之非食用級碳酸鎂用以製造「賜爾康健」食品，並查扣已使用由允成公司所製造品項別A-102鹽基性碳酸鎂1袋，復經衛福部食品藥物管理署檢驗，鑑定結果發現該碳酸鎂中之「砷」、「氧化鈣」、「鐵」含量均逾越標準值，始循線查悉上情。因認黃柏熊係違反103年2月5日公布施行，自103年2月7日起生效之食品安全衛生管理法第15條第1項第10款規定，而涉犯同法第49條第4項之過失添加未經主管機關許可之添加物罪嫌云云。二、證據能力說明：本院經審理結果，依憑後述理由認為被告黃柏熊被訴過失添加未經主管機關許可之添加物罪嫌尚屬不能證明其犯罪，而應為被告無罪判決之諭知，故無庸再就後述所援引之各項證據，贅論其證據能力之有無（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照），先予敘明。三、按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第1條前段定有明文。又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項亦定有明文；所謂不能證明被告犯罪者，係指法院審理結果，因證據法上之理由，認為被告犯罪嫌疑缺乏積極證據，以致未達有罪判決之確信程度而言；而其行為不罰者，乃指因實體刑法之理由，致欠缺刑法或其他刑事特別法之犯罪成立要件，除指法律特別明文規定之不罰事由外，兼指法律未規定處以刑罰之行為。另按法律不溯及既往及罪刑法定為刑法時之效力之兩大原則，行為應否處罰，以行為時之法律有無明文規定為斷，苟行為時之法律，並無處罰明文，依刑法第1條前段規定，自不得因其後施行之法律有處罰規定而予處罰。四、本件公訴人認被告黃柏熊涉有上揭罪嫌，無非係以被告黃柏熊於警詢及偵查中之供述、證人陳馨標（強生公司製造廠廠長）、邱錦燦（強生公司廠務部廠長）、胡榮福、黃勝雄於警詢及偵查中之證述、強生公司之碳酸鎂進貨歷史紀錄、弘洲行開立之統一發票13張、強生公司採購單21張、新北市政府衛生局104年4月2日新北衛食字第0000000000號函（表明強生公司所使用之碳酸鎂不符合「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」）、新北市政府衛生局現場稽查工作日誌表、允成公司製造之工業用碳酸鎂照片、強生公司103年7月5 至9日原料檢驗成績單、102年4月2日原料檢驗成績單、101 年12月10至14日原料檢驗成績單、101年2月16至20日原料檢驗成績單、100年10月6至13日原料檢驗成績單、強生公司開立之統一發票12張、衛生福利部食品藥物管理署104年4月21日FDA研字第0000000000號檢驗報告書等，為其主要論據。五、訊據被告黃柏熊坦承為強生公司負責人，及有批准採購附表一編號1至5所示之碳酸鎂，惟堅決否認上揭犯行，辯稱：採購時並未註明購買之碳酸鎂是供作為藥品或食品使用，伊不知道採購之碳酸鎂是用於製造「賜爾康健」食品，主觀上認知是要拿來製造「爽保樂安」藥品使用，另附表一編號6之碳酸鎂則非經其批准採購等語。辯護人則辯護稱：被告黃柏熊核准採購附表一編號1至5之碳酸鎂當時，並無103年2月5 日修正公布之食品衛生安全管理法第15條第1項第10款之規定，故被告黃柏熊就附表一編號1至5之核准採購行為，並無違反該規定，且「碳酸鎂」是經中央主管機關許可使用之食品添加物，強生公司添加碳酸鎂於食品上，並無違反食品安全衛生管理法第15條第1項第10款之規定等語。經查：㈠關於被告黃柏熊就附表一所示碳酸鎂所為核准採購之行為有無違反103年2月5日公布施行，同年月7日生效之食品安全衛生管理法第15條第1項第10款規定之部分： ⒈被告黃柏熊為強生公司之負責人，同案被告賴美花為強生公司管理部門採購人員。