臺灣高等法院105年度上易字第1779號

• 裁判案由: 竊盜
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 105 年 11 月 10 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上易字第1779號上　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　蘇佑宇
上列上訴人等因被告竊盜案件，不服臺灣新北地方法院105 年度易字第667 號，中華民國105 年6 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第14043 、14500 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蘇佑宇犯如附表一各編號所示之罪，處如附表一各編號所示之宣告刑。應執行有期徒刑壹年捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案如附表二編號1 至5 及6 ⑴所示之犯罪所得均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事 實
一、蘇佑宇前因竊盜等案件，經法院分別判處罪刑，並由臺灣新北地方法院以101 年度聲字第3382號裁定定應執行刑為有期徒刑3 年，於民國103 年11月8 日縮短刑期執行完畢。詎猶不知悔改，意圖為自己不法之所有，先後於附表一各編號所示時間、地點，分別以附表一各編號所示手法，竊取如附表二各編號所示之財物得手。嗣附表一各編號所示被害人發覺財物遭竊，分別報警處理，經警調閱現場附近監視錄影畫面比對，並採集指紋進行鑑定，發現蘇佑宇涉犯附表一編號2
、3 、5 、6 所示竊案嫌疑重大，而蘇佑宇經警方通知，於104 年4 月24日前往新北市政府警察局海山分局海山派出所（下稱海山派出所），就附表一編號2 、3 、5 所示竊案接受詢問時，復主動自承另犯附表一編號1 、4 所示竊案並接受裁判。
二、案經新北市政府警察局海山分局、中和第二分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告蘇佑宇於本院準備程序及審理時，均表示同意有證據能力（本院卷第53、54、62頁反面、63頁），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認均有證據能力。
二、本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日提示予蘇佑宇而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據蘇佑宇於警詢、原審及本院準備程序、審理時均自白不諱（104 年度偵字第14500 號偵查卷《下稱偵查㈠卷》第6 至10頁，原審卷第60頁反面、67頁反面、69頁反面，本院卷第54、64頁反面），核與證人即附表一各編號所示被害人於警詢、偵查中指述之情節大致相符（偵查㈠卷第12至20、26至31、34至36、137 至139 、141 頁，104
年度偵字第14043 號偵查卷《下稱偵查㈡卷》第5 至7 、89頁），並有監視錄影翻拍照片、現場及指認照片、新北市政府警察局海山分局104 年6 月29日新北警海刑字第1043323622號函暨附表一編號2 所示竊案之刑案現場勘察報告、現場照片、勘察採證同意書、證物採驗紀錄表及內政部警政署刑事警察局104 年1 月30日刑紋字第1038021227號鑑定書、附表一編號1 所示竊案之刑案現場勘察報告、現場圖、現場照片、勘察採證同意書、證物採驗紀錄表及新北市政府警察局104 年6 月2 日新北警鑑字第1041013421號鑑驗書、臺灣新北地方法院檢察署勘驗筆錄、內政部警政署刑事警察104 年1 月30日刑紋字第1040007810號鑑定書、勘察採證同意書、證物採驗紀錄表、新北市政府警察局中和第二分局104 年6
月5 日函暨檢送之現場勘察報告在卷可憑（偵查㈠卷第21至25、32、41至44、89至127 、143 至164 、166 、167 頁，偵查㈡卷第9 至26、60至78頁），足認蘇佑宇之上開任意性自白確與事實相符。
二、從而本案事證明確，蘇佑宇之犯行堪予認定。
參、論罪科刑及撤銷改判之理由：
一、論罪部分：
㈠按刑法第321 條第1 項第2 款之所謂「門扇」，專指門戶，即分隔住宅或建築物內外之出入口大門而言，「其他安全設備」則指門扇、牆垣以外，依通常觀念足認防盜之設備，如附掛之門鎖、窗戶、電網等，最高法院著有25年上字第4168號、55年台上字第547 號判例可資參照。又所謂「毀越」，係指毀損及超越、踰越而言，如從門走入或開鎖啟門入室，均不得謂為逾越門扇（最高法院22年上字第454 號判例、77年度台上字第1130號判決參照）。經查，附表一編號1 所示之早餐店，乃以鐵捲門區隔建築物內外，且蘇佑宇係以不詳方式破壞鐵捲門之鑰匙孔，啟門入內行竊乙節，業據蘇佑宇於本院審理時供承不諱（本院卷第64頁反面），並據被害人翁大森於警詢中供述綦詳（偵查㈠卷第30頁），另有現場照片1 張附卷供憑（偵查㈠卷第33頁），則蘇佑宇此次係以毀壞門扇之方式開門入內行竊，堪予認定。
㈡核蘇佑宇所為，就附表一編號1 部分，係犯刑法第321 條第1 項第2 款之毀壞門扇竊盜罪；附表一編號2 至6 部分，則均係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪。起訴書就附表一編號1 部分，誤論鐵捲門為安全設備，而認蘇佑宇所犯為刑法第321 條第1 項第2 款之「踰壞安全設備加重竊盜罪」（起訴書第5 頁），容有未恰。
㈢蘇佑宇前有如犯罪事實欄所載之科刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可考，其受有期徒刑之執行完畢，5
年內故意再犯本件有期徒刑以上之6 罪，均為累犯，皆應依法加重其刑。
㈣蘇佑宇因涉犯附表一編號2 、3 、5 所示竊案，經警通知於104 年4 月24日前往海山派出所接受詢問時，在有偵查犯罪職權之公務員掌握確切證據以前，旋於同日自承另犯附表一編號1 、4 所示竊案乙節，業據蘇佑宇之警詢筆錄記載綦詳（偵查㈠卷第9 頁），核與被害人鍾雲菊、翁大森於警詢中指述之情節相符（偵查㈠卷第29、30、35頁），另有104 年6 月2 日始經新北市政府警察局出具之新北警鑑字第0000000000號鑑定書在卷可佐（偵查㈠卷第163 頁），足認蘇佑宇就附表一編號1 、4 部分合於自首要件，爰各依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並均依法先加後減。所犯上開6 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
