105年度上易字第1755號｜刑事：詐欺｜裁判日期：106 年 09 月 12 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上易字第1755號上　訴　人即　被　告　張大維選任辯護人　黃重鋼律師林詠嵐律師上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣士林地方法院於中華民國105 年6 月16日所為104 年度易字第769 號第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104 年度偵字第9640號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實及理由壹、本件原審判決認事用法均無違誤，本院自得引用原審判決書所記載的事實、證據及理由，以簡化判決、達到訴訟經濟的要求：一、現代法治國家面臨大量的訴訟案件，為平衡兼顧人民的訴訟權益與國家財政支出（國家不可能無限制的提供各項司法人力），無不盡可能尋求各種有效的紛爭外解決機制，並按影響人民權益高低、紛爭態樣的不同，自訴訟程序上予以合理的、差異化簡化程序（如我國刑事訴訟程序設有簡易判決處刑、協商程序、簡式審判程序、通常程序等4 種審理模式）。再按「第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由」，刑事訴訟法第373 條定有明文。立法理由為：「為簡化第二審判決書的制作，爰修正為第二審認定之理由與第一審相同者，亦得引用之，惟如對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，以符合我國刑事訴訟第二審係覆審制之法意，然如被告之上訴僅求其宣告緩刑時，則第二審法院可依本條原規定引用原審判決書所載之事實、證據外，並依新增之規定引用第一審判決之理由，單僅就准否緩刑之理由，為補充之記載，以減輕第二審法官工作負擔。」由此可知，於原審判決認事用法均無違誤的情形下，如再行將相同的認事用法撰寫於二審判決，顯然耗費不必要的時間勞力，無異浪費訴訟資源。是以，第二審於審理符合前述規定的案件時，其判決書自得引用第一審判決書所記載的事實、證據及理由。二、本件原審審理後，認定：被告張大維向告訴人林樹中詐得如附表一編號1 所示現款新台幣（下同）500 萬元的財物及如附表一編號2 、⑴所示的股權登記利益，暨使林義欽以曹嘉容名義取得如附表一編號2 、⑵所示的股權登記利益得手，張大維就取得現款500 萬元（即附表一編號1 部分）所為，是犯刑法第339 條第1 項的詐欺取財罪，就使自己及林義欽取得建業達公司股權登記（即附表一編號2 、⑴及⑵部分）所為，則是犯刑法第339 條第2 項的詐欺得利罪。本院審核原審的認事用法及量刑均無不當，應予維持。是以，本院參照前述的規定及說明所示，引用第一審判決書記載的事實、證據及理由（如附件），應先予以說明。貳、被告上訴意旨：一、林義欽於103 年3 月27日，代表建業達國際有限公司（以下簡稱建業達公司）與鑫汎股份有限公司（以下簡稱鑫汎公司）就該公司專利產品「鉛酸蓄電池修復（再生）設備」（以下簡稱鉛蓄電池設備），簽訂設備銷售專利使用權代理合作協定（以下簡稱系爭專利合作協定）。而事實上，在簽訂系爭專利合作協定之前，張大維、林樹中、林義欽、鑫汎公司已達成：以系爭250 萬元支票作為訂金、系爭2,000 萬元支票僅是保證票，因增資股款尚未到位，系爭2,000 萬元支票暫不提示的協議，林樹中自無陷於錯誤，以為張大維已支付2,000 萬元權利金，致給付系爭500 萬元的情事可言。二、林樹中與張大維曾合資成立另一家元樸國際有限公司（以下簡稱元樸公司）。而由林義欽的證詞、林樹中與鑫汎公司總經理楊銘程於103 年11月28日談判時的陳述，可見林樹中於103 年5 月7 日之前，明知系爭權利金2,000 萬元尚未給付，而且他主觀也認定系爭2,000 萬元權利金支票屬於不可能兌現的票據，並無誤信系爭支票已經兌現的情形。是以，林樹中聲稱他是因誤信張大維已支付權利金，才於103 年4 月8 日給付張大維系爭500 萬元，於103 年8 月1 日給付匯款920 萬、230 萬、920 萬、130 萬元作為增資股款云云，純屬虛構。三、張大維將系爭500 萬元用於建業達公司進行大陸地區業務所需，確實有從事系爭鉛蓄電池設備大陸地區銷售展業活動並因此支出業務費用。林樹中之所以履行給付增資款項的義務，是基於兩造於103 年3 月27日之前達成的增資協議，林樹中依增資協議本即負有給付投資款項的義務，不因張大維有無實際付訖權利金而受影響，他聲稱是因張大維告知已付訖權利金，他才會給付增資款項云云，顯然有違兩造達成的增資協議。又林樹中於103 年8 月1 日將增資款項共計2,200 萬元匯入建業達公司的台新銀行帳戶後，旋即於103 年8 月15日轉出2,000 萬元，以致帳戶內僅餘169 萬2,600 元，迄103 年9 月25日，帳戶餘額僅有16萬4,051 元，足見建業達公司辦理增資登記完畢後的2 個月內，該帳戶內大量資金即遭林樹中轉出，並未停留在建業達公司帳戶內供公司營運使用。原審判決認定張大維涉嫌為自己及林義欽詐取建業達公司股權登記（各920 萬元、230 萬元）的不法利益云云，有判決違反經驗與論理法則的違背法令事由。參、本院駁回上訴的理由：一、張大維向林樹中謊稱已於建業達公司與鑫汎公司簽訂系爭專利合作協定時，開出2,000 萬元支票予鑫汎公司用以支付權利金，致使林樹中陷於錯誤，誤認張大維已先行代墊付出資款，且有依約履行出資義務的資力及意願，因而指示他人於如附表一編號1 所示時間匯款500 萬元到張大維的帳戶內，並於辦理建業達公司增資事宜時，於103 年8 月1 日各以張大維、林義欽配偶曹嘉容的名義，依序匯款920 萬元、230 萬元到建業達公司所有如附表一編號2 所示帳戶，作為張大維、林義欽對建業達公司的增資股款，張大維所為即該當詐欺取財、詐欺得利的犯行：㈠刑法第339 條第1 項、第2 項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者的行為客體是指財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外的財產上不法利益。詐欺取財罪的成立，是以行為人意圖為自己或第三人不法的所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為其要件。依其規範意旨及條文結構，可知本罪的客觀構成要件包括：施用詐術；被騙者陷於錯誤；被騙者為處分財產；被騙者的處分財產行為，造成自己或第三人的財產損失。而所謂的詐術，是指傳遞與事實不符的資訊的行為，包括虛構事實、歪曲或掩飾事實等手段皆屬之。如行為人與他人相約出資經營共同事業及各出資半數，倘彼此之間就損益分配成數未有特別約定，依照民法第677 條規定，即應按出資額比例分配損益。也就是說，行為人與他人彼此之間就投資收益應平均分配，就投資損失（即風險）也應平均分攤。是以，如行為人未實際出資，卻向他方謊稱自己已經出資，使他方因此陷於錯誤，一併提供或交付行為人所應負擔的出資額，行為人無異將投資風險完全轉嫁予他方負擔，卻於經營的共同事業獲利時得共享收益，或獲取不合比例的投資報酬，無異是在從事「無本生意」，即應認為具有不法所有的主觀意圖。㈡本件張大維於103 年1 、2 月間，向林樹中徵詢有無意願投資建業達公司，並以建業達公司名義向鑫汎公司接洽，表示有意代理鑫汎公司所生產鉛蓄電池設備專利權在臺灣、大陸地區的全權總代理，藉此經營共同事業。這期間林義欽持續與鑫汎公司接洽合作事宜，張大維也偕同林樹中、林義欽共同測試鉛蓄電池設備，林樹中因認該合作案具一定商機，遂應允以上述方式投資建業達公司，並與張大維達成初步協議，約定共同增資入股建業達公司，每人各出資半數，但尚未具體約定增資金額，有待後續研商。之後林義欽於103 年3 月27日，代表建業達公司與鑫汎公司簽訂系爭專利合作協定，約定鑫汎公司授權建業達公司取得鑫汎公司鉛蓄電池設備的中國大陸區域、臺灣區域內專利使用權及設備代理銷售商，但建業達公司應給付2,000 萬元權利金給鑫汎公司。張大維乃於103 年3 月27日前某日，向不知情的蕭靖子借用她所有的支票帳戶，並先後開立票號YH0000000 號、發票日103 年3 月28日、面額250 萬元、受款人為鑫汎公司的支票1 紙（以下簡稱250 萬元支票），以及票號YH0000000 號、發票日103 年3 月28日、面額2,000 萬元、受款人為鑫汎公司的支票1 紙（以下簡稱2,000 萬元支票），並於105 年3 月27日將該2,000 萬元支票交付予林義欽，林義欽並在內容載有：「茲收到建業達國際有限公司支付本公司〈鑫汎股份有限公司〉專利產品鉛酸電池再生設備權利金新臺幣貳仟萬元正〈如後〉」等語暨附具2,000 萬元支票影本的收據1 紙（以下簡稱2,000 萬元收據），由林義欽在該2,000 萬元收據上的「見證人」欄位上簽名並簽收2,000 萬元支票，但張大維也同時指示林義欽暫勿提示該支票。其後，張大維向林義欽告以股東資金仍未募足，於103 年3 月28日持該250 萬元支票換回2,000 萬元支票及收據，以此方式利用林義欽，而取得名實不符的2,000 萬元收據。以上事實，業據林樹中、蕭靖子、林義欽、鑫汎公司實際負責人楊銘程等人分別證述屬實，且有專利合作協定、2,000 萬元收據、2,000 萬元支票及如附表一所示3 筆匯款資料等件在卷可證，並為張大維所不爭執，這部分事實可資認定。㈢林樹中為元馥建設股份有限公司（以下簡稱元馥公司）實際負責人，建業達公司於103 年4 月3 日改由林樹中指派的王伯文為名義負責人，公司存摺、大小章均交由林樹中保管，林樹中成為建業達公司的實際負責人，指示元馥公司財務長梁馥於103 年4 月8 日，由元馥公司帳戶先匯款500 萬元到建業達公司所有如附表一編號1 所示帳戶，再由建業達公司轉匯到張大維指定如附表一編號1 所示蕭靖子帳戶內；林樹中另指示梁馥於103 年8 月1 日，各以張大維、林義欽配偶曹嘉容的名義，依序匯款920 萬元、230 萬元到建業達公司如附表一編號2 所示帳戶，作為張大維、曹嘉容（實質出資額所有人為林義欽）對建業達公司的增資股款，建業達公司於103 年8 月11日申請公司變更登記，經臺北市政府於103 年8 月28日核准登記張大維、曹嘉容對建業達公司出資額各為920 萬元、230 萬元等情，也有臺北市政府103 年8 月28日函文函檢附建業達公司變更登記表、會計師於103 年8 月1 日簽核的建業達公司資本查核報告書在卷可證（他字卷第24 -41頁）。又建業達公司曾委請陸正康律師於103 年11月11日發函給鑫汎公司，請鑫汎公司負責人出面詳細議定後續合作細節等情，也有陸正康律師事務所函、未能用印完成的補充協議書與專利專屬授權契約書等件在卷可佐（他字卷第63-80 頁）。再建業達公司一直未依約給付全額的2,000 萬元權利金，鑫汎公司已於104 年1 月13日發函建業達公司，主張建業達公司如未於該函文到達3 日內依協定支付授權金，鑫汎公司將於期限屆至時解除該協定，使該協定失其效力等情，也有鑫汎公司函文在卷可證（他字卷第331 頁）。以上事實，應堪以認定。㈣林樹中、王伯文、楊銘程等人於本件投資糾紛發生後，曾於103 年11月28日在鑫汎公司位於臺北市○○路0 段0 號0 樓辦公室對談，雙方對話如下：「（楊：這個，是我跟林義欽簽的，不是張大維簽的。）（林：張大維沒有來？）（楊：建業達以前都是『阿欽』在負責的，他們先在大陸簽好合約，然後反過來跟我簽，所以他是我的好朋友就蓋個張而已，也很單純，他就是個代理商，怎麼接到你們的律師函的時候這麼複雜）」、「（林：那這200 萬元算什麼？）（楊：就是權利金，可是還是不足啊，我們當初簽了2,000 萬元，那這樣中國大陸這一區的話，一定要2,000 萬元……）（楊：權利金本來就是2,000 萬元沒錯，後面是機器部分。）（林：所以不是說，另外的1,700 萬元從買賣的過程當中再給你？楊：沒有啊！那是後面的條件，我們大家都好朋友，我們可以去扣抵啊，1 台可以扣1 萬元啊，那個是後面的條件附註而已，大概是這樣啦）」、「（林：不是，這支票也不好兌現，他那個圖章上也很奇怪，他蓋章就等於禁背……這給他過的話銀行會賠錢的……你跟『阿欽』是好朋友，授權給『阿欽』去做開發，那因為找了個金主，但那金主不是真正的金主，那金主找了我這真正的金主……我們講得很簡單，你現在大陸不能賣，賣了我就告你，他【註：指執行長】可以告你，我們合約沒有終止，你收了250 萬元沒錯吧。）