同案被告賴美花於附表一編號1至6所示之時間，以採購單申請向證人胡榮福經營之弘洲行購入附表一編號1至6所示價格、數量、由允成公司製造之品項別A-102鹽基性碳酸鎂，其中附表一編號1至5部分係由被告黃柏熊核准，編號6則由某廖姓經理核准後購入，其中附表一編號2至5所示之碳酸鎂經同案被告張登富檢驗認為符合中華藥典所定之標準，判定為合格，嗣強生公司製造廠人員，將上揭購買之碳酸鎂添加至證人黃勝雄委託強生公司製造之食品「賜爾康健」中，再於如附表二所示時間，交付生產完畢之食品「賜爾康健」予證人黃勝雄，供證人黃勝雄於開設之基隆市○○區○○路000號診所內販售予不特定消費者食用等情，為被告黃柏熊所不爭執，核與同案被告賴美花、張登富、證人胡榮福、黃勝雄於警詢及偵查中之證述情節相符，並有強生公司進貨歷史紀錄1紙、強生公司統一發票、請購單、採購單共18紙、強生公司原料規格及檢驗方法、強生公司原料檢驗成績單6張、「賜爾康健」出貨日期及數量表、統一發票12張、允成公司鹽基性碳酸鎂實品照片4張（見104年度偵字第15655號卷，下稱第15655號偵卷，第28頁、第37頁反面至第46頁、第64至65頁、第73頁反面、第74頁反面、第75頁反面、第76頁反面、第77頁反面、第78頁反面、第88至94頁反面、第106至109頁）等在卷可佐，上開事實首堪認定。 ⒉其次，行政院衛生署（現已改制為衛生福利部，以下稱衛福部）依當時食品衛生管理法第12條之授權，於97年11月20日發佈「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」，該標準於98年1月22日修正，其中「碳酸鎂」一項，係訂於該標準附表一第㈦類品質改良用、釀造用及食品製造用劑之編號018 ，允許可使用於「各類食品」，用量為「5g/kg以下」。關於碳酸鎂之規格，係訂於該標準附表二食品添加物規格第㈦類品質改良用、釀造用及食品製造用劑之07018節（詳本判決附件資料），其中關於砷、氧化鈣之含量均有相關標準。然強生公司所採購之附表一編號1至6所示碳酸鎂之氧化鈣含量分別為0.23％至0.46％不等，有上揭強生公司原料檢驗成績單6紙在卷足憑（見第15655號偵卷第73頁反面、第74頁反面、第75頁反面、第76頁反面、第77頁反面、第78頁反面），均逾越附件所示之食品添加物規格（砷之含量均小於5ppm，不能證明有違反食品添加物之規格），則強生公司所採購如附表一用於製造「賜爾康健」食品之碳酸鎂，其氧化鈣之含量確與中央主管機關所定之食品添加物使用範圍及限量暨規格標準不符乙情，亦堪認定。 ⒊又查，強生公司添加不符合食品添加物使用範圍及限量暨規格標準之碳酸鎂於食品「賜爾康健」中之行為，檢察官認被告黃柏熊係因過失而違反103年2月5日修正公布，同年月7日施行之食品安全衛生管理法（修正前原名：食品衛生管理法）第15條第1項第10款規定，而應依同法第49條第4項之過失添加未經主管機關許可之食品添加物罪處罰。惟按食品安全衛生管理法第15條第1項第10款「添加未經中央主管機關許可之添加物」之規定，係於102年6月19日該法修正時所新增，之前並無該條項之規定。而觀諸附表一編號1至5「碳酸鎂」採購日期均係在102年4月1日以前，且附表一編號5之碳酸鎂亦由同案被告張登富於102年4月10日即檢驗判定合格完成，此有上揭各採購單及原料檢驗成績單存卷可稽（見第15655號偵卷第28至44頁、第74頁反面），依此可知，被告黃柏熊核准採購附表一編號1至5之碳酸鎂之行為，均係在102年6月19日食品安全衛生管理法第15條第1項第10款修訂新增之前，換言之，被告黃柏熊行為當時，食品安全衛生管理法第15條第1項尚無第10款之處罰規定，則依刑法第1條前段規定，自不得因其後修正之食品安全衛生管理法第15條第1項新增第10款之規定而予以處罰。公訴意旨雖以被告黃柏熊就附表一所為之採購行為係屬集合犯之一罪關係，應逕行適用行為終了時之法律即103年2月5日修正公布，同年月7日施行之食品安全衛生管理法予以論處（見起訴書第8、9頁），然集合犯之成立，必以行為人反覆、持續實施之複次行為均構成犯罪為前提，但被告黃柏熊就附表一編號1至5之碳酸鎂採購行為，因行為時法律無明文處罰規定，本無構成犯罪可言，業如前述，自不能與附表一編號6所示之採購行為包裹評價為集合犯實質上一罪關係，起訴意旨自有誤會，應予指明。