二、撤銷改判之理由：
㈠原審以蘇佑宇罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟：
⑴蘇佑宇行為後，刑法第38條以下關於沒收之規定，已經修正，並增訂第38條之1 至第38條之3 等規定，均自105 年7 月1 日起施行。刑法第2 條第2 項亦修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，則原審未及適用修正後相關規定，就本案犯罪所得宣告沒收及追徵價額，即有未當。檢察官執此提起上訴，為有理由。
⑵蘇佑宇提起上訴，認原審量刑過重，希望能從輕量刑，給予其悔過向上之機會，挽救破碎家庭等語。然按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100 年度台上字第5301號判決意旨參照）。原審已審認蘇佑宇為累犯，應依法加重其刑，附表一編號1 、4 部分則合於自首要件，爰減輕其刑並先加後減，再於量刑時詳予衡酌刑法第57條所列一切情狀，於理由內具體說明蘇佑宇正值青壯，不思以正當手段獲取財物，所為破壞社會秩序及他人財產安全，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、被害人所受損失，以及坦承犯行之犯後態度等一切情狀，始在法定刑度內判處罪刑，並定應執行刑為有期徒刑1 年8 月，復諭知易科罰金之折算標準，實無濫用裁量權限、逾越法定範圍或失之過苛之情形，是以蘇佑宇之上訴理由，洵無可採。
⑶綜上所述，原判決既有未及適用沒收規定之可議，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌蘇佑宇正值青壯，身強體健，竟不思自食其力賺取所需，所為欠缺尊重他人財產權之守法觀念，亦危害社會治安，惟始終坦承犯行之犯後態度，兼衡其素行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段，以及各次竊得之財物價值尚非甚鉅等一切情狀，分別量處如附表一各編號所示之宣告刑，各諭知易科罰金之折算標準，再定其應執行刑為有期徒刑1 年8
月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000 元折算1 日，以示懲儆。
三、有關沒收部分：
㈠就附表一編號3 之犯罪所得，蘇佑宇於本院審理時，業已供陳：「銅板我有數過，因為拿去便利商店換，我在警察局時說約4 千元。」等語在卷（本院卷第64頁反面），核與證人即被害人莊倖福於警詢、偵查中陳稱：「（遭竊之總損失為何？）大約4 千至5 千元左右」、「…我錢放在秤子下面，我損失共幾千元。」等情大致相符（偵查㈠卷第19、138 頁），是以此部分之犯罪所得，本院即估算認定為4,000 元。㈡附表二編號1 至5 及6 ⑴所示之犯罪所得，現金部分均已花用完畢，紅酒已經喝光，手機則隨意丟棄，均未返還附表一各編號所示之被害人乙節，業據蘇佑宇於警詢、本院準備程序中供述明確（偵查㈠卷第7 至10頁，本院卷第54頁），為免蘇佑宇無端坐享犯罪所得，且經核本案情節，宣告沒收並無過苛之虞，爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定併予宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於附表二編號6 ⑵所示之抽屜1 個，嗣經被害人何錕明自行尋獲取回之事實，另經何錕明於警詢中供述綦詳（偵查㈡卷第7 頁），並有照片1 張在卷可稽（偵查㈡卷第21頁），此部分犯罪所得既已實際發還，依刑法第38條之1 第5 項之規定，不予宣告沒收或追徵，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第320 條第1 項、第
321 條第1 項第2 款、第47條第1 項、第62條前段、第41條第1
項前段、第8 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3
項，刑法施行法第1 條之1 第1 項前段、第2 項，判決如主文。本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 10 日刑事第十庭 審判長法 官 李麗玲
法 官 賴邦元
法 官 劉元斐
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 游秀珠
中 華 民 國 105 年 11 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表一
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│編號│犯罪時間 │犯罪地點 │被害人│行竊手法及所得財物 │宣告刑 │
├──┼─────┼──────┼───┼────────────┼─────────────────┤
│1 │103 年12月│新北市板橋區│翁大森│以不明方式破壞鐵捲門鑰匙│蘇佑宇犯毀壞門扇竊盜罪，累犯，處有│
│ │1 日4 時30│中山路2 段90│ │孔，啟門進入左揭無人居住│期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹│
│ │分前某時許│巷32號1 樓「│ │之店家（侵入建築物部分未│仟元折算壹日。未扣案如附表二編號1 │
│ │ │登登登早餐店│ │據告訴），竊取如附表二編│所示之犯罪所得沒收，於全部或一部不│
│ │ │」 │ │號1所示之物得手。 │能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額│
│ │ │ │ │ │。 │
├──┼─────┼──────┼───┼────────────┼─────────────────┤
│2 │103 年12月│新北市板橋區│楊富智│趁鐵捲門未上鎖之機會，啟│蘇佑宇犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑肆│