（楊：我們也沒成立啊，要2,000 萬元才成立啊）」、「（林：我現在只是欠你1,750 萬元，那是民事，我們合約還存在。）（楊：可是我們合約是2,000 萬元，沒有補足什麼）」、「（林：你現在不能賣，建業達跟鑫汎兩個法人代表在這裡，一定要釐清，解約還是續約，中間張大維、『阿欽』還是要麻煩您一下，我們現在沒有受害人，您是受益人，您拿了250 萬元。）（楊：嗯。）（林：沒拿足是另一回事）（楊我花了不只250 萬元）……（林：……從現在開始大陸的東西，你都不要進去，你進去我就告你侵權。）（楊：我就等回律師函啊，終止合約」等內容，這有鑫汎與建業達合作協定釐清對談在卷可證（他字卷第89-91 頁、95、98）。而楊銘程於104 年7 月8 日在偵訊時也證稱：「（問：你如何跟林義欽談獲利？）他拿我們大陸區總代理，代理金2,000 萬，機器我們折讓給他，賺差價」等語（他字卷第328 頁）；於105 年4 月28日在原審審理時證稱：「（問：你交代林義欽去幫你收受權利金，是後林義欽有無向你回報，有無收到、收多少？）林義欽稱他有收一張2,000 萬元的支票，但林義欽沒有交給我，林義欽有給我一張250 萬元的支票，並稱他們的股金還沒有到，所以等他們的股金到期，再把餘額給我」、「（問：是否知道，林義欽就該2,000 萬元的支票，其有無簽立收據？）林義欽有跟我回報，表示他有簽立收受該2,000 萬元支票的收據，但林義欽並稱，但因股金還沒到，所以支票放在他那邊，林義欽怕拿給我後，我會拿去兌現，就會跳票，所以林義欽於同時只有拿250 萬元的支票給我」等語（原審卷第111 、114 頁）。又林義欽於105 年4 月28日在原審審理時證稱：「（【提示他字卷第7-8 頁】問：就所示『設備銷售專利使用權代理合作協定』及2,000 萬元支票與收據，是否為你簽立？）是的，確實是我簽的。（問：你有收到張大維交付給你的2,000 萬元支票？）有的，是我簽收。（問：是否知悉，該2,000 萬元支票沒有兌現？）我知道……張大維告訴我，他們的股金還沒到齊」、「（問：你從張大維那邊拿到2,000 萬元支票時，張大維有無向你表示什麼？）張大維拜託我表示先不要軋，因為他們的資金還沒有完全到位」等語（原審卷第115-116 、118 頁）。綜上，由前述證人證詞，顯見楊銘程（代表鑫汎公司）與林義欽（代表建業達公司）於103 年3 月間簽訂系爭專利合作協定時，已約定建業達公司應支付2,000 萬元權利金，林義欽並代替鑫汎公司，自張大維之手收了用以支付2,000 萬元權利金的支票1 張，但當時張大維表示2,000 萬元資金尚未到位，請暫時不要提示該2,000 萬元支票，同時交付250 萬元支票1 張用以兌現；其後，因建業達公司始終未能支付全額的2,000 萬元權利金，林樹中、王伯文、楊銘程等人於103 年11月28日在鑫汎公司樓辦公室洽談後續履約事宜時，雙方仍無法達成共識，鑫汎公司甚至已於104 年1 月13日發函建業達公司，主張建業達公司如未於該函文到達3 日內依協定支付授權金，鑫汎公司將於期限屆至時解除該協定，使該協定失其效力。㈤綜合前述各項事證及說明，可見張大維因為資金不足，在建業達公司與鑫汎公司簽訂協定時，雖曾開出2,000 萬元支票用以支付權利金，卻請求林義欽不要提示兌現，實際上僅提供250 萬元的支票，以致鑫汎公司實際負責人楊銘程認定建業達公司尚未依約履行（其後甚至解除該專利合作協定，使該協定失其效力），卻向林樹中謊稱他已支付2,000 萬元權利金，其中半數是他代墊林樹中的應出資額，請林樹中歸還1,000 萬元云云，致使林樹中陷於錯誤，誤認張大維確已先代墊付出資款，且有依約履行出資義務的資力及意願，因而指示元馥公司財務長梁馥於103 年4 月8 日，由元馥公司帳戶先匯款500 萬元到建業達公司所有如附表一編號1 所示帳戶，再由建業達公司轉匯到張大維指定如附表一編號1 所示蕭靖子的帳戶內，以歸還代墊款。其後，林樹中續與張大維明確議定建業達公司的增資金額為2,200 萬元，其中2,000 萬元即是上述的權利金，增資後尚應保留10％的股份予林義欽等項（以下簡稱增資協議），且同意全權負責辦理增資事宜暨籌措增資款項，後來又按增資協議的內容，指示梁馥於103 年8 月1 日，各以張大維、林義欽配偶曹嘉容名義，依序匯款920 萬元、230 萬元到建業達公司如附表一編號2 、3 所示帳戶，作為張大維、曹嘉容（實質出資額所有人為林義欽）對建業達公司的增資股款，並於103 年8 月11日申請公司變更登記，經臺北市政府於103 年8 月28日核准登記張大維、曹嘉容對建業達公司的出資額各為920 萬元、230 萬元完畢。是以，張大維前述向林樹中施用詐術，致使林樹中陷於錯誤，而為財物交付、使張大維與林義欽取得股權登記的利益，參照前述規定及說明所示，即該當詐欺取財、詐欺得利的犯行。二、張大維上訴意旨所稱：我與林樹中、林義欽、鑫汎公司已經達成系爭250 萬元支票作為訂金、系爭2,000 萬元支票僅是保證票的協議，而且林樹中於103 年5 月7 日之前，已明知2,000 萬元權利金尚未給付，加上他主觀也認定系爭2,000 萬元權利金支票屬於不能兌現的票據，並無誤信系爭支票已經兌現云云，都屬不可採。至於張大維曾將林樹中所匯500 萬元的部分款項用於從事鉛蓄電池設備大陸地區銷售展業活動所需，以及林樹中如有將增資款項2,200 萬元匯入建業達公司後，旋即將之匯款轉出等情事，都不影響張大維前述犯行的認定：㈠張大維雖然援引楊銘程、林義欽在本院審理時的證詞，辯稱：在簽訂系爭專利合作協定之前，我、林樹中、林義欽、鑫汎公司已達成系爭250 萬元支票作為訂金、系爭2,000 萬元支票僅是保證票的協議云云。惟查，楊銘程固然於106 年8 月8 日在本院審理時證稱：「（問：是否在你簽代理授權之前認識？）是在簽代理合約之後認識。（問：簽代理合約時不認識被告，你是與何人洽談？）我朋友林義欽，從商談到簽約，從頭到尾都沒有見過被告，我都是跟林義欽談……（問：在這份協定上，並沒有講2,000 萬元如何給付？）並沒有講。當時講說大陸授權金總代理費2,000 萬元，我們希望一次取得，但林義欽說先支付250 萬元，說尾款從後面訂單拿到後，從盈餘拆款，這我同意」（本院卷二第4-5 頁）；而林義欽於同日在本院審理時也證稱：「（問：有關協定上2,000 萬元代理權約定，要如何付，合約沒有寫，當時是如何談？）我跟被告要求1 次2,000 萬元給付代理金，後來我與楊銘程先談先付訂金，尾款再由機器販賣後，獲利分批給他補足2,000 萬元權利金。（問：所以被告是同意你1 次付2,000 萬元？）我是希望他這樣付，後來被告沒有辦法1 次付完，才會有250 萬元訂金及2,000 萬元的票作擔保。（問：這樣給付方式你是否同意？）我同意。這個事情我也跟鑫汎商量，我說人家有意願合作，因為錢不夠才先付250 萬元，並開立2,000 萬元的支票放在我這裡，且訂單快下來了，等有盈餘再付……（問：這2,000 萬元支票性質，是即期還是保證？）是保證」等語（本院卷二第7-8 頁）。然而，楊銘程既然證稱在簽訂系爭專利合作協定之前，他完全不認識張大維，則張大維如何與林樹中、林義欽、鑫汎公司在簽訂系爭專利合作協定之前，已達成系爭250 萬元支票作為訂金、系爭2,000 萬元支票僅是保證票的協議？再者，如果林義欽證稱2,000 萬元支票是作為保證之用為可採信，張大維既然於同日已同時交付250 萬元支票，則權利金應只剩1,750 萬元，如要交付保證票，金額應是1,750 萬元而非2,000 萬元，張大維即不可能取得已支付2,000 萬元權利金的收據。又楊銘程於104 年7 月8 日在偵訊時證稱：「（問：你如何跟林義欽談獲利？）他拿我們大陸區總代理，代理金2,000 萬，機器我們折讓給他，賺差價」等語（他字卷第328 頁），與他於本院審理時證稱：「當時講說大陸授權金總代理費2,000 萬元，我們希望一次取得，但林義欽說先支付250 萬元，說尾款從後面訂單拿到後，從盈餘拆款」等語（本院卷二第5 頁），迥然不同。何況在發生本件投資糾紛後，楊銘程於103 年11月28日與林樹中、王伯文等人對談中，已表明：「中國大陸這一區的話，一定要2,000 萬元」、「權利金本來就是2,000 萬元沒錯，後面是機器部分」；其後並因建業達公司始終未能依約給付2,000 萬元權利金，已於104 年1 月13日發函建業達公司，催告定期給付，並表示將於期限屆至時解除該協定，使該協定失其效力等情，也已如前述，可見建業達公司與鑫汎公司簽訂系爭專利合作協定所應履行的條件，即是給付權利金2,000 萬元，而系爭2,000 萬元支票即是張大維為取得專利授權而交付予林義欽，則楊銘程、林義欽於本院審理時證稱：「林義欽說先支付250 萬元，說尾款從後面訂單拿到後，從盈餘拆款」、「250 萬元支票是訂金、2,000 萬元支票是保證票」云云，都是事後迴護張大維之詞，不足採信。㈡張大維雖援引林義欽的證詞，主張林樹中於103 年5 月7 日之前，已明知2,000 萬元權利金尚未給付，加上他主觀也認定系爭2,000 萬元權利金支票屬於不能兌現的票據，並無誤信系爭支票已經兌現云云。惟查，林義欽雖於原審審理時證稱：「（問：你認為告訴人是否知道2,000 萬元要等資金募齊再去兌票？）林樹中、張大維與王伯文他們都知道，因為除建業達公司外，他們還有另一家公司在做其他案子，開會當時我們都在，開會時有提到權利金2,000 萬元尚未支付一事，我在場有聽到……林樹中有私下約我去他辦公室，林樹中有拿2,000 萬元支票給我看，並稱該2,000 萬元支票是不能軋現的，稱我在騙他，時間點是票期之後，即是103 年3 月份以後的事情，林樹中當時稱支票上的印章上面有蓋到，所以那250 萬元也不可以軋現，2,000 萬元也不可能軋現」等語（原審卷第116 頁）；於本院審理時證稱：「（【提示地院卷第116 頁】問：你在地院作證時表示，林樹中私下約我去他辦公室……林樹中當時是否向你表示2,000 萬元支票不能兌現？）是。（問：時間點為何？）他那天找我時，被告不在，他約去○○○路新辦公室，就拿收據講說，並恐嚇我說他已經告被告共同詐欺，因為上述250 萬元、2,000 萬元票都不會過，我跟林樹中強調250 萬元票我交給鑫汎，鑫汎軋現。時間點大約在103 年4 、5 月間」等語（本院卷二第9 頁）。然而，林義欽就系爭2,000 萬支票的性質供述不實、有迴護張大維之情，已如前述；而且林義欽並未參與林樹中、張大維所合資成立的元樸公司或其他投資事業，林樹中、張大維等人怎會平白無故讓林義欽與聞這些可能涉及商業機密的投資事宜？則他就這部分的證詞是否可採，即有疑義。再者，林樹中對張大維、林義欽等人提起本件刑事告訴的時間點是103 年12月16日（這有士林地檢署收案戳在卷可證，他字卷第1 頁），則縱使林義欽所為：「林樹中有私下約我去他辦公室，林樹中有拿2,000 萬元支票給我看，並稱該2,000 萬元支票是不能軋現的，稱我在騙他」、「拿收據講說，並恐嚇我說他已經告被告共同詐欺，因為上述250 萬元、2,000 萬元票都不會過」等證詞為可採信，則林樹中主觀上認定系爭2,000 萬元權利金支票屬於不能兌現的票據，並向林義欽詢問一事，也是在103 年11、12月間發生，而不可能是在103 年4 、5 月間。是以，應認為林樹中所稱：我私下邀約林義欽到辦公室，是在遭詐欺、已支付相關款項之後，又遲遲無法跟鑫汎公司簽訂補充協議，才驚覺有異，因為我當初會相信張大維已支付2,000 萬元予鑫汎公司，不單單只是2,000 萬元支票，最主要是附上2,000 萬元支票影本並由鑫汎公司簽收的2,000 萬元收據，等到發覺有異時，尚不知張大維是以何種手法取得不實的2,000 萬元收據，才會私下找林義欽及楊銘程私下了解，這時才仔細檢視收據上所附支票影本，並就支票上印文重疊提出質疑，原先以為張大維只是用一張印文重疊無法兌現的支票換取收據，嗣後才知道張大維取得不實的2,000 萬元收據，卻也因為誤信張大維已支付2,000 萬元，才會支付500 萬元及代繳股款等情，較為可採。㈢張大維雖辯稱他曾將林樹中所匯500 萬元的部分款項，用於從事鉛蓄電池設備大陸地區銷售展業活動所需，他並無詐欺或侵占意圖云云。惟查，詐欺罪是即成犯，凡意圖為自己或第三人不法的所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付，或取得財產上不法利益時，即應構成犯罪，縱事後將詐欺之物設法歸還，或用於與被詐欺之人共同經營的事業，也不影響詐欺罪名的成立。本件張大維雖提出曾支付190 萬餘元、用於大陸地區鉛蓄電池設備銷售展業活動的行程表、張大維與林義欽的簽證、參展活動照片等件為證（本院卷一第100 -101、236-254 頁），且林義欽於本院審理時也證稱確實有這些展業行程（本院卷二第9-10頁）。