⒋至於附表一編號6之碳酸鎂採購行為，係由某廖姓經理核准後購入，有強生公司請購單、採購單、統一發票在卷可查（見第15655號偵卷第45頁正反面、第46頁），且該批碳酸鎂採購總數量為60,000公克（60公斤），於103年7月3日入庫，同日由強生公司品管部抽樣60公克用罄，103年10月2日、104年3月5日分別發出25,800公克、30,000公克供強生公司製造「爽保樂安」藥品（英文名：SAPORO-A GRANULE，藥品代號：K-54），104年4月1日盤盈收入3,446公克，同日由新北市政府衛生局攜出7,586公克而告用罄等情，有原料庫存卡1紙、「爽保樂安」藥品外包裝及仿單照片各1張附卷可查（見原審卷第42頁、第97至98頁），足見附表一編號6之碳酸鎂非由被告黃柏熊核准採購，且強生公司採購附表一編號6所示碳酸鎂後，係作為製造「爽保樂安」藥品使用，並無分毫使用於製造食品「賜爾康健」。基此，縱使強生公司就附表一編號6所示碳酸鎂之採購行為，係在102年6月19日食品安全衛生管理法第15條第1項第10款修訂公布後所為，然該批碳酸鎂既未使用於製造食品「賜爾康健」，自無違反上揭規定可言。況該批碳酸鎂實際上並非由被告黃柏熊核准採購，故被告黃柏熊既非實際核准該批碳酸鎂採購之人，更無以上揭規定處罰之餘地。㈡有關強生公司製造附表二編號9至12所示之食品「賜爾康健」，被告黃柏熊身為強生公司負責人，有無管理上之疏失而違反103年2月5日修正公布之食品安全衛生管理法第15條第1項第10款之規定？經查： ⒈查強生公司製造附表二各編號所示之食品「賜爾康健」中，確有添加前述不合食品添加物使用範圍及限量暨規格標準之碳酸鎂一節，詳如前述說明，並為被告黃柏熊所不爭執，其中附表二編號1至8所示「賜爾康健」食品製造時點，均係在102年6月19日食品安全衛生管理法第15條第1項第10款修訂新增之前，依法律不溯及既往及罪刑法定原則，上開行為自無適用行為後新增之法律規定加以處罰，自不待言。 ⒉然強生公司在製造附表二編號9至12所示之食品「賜爾康健」當時，食品安全衛生管理法（附表二編號9至10所示製造行為當時，該法仍名為「食品衛生管理法」）第15條第1項第10款業已公布施行，被告黃柏熊身為公司負責人，未注意強生公司食品廠所使用之食品添加物，應依中央主管機關所定之食品添加物使用範圍及限量暨規格標準加以檢驗，並須取得中央主管機關發給之許可證，即任由其廠內品管部人員逕以中華藥典之標準對食品原物料進行檢驗，以致於將不合食品添加物使用範圍及限量暨規格標準之碳酸鎂使用於製造食品「賜爾康健」中，自形式上觀之，被告黃柏熊對強生公司食品廠之管理非無疏失，從而，被告黃柏熊此部分之行為，有無過失違反食品安全衛生管理法第15條第1項第10款之規定，而應依同法第49條第4項規定處罰，自有探究之必要。 ⒊又被告黃柏熊對於附表二編號9至12所示之食品「賜爾康健」確有添加上揭不合食品添加物使用範圍及限量暨規格標準之碳酸鎂並未爭執，則本案應釐清之爭點即為，食品安全衛生管理法第15條第1項第10款所稱之「添加未經中央主管機關許可之添加物」，是否包括添加「不合食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」之食品添加物？可從以下幾點觀察：⑴綜觀食品安全衛生管理法之規範體系，在罰則部分有區分為行政罰與刑事罰。該法第18條第1項規定：「食品添加物之品名、規格及其使用範圍、限量標準，由中央主管機關定之。」、同法第47條第8款規定：「有下列行為之一者，處新臺幣三萬元以上三百萬元以下罰鍰；情節重大者，並得命其歇業、停業一定期間、廢止其公司、商業、工廠之全部或部分登記事項，或食品業者之登錄；經廢止登錄者，一年內不得再申請重新登錄：⑧除第48條第4款（按：應係指第48條第5款，此為立法疏漏）規定者外，違反中央主管機關依第十八條所定標準中有關食品添加物規格及其使用範圍、限量之規定。」