│ │6 日0 時42│長安街331 巷│ │門自縫隙進入左揭無人居住│月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算│
│ │分前某時許│99號1 樓「日│ │之店家（侵入建築物部分未│壹日。未扣案如附表二編號2 所示之犯│
│ │ │式威廉髮藝」│ │據告訴），竊取如附表二編│罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或│
│ │ │ │ │號2 所示之物得手。 │不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
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│3 │103 年12月│新北市板橋區│莊倖福│徒手將鐵捲門之門栓拉開進│蘇佑宇犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑參│
│ │12日23時52│民享街104 號│ │入左揭無人居住之店家（侵│月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算│
│ │分許 │賣魚店 │ │入建築物部分未據告訴），│壹日。未扣案如附表二編號3 所示之犯│
│ │ │ │ │竊取如附表二編號3 所示之│罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或│
│ │ │ │ │物得手。 │不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
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│4 │103 年12月│新北市板橋區│鍾雲菊│趁店內人員未及注意之際，│蘇佑宇犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑參│
│ │20日14時前│中山路2 段90│ │竊取如附表二編號4 所示之│月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算│
│ │某時許 │巷55號快炒店│ │物得手。 │壹日。未扣案如附表二編號4 所示之犯│
│ │ │ │ │ │罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或│
│ │ │ │ │ │不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
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│5 │103 年12月│新北市板橋區│林原群│趁鐵捲門未上鎖之機會，啟│蘇佑宇犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑肆│
│ │29日2 時48│中山路1 段 │ │門進入左揭無人居住之店家│月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算│
│ │分許 │158 巷6 號1 │ │（侵入建築物部分未據告訴│壹日。未扣案如附表二編號5 所示之犯│
│ │ │樓「福氣小吃│ │），竊取如附表二編號5 所│罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或│
│ │ │店」 │ │示之物得手。 │不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
├──┼─────┼──────┼───┼────────────┼─────────────────┤
│6 │104 年1 月│新北市中和區│何錕明│因該處鐵捲門老舊，徒手啟│蘇佑宇犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑肆│
│ │6 日1 時14│員山路518 號│ │門進入左揭無人居住之店家│月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算│
│ │分許 │1 樓「美之美│ │（侵入建築物部分未據告訴│壹日。未扣案如附表二編號6 ⑴所示之│
│ │ │早餐店」 │ │），竊取如附表二編號6 所│犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │示之物得手。 │或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
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附表二
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│編號│犯罪所得 │備註 │
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│1 │現金9,700元 │附表一編號1 部分 │
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│2 │現金10,000元及IPHONE5 手機（IMEI：3520│附表一編號2 部分 │
│ │00000000000 號，原判決誤載000000000000│ │
│ │26號，應予更正 ）1 支 │ │
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│3 │現金4,000元 │附表一編號3 部分 │
├──┼───────────────────┼─────────┤
│4 │紅酒1 箱 │附表一編號4 部分 │
├──┼───────────────────┼─────────┤
│5 │現金8,000元 │附表一編號5 部分 │
├──┼───────────────────┼─────────┤
│6 │⑴現金11,000元 │附表一編號6 部分 │
│ ├───────────────────┤ │
│ │⑵抽屜1 個 │ │
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