然而，該行程表將自102 年11月30日起的多筆開銷，也就是建業達公司與鑫汎公司簽訂系爭專利合作協定之前的多筆開銷都列入，即不可採；再者，林樹中證稱張大維除於103 年8 月11日向建業達公司請領43萬元時，另向建業達公司請領人民幣2 萬6,000 元保證金（換算新台幣12萬7,400 元）外，於103 年8 月2 日也曾向建業達公司請領103/6/10-103/6/12 杭州來回機票1 萬4,800 元，建業達公司已支付予張大維等情，這有建業達請款單、安和旅行社收款明細表、出差旅費報告表、旅行業代收轉付收據等件為證（本院卷一第143-147 頁），則張大維所稱大陸地區銷售展業活動行程表的開支如確實多用於鉛蓄電池設備展銷之用，他何以未曾檢具相關憑證向建業達公司請款？至於張大維另行提出的收據3 紙（他字卷第304 、304-1 頁，原審卷第55頁），分別為103 年6 月2 日人民幣20萬元及103 年7 月10日人民幣20萬元交付予深圳奧姆科技有限公司、103 年5 月18日人民幣50萬元交付予杭州煜升電子科技有限公司，換算新台幣高達450 萬元，張大維卻未能提出相關匯款憑證，也不足以採信。何況縱使張大維確實曾前往大陸地區從事鉛蓄電池設備銷售展業活動，而有相關的差旅費用支出，參照前述說明所示，也不影響他確實有施用詐術，向林樹中詐取其中500 萬元，而該當詐欺罪構成要件的成立。㈣張大維雖辯稱林樹中於103 年8 月1 日將建業達公司增資款項共計2,200 萬元匯入該公司的台新銀行帳戶後，旋即將之匯款轉出，可見林樹中市虛增資本額，他與林義欽所取得的股權均屬虛偽，並沒有因此受有利益云云。惟查，公司與股東的人格個別，各別股東將增資股款匯入公司帳戶後，該款項即屬公司所有，如果擅自取回，依照公司法第9 條第1 項、第3 項規定，公司負責人將受刑事追訴，公司也可能遭撤銷或廢止登記。本件依照台新銀行106 年1 月12日函文檢附建業達公司在該行的帳戶存款歷史交易明細表（本院卷一第128-129 頁），雖可見林樹中於103 年8 月1 日將建業達公司增資款項共計2,200 萬元匯入該公司的台新銀行帳戶後，旋即於103 年8 月15日轉出2,000 萬元，以致帳戶內餘額僅剩169 萬2,600 元，迄103 年9 月25日，帳戶餘額僅有16萬4,051 元。然而，公司經營時股東往來所在多有，雖然存摺餘額減少，卻仍對與之往來的股東享有債權，建業達公司既非虛設行號，張大維以資金不在帳戶內為由，意圖卸責，不足採信。因為林樹中以張大維名義匯款到建業達公司帳戶，並非意在對張大維為金錢給付，而是因受詐欺後，同意按增資協議的內容負責辦理增資，為求形式上符合會計準則規定，以完成增資變更登記，方有此舉。是以，張大維此部分所取得者，乃股權登記利益，並非增資股款本身；至於林樹中有無動用該公司的增資資金，或該增資資金是否現仍存在建業達公司的帳戶中，乃另一問題，並無礙於張大維因施用詐術而確有取得股權登記利益的事實。是以，張大維這部分所為的辯解，也沒有理由。三、原審未及適用沒收新制，但新舊法律適用結果並無不同，爰不為撤銷：㈠刑法有關沒收的規定，於105 年6 月22日經修正公布，依刑法施行法第10條之3 規定，自105 年7 月1 日施行。這次刑法修正後，有關犯罪所得沒收的目的，明定僅在剝奪犯罪行為人因犯罪的不當利得，使其回復既有合法的財產秩序，並非科以刑罰，於法理上的性質屬於「類似不當得利的衡平措施」。其中，增訂刑法第38條之1 ：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」又「宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」，刑法第38條之2 第3 項也有明文。前述規定的立法意旨，在於優先保障被害人因犯罪所生的求償權，於個案已實際合法發還，或不法利得已不存在於行為人的財產之中時，即毋庸沒收；同時，為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上的重要性或犯罪所得價值低微的情形，得不予宣告沒收或追徵，以節省法院不必要的勞費，並調節沒收的嚴苛性。㈡本件張大維因施用詐術，自林樹中詐得如附表一編號1 所示現款500 萬元的財物及如附表一編號2 、⑴所示的股權登記利益，暨使林義欽以曹嘉容名義取得如附表一編號2 、⑵所示的股權登記利益。其中就使林義欽以曹嘉容名義取得如附表一編號2 、⑵所示的股權登記利益部分，本是林樹中與張大維為酬謝林義欽在簽訂系爭專利合作協定、在大陸地區從事鉛蓄電池設備銷售展業活動，所事先約定給予林義欽的技術股，林義欽既然確實有完成前述約定的相關事宜，而且他並未與張大維就本件詐欺犯行有犯意聯絡與行為分擔（林樹中告訴林義欽共同涉犯詐欺犯行部分，已經檢察官為不起訴處分確定）。據此，林義欽前述的犯罪所得雖然來自張大維實行違法行為而取得，但林樹中本有提供這部分股權登記利益的意思，加上他本是建業達公司負責人、確實有協助簽訂系爭專利合作協定及在大陸地區從事鉛蓄電池設備銷售展業活動，如再予以宣告沒收，即有過苛之虞。至於林樹中詐得如現款500 萬元的財物及如附表一編號2 、⑴所示的股權登記利益部分，依林樹中所提出的建業達公司存款餘額證明書所示（本院卷一第227-228 頁），該增資資金仍有2,200 萬6,619 元存在建業達公司的帳戶中，而且張大維確實有在大陸地區從事鉛蓄電池設備銷售展業活動，也就是張大維所為不法利得基本上已不存在於他的財產之中，加上林樹中已就如附表一、二所示各筆款項，對張大維提起刑事附帶民事訴訟，經原審以105 年度重附民字第11號受理並移送該院民事庭審理中，為免他既受民事損害賠償、又受刑事沒收的雙重負擔，所可能產生的過苛情事，參照前述規定及說明所示，爰不就他的犯罪所得為沒收的諭知。㈢綜合前述說明可知，張大維行為後，刑法有關沒收規定已經修正，原審雖然未及審酌說明，但新舊法律適用結果並無不同，爰不為撤銷，併此敘明。肆、結論：本院審核全部卷證資料後，認為原審認定張大維該當刑法第339 條第1 項的詐欺取財罪、第2 項的詐欺得利罪，其所為的犯罪事實認定及法律適用均無違誤，量刑也妥適。而就張大維上訴意旨所指稱的各項疑義，本院已經依法詳予說明理由如上所示。是以，張大維的上訴意旨為無理由，應予以駁回。伍、法律適用：刑事訴訟法第368 條、第373 條。本件經檢察官翁偉倫偵查起訴，由檢察官黃東焄到庭執行職務。中華民國 106 年 9 月 12 日刑事第二庭審判長法官周盈文法官林海祥法官林孟皇本正本證明與原本無異。不得上訴。書記官陳俊偉中華民國 106 年 9 月 13 日--------------------------------------------------------附件：臺灣士林地方法院刑事判決 104年度易字第769號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告張大維男 58歲（民國00年0月0日生）身分證統一編號：Z000000000號住新北市○○區○○路0段000號00樓選任辯護人蔡文彬律師尤柏燊律師劉長文律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第9640號），本院判決如下：主文張大維犯詐欺得利罪，處有期徒刑壹年捌月。事實一、緣張大維與建業達國際有限公司（下稱建業達公司）之前實際負責人林義欽、元馥建設股份有限公司（下稱元馥公司）之實際負責人林樹中均為朋友；建業達公司與鑫汎股份有限公司（下稱鑫汎公司）素有生意往來。張大維於民國103 年1 、2 月間，向林樹中徵詢有無意願投資建業達公司，並以建業達公司名義向鑫汎公司簽約購買鑫汎公司所生產「鉛酸蓄電池修復（再生）設備」（下稱鉛蓄電池設備）之專利權，藉此經營共同事業；期間林義欽持續與鑫汎公司接洽合作事宜，而張大維亦偕同林樹中、林義欽共同測試鉛蓄電池設備，林樹中因認該合作案具一定商機，遂應允以上開方式投資建業達公司，並與張大維達成初步協議，約定共同增資入股建業達公司，每人各出資半數，然尚未具體約定增資金額，有待後續研商。後林義欽乃於103 年3 月27日前某日，與鑫汎公司議定鉛蓄電池設備專利權之權利金為新臺幣（下同）2,000 萬元。二、詎張大維於獲悉權利金數額後，認有機可乘，明知其無依約履行相應出資義務之資力及意願，竟意圖為自己與第三人不法之所有，基於詐欺之犯意，先於103 年3 月27日前某日，向不知情之蕭靖子借用支票而先後開立票號YH0000000 號、發票日103 年3 月28日、面額250 萬元、受款人為鑫汎公司之支票1 紙（下稱250 萬元支票），與票號YH0000000 號、發票日103 年3 月28日、面額2,000 萬元、受款人為鑫汎公司之支票1 紙（下稱2,000 萬元支票），並製作內容載有「茲收到建業達國際有限公司支付本公司〈鑫汎股份有限公司〉專利產品鉛酸電池再生設備權利金新臺幣貳仟萬元正〈如後〉」等語暨附具2,000 萬元支票影本之收據1 紙（下稱2,000 萬元收據；與2,000 萬元支票合則稱2,000 萬元支票及收據），續將2,000 萬元支票及收據交付予林義欽，由林義欽在2,000 萬元收據上簽名蓋章而簽收2,000 萬元支票，惟張大維亦同時指示林義欽暫勿提示該支票；迨至林義欽於103 年3 月27日，代表建業達公司與鑫汎公司正式簽訂設備銷售專利使用權代理合作協定（下稱系爭專利合作協定），張大維又向林義欽告以股東資金仍未募足，於103 年3 月28日持250 萬元支票換回2,000 萬元支票及收據，以此方式利用林義欽而取得名實不符之2,000 萬元收據。張大維旋於103 年3 月28日下午2 、3 時許，至臺北市○○區○○○路0 段000 號0 樓元馥公司辦公室內，提示系爭專利合作協定及2,000 萬元收據供林樹中觀覽，向林樹中偽稱：其業開出2,000 萬元支票予鑫汎公司以支付權利金，今日必會讓該票兌現，其中半數乃其代林樹中墊付林樹中應出資之部分，請林樹中歸還1,000 萬元云云，於數日後復向林樹中誆以：2,000 萬元支票業經兌現云云，致使林樹中陷於錯誤，誤認張大維確已先行支付權利金2,000 萬元而代林樹中墊付出資款，且有依約履行出資義務之資力及意願，因而應張大維之要求，指示不知情之元馥公司財務長梁馥於103 年4 月8 日，由元馥公司帳戶先匯款500 萬元至建業達公司如附表一編號1 所示帳戶，再由建業達公司轉匯至被告指定之如附表一編號1 所示蕭靖子帳戶內，以歸還代墊款，又續與張大維明確議定建業達公司之增資金額為2,200 萬元，其中2,000 萬元即係上開權利金，餘款200 萬元作為周轉金，增資後尚應保留10％之股份予林義欽等項（下稱增資協議），且同意全權負責辦理增資事宜暨籌措增資款項，後復按增資協議之內容，指示梁馥於103 年8 月1 日，各以張大維、林義欽配偶曹嘉容名義，依序匯款920 萬元、230 萬元至建業達公司如附表一編號2 所示帳戶，作為張大維、曹嘉容（實質出資額所有人為林義欽）對建業達公司之增資股款，於103 年8 月11日申請公司變更登記，經臺北市政府於103 年8 月28日核准登記張大維、曹嘉容對建業達公司之出資額各為920 萬元、230 萬元完畢。張大維即以此方式，詐得如附表一編號1 所示現款500 萬元之財物及如附表一編號2 、⑴所示之股權登記利益，暨使林義欽以曹嘉容名義取得如附表一編號2 、⑵所示之股權登記利益得手。三、嗣林樹中自103 年7 月間起，屢次要求張大維速與鑫汎公司另簽訂補充協議書以維護權益，惟均遭張大維藉詞推託，林樹中察覺有異，於103 年11月28日經友人中介而向鑫汎公司總經理楊銘程詢問，發現張大維僅以250 萬元支票支付權利金予鑫汎公司，始悉受騙。四、案經林樹中告訴暨臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序事項一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。被告張大維及辯護人於本院準備程序中固曾陳以：證人即告訴人林樹中於104 年4 月23日偵訊時之證述為審判外陳述，未經被告對質詰問，無證據能力云云（見本院104 年度易字第769 號卷，下稱易字卷，第68頁），然嗣於105 年5 月26日審理時業表明：對證據能力不爭執等語（見易字卷第140 頁背面），而更正之前陳述。且告訴人於104 年4 月23日檢察官偵訊時，業經具結，被告及辯護人亦未釋明有何顯不可信之情形，則告訴人於104 年4 月23日檢察官偵訊時經具結之證詞，自有證據能力。