、同法第48條第5款規定：「有下列行為之一者，經命限期改正，屆期不改正者，處新臺幣三萬元以上三百萬元以下罰鍰；情節重大者，並得命其歇業、停業一定期間、廢止其公司、商業、工廠之全部或部分登記事項，或食品業者之登錄；經廢止登錄者，一年內不得再申請重新登錄：⑤食品業者販賣之產品違反中央主管機關依第十八條所定食品添加物規格及其使用範圍、限量之規定。」、同法第49條第2項：「有第44 條至前條行為，致危害人體健康者，處七年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一千萬元以下罰金。」由此觀之，食品業者所使用之食品添加物，如係單純違反食品添加物使用範圍及限量暨規格標準之情形，而未危害人體健康時，立法者有意以行政罰加以規範，僅有在已經發生危害人體健康之結果時，始以刑罰處之。反之，同法第49條第1項規定：「有第15條第1項第7款、第10款行為者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣八百萬元以下罰金。」，是只要行為人一有違反第15條第1項第10款之行為，即構成刑事犯罪。 ⑵立法者採取行為犯之立法模式，不問是否發生實害結果，均一律入罪，顯然立法者認為，與違反食品添加物使用範圍及限量暨規格標準一事相較，違反第15條第1項第10款「添加未經中央主管機關許可之添加物」之情形，具有更高度之危害性與可罰性，故必須以較嚴厲之刑罰規定繩之。從而，「添加未經中央主管機關許可之添加物」與「違反食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」所指涉之對象應有區別：前者係指添加根本不在食品添加物使用範圍及限量暨規格標準中表列之物質（例如塑化劑），因其根本非中央主管機關所列舉許可之食品添加物，不具可食用性，甚至有毒性，對於人體健康之危害極大，故必須以嚴厲刑罰加以禁止。後者係指所添加之食品添加物，雖然在食品添加物使用範圍及限量暨規格標準表列中，但使用之範圍、限量與規格不符規範，因該等添加物本為中央主管機關依照專業判斷而許可添加於食品中，其對人體健康之危害性較低，原則上以行政罰處理為已足，僅有在違反之情形極為嚴重，已致危害人體健康者，始有以刑罰相應之必要。 ⒋本件強生公司用於製造食品「賜爾康健」之碳酸鎂，係屬中央主管機關所定食品添加物使用範圍及限量暨規格標準之附表一第㈦類品質改良用、釀造用及食品製造用劑之編號018 之食品添加物，而強生公司所使用之碳酸鎂，其中氧化鈣含量不合於上揭標準附表二食品添加物規格第㈦類品質改良用、釀造用及食品製造用劑之07018節所定規格，是強生公司上揭行為，應係違反食品安全衛生管理法第47條第8款或第48條第5款之規定，本件又無證據證明強生公司使用上揭碳酸鎂所製造之食品「賜爾康健」，有致危害人體健康之情形，自難以該法第49條第2項、第4項之罪刑相繩。 ⒌從而，雖被告黃柏熊對於強生公司食品廠之原料檢驗管理方式可能有其疏失之處，致強生公司使用不合標準之碳酸鎂製造食品「賜爾康健」，然其行為並不該當於食品安全衛生管理法第15條第1項第10款之違反，亦無以起訴意旨所稱同法第49條第4項之規定相繩之餘地。 ⒍原審檢察官論告意旨雖稱：違反食品安全衛生管理法第18條第1項訂定之「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」，已屬違反同法第15條第1項第10款之規定，應依同法第49條第1項或第4項之規定加以處罰等語（見原審卷第134頁），惟以現行有效之食品安全衛生管理法而論，依論告意旨所述，在食品添加物違反「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」之情形，如未生危害於人體健康，應該當於同法第49條第1項前段之違反；如有情節重大足以危害人體健康之虞者，則屬違反同法第49條第2項前段，但兩者之法定刑均為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣八千萬以下之罰金」。