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查：㈠被告及辯護人於本院準備程序中，固曾爭執告訴人於104 年1 月7 日警詢及104 年5 月12日檢察官偵訊時未經具結證述之證據能力（見易字卷第68頁），然嗣於105 年5 月26日本院審理時業表明：對證據能力不爭執等語（見易字卷第140 頁背面），而更正之前陳述，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議。本院審酌告訴人於警詢及檢察官偵訊時，皆能自行始末連續陳述，所言內容詳細具體明確，筆錄記載亦屬完整，警或檢察官猶未以不正方法詢問等警詢、偵訊筆錄作成之原因、過程、內容、功能等外在環境，認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，告訴人於104 年1 月7 日警詢及104 年5 月12日檢察官偵訊時未經具結之證詞，當俱有證據能力。㈡除上揭部分外，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，固屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人雖知有此情形，於本院準備程序及審判程序中，均陳明同意有證據能力（見易字卷第67至71頁背面、92、140 頁背面至145 頁），本院審酌各該證據資料之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與本案具有關連性，認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，前揭證據資料均有證據能力。三、本判決認定犯罪事實所引用之後列非供述證據，經核其作成及取證程序均無違法之處，與本案亦具有關連性，檢察官、被告及辯護人復皆不爭執各該證據之證據能力，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，自有證據能力。四、至被告及辯護人於準備程序中，雖爭執告訴人所提錄音譯文（見臺灣士林地方法院檢察署103 年度他字第4502號卷，下稱他字卷，第81至100 頁）與元馥公司財務長梁馥說明文件暨附件資料（見他字卷第216 至218 頁）之證據能力（見易字卷第70至70頁背面）；辯護人另於105 年4 月28日審理期日，翻改前詞陳以：爭執證人梁馥警詢證述之證據能力云云（見易字卷第92頁）。然被告及辯護人嗣於105 年5 月26日審理時業表明：同意均有證據能力等語（見易字卷第141 頁背面至142 、143 、144 頁），而更正之前陳述，且本院並未引用上述證據資以認定被告之犯罪事實，亦無庸贅論其證據能力，附此敘明。貳、實體事項一、訊據被告固坦承與告訴人相約共同增資入股建業達公司，且於林義欽與鑫汎公司簽署系爭專利合作協定後，曾將系爭專利合作協定、2,000 萬元收據提示予告訴人觀覽，嗣其於103 年4 月8 日，確有取得告訴人所匯之500 萬元，告訴人亦有以其與曹嘉容名義匯款至建業達公司帳戶作為增資股款；又其實際上僅持250 萬元支票支付權利金250 萬元之事實，惟矢口否認有何詐欺取財或詐欺得利犯行，辯稱：伊係先以250 萬元支票支付250 萬元，嗣後才將2,000 萬元支票交給林義欽，請林義欽向鑫汎公司表示伊等已決定與鑫汎公司簽約，等股金到位後再兌現2,000 萬元支票；伊亦有跟告訴人表明伊業開立2,000 萬元支票及簽約，並實際付了250 萬元，請大家儘快準備股金以兌現2,000 萬元支票，未向告訴人說已經支付全額權利金。次伊雖取得500 萬元，然伊另有開立本票1 張，伊覺得是告訴人借伊的錢，且以告訴人之說法，告訴人亦係從建業達公司暫借給伊，況該500 萬元均用於支付建業達公司之大陸地區營運費用，伊事後復有告知告訴人此事。再伊未請求告訴人匯款如附表一編號2 、⑴及⑵之金額，係事後始知此情。又伊於告訴人尚未出資前，亦有出資給付與告訴人同赴大陸地區之展業費用近900 萬元云云。辯護人另為被告辯護以：就附表一編號1 所示現款500 萬元，乃被告與告訴人間之民事借款債權糾葛，倘該500 萬元係為返還代墊款，告訴人應簽立清償證明文件，豈有可能反由被告開立本票，又何需透過建業達公司匯款暨要求被告開立本票予建業達公司；被告始終承認此項債務，告訴人自未受損害。次被告與告訴人原即共計投資2,200 萬元，告訴人因而於增資建業達公司時，一併登記被告取得增資股份；由於告訴人始終未提出出資金錢，被告方與告訴人、林義欽協商後，將增資事宜交由告訴人辦理；被告未曾行使股東權利動用上開資金，且該增資資金現仍在建業達公司帳上，為告訴人掌控中，被告自無詐欺得利，亦難認告訴人有何實質財產損害。再告訴人於約定購入建業達公司後，即要求將建業達公司負責人登記為其指定之王伯文，公司大小章及存摺亦由告訴人掌管，可見告訴人性格謹慎，又告訴人投資如此龐大金額，豈會僅憑收據即不疑有他，未與鑫汎公司確認即相信2,000 萬元支票已兌現，本件實係因告訴人為私吞與被告間之他項合作投資案利潤，始虛構事實對被告提出告訴云云。二、經查：㈠被告與建業達公司之前實際負責人林義欽、元馥公司之實際負責人即告訴人均為朋友；建業達公司與鑫汎公司素有生意往來。林義欽曾與鑫汎公司接洽鉛蓄電池設備合作事宜，而被告亦偕同告訴人、林義欽共同測試鉛蓄電池設備；後被告於系爭專利合作協定簽署前，曾與告訴人相約共同增資入股建業達公司，每人各出資半數，並由建業達公司向鑫汎公司簽約購買鉛蓄電池設備之專利權，藉此經營共同事業。次被告曾向不知情之蕭靖子借用支票及銀行帳戶，並自行開立250 萬元支票及2,000 萬元支票；俟林義欽於103 年3 月27日，代表建業達公司與鑫汎公司正式簽訂系爭專利合作協定，由建業達公司以權利金2,000 萬元代價取得上開設備在臺灣及大陸地區之專利使用權及代理銷售權後，被告即於103 年3 月28日交付250 萬元支票予林義欽，以支付系爭專利合作協定之權利金，林義欽遂於同日將該支票轉交予鑫汎公司總經理楊銘程，於同日兌現。再被告曾於系爭專利合作協定簽立後之103 年3 月間某日，至臺北市○○區○○○路0 段000 號0 樓元馥公司辦公室內，提示系爭專利合作協定及2,000 萬元收據供告訴人觀覽，後告訴人乃指示不知情之元馥公司財務長梁馥於103 年4 月8 日，由元馥公司帳戶先匯款500 萬元至建業達公司如附表一編號1 所示帳戶，再由建業達公司轉匯至被告指定之如附表一編號1 所示蕭靖子帳戶內，被告就該筆款項，曾開立面額500 萬元之本票予建業達公司。另建業達公司原股東李儀千於103 年4 月3 日將出資額100 萬元轉讓予受告訴人指派之王伯文承受，並改由王伯文任建業達公司負責人，告訴人即於103 年4 月14日申請建業達公司變更登記，經臺北市政府於103 年4 月16日登記完畢；告訴人又指示梁馥於103 年8 月1 日，各以被告、林義欽配偶曹嘉容、告訴人及王伯文名義，依序匯款920 萬元、230 萬元、920 萬元、130 萬元，共計2,200 萬元，至建業達公司如附表一編號2 所示帳戶，作為被告、曹嘉容（實質出資額所有人為林義欽）、告訴人及王伯文對建業達公司之增資股款，於103 年8 月11日申請公司變更登記，經臺北市政府於103 年8 月28日核准登記被告、曹嘉容、告訴人及王伯文對建業達公司之出資額各為920 萬元、230 萬元、920 萬元、230 萬元完畢等情，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦認在卷（見他字卷第173 頁背面至174 頁背面、225 至226 頁；易字卷第65頁背面至66、148 頁背面至149 頁），並經告訴人於警詢、偵查及本院審理時（見他字卷第171 頁背面至172 、285 至287 、293 、296 頁；易字卷第93至95、96、97頁背面、101 頁背面、103 至104 頁背面）、證人林義欽於警詢、偵查及本院審理時（見他字卷第176 頁背面至177 、225 頁；易字卷第116 至117 、118 至118 頁背面）、證人即鑫汎公司總經理楊銘程於警詢、偵查及本院審理時（見他字卷第180 至181 、327 至328 頁；易字卷第111 至115 頁）、證人蕭靖子於警詢時（見他字卷第178 頁背面至179 頁）均證述明確，復有系爭專利合作協定1 份（見他字卷第7 頁）、2,000 萬元支票影本及收據1 紙（見他字卷第8 頁）、臺北市政府103 年4 月16日府產業商字第00000000000 號函及檢送之建業達公司變更登記表1 份（見臺灣士林地方法院檢察署104 年度偵字第9640號卷，下稱偵字卷，第24至31頁）、陽信商業銀行103 年4 月8 日匯款收執聯、兆豐國際商業銀行（下稱兆豐銀行）103 年4 月8 日國內匯款申請書（兼取款憑條）各1 紙（見他字卷第9 頁）、第一商業銀行匯款申請書回條2 紙（見他字卷第24頁）、梁馥帳戶存摺影本1 份（見他字卷第25至26頁）、臺北市政府103 年8 月28日府產業商字第00000000000 號函及檢送之建業達公司變更登記表1 份（見他字卷第28至33頁）、立律會計師事務所103 年8 月1 日建業達公司資本額查核報告書1 份（見他字卷第34至41頁）、250 萬元支票影本及收據1 份（見他字卷第205 、208 頁）、林義欽與曹嘉容身分證影本各1 份（見他字卷第215 頁）、鑫汎公司活期存款存摺影本1 份（見易字卷第134 頁）在卷可稽。是此部分之事實，首堪採認。㈡就被告與告訴人相約增資入股建業達公司之歷程： ⒈告訴人於本院審理時結證以：被告於103 年年初即103 年3 月28日前1 、2 個月，找伊投資建業達公司，並向伊表示欲透過建業達公司投資、購買鑫汎公司之鉛蓄電池設備專利權；伊經與被告、林義欽測試機台後，乃同意投資建業達公司，並與被告講好變更建業達公司負責人為王伯文及增資，然當時只說要投資，金額都還在談，尚未確定增資額度，僅有提及伊與被告就增資金額一人出資一半；至增資額度則須視購買鑫汎公司電瓶技術所需權利金及未來生產機器成本而定，惟斯時不知權利金是多少錢，亦未談到機器成本如何估算，復未決定周轉金數額為何。後被告提示系爭專利合作協定、2,000 萬元收據，並表示其已支出權利金2,000 萬元，再加上伊與被告另決議準備周轉金200 萬元，故伊等協議增資建業達公司共2,200 萬元，每人應各出資1,100 萬元，而因林義欽開設建業達公司時有投資100 萬元，且本件投資案乃林義欽開發及辦理，故伊與被告講好伊等各出資之1,100 萬元中，有一部分要給林義欽，以林義欽配偶曹嘉容名義登記，類似技術股之意思，伊與被告應各支付5 ％（即增資協議）等語綦詳（見易字卷第103 頁背面至105 、110 頁）；核與被告於偵查中自承：伊先給鑫汎公司250 萬元後，方找告訴人商量，說是否讓伊等出資2,000 萬元，並給林義欽10％股份等語（見他字卷第226 至227 頁），於本院審理時坦言：伊與告訴人約定總共投資建業達公司2,200 萬元，一人持有建業達公司半數股份，增資金額中有2,000 萬元係作為支付鑫汎公司之權利金；又伊與告訴人係各由自己50％之股份中撥出5 ％股份予林義欽，即林義欽股份約10％，寫在曹嘉容名下等語（見易字卷第61、65頁背面至66頁背面、147 至148 、149 頁）相符。衡諸告訴人就與被告最初約定投資、嗣於被告表示業支付2,000 萬元後始達成增資協議及為相關給付等細節過程，均證述甚詳且具體指陳歷歷，亦與事理尚屬無違，復與被告上開陳述之情節相合，且告訴人於本院審理時作證前，已簽具證人結文，並經告以證人據實陳述義務及違反之刑責，當無故意設詞誣攀被告，致陷己罹刑法偽證刑章重罰之風險，堪認告訴人所證前詞自屬信實可採。是被告係於103 年1 、2 月間，向告訴人徵詢有無意願投資建業達公司；告訴人經測試鉛蓄電池設備機台後，因認該合作案具一定商機而應允投資，並與被告達成初步協議，約定共同增資入股建業達公司，然斯時尚未具體約定增資金額，實有待後續研商。俟告訴人於被告提示系爭專利合作協議及2,000 萬元收據後，始與被告明確議定增資金額為2,200 萬元，其中2,000 萬元即係上開權利金，餘款200 萬元作為周轉金，增資後尚應保留10％之股份予林義欽等項，而達成增資協議之事實，亦可認定。 ⒉被告於本院審理時固稱：（問：你將2,000 萬元收據提示給告訴人看時，關於增資之金額是否早已確定共為2,200 萬元？）於簽立系爭專利合作協定前即確定（權利金）係2,000 萬元，150 萬元給建業達公司，另50萬元作為建業達公司之周轉云云（見易字卷第149 頁）；辯護人則辯以：被告及告訴人於系爭專利合作協定簽立前，即與告訴人透過林義欽與鑫汎公司達成協議，由被告與告訴人共同募集2,200 萬元增資入股建業達公司，其中2,000 萬元為權利金，150 萬元向林義欽承購建業達公司，50萬元為準備金云云（見易字卷第153 頁）。惟被告前揭所辯與告訴人約明增資金額之時點，顯與自己偵查中之供詞及告訴人上開證言不符，當與事實不合。又被告與告訴人如何相約增資建業達公司，乃其等內部事宜，要與鑫汎公司無涉，更無庸透過林義欽就此與鑫汎公司達成何種協議。辯護人所陳前情，殊與事理相違。從而，被告及辯護人前揭辯詞，均非可採。另被告與告訴人就增資金額2,200 萬元中，扣除作為權利金之2,000 萬元外，餘款200 萬元之用途為何，所述固稍有不一，然此一細節之出入，並無礙其等係於系爭專利合作協定簽立後，始明確約定增資金額及增資內容等基本事實之認定，且核僅屬完成增資後資金運用之別一法律關係，則無論被告所言以150 萬元向林義欽承購建業達公司，50萬元為準備金云云是否可採，皆不足為有利被告之認定。 ⒊被告雖復辯稱：不是伊找告訴人投資建業達公司，係伊與告訴人合議一起投資云云（見他字卷第173 頁背面）。惟被告上開陳詞，顯與告訴人前揭證言不符；參以被告於本院審理時陳謂：（問：對起訴書記載你向告訴人表示希望與告訴人合作，共同增資入股建業達公司之事實，是否爭執？）當初係林義欽看到產品有商機，伊與告訴人、林義欽3 人一起研究等語（見易字卷第60至60頁背面），可見被告經質以有無邀同告訴人增資入股乙情，實未敢正面應答，並推稱曾與告訴人、林義欽共同研商，而衡諸一般社會經驗，果若最初並非被告邀約告訴人共同投資，被告大可直指此情，焉有僅顧左右而言他，刻意迴避問題之理。是被告所辯非其邀約告訴人投資云云，誠難採信。㈢關於被告交付2,000 萬元支票與250 萬元支票予林義欽之經過： ⒈林義欽於本院審理時結證稱：伊於103 年3 月27日簽定系爭專利合作協定前，即與楊銘程討論好權利金為2,000 萬元，並告知被告要收權利金2,000 萬元；楊銘程應有授權伊代收權利金。被告於103 年3 月28日前之2 、3 週，將2,000 萬元支票及收據交給伊，並表示資金尚未完全到位，拜託伊於103 年3 月28日前先不要軋；伊拿到2,000 萬元支票當下即有簽立收據，惟伊沒有注意收據上之日期。嗣伊向被告表示支票票期快到了，被告乃於103 年3 月27日簽立系爭專利合作協定當日，向伊表示目前僅有250 萬元，其餘款項等募完再給，並於250 萬元支票軋票日當日，交付250 萬元支票給伊，伊當下即有簽收據，並馬上將該支票交給楊銘程；伊拿到250 萬元支票後，即確定2,000 萬元資金沒有到位，2,000 萬元支票不能軋，並有將2,000 萬元支票連同2,000 萬元收據放在信封裡一起還給被告等語（見易字卷第115 頁背面至116 、117 至120 頁）；核與楊銘程於本院審理時結證以：伊等係先定好2,000 萬元權利金數額，之後才用印蓋章、簽約，而林義欽約於簽立系爭專利合作協定那段期間，向伊表示要幫伊代收1 張2,000 萬元權利金支票，伊有同意由林義欽代收；嗣林義欽向伊回報已代收1 張2,000 萬元權利金支票與簽立收據，然因該支票股金還未到，林義欽怕把支票給伊後伊會去兌現，就會跳票，故林義欽於此同時僅先給伊250 萬元支票，表示等股金到位再把錢給伊，未將2,000 萬元支票及收據交給伊，伊亦從未看過2,000 萬元支票及收據；林義欽約於103 年3 月28日前後，將250 萬元支票及收據交給伊簽收，伊拿到250 萬元支票即馬上拿去兌現，亦有將250 萬元支票影本交給林義欽等語（見易字卷第111 至112 、113 頁背面至115 頁）大致相符。衡諸林義欽、楊銘程就上揭證述之情節，均親身經歷見聞，所言事發過程細節皆屬詳盡，且其等與被告素無仇怨嫌隙，亦無故意虛杜不利情節誣陷被告之可能及必要；被告於偵查中猶坦認：伊後來有透過林義欽取回2,000 萬元支票等語（見他字卷第296 頁）。又林義欽、楊銘程於本院審理時作證前，經告以證人據實陳述義務及違反之刑責後，仍願具結作證，自係以刑事責任擔保其證言之真實性，猶無故意設詞誣攀被告，致陷己罹刑法偽證刑章重罰之風險。是堪認林義欽、楊銘程上開證言當屬可採。 ⒉再細觀2,000 萬元收據之內容，可知該收據乃經繕打「茲收到建業達國際有限公司支付本公司〈鑫汎股份有限公司〉專利產品鉛酸電池再生設備權利金新臺幣貳仟萬元正〈如後〉」等語，並標註「收款人」、「見證人」之簽名欄位，而在上開文詞與簽名欄位之後，亦附具2,000 萬元支票影本於同面收據上，文末則續以相同字型繕打「中華民國103 年3 月28日」，有前載2,000 萬元收據在卷可查（見他字卷第8 頁），益顯2,000 萬元收據係經人預先繕打「收款人於103 年3 月28日收悉2,000 萬元支票」之旨，暨將2,000 萬元支票影本附為收據內容而製作完妥，僅留有「收款人」、「見證人」欄供簽收支票者簽名蓋章無疑。 ⒊準諸上情，林義欽於103 年3 月27日前某日，即與鑫汎公司議定鉛蓄電池設備之權利金為2,000 萬元；而被告獲悉權利金數額後，亦於103 年3 月27日前某日，簽發2,000 萬元支票，暨製作內容載有「茲收到建業達國際有限公司支付本公司〈鑫汎股份有限公司〉專利產品鉛酸電池再生設備權利金新臺幣貳仟萬元正〈如後〉」等語且附具2,000 萬元支票影本之2,000 萬元收據，續將2,000 萬元支票及收據交付予不知情之林義欽，由林義欽代鑫汎公司在2,000 萬元收據上簽名蓋章而簽收2,000 萬元支票，惟被告亦同時指示林義欽暫勿提示該支票；迨林義欽於103 年3 月27日，代表建業達公司與鑫汎公司正式簽訂系爭專利合作協定後，被告即向林義欽告以股東資金仍未募足，於103 年3 月28日持250 萬元支票以換回2,000 萬元支票及收據之事實，亦可認定。被告辯稱：伊係先以250 萬元支票支付250 萬元，嗣後才將2,000 萬元支票交給林義欽云云；辯護人另辯以：被告係於103 年3 月28日同時交付250 萬元支票與2,000 萬元支予林義欽云云（見易字卷第52頁），殊與客觀事證不符，委難採取。㈣被告確有向告訴人佯稱已兌現2,000 萬元支票云云，以此方式施用詐術，致使告訴人陷於錯誤，因而交付如附表一編號1 所示財物，並使被告及林義欽各取得如附表一編號2 、3 所示股權登記利益： ⒈就被告如何對告訴人施用詐術一節： ⑴告訴人於偵查中結證稱：被告說其已經支付2,000 萬元，並給伊看合約書等語（見他字卷第285 頁），於本院審理時結證以：被告於103 年3 月28日下午2 、3 時許，至臺北市○○○路0 段000 號0 樓之元馥公司辦公室，拿系爭專利合作協定及2,000 萬元收據等2 份資料給伊看，向伊稱因很多人在搶鑫汎公司之這個案子，其昨天已與鑫汎公司簽約，並將2,000 萬元支票開給人家，今日必會讓該票兌現，其中半數乃其代伊墊付伊所應出資之1,000 萬元，請伊歸還1,000 萬元云云，隔了2 天，被告亦向伊稱其已兌現票云云；被告最常跟伊講，其錢已經兌現，希望伊支付伊應付之1,000 萬元等語明確（見易字卷第93至95頁背面、98頁背面、99頁背面）。細繹告訴人上開證詞，就被告向告訴人誆稱已兌現2,000 萬元支票之過程細節，均能證述甚詳，前後證言亦屬一致。又告訴人於偵查中及本院審理時作證前均業經具結，自無刻意虛構情節誣陷被告之可能，復如前述。是足見告訴人上開指訴之情節，應非子虛，而有相當之可信度。 ⑵再徵之： ①細觀250 萬元支票與2,000 萬元支票之內容，可知上開支票票號係屬連續，並均載明受款人為鑫汎公司，250 萬元支票之票號更先於2,000 萬元支票；佐以被告坦言：因有數間公司欲與鑫汎公司合作，故伊先開立250 萬元支票，後開立2,000 萬元支票等語（見易字卷第65頁背面至66頁），堪認被告確係依序簽發250 萬元支票、2,000 萬元支票，且皆為專供支付鑫汎公司權利金之用無疑。而被告乃先將2,000 萬元支票交付予林義欽簽收，迨系爭專利合作協定簽立後，始以250 萬元支票換回2,000 萬元支票及收據，亦悉述如前。準此，並考之被告於本院審理時自承：伊開立250 萬元支票給鑫汎公司時，確定當時有250 萬元資金可以給鑫汎公司等語（見易字卷第147 頁背面），衡諸一般經驗法則，果若被告並非意在利用林義欽簽收2,000 萬元支票並在2,000 萬元收據上簽名蓋章，藉此創造其已全額付訖2,000 萬元權利金之假象，嗣再託詞換回2,000 萬元支票及收據，圖以向告訴人訛詐，其既為支付權利金予鑫汎公司而先行簽發250 萬元支票，斯時亦知自己確有如該支票面額所示資金可資兌現，於開立後續支票時，大可逕以2,000 萬元扣除將付之250 萬元後所餘餘額作為支票面額，實無仍將支票面額書寫為權利金總額，徒增票據債務之可能；反面以論，倘被告於開票前即預計將請告訴人籌資以共同給付權利金，嗣後亦確有向告訴人坦白告知未全額付訖權利金，仍待告訴人共同籌措，其於簽發2,000 萬元支票時，既不知告訴人將募得多少金額或可先對鑫汎公司為部分給付之金額為若干，又豈有於簽發2,000 萬元支票前，即預先簽發250 萬元支票供支付本件權利金之理；被告上開行為，均與常情相悖，顯可認其早已圖謀利用此一換票方式，取得名實不符之2,000 萬元收據，資以向告訴人施行詐術甚明。 ②又酌以被告於本院審理時自承：伊未曾將250 萬元支票之收據給告訴人看等語（見易字卷第149 頁），按之社會通念，倘被告確有坦白告知告訴人其僅實際支付250 萬元，餘款尚須告訴人共同籌資，其既特意將2,000 萬元收據攜往元馥公司辦公室供告訴人觀覽，當無不能同時展示250 萬元支票之收據，以證實其確已給付250 萬元而有相當意願與告訴人共同出資，焉有捨此不為，僅展示2,000 萬元收據之可能，猶彰被告應係意在使告訴人產生「被告業以2,000 萬元支票付訖權利金」之錯誤認知至灼。 ⑶綜核上情，益證被告於提示2,000 萬元收據予告訴人觀覽時，確有刻意隱瞞其僅支付250 萬元，且未以2,000 萬元支票付訖權利金之事實至灼；告訴人前開證詞，當與事實相符，堪可憑取。據此，被告於換回2,000 萬元支票及收據後，即於103 年3 月28日下午2 、3 時許，至元馥公司辦公室內，提示系爭專利合作協定與2,000 萬元收據，並向告訴人佯稱：其業開出2,000 萬元支票予鑫汎公司以支付權利金，今日必會讓該票兌現，其中半數乃其代告訴人墊付告訴人應出資之部分，請告訴人歸還1,000 萬元云云，並於數日後再次向告訴人誆以：2,000 萬元支票業經兌現云云，致使告訴人陷於錯誤，誤認被告確已先行支付權利金2,000 萬元之事實，足資認定。 ⑷被告雖執前詞辯稱：伊未向告訴人表示已支付全額權利金云云；辯護人另辯護以：被告係向告訴人表示2,000 萬元支票係供保證之用云云。然被告及辯護人前揭辯詞，要與告訴人上開證言不合。而林義欽於本院審理時固曾證稱：（問：你認為告訴人是否知道2,000 萬元要等資金募齊再去兌票？）告訴人知道，因除建業達公司外，告訴人與被告尚有合資成立另一家公司，開會時有提到權利金2,000 萬元尚未支付一事，伊在場有聽到，開會日期伊不記得云云（見易字卷第116 頁背面）。然林義欽就所云共同開會之日期，並未具體指明，該次會議係在103 年3 月28日前或後召開，皆無從認定；且參諸林義欽旋又證以：告訴人曾於103 年3 月份以後即2,000 萬元支票票期過後，私下約伊去告訴人辦公室，向伊稱250 萬元支票與2,000 萬元支票均不可能軋現，說伊等詐欺他，就在當時伊才覺得告訴人知情等語（見易字卷第116 頁背面至117 頁），按之常情，果若上開會議係於103 年3 月28日以後始召集，亦確有人在會議上提及2,000 萬元權利金尚未支付乙事，告訴人聞言自無不知被告尚未支付權利金之理，則林義欽又豈有證述其直至告訴人事後私下邀約其至告訴人辦公室時，方認告訴人知悉權利金未支付之可能。是林義欽所證某次會議中曾提及權利金尚未支付云云，誠難為有利被告之認定。綜上，被告及辯護人所辯被告未向告訴人表明業全額付訖權利金云云，容乏所據，殊非可採。 ⑸至林義欽於本院審理時固另證稱：伊於被告交付250 萬元支票隔幾天後，始將2,000 萬元支票交還給被告，因當天伊沒有帶2,000 萬元支票出來，且伊係將2,000 萬元支票及收據一起還給被告云云（見易字卷第118 頁背面至119 頁）。惟此與告訴人於本院審理時明確證以：被告於103 年3 月28日下午2 、3 時許，即提示2,000 萬元收據給伊看等語不符（見易字卷第94頁背面）。