如此，同一行為，不論有無致生危險結果，均處以同樣之刑罰，法律之內在體系顯然相互衝突，應非立法本意。益徵食品安全衛生管理法第49條第1項所引述之同法第15條第1項第10款規定所欲規範之行為，應係危險性及可罰性均高於單純違反「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」之其他行為。檢察官論告意旨，尚非的論。六、綜上，本件公訴意旨所指被告黃柏熊關於附表一所示碳酸鎂之採購行為，就編號1至5部分，因行為當時並無處罰規定，自屬行為不罰，就編號6部分，所採購之碳酸鎂並未使用於製造食品，自屬犯罪不能證明，被告黃柏熊就強生公司之管理或有疏失，惟其行為尚與食品安全衛生管理法第15條第1 項第10款之構成要件有別，揆諸首開說明，自應為被告無罪判決之諭知。七、維持原判決及駁回上訴之理由㈠原審依調查證據所得，綜合全案辯論意旨，以被告黃柏熊被訴上開檢察官起訴意旨所指之過失添加未經主管機關許可之添加物罪嫌，尚屬無法證明，而為被告黃柏熊無罪之諭知，依法洵無不合。㈡檢察官上訴意旨略以： ⑴原審未審酌強生公司所使用之工業用碳酸鎂並未取得食品添加物許可證乙節，於判決中未以隻字片語說明不具食品添加物許可證之添加物為何不該當「未經中央主管機關許可之添加物」之理由，已有判決不備理由之違誤。 ⑵又原審逕以強生公司於100年至103年以中華藥典為標準所製作之原料檢驗成績單作為認定上開碳酸鎂是否符合「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」之依據，並執此認定上開碳酸鎂僅有「氧化鈣」違反前揭標準，全然無視衛生福利部食品藥物管理署於104年4月21日出具之檢驗報告書載明上開碳酸鎂所含「砷」成分亦不符前揭標準之客觀證據，復未說明何以不採認上開檢驗報告書之理由，顯有疏誤。縱令原審認為被告之行為至多僅有食品安全衛生管理法第49條第2項之適用，惟原審認定無證據證明強生公司在食品中添加工業用碳酸鎂有致危害人體健康之虞一節，要與上開碳酸鎂所含「砷」成分不符前揭標準所定規格，而有危害人體健康之情有悖。 ⑶考諸102年6月新增食品衛生管理法第15條第1項第10款之立法背景及目的，係有鑑於當時違法使用食品添加物型態日益增加，其中尤以價格較低廉之工業用原料添加入食品乙情危害國人健康甚鉅，爰增列上開條款，此有立法院公報第102卷第45期委員會會議紀錄第149、150頁可稽，而強生公司所製造之食品係添加工業用碳酸鎂，適為立法者立法之初亟欲管制之事項。倘依原審前開見解，因列為食品添加物之品名甚多，且已正面詳列食品添加物之使用範圍、限量及規格，故業者只要添加法定之食品添加物品名，即便不符使用範圍（例如：在豆芽菜中添加「低亞硫酸鈉」）、限量或規格，主管機關僅得依食品安全衛生管理法第47條、第48條規定處以行政罰，且須證明有致危害身體健康之虞乙情，方足令業者擔負刑事責任，如此一來，不僅易使業者萌生僥倖之心，亦造成主管機關難以自源頭管制違法使用添加物之情形，終將導致我國食品安全衛生管理法制形同虛設，對於我國國民飲食安全造成重大危害，要與立法意旨有悖，顯非可採。㈢經查： ⒈本院就食品安全衛生管理法第15條第1項第10款所稱「添加未經中央主管機關許可之添加物」之意涵及如於食品中添加扣案允成公司製作之碳酸鎂，是否即屬構成上開條款之違反等事宜函詢衛生福利部食品藥物管理署（下稱食藥署），據食藥署先後三次函覆如下： ⑴食品安全衛生管理法第15條第1項第10款所指「未經中央主管機關許可之添加物」，係指並非我國「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」准用品項，且於國際間亦未准許添加於食品中之成分一節，有食藥署105年6月15日FDA食字第0000000000號函在卷可稽（見本院卷第165頁）。 ⑵又衛福部依據食品安全衛生管理法第18條之規定，訂有「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」，規定食品添加物之品名、規格及其使用範圍、限量標準。