衡諸告訴人經提示系爭專利合作協定及2,000 萬元收據予其辨識後，即明確指述被告係於103 年3 月28日即系爭專利合作協定簽定隔日，將上開協定及收據展示供其觀覽（見易字卷第93頁背面），且其既親與被告對話討論，就此事之記憶當最為清晰深刻；反觀林義欽於本院審理時，就各種事件之發生時點，多未能清楚記憶（見易字卷第116 頁背面至117 、120 頁），則林義欽就何時將2,000 萬元支票及收據交還予被告一節，縱有記憶模糊之情形，尚屬可理解之事，是此部分應以告訴人之證言較為可採。況縱令林義欽確係於數日後始將2,000 萬元支票及收據交還被告，仍無礙被告在元馥公司辦公室提示2,000 萬元收據予告訴人觀覽之際，確有向告訴人偽稱已全額支付權利金乙事之認定，附此敘明。 ⑹另告訴人於本院審理時雖又證述：被告至伊公司將系爭專利合作協定、2,000 萬元支票及收據給伊看，稱其錢已經兌現等語（見易字卷第94頁背面），似指被告同時亦有提示2,000 萬元支票。惟細觀告訴人於本院審理時證述：被告表示其於昨天已與人家簽約，票也開給人家了等語（見易字卷第94頁背面），並考諸2,000 萬元收據乃附具2,000 萬元支票影本在上等情以觀，足見告訴人前揭所指，應為被告提示「附具2,000 萬元支票影本」之2,000 萬元收據供告訴人觀覽，而非被告斯時亦有向告訴人展示2,000 萬元支票本體甚明。又被告於本院審理時雖供稱：伊有提示系爭專利合作協定、2,000 萬元支票及收據，並表示支票伊開了，約也簽了云云（見易字卷第60頁背面、147 頁）。惟依被告供述之情節，被告既稱業與他人簽約，復表明已簽發票據，衡情當指已將該票交由契約他方收執，且被告既提出2,000 萬元收據供告訴人觀看，倘被告確有同時提示2,000 萬元支票本體，亦與收據記載之內容不符。是被告前揭陳詞，應同係指提示「附具2,000 萬元支票影本」之2,000 萬元收據供告訴人觀覽，併予敘明。 ⒉告訴人係因被告施用上開詐術，致陷於錯誤，始交付如附表一編號1 所示現款500 萬元之財物及使被告、林義欽各取得如附表一編號2 、⑴及⑵所示股權登記利益，而受有財產上之損害： ⑴告訴人於警詢時證稱：被告於103 年3 月底要求伊儘快籌足資金辦理建業達公司增資2,200 萬元，以使被告及林義欽取得出資額等語明確（見他字卷第171 頁背面），於偵查中結證以：被告說其已支付2,000 萬元，並跟伊要錢，被告說錢不夠，要求伊先給500 萬元等語（見他字卷第285 至286 頁），於本院審理時結證稱：因被告向伊說2,000 萬元支票已經兌現，等於被告有先支出2,000 萬元權利金，被告（應出資）之1,000 萬元已經進入建業達公司，且被告幫伊代墊1,000 萬元，所以伊須還被告1,000 萬元；而於申請增資及變更負責人過程中，被告要求伊歸還1,000 萬元，並表示要先拿500 萬元，伊方於103 年4 月8 日由元馥公司匯款500 萬元至建業達公司，再由建業達公司匯款至蕭靖子帳戶給被告，以歸還被告幫伊代墊之款項；被告完全沒有提到該500 萬元用途為何。又建業達公司於103 年8 月1 日增資2,200 萬元，股東同意書上記載被告出資920 萬元、曹嘉容出資230 萬元、伊出資920 萬元、王伯文出資130 萬元，此乃為執行伊與被告之增資協議，而因被告已經先支付2,000 萬元權利金，被告（應出資）之1,000 萬元已經進入公司，故伊一定要支付如附表一編號2 、⑴及⑵所示增資股款920 萬元、230 萬元，這是被告叫伊匯款的，被告並稱其已給付2,000 萬元，200 萬元周轉金之差額部分以後再結算等語歷歷（見易字卷第93、95至98頁背面、101 至102 頁背面、105 頁背面至108 頁背面、109 頁背面至110 頁）。細繹告訴人前揭證詞，就被告確係藉詞已支付2,000 萬元權利金，要求告訴人給付500 萬元與籌資辦理建業達公司增資登記等情，歷次陳述互核尚屬一致，且於本院審理時就被告要求其付款之過程細節，所言亦甚詳盡明確，苟非親身經歷，當無可能具體指述。參以被告於本院審理時坦言：告訴人拿500 萬元給伊時，說是增資款2,200 萬元裡面之股金。（問：告訴人為何要以曹嘉容名義匯款？）當初講好建業達公司股金增資款由告訴人籌措。伊提示2,000 萬元收據給告訴人看時，有要求告訴人履行增資約定，亦即要增資2,200 萬元等語（見易字卷第61、66頁背面、148 頁背面至149 、150 頁），就告訴人所匯500 萬元確與告訴人個人應負擔之出資額相涉，辦理增資登記時之相關增資款亦係由告訴人籌措，且被告曾要求告訴人履行增資約定增資2,200 萬元等項，所述實與告訴人之證詞若核符節；況考之告訴人於偵查中及本院審理時作證前業經具結，當無虛構情節誣陷被告，致陷己罹刑法偽證刑章重罰之風險，復如前述；益證告訴人前揭指訴之內容，當與事實相符，堪可採取。是被告向告訴人訛以其業已付訖2,000 萬元權利金後，確有要求告訴人歸還其代告訴人墊付之出資款，暨負責籌措增資登記所需股款，以使被告及林義欽取得相應股權登記利益，彰彰明甚。被告辯以其未請求告訴人匯款，事後始知悉云云，辯護人辯稱因告訴人始終未提出金錢，被告方將增資事宜交由告訴人辦理云云，均與客觀事證不符，要屬推諉之詞，無可採取。 ⑵被告既與告訴人相約出資經營共同事業及各出資半數，倘其等就損益分配成數未有特別約定，即應按出資額比例分配損益（民法第677 條規定參照），易言之，其等就投資收益應予平均分配，就投資損失即風險亦應平均分攤。執是，苟一方未為出資，無異將投資風險完全轉嫁他方負擔，卻得於獲利時共享收益，顯非事理之平，則按諸通常社會經驗，被告是否確有依約出資之能力與意願乙事，確足以影響告訴人之出資及履約意願。而由告訴人上揭證言，及其於本院審理時另結證稱：倘若被告未向伊表示已經支付2,000 萬元，伊即不會給被告500 萬元，亦不會支付建業達公司增資股款等語（見易字卷第107 頁背面、108 頁背面），顯見果若告訴人並非誤信被告業付訖權利金2,000 萬元，亦即告訴人於概念上將之理解為被告已現實出資2,000 萬元進入建業達公司，其中1,000 萬元係為告訴人代墊，另1,000 萬元為被告個人之出資，再轉由建業達公司以該2,000 萬元向鑫汎公司支付權利金，告訴人斷無可能無端同意匯款500 萬元予被告，且其亦會要求被告依約提出增資股款，以履行半數出資之義務，當無就此洵未對被告為任何權利主張，竟甘願自行支付全額增資股款之理。綜此，足認被告實係以上開虛詐方式，使告訴人誤認被告已代其墊付出資款且確有依約履行相應出資義務之資力及意願，藉此向告訴人套取現款500 萬元，並致告訴人續與被告達成增資協議及同意全權負責辦理增資事宜暨籌措增資款項，嗣復按增資協議之內容，辦理相關增資股權登記至灼。則被告以上開方式施用詐術，致告訴人陷於錯誤，因而交付如附表一編號1 所示現款500 萬元之財物，暨與被告達成增資協議而使被告、林義欽各取得如附表一編號2 、⑴及⑵所示股權登記利益，而受有財產上損害之事實，洵堪認定。 ⑶被告及辯護人雖執前詞辯稱：就附表一編號1 所示現款500 萬元，乃被告與告訴人間之民事借款債權糾葛，且被告始終承認此項債務，告訴人未受損害云云。然： ①被告曾就附表一編號1 所示現款500 萬元簽發本票1 張予建業達公司，固如前述；告訴人於偵查中雖亦曾陳以：伊有表示500 萬元僅當作股東往來，即被告借支500 萬元，應該是暫借款云云（見他字卷第294 頁）。然依告訴人於本院審理時之前揭證詞，顯可認苟被告未曾向告訴人詐稱業已付訖權利金2,000 萬元，告訴人無論出於何種名目，皆斷無同意匯款500 萬元予被告之可能，則被告前揭施用詐術之行為，自已影響告訴人匯款與否之意思決定形成過程，致使告訴人產生動機錯誤而決意匯款，當屬詐欺取財行為，亦不因告訴人主觀上理解前揭匯款之法律性質為何、或以何方式為資金安排而異至灼。 ②次由告訴人於本院審理時所證上詞，及於本院審理時另證以：500 萬元要先進建業達公司之原因，係因伊出資1,000 萬元係要買鉛蓄電池設備之權利金，只是由被告代墊，伊當時想法是由公司出帳會比較正常，故要變成建業達公司的帳，如此帳才可以結。伊有要被告開立1 張500 萬元本票給建業達公司作為收據，表示被告有拿到500 萬元，蓋以應是建業達公司向鑫汎公司買專利權，不管是被告先出資之2,000 萬元或伊給被告之500 萬元，均僅是方便行事；事後結帳時，倘被告確有出資2,000 萬元，即會抵銷，不會向被告拿回500 萬元等語（見易字卷第106 至107 頁），可見告訴人係因認其本應對建業達公司給付出資款，由建業達公司以該出資款支付權利金，故為彰顯上開500 萬元性質上原屬其對建業達公司之出資，方先將款項匯入建業達公司帳戶後再行匯出；而告訴人就被告偽稱業直接向鑫汎公司付訖權利金一事，於概念上固可理解為被告已現實出資2,000 萬元進入建業達公司，並轉由建業達公司以該2,000 萬元向鑫汎公司支付權利金，惟自實際資金流向角度以觀，因本件投資案乃「建業達公司」對鑫汎公司負有依約給付權利金之義務，並非被告或告訴人個人，故被告簽發支票給付權利金，亦可解讀為係代建業達公司清償對鑫汎公司所負債務，且依法得向建業達公司求償（民法第312 條規定參照），則告訴人雖意在歸還自己之代墊款，然為期釐清資金流向及未來權益歸屬，始安排由建業達公司以借款名義匯款予被告，並要求被告簽發本票予建業達公司作為收款憑證，待日後結算時，因被告得以此借款與對建業達公司之債權相為抵銷，自無庸付款或履行對建業達公司所負本票票據債務，告訴人亦無再向被告請求返還500 萬元之可能。再佐以被告係向告訴人偽稱業付清 2,000 萬元權利金，告訴人應歸還代墊款乙情，已悉經認定如前，猶見被告向告訴人索取款項時，主觀上實無日後歸還借款之真意，僅因告訴人要求立據，方虛應故事配合辦理至灼。據此，告訴人以建業達公司名義匯款並要求被告簽發本票，不過僅屬於受詐欺陷於錯誤而付款後，為確保權益所為資金安排，非唯不影響被告詐欺取財犯行之認定，亦與論理法則及經驗法則無悖，無從遽以反推被告與告訴人間純屬民事債權糾葛，容難為有利被告之認定。被告及辯護人前揭辯詞，皆非可採。 ③告訴人原無對被告個人為給付之義務，係因誤信被告之詐術而為匯款，自受有財產上之損害。又被告於取得上開款項時，主觀上並無日後還款之真意，復如前述，猶見被告之詐欺行為確致告訴人受有財產上之損害，不因告訴人或建業達公司形式上有無取得債權、或被告事後是否空言承認債務存在而異。辯護人辯以：被告始終承認此項債務，告訴人自未受損害云云，委無可採。 ⑷辯護人固為被告辯護以：被告與告訴人原即共計投資2,200 萬元，告訴人因而於增資建業達公司時，一併登記被告取得增資股份；被告未曾行使股東權利動用上開增資資金，且該增資資金現仍在建業達公司帳上，為告訴人掌控中，被告自無詐欺得利，亦難認告訴人有何實質財產損害云云。然： ①告訴人苟非因被告施用詐術陷於錯誤，即無續與被告達成增資協議及同意全權負責辦理增資事宜暨籌措增資款項，嗣復按增資協議之內容，辦理相關增資股權登記而使被告及林義欽取得股權登記利益，業悉敘如上。辯護人徒執告訴人因陷於錯誤而同意給付之行為，據為被告取得股權之合理化事由，顯不足為有利被告之認定。 ②告訴人陷於錯誤後，係與被告相約增資建業達公司2,200 萬元，其中2,000 萬元即為權利金，然依被告虛構之欺罔情節，被告已付訖權利金2,000 萬元，概念上可理解為其業現實出資2,000 萬元進入建業達公司，其中1,000 萬元係為告訴人代墊，另1,000 萬元為被告個人之出資，再轉由建業達公司以該2,000 萬元向鑫汎公司支付權利金，均如前述；再考之告訴人於本院審理時結證稱：以被告名義匯款之原因，係因倘為被告投資之股權，依會計規定須以被告名義匯款等語（見易字卷第97頁背面至98頁），衡諸常理，告訴人若非純為製作增資股東繳納股款之資金流證明以完成增資變更登記，實僅須逕償還被告已代墊之出資額1,000 萬元，並另與被告商議餘款200 萬元如何出資即可，無庸匯足2,200 萬元資金入建業達公司帳戶，可見告訴人以被告名義匯款至建業達公司帳戶，並非意在對被告為金錢給付，僅係因其受詐欺後同意按增資協議之內容負責辦理增資，為求形式上符合會計準則規定以完成增資變更登記，方有此舉。準此，被告此部分所取得者，乃股權登記利益，並非增資股款本身；至被告有無動用上開增資資金，或該增資資金是否現仍存在建業達公司之帳戶中，為別一問題，無礙被告確有取得股權登記利益之事實。又公司與股東之人格個別，告訴人將增資股款匯入建業達公司帳戶後，該款項即屬建業達公司所有，且苟擅自取回，公司負責人將罹刑事追訴，公司亦可能遭撤銷或廢止登記（公司法第9 條第1 項、第3 項規定參照），則告訴人因受詐欺而支出增資股款，自受有財產上損害，至為明灼。辯護人執前詞辯稱：被告無詐欺得利，告訴人亦無實質財產損害云云，無可採取。 ⒊辯護人復辯稱：依告訴人之證詞，告訴人實際支出500 萬元及增資款2,200 萬元，然被告僅支出1,500 萬元（即2,000 萬元扣除告訴人匯予被告之500 萬元），二人出資相差1,200 萬元，卻皆擁有相同之建業達公司出資額，有違常理，可見告訴人並非信賴2,000 萬元支票已兌現而支出上開資金。次告訴人於約定購入建業達公司後，即要求將建業達公司負責人登記為其指定之王伯文，公司大小章及存摺亦由告訴人掌管，可見告訴人性格謹慎，又投資如此龐大金額，豈會僅憑收據即不疑有他，未與鑫汎公司確認即相信2,000 萬元支票已兌現，本件實係因告訴人為私吞與被告間就元樸國際股份有限公司（下稱元樸公司）、新世紀興業有限公司（下稱新世紀公司）等他項合作案之投資利潤，始虛構事實對被告提出告訴云云。然： ⑴被告與告訴人實際提出之資金存有差異，惟仍經登記取得相同出資額乙事，與告訴人有無信賴2,000 萬元支票已兌現一事並無必然關連，無從遽以反推。況倘若被告確有先行支付權利金2,000 萬元，自實際資金流向角度以觀，衡情建業達公司於完成增資後，未來勢須自增資股款中提領2,000 萬元償還被告，惟因被告亦負有對建業達公司出資半數即1,000 萬元之義務，且告訴人就自己應出資之部分，復已歸還500 萬元予被告而等同已出資500 萬元入建業達公司，告訴人日後即仍得取回上開增資股款中1,500 萬元；再佐以告訴人於本院審理時結證以：除2,000 萬元以外，伊另暫時墊款200 萬元，以後再結算等語（見易字卷第102 頁）；是按此方式計算，告訴人與被告間之出資最終並無甚大差距至明。辯護人未深究此情，逕為形式上之數字加減，即遽指被告與告訴人之實際出資數額差異甚大云云，顯有可議，亦無足取。 ⑵2,000 萬元收據係經蓋有鑫汎公司大小章，「見證人」欄並據林義欽親筆簽名及記載林義欽之身分證字號乙節，此觀2,000 萬元收據即明（見他字卷第8 頁），則告訴人於被告出示2,000 萬元收據後，乃信賴鑫汎公司確有收悉2,000 萬元支票且於票載發票日兌現取得票款，要與通常經驗法則無違，不因告訴人是否為性格謹慎之人或其本件投資是否高額而異。又辯護人陳謂告訴人係為私吞與被告間之他項合作案之投資利潤，方虛構事實誣指被告云云，純屬主觀臆測；告訴人於偵查及本院審理時復陳以：新世紀公司與元樸公司係另一個生意，與本件無關等語（見他字卷第286 頁；易字卷第97頁背面）。辯護人前揭辯詞，皆非可採。 ⒋至告訴人就被告係於何時提示系爭專利合作協定及向其要求付款乙節，於偵查中雖另證稱：5 月某天，被告給伊看合約說，說他已支付2,000 萬元云云（見他字卷第285 頁）；就其應出資之金額究為1,000 萬元或2,000 萬元，於本院審理時固又證以：因為被告稱他已經付了2,000 萬元，叫伊還他1,000 萬元，且被告之1,000 萬元已經進入建業達公司，伊亦須再補1,000 萬元到建業達公司，故伊也要出資2,000 萬元，此為被告之講法云云（見易字卷第96頁背面、98、102 、105 頁背面至106 頁）。惟： ⑴告訴人於偵查中之前揭證詞，要與其於警詢及本院審理時之證言不符（見他字卷第171 頁背面；易字卷第93頁背面），衡諸被告與告訴人於103 年間乃持續接洽研商建業達公司之增資合作案，則告訴人於偵查中就被告係何時提示系爭專利合作協定予其觀覽等細瑣枝節，縱一時記憶未清，尚屬可理解之事，自難徒以告訴人就上述細節之證詞稍有分歧，即將全部證言捨棄不採。又徵之告訴人於本院審理時，經提示系爭專利合作協定及2,000 萬元收據供其詳細閱覽，並細思回憶案發經過後，即明確證述：被告於103 年3 月28日即系爭專利合作協定簽約翌日，即拿該協定與2,000 萬元收據給伊看等語（見易字卷第93至93頁背面），堪認告訴人於本院審理時所證前詞應較可採。 ⑵細繹告訴人於本院審理時前揭證詞，並參之告訴人於本院審理時另證以：伊與被告就增資款應各出資半數；到最後這2,000 萬元均係伊出資，最後伊才知道被告皆未出資等語（見易字卷第96至96頁背面、105 頁背面），可見告訴人仍係認定上開2,000 萬元應由其與被告共同出資乙節，復佐以告訴人因陷於錯誤，致同意歸還被告之代墊款及全權負責辦理增資事宜，猶悉經認定如前，堪認告訴人所陳上言之真意，乃指被告於施行詐術過程中，曾以前開說詞要求其提出資金，其因而同意歸還被告代墊之增資款1,000 萬元，另同意為被告籌措被告應支付而偽稱已付之增資款1,000 萬元以製作股款金流證明完成增資股權登記，又因倘告訴人如是履行，其確需先現實支出2,000 萬元，故告訴人方解讀為其需出資2,000 萬元，並非意指其個人依約應出資之金額為2,000 萬元，不可不辨，附此敘明。 ⒌另告訴人因陷於錯誤，方續與被告達成增資協議及同意全權負責辦理增資事宜暨籌措增資款項，業經詳認如上，雖可認告訴人為自己及王伯文支出增資股款並為增資股權登記，亦係受被告施用詐術所致。然告訴人為自己支付增資股款並取得股權登記，並未使被告或第三人得利；而王伯文乃受告訴人指派為建業達公司之負責人，告訴人於偵查中亦結證以：建業達公司轉到王伯文名下，但伊可以經營控制等語（見他字卷第285 頁），堪認登記在王伯文名下之股權，實質上應為告訴人所有，亦難認有何使被告或第三人得利之情形，是尚無從為不利被告之認定，併予指明。㈤被告確有不法所有意圖： ⒈依被告於偵查中明確自承：當時沒有這麼多錢，伊先給250 萬元；伊有請告訴人趕快出錢，錢不夠等語（見他字卷第226 、294 頁）；並考之被告於本院審理時坦言：伊迄今僅有給付250 萬元給鑫汎公司，其餘權利金尚未支付等語（見易字卷第147 頁背面），衡諸一般社會經驗，果若被告確有資力及意願與告訴人共同出資半數，其既已隱瞞事實而向告訴人佯稱業付訖全額權利金，自當設法籌措至少等同自己應負擔之半數權利金餘款即750 萬元予鑫汎公司，要無延宕迄今仍未續對鑫汎公司給付分文之可能等情以觀，顯見被告於對告訴人施用詐術並達成增資協議之際，實際上明知其無依約履行半數出資義務之資力及意願無疑。乃其竟對告訴人施以詐術，而將不合約定比例之投資風險全數轉嫁由告訴人承擔，亦得於將來產生投資收益時獲取不合約定比例之投資報酬，足認被告主觀上確有不法所有意圖，不因其有無給付250 萬元權利金而異，至為明灼。 ⒉被告於本院審理時雖辯稱：伊就超過250 萬元部分，尚有資金，伊有準備好1,000 萬元云云（見易字卷第147 頁背面、148 頁背面）。惟被告所辯上語，要與其於偵查中自述之內容不符；且被告於本院審理時先稱：伊有資金來源，係伊自己的，存在中國信託銀行與富邦銀行云云（見易字卷第147 頁背面），經質以其所云資金是否均存在銀行，被告竟翻異前詞改稱：資金不是用伊名字存的，係以蕭靖子、游雅珺名字存云云（見易字卷第148 頁背面），前後所辯亦顯有不合，苟被告所言實在，焉有無法就此單純事項為一致陳述之可能；又佐以被告除前述250 萬元外，迄今仍未給付其餘權利金，復如前述，猶見其所辯確有備妥半數資金即1,000 萬元云云，洵屬臨訟卸責之詞，委無可採。 ⒊被告固執前詞辯以：伊於告訴人尚未出資前，亦有出資給付與告訴人同赴大陸地區之展業費用，加計權利金250 萬元後，伊出資之部分將近有900 萬元，且如附表一編號1 所示現款500 萬元均用於支付建業達公司之大陸地區營運費用云云。然： ⑴被告於104 年1 月8 日警詢時，即已辯稱：伊就建業達公司之出資，除權利金250 萬元外，尚有大陸拓展費用約4 、500 萬元云云（見他字卷第174 頁背面），惟迄105 年5 月26日本院審理時，經質以出資細目為何，竟仍謂：伊出資之部分，除伊提出如他字卷第304 至304 之1 頁、易字卷第55頁所示之收據3 紙共計人民幣90萬元部分外，其餘帳目表至今尚未整理出來云云（見易字卷第149 至149 頁背面），衡諸常理，被告自知悉本件涉訟起迄今已歷時1 年有餘，復已委請辯護人為己主張權利，果其確有以自己資金另支出相關業務拓展費用，顯無迨至本院審理時，仍無法具體主張出資項目之可能。再徵之被告於本院準備程序中陳謂：伊收到500 萬元後，係用以支付展業費用，加起來快100 萬元人民幣，伊有單據等語（見易字卷第61頁），辯護人亦具狀辯以：被告向告訴人取得500 萬元後，因展銷事宜共計支出7 、800 萬元，單據即如他字卷第304 至304 之1 頁、易字卷第55頁所示之收據3 紙、與他字卷第305 頁之報價單1 紙云云（見易字卷第52至53頁），可見被告於本院準備程序中所辯，當指以告訴人匯款之500 萬元支付如他字卷第304 至304 之1 頁、易字卷第55頁所示收據3 紙之金額；乃其於本院審理時，竟改稱上開收據所示金額為自己之出資，歷次所述顯有重大歧異，況被告末猶再翻異前詞改云：伊現在主張如他字卷第304 至304 之1 頁、易字卷第55頁所示之收據3 紙應為給建業達公司之代墊款；（問：你所說的實際出資在哪裡？）這樣問伊，伊很難回答云云（見易字卷第149 頁背面至150 頁），益證被告辯以除250 萬元權利金外，其尚有出資建業達公司云云，要屬虛構推諉之言，均非可採。 ⑵被告就所辯將告訴人匯款之500 萬元用於支付建業達公司之大陸地區營運費用云云，雖據提出前揭收據3 紙（見他字卷第304 至304 之1 頁、易字卷第55頁）、報價單1 張（見他字卷第305 頁）為佐。惟姑不論上開收據及報價單是否真正，縱令被告所辯屬實，其以前開施用詐術方式向告訴人套取資金使用而非依約出資，不啻規避自己應負擔之出資義務及投資風險，卻於產生投資收益時仍期得按約定比例受分配，無異從事無本生意，主觀上自仍具不法所有意圖無疑，遑論被告於本院審理時自承：伊向告訴人拿500 萬元時，並未說要作為上開費用使用等語（見易字卷第61至61頁背面），猶見被告明知苟其坦白告以欲將該資金用於建業達公司之費用，告訴人勢當認被告亦須出資支應而否決其要求，方以前揭虛詞向告訴人詐取金錢，至為灼然。是被告前揭辯詞，誠難為有利其之認定。㈥綜上所述，被告所辯各節，顯係臨訟卸責之詞，委無可採。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。三、論罪科刑：㈠按刑法第339 條第1 項雖於103 年6 月18日經總統公布修正，於同年6 月20日生效，而提高同法第339 條第1 項詐欺取財罪、同條第2 項詐欺得利罪科或併科罰金之標準。惟按犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，例如學理上所稱之即成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者，例如加重結果犯、結果犯；而犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2 條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院100 年度台上字第5119號判決意旨參照）。查被告於103 年3 月28日對告訴人施用詐術後，告訴人乃先於103 年4 月8 日匯款如附表一編號1 所示之500 萬元予被告，又於103 年8 月1 日以被告及曹嘉容名義匯入增資款，並於103 年8 月28日經臺北市政府核准增資登記而使被告、林義欽取得如附表一編號2 、⑴及⑵所示股權登記利益，前者該當詐欺取財，後者則屬詐欺得利，則被告以一施用詐術行為觸犯詐欺取財及詐欺得利罪，應論以想像競合犯（詳後述），因其詐欺得利之結果已發生於新法施行之後，故就本件被告詐欺取財及詐欺得利犯行，均應適用現行有效之刑法第339 條第1 項、第2 項處斷，並無新舊法比較適用之問題，合先敘明。起訴書及補充理由書記載應適用修正前刑法第339 條第1 項、第2 項之規定，尚有誤會。㈡按刑法第339 條第1 項、第2 項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益（最高法院86年度台上字第3534號判決意旨參照）。是核被告就取得現款500 萬元（即附表一編號1 部分）所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，就使自己及林義欽取得建業達公司股權登記（即附表一編號2 、⑴及⑵部分）所為，則犯刑法第339 條第2 項之詐欺得利罪。公訴意旨於起訴書中記載被告就附表一編號2 、⑴及⑵所為，係犯刑法第339 條第1 項之罪，尚有未恰，且此部分業經實行公訴之檢察官提出補充理由書並以言詞當庭予以更正（見易字卷第131 、140 頁），附此敘明。