經查碳酸鎂為准用之食品添加物，已訂有規格標準、使用範圍及限量，故食品加工如有需要使用碳酸鎂，應符合規格標準之規定。食品添加物業者如製售單方食品添加物，應依食品安全衛生管理法第21條規定辦理查驗登記取得許可文件。另衛福部依據食品安全衛生管理法第8條規定訂定「食品良好衛生規範準則」，規範食品業者使用之原材料，應符合食品安全衛生管理法及其相關法令，並有可追溯來源之相關資料或紀錄。故食品業者如於食品加工製程中有需要使用單方之碳酸鎂，應選用符合規格標準且經查驗登記取得許可文件之產品，並依使用範圍及限量酌量使用。貴院所詢允成公司製造之碳酸鎂，依所附之檢驗報告，其規格並不符合「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」之規定，且該品亦非經衛福部查驗登記取得許可文件之食品添加物。食品業者如使用前述允成公司製造之碳酸鎂，應屬未選購取得許可文件之產品，已涉及違反食品安全衛生管理法第8條之規定，且案內成分規格不符合「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」之規定，故該食品業者亦涉及違反食品安全衛生管理法第18條之規定，惟尚無違反食品安全衛生管理法第15條第1項第10款之規定等情，有食藥署105年10月3日FDA食字第0000000000號、105年11月18日FDA食字第0000000000號函文各1紙在卷可稽（見本院卷第192、202頁），已明確指稱強生公司上開行為係構成違反食品安全衛生管理法第8條、第18條之規定，惟尚無違反食品安全衛生管理法第15條第1項第10款之規定等情。 ⒉又參酌上開函釋說明可知，碳酸鎂已為我國准用之食品添加物，食品業者如有需要使用碳酸鎂作為食品添加物，應選用符合規格標準，並經查驗登記取得許可文件並完成登錄之產品。查允成公司並未取得碳酸鎂之食品添加物許可證，有食品添加物許可證資料查詢可按（見本院卷第22頁），強生公司使用允成公司製造之碳酸鎂添加於食品中行為，確屬未選購取得許可文件之產品，而涉及食品安全衛生管理法第8條規定之違反，惟與食品安全衛生管理法第15條第1項第10款所指「未經中央主管機關許可之添加物」容屬有間，自難以該罪相繩，上訴意旨顯有誤會。 ⒊上訴意旨又以：食藥署於104年4月21日出具之檢驗報告書載明上開碳酸鎂所含「砷」成分亦不符前揭標準，而有危害人體健康之情，原審並未說明何以不採認上開檢驗報告書，況觀諸卷附之強生公司向允成公司購入之碳酸鎂包裝袋外觀照片可知，包裝袋最下方印有「For Industrial Use Only」之文字，顯見允成公司製造之碳酸鎂係專供工業使用，當非依循食品安全衛生管理法所製造之食品添加物云云。然查食藥署於104年4月21日出具之檢驗報告書固載明送檢之碳酸鎂中「砷」之含量亦有不符合附件所示之標準，有前開檢驗報告書可查（見他字第1968號卷第145 頁），惟本次送驗之碳酸鎂，係由新北市政府衛生局人員於104年4月1日至強生公司進行行政稽查所查扣，此見起訴書犯罪事實欄之記載即明，復有新北市政府衛生局現場稽查工作日誌表、現場照片4張、食藥署GMP稽查觀察報告存卷可憑（見第15655號偵卷第55至57頁、第106至109頁、本院卷第91頁），又當日稽查後經衛生局人員查扣送驗之碳酸鎂原料編號為MM0-000000（見本院卷第91頁），即為附表一編號6所示強生公司購入之碳酸鎂原料，而附表一編號6之碳酸鎂採購行為，係由某廖姓經理核准後購入，非由被告黃柏熊核准採購，且強生公司採購附表一編號6所示碳酸鎂後，係作為製造「爽保樂安」藥品使用，並無分毫使用於製造食品「賜爾康健」，業經本院說明如前，自難認強生公司採購附表一編號6之碳酸鎂，並作為製造「爽保樂安」藥品使用之行為，有何違反食品安全衛生管理法第15條第1項第10款之規定可言，上訴意旨所陳，亦無可採。 ⒋至上訴意旨所舉「在豆芽菜中添加『低亞硫酸鈉』」之他案情節，實與本案之事實不同，已難比附援引，且細譯他案判決內容已說明「豆芽菜屬於生鮮型態供應給消費者之產品，衛生福利部均未核准保險粉（即低亞硫酸鈉）可使用於豆芽菜做為食品添加物以抗氧化、漂白」，申言之，「保險粉僅得在表列中之食品範圍內為添加，…生鮮蔬菜豆芽菜仍在禁止之列」（見本院卷第24頁反面），但依「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」第二條附表一第㈦類品質改良用、釀造用及食品製造用劑編號018規定，「碳酸鎂」為准用之食品添加物，使用食品範圍及限量為：「本品可使用於各類食品，用量為5g/kg以下」。使用限制為：「限於食品製造或加工必須時使用」，亦即強生公司於製造食品「賜爾康健」中添加「碳酸鎂」，符合該標準附表一之規定，與採行食品添加物使用範圍及限量之正面表列情形相符，而與上訴意旨所指豆芽菜之情況不同，上訴意旨執非可類比之其他案件，指摘原判決違法，亦非有據。 ⒌綜上，檢察官提起上訴，並未再提出其他新證據，以供本院調查審酌，而其上訴所指各節，復經本院指駁如前，是本件檢察官上訴並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。中華民國 105 年 12 月 29 日刑事第一庭審判長法官周政達法官曾德水法官汪梅芬以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官謝秀青中華民國 105 年 12 月 30 日附表一（強生公司向弘洲行購買碳酸鎂之時間、數量、價格） ┌──┬─────┬───────┬─────┬─────┬─────┐ │編號│原料代號 │時間 │數量 │每公斤價格│ 總價 │ │ │ │ │ │（新臺幣）│（新臺幣）│ ├──┼─────┼───────┼─────┼─────┼─────┤ │ 1 │MM0-000000│100年4月11日 │30公斤 │75元 │2,250元 │ ├──┼─────┼───────┼─────┼─────┼─────┤ │ 2 │MM0-000000│100年10月5日 │30公斤 │75元 │2,250元 │ ├──┼─────┼───────┼─────┼─────┼─────┤ │ 3 │MM0-000000│101年2月16日 │60公斤 │75元 │4,500元 │ ├──┼─────┼───────┼─────┼─────┼─────┤ │ 4 │MM0-000000│101年12月10日 │60公斤 │82元 │4,920元 │ ├──┼─────┼───────┼─────┼─────┼─────┤ │ 5 │MM0-000000│102年4月1日 │60公斤 │82元 │4,920元 │ ├──┼─────┼───────┼─────┼─────┼─────┤ │ 6 │MM0-000000│103年7月3日 │60公斤 │82元 │4,920元 │ └──┴─────┴───────┴─────┴─────┴─────┘ 附表二（強生公司將「賜爾康健」食品出貨予黃勝雄診所之時間、數量、價格） ┌──┬───────┬──────┬─────┐ │編號│時間 │數量 │價格 │ │ │ │（每盒25包）│（新臺幣）│ ├──┼───────┼──────┼─────┤ │ 1 │100年8月16日 │1922盒 │105,000元 │ ├──┼───────┼──────┼─────┤ │ 2 │100年11月30日 │1940盒 │105,000元 │ ├──┼───────┼──────┼─────┤ │ 3 │101年1月19日 │1946盒 │105,000元 │ ├──┼───────┼──────┼─────┤ │ 4 │101年2月29日 │1966盒 │105,000元 │ ├──┼───────┼──────┼─────┤ │ 5 │101年7月4日 │1950盒 │105,000元 │ ├──┼───────┼──────┼─────┤ │ 6 │101年10月5日 │1919盒 │105,000元 │ ├──┼───────┼──────┼─────┤ │ 7 │102年1月29日 │1966盒 │105,000元 │ ├──┼───────┼──────┼─────┤ │ 8 │102年4月15日 │1951盒 │105,000元 │ ├──┼───────┼──────┼─────┤ │ 9 │102年9月5日 │1968盒 │105,000元 │ ├──┼───────┼──────┼─────┤ │ 10 │103年1月9日 │1960盒 │105,000元 │ ├──┼───────┼──────┼─────┤ │ 11 │103年5月6日 │1969盒 │105,000元 │ ├──┼───────┼──────┼─────┤ │ 12 │103年7月28日 │1964盒 │105,000元 │ └──┴───────┴──────┴─────┘ 附件：（食品添加物使用範圍及限量暨規格標準附表二食品添加物規格第（七）類品質改良用、釀造用及食品製造用劑之07018節） ┌─────────────────────────────┐ │ 碳酸鎂 │ │ Magnesium Carbonate │ ├──────┬──────────────────────┤ │1.含量 │40.0～44.0 ％（以MgO計算）。 │ ├──────┼──────────────────────┤ │2.外觀及性狀│無色脆塊或疏鬆粉末，無臭，在空氣中穩定。 │ │ │本品不溶於水及酒精，但可溶於稀酸中並起泡。 │ ├──────┼──────────────────────┤ │3.鑑別 │本品0.2 g ，逐滴加入稀鹽酸（鹽酸1 mL加水3m │ │ │ L ）3mL 時起泡溶解。加入氨試液使呈鹼性。此 │ │ │溶液之鎂離子試驗呈陽性反應。 │ ├──────┼──────────────────────┤ │4.溶液性狀 │本品1.0 g 溶於稀鹽酸（鹽酸2 mL加水至3mL ） │ │ │10mL，加水10 mL 時，其溶液濁度應在「略帶微 │ │ │濁」以下。 │ ├──────┼──────────────────────┤ │5.水可溶物 │本品2.0 g 溶於新煮沸冷卻之水100 mL，攪拌煮 │ │ │沸5 分鐘，冷卻過濾，濾渣及濾紙予以水洗，洗 │ │ │液與濾液混合，加水至100 mL，取此液50 mL 於 │ │ │水浴上蒸乾後，再於105 ℃乾燥1 小時，其殘渣 │ │ │量應在10 mg 以下（1 ％以下）。 │ ├──────┼──────────────────────┤ │6.酸不可溶物│0.05 ％以下 │ ├──────┼──────────────────────┤ │7.重金屬 │30 ppm以下（以Pb計） │ ├──────┼──────────────────────┤ │8.氧化鈣 │0.06 ％以下 │ ├──────┼──────────────────────┤ │9.砷 │4 ppm以下（以As2O3計） │ ├──────┼──────────────────────┤ │10.鉛 │10 ppm以下 │ ├──────┼──────────────────────┤ │11.可溶性鹽 │1 ％以下 │ ├──────┼──────────────────────┤ │12.分類 │食品添加物第（七）類 │ ├──────┼──────────────────────┤ │13.用途 │品質改良用、釀造用及食品製造用劑 │ │ │ │ └──────┴──────────────────────┘

臺灣高等法院105年度上易字第163號

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