又公訴意旨誤載元馥公司辦公室為「臺北市○○區○○街00號00樓」，暨漏未敘及被告及林義欽係於103 年8 月28日經登記取得股權登記利益之事實，應予更正補充。㈢被告利用不知情之林義欽簽收2,000 萬元支票後取回2,000 萬元收據，以遂其犯行，為間接正犯。被告先後2 日向告訴人偽稱已兌現2,000 萬元支票，係基於單一詐欺之犯意，於密切接近之時、地施行相同內容之詐術，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯。被告以一施用詐術行為，觸犯詐欺取財及詐欺得利等2 罪名，為想像競合犯，應從情節即受害較重之詐欺得利罪處斷。公訴意旨雖未於起訴書犯罪事實欄中記載被告使林義欽獲得股權登記利益之行為，惟該部分犯行與已起訴之詐欺取財與詐欺得利犯罪事實，各有想像競合犯之裁判上一罪與事實上一罪關係，為起訴效力所及，復經實行公訴之檢察官提出補充理由書補充更正（見易字卷第131 頁背面），本院自應併予審理。㈣爰審酌被告行為時正值青壯，不思正當經營，為謀套取資金及獲取不法利益，竟利用林義欽而取得名實不符之2,000 萬元收據，向告訴人施用詐術，致告訴人受有財產上之實害，顯乏尊重他人財產權益之觀念，亦危害交易安全及秩序，犯罪情節非輕；再考酌其自始至終均矢口否認犯行，更無視告訴人確有現實出資，仍一再遽指乃告訴人未依約履行圖為卸責，毫無悔意之犯後態度；又慮之被告曾有詐欺前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見易字卷第6 至7 頁）之前科素行；兼衡被告為高中畢業，曾從事房地產、裝修、水電工程工作等情，業據被告供承在卷（見易字卷第148 頁），經濟狀況尚佳（見104 年1 月8 日警詢筆錄，他字卷第173 頁）之智識程度、生活狀況，暨其犯罪動機、目的、犯罪手段、對社會交易秩序之影響、詐得財物及利益之價值甚鉅等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示儆懲。叁、不另為無罪之諭知部分：一、公訴意旨另以：被告意圖為自己不法之所有，於前揭時、地，向告訴人佯稱：2,000 萬元支票係其已先代墊付之權利金，請告訴人儘速提供資金履行合作約定云云，致告訴人陷於錯誤，另於如附表二各編號所示時間，匯款如該附表所示金額至該附表所示帳戶內，作為被告出資元樸公司之股款，使被告獲得如該附表所示之財物，因認被告此部分所為亦涉犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌云云。二、按刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括與之有連續犯、想像競合犯、牽連犯等具有同一案件關係之犯罪事實）而言。起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象。訴經提起後，必要時，檢察官固得依同法第269 條規定，以「撤回書」敘述理由請求撤回起訴；惟單一案件之事實，僅就一部分事實撤回起訴，基於審判不可分之關係，並不生撤回效力，而犯罪事實之一部減縮（即起訴事實大於判決事實），應分別情形於理由內為說明，刑事訴訟法對此尚無所謂擬制撤回起訴之規定。司法審判實務中，到庭實行公訴之檢察官於其提出之「論告書」或於言詞辯論時所為之主張或陳述，常有與起訴書所載犯罪事實不盡相同之情形。於此，應先究明其論告時之所述，究屬訴之追加、撤回或變更範疇，抑或原本係屬於起訴效力所及之他部事實之擴張、或起訴事實之一部減縮，而異其處理方式（如屬後者事實之擴張、減縮，應僅在促使法院之注意，非屬訴訟上之請求）。除撤回起訴已生效力，其訴訟關係已不存在，法院無從加以裁判外，其他各種情形，法院自不得僅就檢察官論告時所陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧（最高法院95年度台上字第2633號、99年度台上字第853 號判決意旨參照）。查本件到庭實行公訴之檢察官雖於本院審理中，以補充理由書更正起訴書附表，剔除告訴人因元樸公司合作案而以被告名義匯入之股款部分，而減縮此部分之犯罪事實（見易字卷第131 至131 頁背面）。然上開減縮部分若屬有罪，與前開有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，揆之前揭說明，基於審判不可分之關係，自不生消滅訴訟繫屬之效力，本院仍應就起訴書所載上開犯罪事實進行審判，合先敘明。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。次按犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，無論為直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之確信，而應為無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。四、公訴意旨認被告此部分所為涉犯修正前刑法第339 條第1 項詐欺取財罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、告訴人於警詢及偵查中之指訴，林義欽、楊銘程於警詢及偵查中之證言、蕭靖子於警詢時之證述、證人即新世紀公司總經理徐復田於偵查中之證詞、系爭專利合作協定、2,000 萬元支票影本及收據、250 萬元支票影本及收據、臺灣銀行103 年6 月6 日匯款申請書、臺北市政府103 年6 月12日府產業商字第00000000000 號函檢送之元樸公司設立登記表、立律會計師事務所103 年6 月6 日元樸公司資本額查核報告書、台新國際商業銀行（下稱台新銀行）103 年8 月21日國內匯款申請書、對帳單、臺北市政府103 年8 月29日府產業商字第00000000000 號函檢送之元樸公司變更登記表、103 年8 月21日元樸公司資本額查核報告書、鑫汎公司與建業達公司合作協定釐清對談之錄音光碟與譯文為其論據。訊據被告堅詞否認此部分犯行，辯稱：告訴人以其名義匯入之元樸公司股款與建業達公司合作案無關等語。經查：㈠告訴人於警詢時雖證稱：伊因誤信被告已支付2,000 萬元權利金，始於如附表二各編號所示時間以被告名義匯款，作為被告對元樸公司出資之股款云云（見他字卷第171 頁背面至172 、頁），於本院審理時復證以：被告表示其亦要投資元樸公司，叫伊匯款250 萬元至元樸公司，伊為歸還被告1,000 萬元，方分成兩次匯款至元樸公司籌備處伊之帳戶內，第一次匯款50萬元（即如附表二編號1 所示款項），第二次再匯200 萬元（即如附表二編號2 所示款項），作為被告之股款云云（見易字卷第96頁背面至97頁）。惟告訴人本院審理時亦明確結證稱：元樸公司與伊等投資鑫汎公司電瓶專利使用權全然無關，且伊所匯如附表二編號1 所示款項亦不在伊與被告當初協議之一部分。伊不會因不投資建業達公司，即不投資元樸公司等語（見易字卷第97至97頁背面、110 頁背面），則被告雖確有向告訴人訛稱已支出建業達公司與鑫汎公司合作案之權利金，然苟告訴人知悉此情，其是否即不欲與被告另案合作成立元樸公司，亦無可能於辦理元樸公司設立登記與增資時先以被告名義匯入股款，誠非無疑。再參諸告訴人於偵查中證述：被告說要成立元樸公司，被告之50股由伊幫忙墊款云云（見他字卷第296 頁），可見告訴人代被告支付元樸公司股款後，尚另與被告約定被告應為償付，則告訴人匯款與被告施用詐術之行為是否確有因果關係，亦屬可疑。況本件依卷存事證，猶乏證據可認告訴人與被告間就合作成立元樸公司一事之具體約定內容為何，是否告訴人以被告名義支付元樸公司股款後，被告即無庸歸還該等股款，則告訴人之證言，自不足為不利被告之認定。㈡又前載匯款申請書、對帳單、元樸公司設立登記表及變更登記表、資本額查核報告書（見他字卷第10至23、42至62頁）僅得證明告訴人有以被告名義匯入元樸公司股款並使被告取得元樸公司股權登記利益之事實；徐復田之證言（見他字卷第320 至322 頁）亦僅能證明被告與告訴人間另案合作新世紀公司投資案之經過；至公訴人所舉上揭其他證據，猶僅足證明被告有施用詐術而詐得如附表一各編號所示財物與不法利益。是前開證據均無從據以認定告訴人以被告名義匯入如附表二各編號所示元樸公司股款之行為，確與被告施用詐術犯行有因果關係，即難為不利被告之認定。五、綜上所述，公訴人所舉證據，均未達使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告確有公訴意旨所指此部分犯行，本院自無從就該部分形成有罪之確信，本應就此部分為無罪之諭知，惟因被告此部分如成立犯罪，與前開有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第339 條第1 項、第2 項、第55條，判決如主文。本案經檢察官簡仲田到庭執行職務。中華民國 105 年 6 月 16 日刑事第五庭審判長法官郭惠玲法官楊秀枝法官李佳芳以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官陳薇如中華民國 105 年 6 月 16 日附錄法條：中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。附表一 ┌───┬───────┬─────┬─────────────────┐ │編號 │ 時間 │所得財物或│被告或第三人獲取之財物或不法利益 │ │ │ │不法利益 │ │ ├───┼───────┼─────┼─────────────────┤ │ 1 │103 年4 月8 日│現款500 萬│告訴人於103 年4 月8 日由元馥公司帳│ │ │ │元 │戶先匯款500 萬元至建業達公司（已於│ │ │ │ │103 年4 月3 日變更負責人為元馥公司│ │ │ │ │之執行長王伯文）兆豐銀行新莊分行帳│ │ │ │ │號00000000000 號帳戶，再由建業達公│ │ │ │ │司上開帳戶轉匯至被告指定之蕭靖子台│ │ │ │ │北富邦銀行永和分行帳號000000000000│ │ │ │ │號帳戶。 │ ├─┬─┼───────┼─────┼─────────────────┤ │ 2│⑴│103 年8 月28日│建業達公司│告訴人於103 年8 月1 日以被告名義匯│ │ │ │ │出資額920 │款920 萬元至建業達公司台新銀行延平│ │ │ │ │萬元 │分行帳號00000000000000號帳戶，作為│ │ │ │ │ │被告出資建業達公司之股款，於103 年│ │ │ │ │ │8 月28日經臺北市政府核准登記完畢。│ │ ├─┼───────┼─────┼─────────────────┤ │ │⑵│103 年8 月28日│建業達公司│告訴人於103 年8 月1 日以林義欽配偶│ │ │ │ │出資額230 │曹嘉容名義匯款230 萬元至建業達公司│ │ │ │ │萬元 │台新銀行延平分行帳號00000000000000│ │ │ │ │ │號帳戶，作為曹嘉容（實際出資額所有│ │ │ │ │ │人為林義欽）出資建業達公司之股款，│ │ │ │ │ │於103 年8 月28日經臺北市政府核准登│ │ │ │ │ │記完畢。 │ └─┴─┴───────┴─────┴─────────────────┘ 附表二 ┌──┬───────┬─────┬─────────────────┐ │編號│ 時間 │ 金額 │起訴書記載被告獲取之財物 │ ├──┼───────┼─────┼─────────────────┤ │ 1 │103 年6 月6 日│500 萬元 │告訴人由元馥公司帳戶匯款500 萬元至│ │ │ │ │其與被告另案投資合作而成立之元樸公│ │ │ │ │司籌備處林樹中帳號00000000000000號│ │ │ │ │帳戶，其中50萬元作為被告出資元樸公│ │ │ │ │司之股款。 │ ├──┼───────┼─────┼─────────────────┤ │ 2 │103 年8 月21日│200 萬元 │告訴人以被告名義匯款200 萬元至元樸│ │ │ │ │公司第一銀行光復分行帳號0000000000│ │ │ │ │0 號帳戶，作為被告增資元樸公司之股│ │ │ │ │款。 │ └──┴───────┴─────┴─────────────────┘

臺灣高等法院105年度上易字第1755號

關鍵資訊